CELEX: 62003TJ0160
TACIS-Programm
Ausschreibung
Unregelmäßigkeiten bei der Auftragsvergabe
Schadensersatzklage

Vorgeschichte des Rechtsstreits
AFCon Management Consultants (im Folgenden: AFCon) ist eine Beratungsfirma, die sich im Bereich der Landwirtschaft von Ländern
spezialisiert hat, deren Wirtschaft sich im Übergang befindet. Herr Mc Mullin und Herr O’Grady sind die Geschäftsführer, Anteilseigner
und Gründer dieser Firma (im Folgenden gemeinsam: Kläger).
Am 28. Mai 1999 schrieb die Kommission im Rahmen des TACIS-Programms einen Auftrag über technische Hilfeleistungen  mit der
Bezeichnung „Agricultural extension services in South Russia“ (Landwirtschaftliche Erweiterungsleistungen in Südrussland)
mit dem Zeichen FDRUS 9902 im nicht offenen Verfahren aus.
Von den 21 Unternehmen, die ihr Interesse an diesem Auftrag bekundeten, nahm der Bewertungsausschuss am 29. Juli 1999 in ein
beschränktes Verzeichnis zehn Unternehmen auf, die daraufhin aufgefordert wurden, ein Angebot einzureichen.
Am 16. und 17. Dezember 1999 trat der Bewertungsausschuss zusammen, um die acht eingegangenen Angebote zu bewerten (im Folgenden:
erste Bewertung). Der Ausschuss hielt das Angebot des aus der GFA – Gesellschaft für Agrarprojekte mbH (im Folgenden: die
GFA-Agrar) und der Stoas Agri-projects Foundation (im Folgenden: die Stoas) bestehenden Konsortiums für das beste; das Angebot
von AFCon wurde auf den zweiten Platz gesetzt.
Die Kommission stellte später fest, dass eine Interessenkollision zwischen einem Mitglied des Bewertungsausschusses und dem
aus der GFA-Agrar und der Stoas bestehenden Konsortium (im Folgenden: die GFA) bestand. Dieses Mitglied, Herr A, war nämlich
bei der Agriment International BV, einer Tochtergesellschaft der Stoas, beschäftigt. Die Kommission beendete ihre Zusammenarbeit
mit Herrn A und teilte ihm mit, dass künftig auf seine Dienste verzichtet werde.
Aufgrund dieses Interessenkonflikts beschloss die Kommission am 3. März 2000, die erste Bewertung aufzuheben und einen neu
besetzten Ausschuss mit einer zweiten Bewertung zu betrauen. Die Kommission teilte den Bietern diese Entscheidung mit Schreiben
vom 28. März 2000 mit.
Am 15. und 16. Mai 2000 nahm der Bewertungsausschuss eine zweite Bewertung der Angebote vor (im Folgenden: zweite Bewertung).
Das Angebot von GFA wurde schließlich zum besten erklärt. Das technische Angebot von GFA erhielt 72,69 % (dritter Platz);
sein finanzielles Angebot belief sich auf 2 131 870 Euro (erster Platz). Das Angebot von AFCon wurde mit einem technischen
Angebot, das 75,32 % erreichte (erster Platz), und einem finanziellen Angebot über 2 499 750 Euro (sechster Platz) an zweite
Stelle gesetzt.
Im August 2000 vergab die Kommission den Auftrag an GFA. Mit Schreiben vom 17. August 2000 teilte sie dies AFCon mit.
Am 9. Oktober 2000 beschwerte sich AFCon bei der Kommission über die unkorrekte Durchführung des Ausschreibungsverfahrens.
Sie machte geltend, das finanzielle Angebot von GFA habe unter dem Marktpreis gelegen. Die Kommission wies diese Beschwerde
am 9. November 2000 zurück.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 und vom 31. Januar 2001 behauptete AFCon, dass GFA gegen die Ausschreibungsbedingungen
verstoßen habe. Mit Schreiben vom 28. Februar 2001 wies die Kommission diese Behauptung zurück.
Mit Schreiben vom 15. März 2001 wies AFCon erneut darauf hin, dass das Angebot von GFA nicht den TACIS-Vergabebedingungen
entspreche. Die Kommission beantwortete dieses Schreiben nicht.
Am 15. Mai 2001 legte AFCon eine Beschwerde beim Europäischen Bürgerbeauftragten ein. Darin führte sie aus, dass
–
das finanzielle Angebot von GFA nicht der Ausschreibung entsprochen habe (erster Beschwerdegrund);
–
die Kommission nach der Aufdeckung des Interessenkonflikts nicht die nach den Vergaberegeln erforderlichen Maßnahmen ergriffen
habe (zweiter Beschwerdegrund);
–
die Kommission dadurch gegen die Ausschreibung verstoßen habe, dass sie es dem Zuschlagsempfänger einige Wochen nach Unterzeichnung
des Vertrages gestattet habe, die meisten Langzeitexperten durch Dritte zu ersetzen (dritter Beschwerdegrund).
In seiner Entscheidung vom 22. April 2002 (834/2001/GG) vertrat der Bürgerbeauftragte die Auffassung, dass nur der erste Beschwerdegrund
begründet erscheine. Hierzu stellte er fest:
„Es entspricht guter Verwaltungspraxis bei Ausschreibungsverfahren, dass sich die Verwaltung an die für diese Verfahren aufgestellten
Regeln hält. Dadurch, dass sie es im vorliegenden Fall den Bietern gestattet hat, Sachverständigenhonorare in den Posten erstattungsfähige
Ausgaben einzubeziehen, hat die Kommission gegen die für die Ausschreibung geltenden Regeln und das mit diesen Regeln verfolgte
Ziel verstoßen. Dies stellt einen Missstand dar.“
Bezüglich des zweiten und des dritten Beschwerdegrundes stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass keine durch die Kommission
verursachten Missstände vorlägen.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2002 forderte AFCon von der Kommission, ihr zum Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden
sei, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt worden sei, folgende Beträge zu zahlen:
–
entgangener Gewinn: 624 937 Euro;
–
entgangenes „Vorhabenprofil“: 600 000 Euro;
–
entgangene „berufliche Entwicklung“: 150 000 Euro.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2002 wies die Kommission diese Forderung zurück.
Mit Schreiben vom 13. September 2002 beantragte AFCon bei der Kommission, ihr bestimmte Unterlagen zu dem fraglichen Vergabeverfahren
zu übermitteln. Die Kommission gab diesem Antrag am 3. Oktober 2002 statt, außer hinsichtlich der Bewertungsberichte und der
Protokolle des Bewertungsausschusses sowie der Angebote der Mitbewerber, die unter die in Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 2
und Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai
2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission (ABl. L 145,
S. 43) vorgesehenen Ausnahmen fielen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2002 stellte AFCon einen Zweitantrag im Sinne der Verordnung Nr. 1049/2001. Sie forderte Zugang
zu verschiedenen Dokumenten, die sich auf das fragliche Vergabeverfahren bezögen.
Mit Schreiben vom 22. November 2002 gewährte die Kommission Zugang zu bestimmten Dokumenten und bestätigte im Übrigen ihre
Entscheidung, die Übermittlung der geforderten Unterlagen abzulehnen.
Parallel dazu sprach sich der irische Staatsminister für Europäische Angelegenheiten D. Roche in einem Schreiben vom 4. September
2002 an das Mitglied der Kommission Byrne für AFCon aus und bat die Kommission, eine Lösung für ihre Meinungsverschiedenheit
mit AFCon zu finden.
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 und vom 4. November 2002 wiederholte die Kommission ihren Standpunkt zur Rechtmäßigkeit
des fraglichen Ausschreibungsverfahrens.
Am 15. November 2002 reichte das Mitglied des Europäischen Parlaments B. Crowley eine schriftliche Anfrage (3365/02) zur fraglichen
Auftragsvergabe bei der Kommission ein. Das Mitglied der Kommission Patten beantwortete diese am 23. Dezember 2002. Herr Crowley
richtete dann ein Schreiben an Herrn Patten, das dieser am 3. April 2003 beantwortete.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2003 setzte sich Herr Roche bei Herrn Byrne ein zweites Mal für AFCon ein. Mit Schreiben vom
8. April 2003 wiederholte Herr Byrne den Standpunkt der Kommission.
Verfahren
Die Kläger erhoben mit Klageschrift, die am 12. Mai 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage.
Das Gericht (Fünfte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters die mündliche Verhandlung eröffnet und im Rahmen der prozessleitenden
Maßnahmen nach Artikel 64 der Verfahrensordnung des Gerichts den Parteien schriftlich einige Fragen gestellt und die Kommission
aufgefordert, bestimmte Unterlagen vorzulegen. Die Parteien sind dem fristgerecht nachgekommen.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 6. Juli 2004 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Anträge der Parteien
Die Kläger beantragen,
–
die Kommission zum Ersatz des Schadens zu verurteilen, der ihnen aufgrund der Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe des TACIS-Vorhabens
FDRUS 9902 entstanden sei, zuzüglich Ausgleichszinsen ab Schadenseintritt;
–
die Kommission zur Zahlung von Zinsen auf den Schadensersatzbetrag ab Erlass des das Verfahren abschließenden Urteils zu verurteilen;
–
der Kommission aufzugeben, bestimmte das Verfahren der Bewertung der Angebote betreffende Unterlagen vorzulegen;
–
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
den Klägern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
A –
Zum Antrag auf Beweiserhebung
Die Kläger haben nach § 65 Buchstabe b der Verfahrensordnung beantragt, der Kommission aufzugeben, bestimmte das Ausschreibungsverfahren
betreffende Unterlagen vorzulegen und gegebenenfalls Zeugen zu vernehmen.
