CELEX: 62008CJ0280
Appel
konkurrence
artikel 82 EF
markedet for teletjenester
adgang til det faste telefonnet hos den etablerede operatør
engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, der stilles til rådighed for konkurrenterne
detailpris for adgangstjenester til slutbrugerne
en dominerende virksomheds priser
konkurrenters prispres
priser godkendt af den nationale tilsynsmyndighed
den dominerende virksomheds råderum
ansvar for overtrædelsen
begrebet »misbrug«
kriteriet om den lige så effektive konkurrent
beregning af prispresset
virkningerne af misbruget
bødens størrelse

Deutsche Telekom AG har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første
Instans den 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen, (sag T-271/03, Sml. II, s. 477, herefter »den appellerede dom«),
hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellantens påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2003/707/EF af 21.
maj 2003 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (sag COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG)
(EUT L 263, s. 9, herefter »den anfægtede beslutning«).
I –
Sagens baggrund
De faktiske omstændigheder, der har givet anledning til tvisten, er fremstillet af Retten i den appellerede doms præmis 1-24
på følgende måde:
»1      Sagsøgeren, Deutsche Telekom AG, er det etablerede teleselskab i Tyskland […]
2      Sagsøgeren driver det tyske telefonnet. Før den fuldstændige liberalisering af telemarkederne havde sagsøgeren et lovfæstet
monopol på at udbyde teletjenester til slutbrugerne på det faste net. De tyske markeder for tilrådighedsstillelse af infrastruktur
og levering af teletjenester blev liberaliseret, da Telekommunikationsgesetz (den tyske lov om telekommunikation, herefter
»TKG«) af 25. juli 1996 (BGBl. 1996 I, s. 1120) trådte i kraft den 1. august 1996. Siden da har sagsøgeren på begge markeder,
i forskellig grad, været udsat for konkurrence fra andre operatører.
3      Sagsøgerens lokale net omfatter alle et antal abonnentledninger til slutbrugerne. Udtrykket »abonnentledning« betegner den
fysiske ledning, der forbinder nettermineringspunktet hos abonnenten med hovedfordeleren eller et tilsvarende punkt i det
faste offentlige telefonnet.
4      Sagsøgeren leverer adgang til sine abonnentledninger til såvel andre teleoperatører som slutbrugerne. Derfor skal der for
så vidt angår sagsøgerens adgangstjenester og priser sondres mellem de tjenester vedrørende adgang til det lokale net, sagsøgeren
leverer til sine konkurrenter (herefter »formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger«), og adgangstjenester
til det lokale net, sagsøgeren leverer til sine slutbrugere (herefter »adgangstjenester [til] slutbrugere«).
I – (Formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger)
5      Ved afgørelse nr. 223a, der blev truffet af forbundsministeriet for post og telekommunikation [...] den 28. maj 1997, blev
sagsøgeren forpligtet til fra og med juni 1997 at give sine konkurrenter fuld ubundtet adgang til abonnentledningerne.
6      Sagsøgerens engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] består af dels en månedlig
abonnementsafgift, dels en engangsafgift. […]
7      Sagsøgerens engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] skal ifølge § 25, stk. 1,
i TKG forhåndsgodkendes af Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (tilsynsmyndigheden for telekommunikation og
post, herefter »RegTP«).
8      RegTP undersøger i den forbindelse, om de engrospriser, sagsøgeren har ansøgt om [for formidlingstjenesteydelser, der giver
adgang til abonnentledninger], opfylder betingelserne i § 24 i TKG. Priserne skal ifølge § 24, stk. 1, i TKG »fastsættes således,
at de svarer til omkostningerne i forbindelse med en effektiv levering af ydelser«. […]
[…]
II – Adgangstjenester [i] detailleddet
10      Med hensyn til adgangstjenester [i] detailleddet tilbyder sagsøgeren to grundlæggende varianter, nemlig dels en almindelig
analog forbindelse […], dels en digital smalbåndsforbindelse […]. Disse to grundlæggende former for slutbrugertilslutning
kan leveres via det kobbernet, sagsøgeren har opbygget gennem tiden (smalbåndsforbindelser). Sagsøgeren tilbyder ligeledes
slutbrugerne bredbåndsforbindelser ([…] ADSL), med henblik på hvilke sagsøgeren har måttet opgradere de eksisterende net [smalbåndsforbindelser]
for at kunne tilbyde bredbåndstjenester såsom hurtig internetadgang.