Das Gericht hat im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen u. a. die Kommission aufgefordert, Angaben zu den Angeboten der Bieter
sowie die die erste und die zweite Bewertung betreffenden Unterlagen vorzulegen. Diese Aufforderung entspricht im Wesentlichen
den von den Klägern gestellten Beweisanträgen. Das Gericht ist daher in der Lage, aufgrund des Akteninhalts zu entscheiden,
ohne die Vorlage weiterer Unterlagen oder die Vernehmung von Zeugen anzuordnen.
B –
Zum Schadensersatzantrag
Das Gemeinschaftsrecht erkennt einen Entschädigungsanspruch an, sofern drei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich dass die
Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert
ist und dass zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen
Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (Urteile des Gerichtshofes vom 5. März 1996 in den Rechtssachen C‑46/93
und C‑48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame, Slg. 1996, I‑1029, Randnr. 51, und vom 4. Juli 2000 in der Rechtssache C‑352/98 P,
Bergaderm und Goupil/Kommission, Slg. 2000, I‑5291, Randnrn. 41 und 42).
Somit ist zu prüfen, ob die Kläger nachgewiesen haben, dass diese Tatbestandsmerkmale hier vorliegen.
1.
Zur Rechtswidrigkeit des der Kommission vorgeworfenen Verhaltens
Die Kläger machen im Kern drei rechtswidrige Verhaltensweisen geltend. Erstens entspreche das Angebot von GFA nicht den Auftragsbedingungen.
Zweitens habe die Kommission unzulässige Bewertungskriterien angewandt. Drittens habe die Kommission nicht die Maßnahmen ergriffen,
die nach der Feststellung eines Interessenkonflikts geboten gewesen seien.
a) Zur Ordnungsmäßigkeit des Angebots von GFA
Vorbringen der Parteien
Die Kläger tragen vor, das Angebot von GFA habe den für den fraglichen Auftrag geltenden Regeln nicht entsprochen. Diese Regeln
bestünden aus
–
den Hinweisen für die Bieter (Europäische Kommission, SCR[E] TACIS, „Instructions to tenderers“, Fassung vom 22. Juni 1999),
insbesondere Punkt C.2.1;
–
den Leitlinien für die Erstellung des technischen und des finanziellen Angebots (Europäische Kommission, SCR[E] TACIS, „Guidelines
for the preparation of the technical and financial proposal“, Fassung vom Januar 1999, im Folgenden: Leitlinien), insbesondere
den Bestimmungen über die Erstellung der Anhänge B („Organisation and methods“) und D („Breakdown of prices for Tacis contracts“);
–
dem Lastenheft des fraglichen Auftrags (Europäische Kommission, „Technical assistance to economic reform in the food and agriculture
sector, Terms of reference, Project: Russia ‚Agricultural extension services in South Russia – Farm extension project‘“, vom
4. Juni 1999).
Nach Ansicht der Kläger ergibt sich aus diesen Regeln, dass das finanzielle Angebot dem technischen Angebot entsprechen muss
und die Vergütung der mit der Ausbildung betrauten Personen bei dem hierfür vorgesehenen Posten angegeben werden muss.
Diese Regeln seien eindeutig. Sie bezweckten, die Angebote vergleichbar zu machen, und seien durch die Praxis der Kommission
bei einem dem fraglichen Auftrag ähnlichen und zur gleichen Zeit vergebenen Auftrag (FDRUS 9901) bestätigt worden.
GFA habe gegen diese Regeln verstoßen, weil
–
die Zahl der in seinem technischen Angebot genannten „Manntage“ die in seinem finanziellen Angebot angegebenen übersteige;
–
es in seinem finanziellen Angebot einen Teil der Vergütung der mit der Ausbildung betrauten Personen dem Posten „erstattungsfähige
Ausgaben“ zugewiesen habe, der normalerweise der Erstattung von im Zusammenhang mit Ausbildungstätigkeiten stehenden Kosten
„wie Reisen, dem Tagegeld für Praktikanten, Einschreibegebühren usw.“ vorbehalten sei.
GFA sei es dadurch gelungen, den Betrag seines finanziellen Angebots zu verringern. Die beiden Angebote unterschieden sich
wie folgt:
Technisches Angebot
Finanzielles Angebot
Unterschied
2 687 Manntage (EU‑Sachverständige)
2 200 Manntage (EU‑Sachverständige)
(487) Manntage
4 615 Manntage  (örtliche Sachverständige)
2 250 Manntage (örtliche Sachverständige)
(2 365) Manntage
5 300 Manntage (örtliches Unterstützungspersonal)
3 500 Manntage (örtliches Unterstützungspersonal)
(1 800) Manntage
Gesamt 12 602 Manntage
7 950 Manntage
(4 652) Manntage
Diese Unterschiedsbeträge seien den erstattungsfähigen Ausgaben zugeschlagen worden.
Die Kläger weisen darauf hin, dass der Bürgerbeauftragte ihre Auffassung im Kern betätigt habe, indem er ausgeführt habe,
dass die Kommission insofern für einen Missstand verantwortlich sei, als sie GFA unter Verstoß gegen die den fraglichen Auftrag
betreffenden Regeln gestattet habe, die Ausbildungshonorare in die Ausgaben einzubeziehen, die zu dem Posten erstattungsfähige
Ausgaben gehörten.
Schließlich würden ihre Beanstandungen durch die Schwierigkeiten bestätigt, denen die Kommission bei der Ausführung des Auftrags
durch GFA begegnet sei.
Aus alledem ergebe sich, dass die Kommission dadurch, dass sie GFA trotz dieser Unregelmäßigkeiten nicht ausgeschlossen habe,
gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes verstoßen habe.
Die Kommission trägt vor, die Darstellung des Angebots sei aus folgenden Gründen ordnungsgemäß gewesen:
–
Die Regeln, deren Verletzung die Kläger geltend machten, seien rechtlich nicht verbindlich; sie schrieben nicht eindeutig
vor, wie die Vergütung für die Sachverständigen im finanziellen Angebot darzustellen sei;
–
die Haushaltsordnung vom 21. Dezember 1977 für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 326, S. 1)
in der durch die Verordnung (EG, EGKS, Euratom) Nr. 2548/98 des Rates vom 23. November 1998 (ABl. L 320, S. 1) geänderten
Fassung (im Folgenden: Haushaltsordnung) (Artikel 117) und die Verordnung (Euratom, EG) Nr. 1279/96 des Rates vom 25. Juni
1996 über die Unterstützung der Neuen Unabhängigen Staaten und der Mongolei bei ihren Bemühungen um Gesundung und Neubelebung
ihrer Wirtschaft (ABl. L 165, S. 1) (Artikel 7 und Anhang III) enthielten keine klare Bestimmung zur Frage der Zuordnung von
Ausbildungshonoraren zum Posten erstattungsfähige Ausgaben;
–
es gebe keine gängige Praxis der Kommission zu dieser Frage, so dass sich die Kläger nicht auf einen Verstoß gegen den Grundsatz
des Vertrauensschutzes berufen könnten;
–
da die Zuordnung der Vergütung für die Ausbilder zum Posten erstattungsfähige Ausgaben nicht ausdrücklich verboten gewesen
sei, habe sich GFA durchaus dieser Methode bedienen können;
–
die Darstellung des Angebots von GFA habe den Vergleich der Angebote nicht verfälscht, denn der Auftraggeber sei bei seiner
vergleichenden Bewertung in der Lage gewesen, zu berücksichtigen, dass die Ausbilderhonorare als erstattungsfähige Ausgaben
behandelt worden seien;
–
der Standpunkt des Bürgerbeauftragten sei nicht maßgeblich;
–
nach der Auftragsvergabe auftretende Gesichtspunkte, insbesondere die Ausführung des Auftrags, seien nicht relevant.
Würdigung durch das Gericht
Punkt C.2.1 der Hinweise für die Bieter lautet:
„Die Preisaufschlüsselung ist nach dem Modell in Anhang D des Vertragsentwurfs vorzunehmen; die Preise müssen in Euro angegeben
werden. Angebote in anderen Währungen oder eine falsche Darstellung der Preisaufschlüsselung können zur Zurückweisung des
Angebots führen.“
Anhang D der Leitlinien enthält eine Einleitung, in der die Methode für die Darstellung des Angebots erläutert wird. Sie enthält
u. a. ein Formular in Form einer Tabelle, in die die Angaben der Bieter einzutragen sind. Diese Tabelle enthält die folgenden
vier Hauptposten:
„1. Honorare (‚Fees‘) für
a) westliche Sachverständige
b) örtliche Sachverständige
c) Unterstützungspersonal
2. Tagegelder
3. Direkte Ausgaben
4. Erstattungsfähige Ausgaben“.
In den Leitlinien heißt es:
„Die folgenden Anmerkungen sollen den Bietern bei der Erstellung des Anhangs D (finanzielle Aufschlüsselung) helfen … Werden
diese Leitlinien nicht befolgt, ist der Bieter aufgefordert, die Abweichung zu begründen …
4. … Die in Anhang D angegebenen Zahlen (für jede Kategorie oder jeden einzelnen Sachverständigen) müssen den im Anhang B
(Zusammenfassung der Aufgaben des Personals) angegebenen Zahlen in der Arbeitszeittabelle (von den einzelnen Sachverständigen
für das Vorhaben aufgewendete Zeit) genau entsprechen.“
Die Kommission hat somit klar und deutlich darauf hingewiesen, dass es eine „genaue“ Entsprechung zwischen den Angaben in
Anhang B und denjenigen in Anhang D geben muss und jede Abweichung zu begründen ist.
Auf diesen Grundsatz der Entsprechung von finanziellem und technischem Angebot wird auch in den Erläuterungen vor dem Formular
des den Leitlinien beiliegenden Anhangs B hingewiesen, in denen es heißt:
„Wichtig: Die nachstehende Zusammenfassung muss den Zahlen in der Aufschlüsselung der Vergütungen entsprechen.“
Im Hinblick auf die Prüfung, ob das Angebot von GFA diesen Bestimmungen entsprach, ist daran zu erinnern, dass das technische
Angebot von GFA (Anhang A) in Bezug auf den Aspekt „Ausbildung“ folgende Zahlen angab:
Tabelle 1
Anzahl (Manntage)
Technische Hilfe
Ausbildung Wiederholung Verbreitung
Gesamt
EU-Sachverständige

2 200


2 687
Örtliche Sachverständige

2 250

2 365

4 615
Örtliches Unterstützungs-personal

3 500

1 800

5 300
Gesamt

7 950

4 652
12 602
Im finanziellen Angebot (Anhang D) gab GFA unter dem Posten „A. Honorare“ folgende Zahlen an:
Tabelle 2

Anzahl Manntage
Beträge in Euro
EU-Sachverständige

2 200

821 000
Örtliche Sachverständige

2 250

58 750
Örtliches Unterstützungs-personal

3 500

61 250
Gesamt

7 950

941 000
Diese Anzahl Manntage (7 950) ist um 4 652 niedriger als die im technischen Angebot (12 602).
Aus dem finanziellen Angebot von GFA ergibt sich jedoch, dass dieser Unterschied daher rührt, dass diese 4 652 Manntage bei
den erstattungsfähigen Ausgaben angegeben wurden.
Das finanzielle Angebot von GFA nimmt nämlich in einer Fußnote und in einer beiliegenden erläuternden Anmerkung die im technischen
Angebot enthaltenen und oben (Tabelle 1) wiedergegebenen Zahlen wieder auf. Diese Klarstellung verdeutlicht, dass der Unterschied
zwischen den beiden Angeboten auf die Behandlung der Kosten für die Vergütung der mit der Ausbildung, Wiederholung und Verbreitung
betrauten Personen zurückzuführen ist. Das finanzielle Angebot von GFA enthält u. a. eine Tabelle, in der alle sich auf diese
Tätigkeiten beziehenden erstattungsfähigen Ausgaben detailliert beschrieben werden. Dieser Tabelle ist zu entnehmen, dass
insgesamt 4 652 Manntage im Gesamtwert von 282 425 Euro bei den erstattungsfähigen Ausgaben verrechnet wurden. Entgegen dem
Vorbringen der Kläger ist der Unterschied zwischen dem finanziellen und dem technischen Angebot also rein formal und schließt
einen effektiven Vergleich der Angebote der verschiedenen Bieter nicht aus.
Darüber hinaus enthielt das finanzielle Angebot von GFA entsprechend dem Lastenheft Leistungen im Wert von 500 000 Euro für
Ausbildung und von 200 000 Euro für Wiederholung und Verbreitung.
Die Rügen, die Kommission habe dadurch rechtswidrig gehandelt, dass sie das Angebot von GFA nicht wegen der Diskrepanzen zwischen
dem technischen und dem finanziellen Angebot abgelehnt habe, sind daher zurückzuweisen.
b) Zum Rückgriff auf unzulässige Bewertungskriterien
Vorbringen der Parteien
Die Kläger werfen der Kommission vor, dem Bewertungsausschuss gestattet zu haben, bei der zweiten Bewertung unter Verstoß
gegen die geltenden Regeln die bisherige Erfahrung von AFCon mit TACIS-Vorhaben zu berücksichtigen. Nummer 3 des Anhangs III
der Verordnung Nr. 1279/96 sowie Nummer 3 des Anhangs IV der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 99/2000 des Rates vom 29. Dezember
1999 über die Unterstützung der Partnerstaaten in Osteuropa und Mittelasien (ABl. 2000, L 12, S. 1) sähen nämlich vor, dass
„[s]pezifische Erfahrung des Bieters mit TACIS … nicht berücksichtigt“ werde. Nach diesen Bestimmungen werde das Angebot nur
„unter Abwägung der technischen Qualität gegenüber dem Preis beurteilt. Die Gewichtung der beiden Kriterien wird bei jeder
Aufforderung zur Angebotsabgabe angegeben. Für die technische Bewertung gelten insbesondere folgende Kriterien: Organisation,
Zeitplan, vorgeschlagene Verfahren und Arbeitsplan für die Erbringung der Leistungen, Qualifikationen, Erfahrung, besondere
Fähigkeiten des für die Leistungserbringung vorgeschlagenen Personals sowie die Einbeziehung von örtlichen Unternehmen oder
Sachverständigen, deren Integrierung in das Projekt und ihr Beitrag zu dauerhaften Projektergebnissen.“
Im vorliegenden Fall habe eines der Mitglieder des Bewertungsausschusses, der die zweite Bewertung vorgenommen habe, Herr
G. Rea, die Ansicht vertreten, dass die von Herrn Mc Mullin und AFCon in der Zeit von 1996 bis 1998 im Rahmen des TACIS-Vorhabens
FDRUS 9405 „Unterstützung privater landwirtschaftlicher Einzelbetriebe in Russland“ errichteten Beratungszentren zum Zeitpunkt
des Gesprächs nicht betriebsbereit gewesen seien und keine technische Beratung erteilt hätten. Diese Aussage, die nicht zutreffe,
habe die anderen Mitglieder des Ausschusses beeinflusst.
Nachdem den Klägern infolge der prozessleitenden Maßnahmen verschiedene Unterlagen zu den Arbeiten des Bewertungsausschusses
übermittelt worden waren, machten sie in der mündlichen Verhandlung geltend, dass eines der Ausschussmitglieder, Frau K. Karttunen,
in ihrem Bericht ausdrücklich erwähnt habe, dass sie den Umstand, dass AFCon keine Erfahrung mit anderen Vorhaben in Russland
habe, berücksichtigt habe.
Die Kommission bestreitet, dass es Unregelmäßigkeiten gegeben habe. Sie erkennt an, dass sie nach Anhang III Nummer 3 der
Verordnung Nr. 1279/96 verpflichtet sei, die Erfahrung, die die Bieter aufgrund von anderen TACIS-Aufträgen hätten, außer
Acht zu lassen.
Im vorliegenden Fall habe der Bewertungsausschuss jeden Bieter zu seinem technischen Angebot angehört. Dazu sei keine allgemeine
Frageliste erstellt worden; der Inhalt der Gespräche sei von Bieter zu Bieter unterschiedlich gewesen. Im Lauf des Gesprächs
habe Herr Mc Mullin Gelegenheit gehabt, jede für AFCon nachteilige Behauptung zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
Die Rügen, die die Berücksichtigung der Erfahrung von AFCon aufgrund von früheren durch das TACIS-Programm finanzierten Vorhaben
betreffen, sind nicht rechtlich hinreichend untermauert.
Die infolge der prozessleitenden Maßnahmen zu den Akten gereichten Unterlagen, die die Bewertung der Angebote betreffen, belegen
nämlich nicht, dass die Mitglieder des Bewertungsausschusses die Erfahrung, die die Bieter aufgrund von durch das TACIS-Programm
finanzierten Vorhaben schon erworben hatten, als ein Kriterium für die Bewertung der Angebote berücksichtigt hätten. Den mit
„Detailed technical evaluation per tenderer“ überschriebenen Unterlagen ist zu entnehmen, dass sich der Bewertungsausschuss
auf acht objektive Kriterien stützte, die die Erfahrung der Sachverständigen, den Ansatz des Vorhabens und die Beteiligung
örtlicher Sachverständiger betrafen. Darüber hinaus enthält der Vermerk der Bewerter über die Bewertung des Angebots von AFCon
keine negativen Äußerungen über einen angeblichen Mangel an Erfahrung oder über Schwierigkeiten, die bei der Durchführung
früherer durch das TACIS-Programm finanzierter Vorhaben aufgetreten seien. So hoben die Mitglieder des Bewertungsausschusses
die Qualitäten des Projektleiters sowie seine Erfahrung in der durch das Vorhaben betroffenen Region als Stärken des Angebots
von AFCon hervor. Zu den Schwächen zählten sie u. a., dass der Projektleiter die russische Sprache nur begrenzt beherrsche
und dass das Angebot allgemein zu ehrgeizig und in mancher Hinsicht zu wenig flexibel zu sein scheine.
Zu dem die angeblichen Kommentare von Herrn Rea betreffenden Vorbringen ist festzustellen, dass dieses Mitglied des Bewertungsausschusses
in seinem Abschlussbericht nicht die geringste Bemerkung zu Schwierigkeiten gemacht hat, die im Rahmen früherer Vorhaben von
AFCon aufgetreten sein sollen.
Auch der von den Klägern in der mündlichen Verhandlung herangezogene Bericht der externen Bewerterin, Frau Karttunen, enthält
keine negativen Bemerkungen zu der Erfahrung, die AFCon im Rahmen von früheren durch das TACIS-Programm finanzierten Vorhaben
schon erworben hatte. In diesem Bericht wird u. a. die vom Projektleiter in Russland gesammelte Erfahrung hervorgehoben und