[…]
12      [Sagsøgerens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere] består af to komponenter: en månedlig abonnementsafgift, som
afhænger af kvaliteten af de leverede forbindelser og tjenester, og en engangsafgift for nyoprettelse eller overtagelse af
en forbindelse […].
A – Afgifter for analoge tilslutninger […] og digitale smalbåndstilslutninger […]
13      Priserne for adgang til analoge tilslutninger og [digitale smalbåndstilslutninger] fastsættes inden for rammerne af en price
cap-ordning. Ifølge § 27, stk. 1, andet punktum, og § 25, stk. 1, i TKG […] fastsættes detailpriserne for tilslutning til
sagsøgerens net og for opkald ikke særskilt for hver enkelt ydelse på grundlag af de med ydelsen forbundne omkostninger, men
for flere ydelser under ét, idet de forskellige ydelser er samlet i såkaldte kurve.
14      […] Ordningen blev overtaget af RegTP med virkning fra den 1. januar 1998. RegTP sammensatte i den forbindelse to kurve, den
ene med tjenester til privatkunder og den anden med tjenester til erhvervskunder. I begge kurve indgår såvel adgangstjenester
[i] detailleddet […] [som] sagsøgerens samlede udbud af telefonitjenester såsom lokal-, regional-, fjern- og udlandsopkald.
[…]
17      Ifølge […] afgørelse af 17. december 1997 [fra forbundsministeriet for post og telekommunikation] skulle sagsøgeren i perioden
fra den 1. januar 1998 til den 31. december 1999 (første price cap-periode) nedsætte den samlede pris for hver af de to kurve
med 4,3%. Da denne første periode sluttede – den 31. december 1999 – bibeholdt RegTP ved afgørelse af 23. december 1999 i
det væsentlige kurvenes sammensætning og nedsatte priserne med 5,6% i perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. december
2001 (anden price cap-periode).
18      Inden for disse bindende rammer for prisnedsættelser kunne sagsøgeren frit ændre priserne for de enkelte bestanddele af hver
kurv efter først at have indhentet godkendelse fra RegTP. […] Systemet muliggjorde således, at priserne for en eller flere
bestanddele af en kurv blev hævet, så længe prisloftet for kurven ikke blev overskredet. […]
19      I de to første price cap-perioder [fra den 1.1.1998 til den 31.12.2001] nedsatte sagsøgeren detailpriserne i begge kurve og
gik i den forbindelse langt ud over de nedsættelser, sagsøgeren var blevet pålagt. Nedsættelserne gjaldt hovedsagelig samtaleafgifterne.
Detailpriserne for analoge tilslutninger […] blev derimod ikke ændret i de to price cap-perioder […]. For så vidt angår detailpriserne
for [digitale smalbåndstilslutninger] nedsatte sagsøgeren i den samme periode de månedlige afgifter […]
20      Siden den 1. januar 2002 har en ny price cap-ordning […] været i kraft. Den nye ordning indeholder i stedet for de to tidligere
kurve for privat- og erhvervskunder fire kurve, som omfatter følgende tjenester: tilslutninger (kurv A), lokalopkald (kurv
B), indenlandske fjernopkald (kurv C) og udlandsopkald (kurv D).
21      Den 15. januar 2002 meddelte sagsøgeren RegTP, at selskabet havde til hensigt at forhøje de månedlige afgifter for analoge
tilslutninger og [digitale smalbåndstilslutninger] […]. RegTP godkendte denne forhøjelse […].