darauf hingewiesen, dass dieser es im Bewertungsgespräch „bezüglich der aktuellen Lage der landwirtschaftlichen Beratungszentren
im Vorhabengebiet an Offenheit mangeln ließ“.
Es genügt folglich, festzustellen, dass die Kläger nicht nachgewiesen haben, dass sich die Kommission bei der Bewertung des
Angebots von AFCon auf eine negative Beurteilung der Erfahrung gestützt hat, die AFCon aufgrund von früheren Vorhaben im Rahmen
des TACIS-Programms erworben hatte. Die Rügen, die die Unzulässigkeit der Kriterien für die Bewertung des Angebots von AFCon
betreffen, sind daher zurückzuweisen.
c) Zu den Folgen des Interessenkonflikts
Vorbringen der Parteien
Die Kläger werfen der Kommission vor, aus der Interessenkollision zwischen einem Mitglied des Bewertungsausschusses, Herrn
A, und einem der Bieter, GFA, keine Folgen gezogen zu haben. Die Kommission habe zum einen, nachdem sie festgestellt habe,
dass ein Interessenkonflikt bestehe, nicht mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt. Zum anderen hätte sie GFA nicht gestatten
dürfen, weiter am Ausschreibungsverfahren teilzunehmen.
Die Kläger machen mit der ersten dieser Rügen geltend, dass die Kommission ihr Ermessen nicht auf verantwortliche Weise ausgeübt
habe, als sie es abgelehnt habe, die Verhängung von Sanktionen gegen Herrn A und gegen GFA in Betracht zu ziehen. Denn obwohl
die Kommission vom Vorsitzenden des Bewertungsausschusses über die Verbindungen zwischen diesem Bieter und einem der Mitglieder
des Bewertungsausschusses unterrichtet worden sei, habe sie es nicht erwogen, GFA auszuschließen. Die Kläger fragen sich ferner,
ob die Kommission untersucht habe, ob GFA gewusst habe, dass Herr A dem Bewertungsausschuss angehörte. Nach Prüfung aller
das Ausschreibungsverfahren betreffenden Unterlagen, die ihnen infolge der vom Gericht beschlossenen prozessleitenden Maßnahmen
übermittelt worden waren, haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es keinen Beweis dafür gebe, dass
sich die Kommission auch nur die Frage gestellt habe, ob gegen GFA Sanktionen verhängt werden sollten.
Mit ihrer zweiten Rüge machen die Kläger geltend, dass die Kommission gegen ihre Pflicht, die durch das TACIS-Programm finanzierten
Vorhaben ordnungsgemäß zu verwalten, verstoßen habe, indem sie keine Sanktion gegen GFA verhängt habe und diesem Konsortium
die Teilnahme an der zweiten Bewertung gestattet habe. Dass Herr A bei einem der Mitglieder des Konsortiums GFA vollzeitbeschäftigt
gewesen sei, hätte die Kommission dazu veranlassen müssen, sowohl das fragliche Ausschussmitglied als auch den betreffenden
Bieter auszuschließen.
Die Kommission ist der Ansicht, sie habe rechtmäßig gehandelt, ohne die Grenzen ihres weiten Ermessens zu überschreiten.
Sie sei in Ermangelung von Beweisen dafür, dass GFA versucht habe, das Vergabeverfahren durch die Mitarbeit von Herrn A im
Bewertungsausschuss zu beeinflussen, nach keiner Bestimmung berechtigt gewesen, GFA auszuschließen oder eine Sanktion gegen
GFA zu verhängen. Denn die Haushaltsordnung sehe in Artikel 114 Absatz 1 vor:
„Die Beteiligung an Ausschreibungen steht allen dem Vertrag unterliegenden natürlichen und juristischen Personen sowie allen
natürlichen und juristischen Personen des begünstigten Staates zu gleichen Bedingungen offen.“
GFA hätte demnach jede Entscheidung, es von der fraglichen Auftragsvergabe auszuschließen, ohne weiteres wegen Verstoßes gegen
Artikel 114 Absatz 1 der Haushaltsordnung beanstanden können. Die Kommission ist ferner der Ansicht, dass sie ein Unternehmen
nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in außergewöhnlichen Fällen von einem Ausschreibungsverfahren ausschließen
dürfe.
Der Interessenkonflikt sei ausschließlich dem Bewerter zuzurechnen gewesen. Dieser habe gegen Artikel 12 Absatz 4 der Allgemeinen
Vorschriften für die Ausschreibung und die Vergabe der aus PHARE‑/TACIS-Mitteln finanzierten Dienstleistungsaufträge verstoßen.
Er sei nicht mit GFA, sondern mit einem der Unternehmen dieses Konsortiums verbunden gewesen. Da der Bewerter der Kontrolle
von GFA entzogen gewesen sei, habe der Interessenkonflikt nicht GFA zugerechnet werden können.
Die Kommission trägt darüber hinaus vor, dass der Ausschluss von GFA AFCon unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
unberechtigt bevorzugt hätte.
Nach dem Ausschluss von Herrn A von seinen Beratungen habe der Bewertungsausschuss nicht AFCon ausgewählt. Denn obwohl der
Vertreter des durch den fraglichen Auftrag Begünstigten beantragt habe, die Zuschlagserteilung an AFCon zu empfehlen, hätten
sich die drei anderen Mitglieder dagegen ausgesprochen.
Würdigung durch das Gericht
Es ist daran zu erinnern, dass es angesichts des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge,
des Bestrebens um eine wirtschaftliche Verwaltung der Finanzmittel der Gemeinschaft sowie der Verhütung von Betrug in hohem
Maße zu beanstanden und nach dem Recht mehrerer Mitgliedstaaten strafbar ist, wenn demjenigen ein öffentlicher Auftrag erteilt
wird, der bei der Evaluierung und der Auswahl der Angebote für diesen Auftrag mitwirkt (Urteil des Gerichts vom 15. Juni 1999
in der Rechtssache T‑277/97, Ismeri Europa/Rechnungshof, Slg. 1999, II‑1825, Randnr. 112).
Hat die Kommission eine Interessenkollision zwischen einem Mitglied des Bewertungsausschusses und einem der Bieter festgestellt,
so ist sie verpflichtet, bei der Vorbereitung und dem Erlass ihrer Entscheidung über die Folgen des fraglichen Vergabeverfahrens
mit aller erforderlichen Sorgfalt vorzugehen und die Entscheidung auf der Grundlage aller einschlägigen Informationen zu treffen.
Diese Verpflichtung ergibt sich insbesondere aus den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Gleichbehandlung (vgl.
entsprechend Urteil des Gerichts vom 9. Juli 1999 in der Rechtssache T‑231/97, New Europe Consulting und Brown/Kommission,
Slg. 1999, II‑2403, Randnr. 41). Denn die Kommission hat in allen Abschnitten eines Ausschreibungsverfahrens darauf zu achten,
dass die Gleichbehandlung und damit die Chancengleichheit aller Bieter gewährleistet ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des
Gerichtshofes vom 29. April 2004 in der Rechtssache C‑496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta, Slg. 2004, I‑3801, Randnr. 108,
und Urteil des Gerichts vom 24. Februar 2000 in der Rechtssache T‑145/98, ADT Projekt/Kommission, Slg. 2000, II‑387, Randnr. 164).
Es ist zu prüfen, ob die Kommission im vorliegenden Fall entsprechend dieser Verpflichtung gehandelt hat.
Hat die Kommission eine Interessenkollision zwischen einem der Bieter und einem Mitglied des mit der Bewertung der Angebote
betrauten Ausschusses festgestellt, so verfügt sie bei der Entscheidung darüber, welche Maßnahmen bezüglich des weiteren Ablaufs
des Verfahrens zur Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags zu ergreifen sind, über einen gewissen Spielraum.
Es ist unstreitig, dass die Kommission, nachdem sie vom Vorsitzenden des Bewertungsausschusses alarmiert worden war, keine
Nachforschungen über die Verbindungen zwischen Herrn A und GFA angestellt hat, um sich zu vergewissern, dass dieses Konsortium
nicht versucht hat, die Beratungen des Bewertungsausschusses zu beeinflussen. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung
vorgetragen, dass kein Beweis dafür vorgelegen habe, dass GFA versucht habe, das Verfahren über einen seiner Angestellten
als Mitglied des Bewertungsausschusses zu beeinflussen. In Beantwortung der Fragen des Gerichts hat die Kommission allerdings
eingeräumt, dass sie nichts unternommen hat, um zu überprüfen, ob GFA und Herr A im Verlauf des Vergabeverfahrens zusammengearbeitet
haben. Die Kommission hat darauf bestanden, dass es in Ermangelung von Anhaltspunkten für einen Betrug nicht gerechtfertigt
gewesen sei, die Rolle von GFA zu untersuchen.
In Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles erscheint diese Beurteilung offensichtlich falsch. Da die Kommission nicht
untersucht hatte, ob GFA und Herr A sich abgesprochen hatten, lagen ihr nämlich keine Anhaltspunkte vor, aufgrund deren sie
mit hinreichender Gewissheit ausschließen konnte, dass GFA versucht haben könnte, das Verfahren der Auftragsvergabe zu beeinflussen.
Doch hätten mehrere übereinstimmende objektive Anhaltspunkte die Kommission dazu veranlassen müssen, besonders aufmerksam
zu sein und die Möglichkeit einer Kollusion zwischen GFA und Herrn A zu prüfen. Diese Anhaltspunkte rechtfertigen es, in Betracht
zu ziehen, dass die Interessenkollision nicht auf einen bloßen Zufall, sondern auf betrügerische Absicht zurückzuführen sein
könnte.
Erstens ist darauf hinzuweisen, mit welch ernsten Worten der Vorsitzende des Bewertungsausschusses auf die Fragwürdigkeit
der ersten Bewertung aufmerksam gemacht hatte. In einem Vermerk vom 4. Januar 2000 schlug er nämlich vor, diese Bewertung
aufzuheben und eine neue Bewertung durch einen anders besetzten Ausschuss vornehmen zu lassen. Er hatte u. a. darauf hingewiesen,
dass das Ergebnis der ersten Bewertung „äußerst fragwürdig“ sei, da Herr A damals als „Leiter eines von der niederländischen
Regierung finanzierten und von der zum Stoas-Konzern gehörenden Agriment International durchgeführten Vorhabens in der Ukraine“
arbeitete.
Der Vorsitzende des Bewertungsausschusses hob neben dieser Interessenverquickung auch hervor, dass es Anhaltspunkte gebe,
die befürchten ließen, dass Herr A tatsächlich versucht habe, GFA gegenüber den übrigen Bietern zu bevorzugen. So hieß es
in dem Vermerk, dass „Herr A die Unternehmen, die von den anderen Bewertern an die erste und die zweite Stelle gesetzt worden
waren, an die vierte und die fünfte Stelle platziert hat“. Der Vorsitzende stellte weiter fest, „dass in Anbetracht dieser
Anhaltspunkte insgesamt eine starke Vermutung für einen ‚Interessenkonflikt‘ und damit für eine [ungerechtfertigt] günstige
Bewertung des Konsortiums GFA/Stoas besteht“.
Der Vorsitzende des Bewertungsausschusses hatte ferner ausgeführt, dass das finanzielle Angebot von GFA in Höhe von 2,13 Mio.
Euro „erheblich niedriger war als die Angebote des erstplatzierten und des zweitplatzierten Unternehmens“ und dass ein „so
niedriges Angebot als eine Form des Dumpings angesehen werden könnte“. Aus den Feststellungen und Einschätzungen des Vorsitzenden
des Bewertungsausschusses ergibt sich somit, dass das Angebot von GFA nicht nur deshalb dubios war, weil ein Angestellter
dieses Konsortiums im Ausschuss vertreten war, sondern auch, weil das finanzielle Angebot von GFA anomal niedrig war.
Zweitens rechtfertigten die Umstände Zweifel daran, dass der Interessenkonflikt, in dem sich Herr A befand, auf bloßem Zufall
beruhte oder ausschließlich seiner Nachlässigkeit zuzuschreiben war.
Zunächst hatte Herr A es unterlassen, der Kommission gegenüber seine Tätigkeit beim Stoas-Konzern anzugeben. So erwähnte er
bei seiner Bewerbung um den Posten eines externen Bewerters und den anschließenden Arbeiten des Bewertungsausschusses nicht,
dass er für den Stoas-Konzern Führungsaufgaben im Zusammenhang mit einem Hilfsprojekt im Bereich der Landwirtschaft wahrnahm
(vgl. Vermerk vom 4. Januar 2000). Dass diese Information für die Einstellung von Herrn A als Bewerter relevant war, war umso
offenkundiger, als sich der Auftrag FDRUS 9902 auf Unterstützungsleistungen im Bereich der Landwirtschaft bezog, die gewisse
Ähnlichkeiten mit denen aufwiesen, für die Herr A in der Ukraine verantwortlich war.
Sodann hat Herr A nicht nur seine Tätigkeit beim Stoas-Konzern verschwiegen, sondern er hat sogar ausdrücklich erklärt, dass
er weder direkt noch indirekt mit den Bietern als Einzelbieter oder als Mitglied eines Konsortiums verbunden sei. Denn am
16. Dezember 1999 hatte Herr A eine Unparteilichkeitserklärung unterschrieben, mit der er Folgendes bekräftigte:
„Ich habe zu keinem der Bieter, ob Einzelbieter oder Mitglied eines Konsortiums, die Ausschreibungsunterlagen eingereicht
haben, und zu keinem der vorgeschlagenen Unterauftragnehmer direkte oder indirekte Verbindungen. Ich bestätige, dass ich,
falls ich im Lauf der Bewertung entdecken sollte, dass eine solche Verbindung besteht, diese sofort angeben und aus dem Bewertungsausschuss
ausscheiden werde. Mir ist bewusst, dass die Europäische Kommission, wenn ich von einer solchen Verbindung Kenntnis habe und
es unterlasse, sie anzugeben, beschließen kann, das betreffende Ausschreibungsverfahren aufzuheben, und dass ich dafür haftbar
gemacht werden kann.“
Das Vorstehende wird dadurch noch fragwürdiger, dass Herr A, nachdem er mit der Prüfung des Angebots von GFA begonnen hatte,
keine Unkenntnis darüber geltend machen konnte, dass er sich in einer Lage befand, die mit seiner Unparteilichkeitsverpflichtung
unvereinbar war. Aus dem genannten Angebot ging klar hervor, dass Stoas eines der Mitglieder des Konsortiums GFA war. Darüber
hinaus war GFA beim Bewertungsgespräch, an dem Herr A teilnahm, u. a. durch den Leiter der für das internationale Geschäft
des Stoas-Konzerns zuständigen Abteilung, Herrn B, vertreten. Obwohl Herr A damit einer Führungskraft des Konzerns gegenüber
saß, bei dem er beschäftigt war, unterließ er es unter Verstoß gegen die oben zitierte Unparteilichkeitserklärung, seine Verbindungen
zu diesem Konzern anzugeben und aus dem Bewertungsausschuss auszuscheiden.
Drittens gab der Ernst der Lage Anlass, die Möglichkeit einer Kollusion zwischen Herrn A und GFA in Betracht zu ziehen.
Zum einen lässt sich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens von GFA zu Recht in Frage stellen. Wie bereits ausgeführt, war GFA
beim Bewertungsgespräch durch den Leiter der für das internationale Geschäft des Stoas-Konzerns zuständigen Abteilung vertreten,
der Herr A angehörte. Dem Angebot von GFA zufolge bestand die von Herrn B geleitete Abteilung lediglich aus 25 Mitarbeitern,
so dass die Kommission Grund zu der Annahme hatte, dass er Herrn A kannte. Dies hätte die Kommission veranlassen müssen, sich
zu fragen, warum Herr B die Verbindungen, die er zu einem der Mitglieder des Bewertungsausschusses unterhielt, nicht offen
legte.
Zum anderen war Herr A von den Kommissionsdienststellen im September 1999 als externer Sachverständiger benannt worden, als
GFA sein Angebot noch nicht eingereicht hatte. Obwohl Herr A nicht an der Erstellung des Lastenhefts beteiligt war, war es
denkbar, dass er in den zwei Monaten von seiner Benennung als externer Sachverständiger bis zum Eingang der Angebote mit den