22      Den 31. oktober 2002 indgav sagsøgeren endnu en ansøgning om forhøjelse af sine detailpriser. RegTP afslog delvis denne ansøgning
[…].
B – Afgifter for ADSL-tilslutninger […]
23      Afgifterne for ADSL-tilslutninger […] er ikke reguleret gennem en price cap-ordning. Ifølge § 30 i TKG kan disse afgifter
underkastes en efterfølgende regulering.
24      Efter at have modtaget en række klager fra sagsøgerens konkurrenter indledte RegTP den 2. februar 2001 en efterfølgende undersøgelse
af sagsøgerens ADSL-priser med henblik på at fastslå, om der i strid med de tyske konkurrencebestemmelser var tale om salg
med manglende omkostningsdækning. RegTP afsluttede undersøgelsen den 25. januar 2002 efter at have fastslået, at den forhøjelse
af afgifterne, sagsøgeren havde bebudet den 15. januar 2002, ikke længere gav anledning til mistanke om salg med manglende
omkostningsdækning.«
På baggrund af klager indgivet i 1999 af virksomheder, der konkurrerede med appellanten, vedtog Kommissionen for De Europæiske
Fællesskaber den anfægtede beslutning, hvorved appellanten kritiseres, bl.a. i betragtning 57, 102, 103 og 107 til denne beslutning,
for at have foretaget et misbrug i form af »prispres« (»margin squeeze« herefter »prispres«) på grund af et misforhold mellem
engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester
til slutbrugerne.
Hvad angår dette prispres henviser Retten i den appellerede doms præmis 38 til ordlyden af betragtning 102-105 til den anfægtede
beslutning, der lyder således:
»102 Der foreligger prispres, når summen af de månedlige afgifter og engangsafgifter, der skal betales til [sagsøgeren] for
[formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger], tvinger konkurrenterne til at opkræve højere afgifter
hos slutbrugerne, end [sagsøgeren] fakturerer sine egne slutbrugere for tilsvarende tjenester. Er engrospriserne for [formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger] højere end detailpriserne [for adgangstjenester til slutbrugerne], kan [sagsøgerens]
konkurrenter under ingen omstændigheder opnå fortjeneste, selv hvis de er mindst lige så effektive som [sagsøgeren], da de
foruden engrospriserne for [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] også har andre omkostninger,
f.eks. til markedsføring, fakturering, inkasso osv.
103      Ved at [sagsøgeren] for konkurrenters adgang til abonnentledninger opkræver engrospriser [for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger], som er højere end [sagsøgerens] egne detailpriser for adgangen til abonnentnettet,
hindrer [sagsøgeren] konkurrenterne i foruden almindelige telefonopkald også at tilbyde adgangstjenester via abonnentledningerne.
[…]
104      [Sagsøgeren] er af den opfattelse, at det i den foreliggende sag ikke kan påvises, at der foreligger en ulovlig prissætning
i form af prispres, alene af den grund, at engrospriserne [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger]
er fastsat af RegTP. […]
105      I modsætning til [sagsøgerens] opfattelse er misbrug i form af prispres imidlertid relevant i det foreliggende tilfælde. På
forbundne markeder, hvor konkurrenterne aftager [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] hos den
etablerede operatør og er afhængige heraf for at kunne optage konkurrence på et [detail]marked for produkter eller tjenester,
kan der absolut foreligge et prispres mellem de regulerede engrospriser [for formidlingstjenesteydelser der giver adgang til
abonnentledninger] og detailpriser [for adgangstjenester til slutbrugere]. For at kunne påvise et prispres er det nemlig først
og fremmest kun afgørende, at der er et misforhold mellem de to priskategorier, som fører til en konkurrencebegrænsning. […]«
Ifølge den anfægtede beslutnings artikel 1 har Kommissionen således fastslået, at »[appellanten] […] siden 1998 [har] overtrådt
EF-traktatens artikel 82, [litra] a), ved at opkræve urimelige månedlige afgifter og engangsafgifter hos sine konkurrenter
og [sine] slutbrugere for adgangen til abonnentnettet og herved hæmme konkurrencen på markedet for adgangen til abonnentnettet
betydeligt«.