Vertretern des Konsortiums GFA Kontakt hatte. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission eingeräumt, dass sie, wenn
es solche Kontakte gegeben haben sollte, verpflichtet gewesen sei, GFA von diesem Vergabeverfahren auszuschließen. Die Kommission
hat jedoch nicht versucht, Herrn A dazu zu befragen.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Kommission dadurch, dass sie es unterlassen hat, Nachforschungen zu den Beziehungen
zwischen Herrn A und dem Konsortium GFA anzustellen, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat. Durch diesen
Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung hat sie außerdem den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter
verletzt, nach dem sie alle Angebote unparteiisch und objektiv vor dem Hintergrund der für das Vergabeverfahren geltenden
Bedingungen und allgemeinen Grundsätze prüfen muss, um die Chancengleichheit der Bieter zu gewährleisten.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung verbietet es nämlich, gleiche Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte
gleich zu behandeln, es sei denn, dass eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre. Im vorliegenden Fall gab es
ernste Zweifel an der Zulässigkeit des Angebots von GFA. Solange diese Zweifel fortbestanden, befand sich das Konsortium in
einer Situation, die sich von derjenigen der anderen Bieter unterschied. Indem die Kommission es unterließ, eine Untersuchung
durchzuführen, um diese Situation zu beenden, behandelte sie GFA genau wie die anderen Bieter, obwohl dies objektiv nicht
gerechtfertigt war. Mit diesem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot hat die Kommission gegen eine Rechtsnorm verstoßen,
die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
Hingegen ist es nicht möglich, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu beurteilen, GFA die weitere Beteiligung an diesem Verfahren
nicht zu untersagen, denn es steht fest, dass die Kommission hinsichtlich der Vorbereitung der Maßnahmen für die Fortsetzung
des Vergabeverfahrens nicht mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt hat. Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung hängt nämlich unmittelbar
vom Ergebnis der Untersuchung ab, die die Kommission hätte durchführen müssen, um sich zu vergewissern, dass keine Kollusion
vorlag. Da die sich aus den Akten ergebenden Tatsachen keinen Schluss auf eine solche Kollusion gestatten, ist das Vorbringen
der Kläger, die Kommission hätte GFA vom Vergabeverfahren ausschließen müssen, zurückzuweisen.
Hinsichtlich der Frage, ob die festgestellte Rechtswidrigkeit die Haftung der Gemeinschaft begründen kann, ist daran zu erinnern,
dass das entscheidende Kriterium dafür, ob ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht als hinreichend qualifiziert ist, darin
besteht, ob das betreffende Gemeinschaftsorgan die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten
hat (Urteile Brasserie du Pêcheur und Factortame, Randnr. 55, und Bergaderm und Goupil/Kommission, Randnr. 43). Aufgrund der
oben aufgezeigten Umstände des Interessenkonflikts und des damit verbundenen Betrugsrisikos ist das Versäumnis der Kommission
offenkundig und schwerwiegend und daher geeignet, die Haftung der Gemeinschaft zu begründen.
2.
Zum Schaden und zum Kausalzusammenhang
Die Kläger machen mehrere Schadensposten geltend:
–
im Lauf des Ausschreibungsverfahrens entstandene Verluste;
–
entgangener Gewinn;
–
„Profileinbuße“;
–
Schädigung des Rufes von AFCon und seiner Geschäftsführer Mc Mullin und O’Grady.
a) Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der aufgrund der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren entstandenen Verluste
Vorbringen der Parteien
Die Kläger fordern Ersatz des Schadens in Gestalt der ihnen aufgrund ihrer Teilnahme am Ausschreibungsverfahren entstandenen
Verluste. Dabei handele es sich um die von AFCon umsonst aufgewendeten Kosten für die Einreichung ihres Angebots und die Kosten,
die mit den bei der Kommission und dem Bürgerbeauftragten erhobenen Beschwerden verbunden gewesen seien. Diese Verluste bestünden
aus den Bezügen der mit der Entwicklung des Vorhabens beschäftigten Personen und den gesamten in der Folge aufgewendeten Reise-
und Aufenthaltskosten. Die Kläger bemessen diesen Schaden auf der Grundlage der im finanziellen Angebot von AFCon angegebenen
Einheitskosten auf 82 570 Euro.
Die Kommission bestreitet dieses Vorbringen. Die Kosten, deren Ersatz verlangt werde, wären auch entstanden, wenn AFCon der
Auftrag erteilt worden wäre. Demnach handele es sich nicht um einen Schaden, für den sie hafte.
Würdigung durch das Gericht
Es ist zwischen dem Schaden in Gestalt der Kosten für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren und dem Schaden in Gestalt
der Kosten für das Bestreiten der Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu unterscheiden.
– Zu den Kosten für die Einreichung des Angebots von AFCon
Es ist daran zu erinnern, dass die Wirtschaftsteilnehmer die unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles mit
ihren Tätigkeiten verbundenen Risiken tragen müssen. Im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens umfassen diese wirtschaftlichen
Risiken insbesondere die mit der Vorbereitung des Angebots verbundenen Kosten. Derartige Ausgaben hat also das Unternehmen,
das sich für eine Teilnahme an dem Verfahren entschieden hat, zu tragen, da die Möglichkeit, an einer Ausschreibung teilzunehmen,
nicht die Gewissheit umfasst, den Zuschlag zu erhalten. Dementsprechend sieht Artikel 24 der Allgemeinen Vorschriften für
die Ausschreibung und die Vergabe der aus PHARE‑/TACIS-Mitteln finanzierten Dienstleistungsaufträge vor, dass die Bieter im
Fall der Einstellung oder der Aufhebung eines Verfahrens keinen Anspruch auf Schadensersatz haben. Somit können grundsätzlich
die Kosten, die einem Bieter für seine Teilnahme an einer Ausschreibung entstehen, keinen ersatzfähigen Schaden darstellen.
Die genannte Bestimmung kann jedoch in den Fällen keine Anwendung finden, in denen eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts
bei der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens die Chancen eines Bieters beeinträchtigt, den Zuschlag zu erhalten, da sonst
die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes beeinträchtigt würden (Urteile des Gerichts vom 17. Dezember
1998 in der Rechtssache T‑203/96, Embassy Limousines & Services/Parlament, Slg. 1998, II‑4239, Randnrn. 75 und 97, und vom
29. Oktober 1998 in der Rechtssache T‑13/96, TEAM/Kommission, Slg. 1998, II‑4073, Randnrn. 70 bis 72).
Im vorliegenden Fall haben die Kläger nachgewiesen, dass bei der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens gegen das Gemeinschaftsrecht
verstoßen worden ist. Aufgrund dieses Verstoßes ist das Ausschreibungsverfahren mit einem grundlegenden Fehler behaftet, und
die Chancen von AFCon, den Zuschlag für den fraglichen Auftrag zu erhalten, sind beeinträchtigt worden.
Hätte die Kommission nämlich eine Untersuchung über die Verbindungen zwischen GFA und Herrn A durchgeführt, wäre sie unter
Umständen zu dem Schluss gelangt, dass eine Kollusion vorliege, die den Ausschluss von GFA vom Ausschreibungsverfahren rechtfertige.
In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission in der Tat eingeräumt, dass sie bei einem solchen Untersuchungsergebnis verpflichtet
gewesen wäre, gegen GFA durch den Ausschluss vom Verfahren eine Sanktion zu verhängen.
Die Kommission hat beschlossen, das Ausschreibungsverfahren fortzusetzen, ohne eine Untersuchung durchzuführen, das Angebot
von GFA berücksichtigt und diesem Konsortium trotz übereinstimmender Indizien, die für eine Kollusion mit einem Mitglied des
Bewertungsausschusses sprachen, den Auftrag erteilt. Indem sie so vorgegangen ist und sich nicht vergewissert hat, dass es
bei der Teilnahme von GFA nicht zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist, hat sie es GFA ermöglicht, im Rennen zu bleiben, und dadurch
die Chancen von AFCon, den Zuschlag zu erhalten, beeinträchtigt.
Zwar muss jeder Bieter, der an einem Ausschreibungsverfahren teilnimmt, grundsätzlich das Risiko eingehen, dass er die mit
der Einreichung seines Angebots verbundenen Kosten selbst zu tragen hat, wenn der Auftrag an einen seiner Mitbewerber geht.
Das Eingehen dieses Risikos beruht jedoch auf der allen Ausschreibungen zugrunde liegenden Annahme, dass die Kommission gemäß
den oben in Randnummer 90 erwähnten Grundsätzen unparteiisch handelt, um die Chancengleichheit der Bieter zu gewährleisten.
Dadurch, dass sie GFA trotz der oben angeführten Indizien teilnehmen ließ und es versäumte, eine Untersuchung durchzuführen,
hat die Kommission dieser Annahme zuwidergehandelt und die Chancen von AFCon unmittelbar beeinträchtigt. AFCon ist daher der
Schaden in Gestalt der Kosten für die Teilnahme an dem Verfahren zu ersetzen.
Was die Bezifferung dieses Schadens angeht, so bemessen ihn die Kläger auf einen Betrag von 31 070 Euro, der sich aus den
Kosten einer Erkundungsreise nach Südrussland (8 800 Euro), aus dem Zeit- und Kostenaufwand für die Vorbereitung des Angebots
(14 950 Euro) und den Kosten für Reisen nach Brüssel für die Teilnahme an zwei Bewertungsgesprächen (7 320 Euro) zusammensetzt.
Da dieser Betrag nicht zu hoch erscheint, ist der AFCon entstandene Schaden in Gestalt der Kosten für die Einreichung ihres
Angebots auf 31 070 Euro zu beziffern.
– Zu den Kosten für das Bestreiten der Rechtmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens
Es handelt sich um einen gegenwärtigen, tatsächlichen und sicheren Schaden, der sich unmittelbar aus der Rechtswidrigkeit
des der Kommission zur Last gelegten Verhaltens ergibt. Die Kläger machen geltend, dass sich dieser Schadensposten auf 51 500
Euro belaufe, wobei sich dieser Betrag folgendermaßen zusammensetze:
–
Mittel für die verschiedenen Beschwerden und anderen Verfahren als die Klage, die AFCon eingereicht oder betrieben hat, nachdem
GFA den Zuschlag für den fraglichen Vertrag erhalten hatte (26 500 Euro);
–
Reisekosten und Kosten für Sitzungen in Russland, Irland und Belgien mit Kontaktpersonen und Politikern sowie Rechtsanwaltskosten
(25 000 Euro).
Hinsichtlich der Ausgaben für Reisen, Sitzungen und Rechtsanwälte haben die Kläger nichts dargetan, was eine Überprüfung,
ob diese Ausgaben zum erstattungsfähigen Schaden gehören, ermöglichen würde, und keinen Beweis vorgelegt, der ihre Bemessung
stützen würde. Mangels Beweises können diese Ausgaben daher bei der Bezifferung des entstandenen Schadens nicht berücksichtigt
werden.
Was die für die verschiedenen Beschwerden von AFCon bei der Kommission und beim Bürgerbeauftragten aufgewendeten Mittel angeht,
so trägt deren Schätzung zwei Aspekten Rechnung.
Der erste Aspekt betrifft die Anzahl der Honorartage („fee/days“), die AFCon für die Verteidigung ihrer Interessen aufgewendet
hat, um die Gültigkeit des Ausschreibungsverfahrens zu bestreiten. Im Zeitraum vom 17. August 2000, als AFCon über die Auftragsvergabe
unterrichtet wurde, bis zur letzten Intervention des irischen Ministers für Europäische Angelegenheiten bei einem Mitglied
der Kommission im Februar 2003 wird diese Zahl auf 28 Honorartage geschätzt. Der Tageshonorarsatz wird unter Verweis auf den
im finanziellen Angebot von AFCon angewendeten Satz mit 500 Euro angesetzt. Diese Schätzung erscheint nicht als zu hoch. Der
AFCon an Zeitaufwand für die Verteidigung ihrer Interessen entstandene Schaden ist daher mit 14 000 Euro zu veranschlagen.
Der zweite Aspekt betrifft Recherchekosten in Höhe von 12 500 Euro. Die Kläger haben jedoch nichts dafür vorgetragen, was
genau diese Kosten abdecken, noch irgendeinen Beleg zur Begründung dieses Betrages vorgelegt. Dem Antrag bezüglich dieser
angeblichen Recherchen ist daher nicht stattzugeben.
Demnach ist die Kommission dazu zu verurteilen, AFCon einen Betrag von 14 000 Euro zum Ersatz des Schadens in Gestalt der
von AFCon für die Verteidigung ihrer Interessen aufgewendeten Kosten zu zahlen.
b) Zum Ersatz des Schadens in Gestalt des entgangenen Gewinns
Vorbringen der Parteien
Für entgangenen Gewinn fordern die Kläger 25 % des Wertes des finanziellen Angebots von AFCon, d. h. 741 591 Euro. Dieser
Betrag entspreche der Gewinnmarge, die AFCon realisiert hätte, wenn ihr der Auftrag erteilt worden wäre.
Die Kommission behält sich ihre Stellungnahme zu dieser Berechnung vor, da AFCon keine Belege vorgelegt habe.
Würdigung durch das Gericht
Der wegen entgangenen Gewinns geltend gemachte Schaden setzt voraus, dass AFCon einen Anspruch auf Zuschlagserteilung hatte.
Doch selbst wenn die Kommission eine Untersuchung über die zwischen Herrn A und GFA bestehenden Verbindungen durchgeführt
hätte und zu dem Schluss gelangt wäre, dass der Ausschluss von GFA von dem Verfahren wegen Kollusion gerechtfertigt sei, hätte
AFCon nicht sicher sein können, den Zuschlag zu erhalten.
Der Auftraggeber ist nämlich nicht an den Vorschlag des Bewertungsausschusses gebunden, sondern verfügt über einen weiten
Spielraum bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Erteilung des Auftrags zu berücksichtigen
sind (Urteil TEAM/Kommission, Randnr. 76). Die Kläger haben insofern zwar auf den Sonderbericht des Rechnungshofes Nr. 16/2000
über die Ausschreibungsverfahren für Dienstleistungsaufträge im Rahmen der PHARE- und TACIS-Programme zusammen mit den Antworten
der Kommission (ABl. 2000, C 350, S. 1) verwiesen, aus dem sich ergebe, dass die Kommission bei 117 von 120 im Rahmen dieser
Programme geschlossenen Verträgen der Empfehlung des Bewertungsausschusses gefolgt sei. Diese statistischen Angaben lassen
jedoch nicht den Schluss zu, dass der Auftrag im vorliegenden Fall mit Sicherheit AFCon erteilt worden wäre, wenn GFA vom
Verfahren ausgeschlossen worden wäre.
Bei dem AFCon entgangenen Gewinn handelt es sich daher nicht um einen tatsächlichen und sicheren, sondern um einen hypothetischen
Schaden. Er ist folglich nicht ersatzfähig.
c) Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der „Profileinbuße“
Vorbringen der Parteien
Die Kläger machen geltend, dass die Erteilung des fraglichen Auftrags es AFCon ermöglicht hätte, sich an anderen Ausschreibungen
zu beteiligen. Nach dem fraglichen Ausschreibungsverfahren sei es mit der Geschäftstätigkeit von AFCon bergab gegangen. Die
Erteilung des fraglichen Auftrags an GFA habe dem Ruf und dem Geschäft von AFCon geschadet.