Ifølge denne beslutnings artikel 3 har Kommissionen pålagt appellanten en bøde på 12,6 mio. EUR for denne overtrædelse.
II –
Sagen for Retten og den appellerede dom
Appellanten anlagde sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. juli 2003 principalt med påstand om annullation
af den anfægtede beslutning og subsidiært om nedsættelse af den ved beslutningen pålagte bøde.
Til støtte for sin påstand om annullation af den anfægtede beslutning har appellanten bl.a. fremsat et anbringende vedrørende
tilsidesættelse af artikel 82 EF og et anbringende vedrørende magtfordrejning og tilsidesættelse af principperne om proportionalitet,
retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning.
Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 82 EF består af flere led, hvoraf tre er relevante i denne appelsag, Ifølge
det første led har appellanten ikke gjort sig skyldig i misbrug, eftersom selskabet ikke havde tilstrækkeligt råderum til
at undgå prispres. Ifølge det andet led har Kommissionen anvendt en ulovlig metode til at fastslå, om der forekom prispres.
Ifølge det tredje led havde det fastslåede prispres ikke nogen indvirkning på markedet.
Retten forkastede samtlige disse led og bemærkede, bl.a. i forbindelse med denne undersøgelse i den appellerede doms præmis
150 og 242, at appellanten i sin stævning ikke har anfægtet definitionen af de relevante markeder i den anfægtede beslutning,
hvorefter der skal skelnes mellem på den ene side et engrosmarked for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
og på den anden side et detailmarked, der giver adgang til abonnentledninger, hvilket omfatter et adgangsmarked for smalbåndstilslutninger
og et adgangsmarked for bredbåndstilslutninger, idet de alle er markeder af national dimension.
For så vidt angår dette anbringendes første led har Retten fastslået i den appellerede doms præmis 140 og 151, at Kommissionen
med føje havde kunnet fastslå i den anfægtede beslutning, at appellanten i den pågældende periode havde tilstrækkeligt råderum
til at nedbringe det prispres, der kritiseres i denne beslutning, ved at ændre detailprisen for adgangstjenester til slutbrugere.
For så vidt angår dette anbringendes andet led har Retten i den appellerede doms præmis 168 afvist appellantens klagepunkt
om, at et prispres kun kan udgøre misbrug, hvis selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere udgør misbrug.
Retten fandt endvidere i den appellerede doms præmis 193, 203 og 206, at det var med føje, at Kommissionen i overensstemmelse
med kriteriet om den lige så effektive konkurrent kun lagde appellantens særlige situation, nemlig dennes afgifter og omkostninger,
til grund for sin undersøgelse af, om selskabets afgifter var udtryk for misbrug, og udelukkende tog hensyn til indtægter
fra adgangstjenester under udelukkelse af indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester, og sammenlignede engrosprisen
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, med detailprisen for alle adgangstjenester til slutbrugere,
dvs. adgang via smalbånd og bredbånd.
For så vidt angår dette anbringendes fjerde led har Retten bemærket, bl.a. i den appellerede doms præmis 237, at det pågældende
prispres i princippet vil udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på detailmarkeder for adgangstjenester til slutbrugere.