AFCon sei nämlich von späteren Ausschreibungsverfahren automatisch ausgeschlossen worden. Ab 2002 hätten neue Zulassungsregeln
es ihr untersagt, an Ausschreibungsverfahren teilzunehmen, weil die Bieter nach diesen Regeln einen bestimmten Jahresumsatz
und eine bestimmte Erfahrung aufweisen müssten, über die sie nicht mehr verfügt habe.
Die Kläger veranschlagen für die „Profileinbuße“ vorläufig 600 000 Euro.
Die Kommission bestreitet dieses Vorbringen, das ihrer Ansicht nach nicht belegt ist.
Würdigung durch das Gericht
Der Schaden, dessen Ersatz gefordert wird, beruht auf dem Vorbringen, dass die Erteilung des fraglichen Auftrags an GFA eine
Verringerung der Geschäftstätigkeit von AFCon zur Folge gehabt habe, die bis zu ihrem faktischen Ausschluss von Ausschreibungsverfahren
für Aufträge gereicht habe, die mit dem im vorliegenden Fall in Rede stehenden Auftrag vergleichbar seien. Dieses Vorbringen
ist jedoch nicht belegt.
Die außervertragliche Haftung der Kommission wird daher für diesen Schaden nicht ausgelöst.
d) Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der Schädigung des Rufes von AFCon und ihrer Geschäftsführer
Vorbringen der Parteien
Die Kläger machen geltend, dass der Ruf von AFCon durch den Umstand, dass ihr der Auftrag nicht erteilt worden sei, wie auch
durch die Unregelmäßigkeiten des Ausschreibungsverfahrens beschädigt worden sei.
Die Kommission habe die technische und fachliche Kompetenz von AFCon diskreditiert. Ihre Entscheidung, AFCon nicht zu berücksichtigen,
habe erhebliche Auswirkungen gehabt, da AFCon nach erfolgloser Teilnahme an 27 Ausschreibungsverfahren beschlossen habe, keine
Angebote für PHARE- oder TACIS-Vorhaben mehr abzugeben.
Die Kläger tragen vor, dass diese Misserfolge mit den Beschwerden von AFCon über das Vorhaben FDRUS 9902 in Zusammenhang stünden.
Sie verfügten über Belege dafür, dass AFCon auf eine „schwarze Liste“ gesetzt worden sei. Dieser Schadensposten werde auf
600 000 Euro geschätzt.
Die Schädigung des Rufes von AFCon beeinträchtige auch den Ruf von Herrn Mc Mullin und Herrn O’Grady. Dieser Schadensposten
werde auf 75 000 Euro pro Person geschätzt.
Die Kommission trägt vor, dass das Vorbringen der Kläger nicht belegt sei. Es könne zahlreiche andere Gründe als die Auftragsvergabe
an GFA für den Misserfolg von AFCon gegeben haben. Eine „schwarze Liste“ habe es nicht gegeben. Auch den Ruf von Herrn Mc Mullin
und Herrn O’Grady habe sie nicht beschädigt.
Würdigung durch das Gericht
Die Kläger haben nicht nachgewiesen, dass es eine schwarze Liste oder den Ruf von AFCon schädigende Äußerungen oder Praktiken
gegeben hat, die der Kommission zugerechnet werden könnten. Es handelt sich daher nicht um einen gegenwärtigen, tatsächlichen
und sicheren Schaden.
Aus denselben Gründen ist das Vorbringen zur Schädigung des Rufes von Herrn Mc Mullin und Herrn O’Grady zurückzuweisen.
e) Zu den Zinsen
Vorbringen der Parteien
Die Kläger beantragen, den zugesprochenen Schadensersatzbetrag um Ausgleichszinsen zu dem in Irland derzeit geltenden Satz
von 8 % pro Jahr zu erhöhen.
Sie beantragen außerdem, die Kommission zur Zahlung von Verzugszinsen zu demselben Satz ab Erlass des das Verfahren abschließenden
Urteils zu verurteilen.
Würdigung durch das Gericht
Was die Berechnung der Ausgleichszinsen betrifft, so beginnt der maßgebliche Zeitraum mit dem ersten Tag des Monats, der auf
den Monat folgt, in dem AFCon ihre letzten vorprozessualen Schritte unternommen hat. Das war im Februar 2003, so dass der
maßgebliche Zeitraum am 1. März 2003 beginnt.
Aus den Anhängen zur Klageschrift ergibt sich, dass die Kläger im Zusammenhang mit der Bemessung ihres Schadens nicht die
Anwendung der Zinseszinsformel beantragt haben. Für die Begleichung der Schuld der Kommission ist daher die Zinsformel anzuwenden.
Was die Bestimmung des Zinssatzes für die Ausgleichszinsen angeht, so ist dieser auf der Grundlage des von der Europäischen
Zentralbank für die wesentlichen Refinanzierungsgeschäfte festgesetzten, während des betreffenden Zeitraums anwendbaren Zinssatzes
zuzüglich 2 Prozentpunkte zu berechnen, was einen Jahreszinssatz von 4 % ergibt. Der AFCon von der Kommission geschuldete
Betrag beläuft sich am Tag der Verkündung des vorliegenden Urteils auf 48 605 Euro einschließlich Zinsen.
Dieser Betrag ist um Verzugszinsen vom Tag der Verkündung des vorliegenden Urteils an bis zur vollständigen Zahlung zu erhöhen.
Der auf die Verzugszinsen anzuwendende Zinssatz ist auf der Grundlage des von der Europäischen Zentralbank für die wesentlichen
Refinanzierungsgeschäfte festgesetzten, während des betreffenden Zeitraums anwendbaren Zinssatzes zuzüglich 2 Prozentpunkte
zu berechnen. Der Zinsbetrag ist nach der Zinseszinsformel zu berechnen.
Kosten
Gemäß Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu
verurteilen. Da die Kommission mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr dem Antrag der Kläger entsprechend die Kosten
des Verfahrens aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Kommission wird verurteilt, an AFCon 48 605 Euro zuzüglich Zinsen vom Tag der Verkündung des vorliegenden Urteils bis
zur vollständigen Zahlung zu zahlen. Der anzuwendende Zinssatz ist auf der Grundlage des von der Europäischen Zentralbank
für die wesentlichen Refinanzierungsgeschäfte festgesetzten, während des betreffenden Zeitraums anwendbaren Zinssatzes zuzüglich
2 Prozentpunkte zu berechnen. Der Zinsbetrag ist nach der Zinseszinsformel zu berechnen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Kommission trägt die Kosten des Verfahrens.
Lindh
García-Valdecasas
Cooke
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. März 2005.
Der Kanzler
Der Präsident
H. Jung
P. Lindh
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Verfahren
Anträge der Parteien
Entscheidungsgründe

A –  Zum Antrag auf Beweiserhebung

B –  Zum Schadensersatzantrag

1.  Zur Rechtswidrigkeit des der Kommission vorgeworfenen Verhaltens

a)  Zur Ordnungsmäßigkeit des Angebots von GFA

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

b)  Zum Rückgriff auf unzulässige Bewertungskriterien

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

c)  Zu den Folgen des Interessenkonflikts

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

2.  Zum Schaden und zum Kausalzusammenhang

a)  Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der aufgrund der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren entstandenen Verluste

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

–  Zu den Kosten für die Einreichung des Angebots von AFCon

–  Zu den Kosten für das Bestreiten der Rechtmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens

b)  Zum Ersatz des Schadens in Gestalt des entgangenen Gewinns

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

c)  Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der „Profileinbuße“

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

d)  Zum Ersatz des Schadens in Gestalt der Schädigung des Rufes von AFCon und ihrer Geschäftsführer

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht

e)  Zu den Zinsen

Vorbringen der Parteien

Würdigung durch das Gericht
Kosten
–
Verfahrenssprache: Englisch.