Anbringendet vedrørende magtfordrejning og tilsidesættelse af principperne om proportionalitet, retssikkerhed og beskyttelse
af den berettigede forventning blev ligeledes fuldstændig afvist af Retten. For så vidt angår klagepunktet om, at Kommissionen
underkastede appellantens afgifter en dobbelt regulering og dermed tilsidesatte såvel proportionalitetsprincippet som retssikkerhedsprincippet,
har Retten i den appellerede doms præmis 265 bl.a. bemærket:
»Selv om det ikke er udelukket, at de tyske myndigheder ligeledes har tilsidesat fællesskabsretten – herunder navnlig bestemmelserne
i Kommissionens direktiv [90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EUT L 192, s. 10) ],
som ændret ved Kommissionens direktiv [96/19/EF af 13. marts 1996 (EFT L 74, s. 13)] – ved at vælge en gradvis genoprettelse
af ligevægten mellem tilslutnings- og samtaleafgifterne, er en sådan tilsidesættelse, for så vidt den blev fastslået, ikke
ensbetydende med, at det råderum, appellanten faktisk havde med hensyn til at mindske [prispresset], ikke forelå.«
Hvad i øvrigt angår klagepunktet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning har Retten
fastslået i den appellerede doms præmis 269, at de af RegTP trufne afgørelser ikke kunne skabe en sådan berettiget forventning
hos appellanten.
Hvad endelig angår klagepunktet om magtfordrejning har Retten fastslået i denne doms præmis 271, at:
»I den [anfægtede] beslutning fokuserer Kommissionen kun på sagsøgerens afgifter, ikke på de tyske myndigheders afgørelser.
Selv om RegTP havde overtrådt en fællesskabsbestemmelse, og selv om Kommissionen kunne have indledt en traktatbrudsprocedure
mod Forbundsrepublikken Tyskland af denne grund, kan muligheden herfor ikke påvirke lovligheden af den [anfægtede] beslutning.
Kommissionen fastslår nemlig kun i beslutningen, at sagsøgeren har begået en overtrædelse af artikel 82 EF, som ikke vedrører
medlemsstaterne, men kun de erhvervsdrivende. Kommissionen har derfor ikke gjort sig skyldig i magtfordrejning ved denne fastslåelse
på grundlag af artikel 82 EF.«
Til støtte for sin påstand om nedsættelse af den pålagte bøde har appellanten fremsat seks anbringender, herunder bl.a. et
tredje anbringende om, at der hverken foreligger uagtsomhed eller forsæt fra appellantens side, et fjerde om utilstrækkelig
hensyntagen ved bødeberegningen til, at afgifterne reguleres, og et sjette om den manglende hensyntagen til formildende omstændigheder.
Retten har afvist disse tre anbringender i den appellerede doms præmis 290-321.
Retten har følgelig frifundet Kommissionen i det hele og pålagt appellanten at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens
omkostninger.
III –
Parternes påstande
Appellanten har nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Den anfægtede beslutning annulleres.
–        Subsidiært nedsættes den bøde, der er blevet pålagt appellanten ved den anfægtede beslutnings artikel 3, i henhold til Rettens
fulde prøvelsesret.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Vodafone D2 GmbH, tidligere Vodafone AG & Co. KG, tidligere Arcor AG & Co. KG (herefter »Vodafone«), har nedlagt påstand om,
at appellen afvises eller i det mindste forkastes som ugrundet samt om, at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Versatel NRW GmbH, tidligere Tropolys NRW GmbH, tidligere CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice og TeleBeL Gesellschaft
für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, tidligere Versatel
Nord-Deutschland GmbH, tidligere KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft
für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, tidligere Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidligere tesion Telekommunikation
GmbH samt Versatel West GmbH, tidligere Versatel West-Deutschland GmbH, tidligere Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (herefter
samlet »Versatel«), har ligeledes under retsmødet nedlagt påstand om, at appellen forkastes, idet de tilslutter sig Kommissionens
og Vodafones påstande.
IV –
Appellen
A –
Formaliteten
Vodafone og Versatel har indledningsvis gjort gældende, at appellen skal afvises, idet den blot – i det første anbringende
og i andet anbringendes første og andet led, som i det væsentlige har til formål at anfægte Rettens bedømmelse vedrørende
anvendelsen af artikel 82 EF på appellantens priser og iagttagelsen af principperne om proportionalitet, retssikkerhed og
beskyttelse af den berettigede forventning – gentager den argumentation, der er fremført af appellanten under sagen for Retten
i Første Instans alene med henblik på at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af denne argumentation.
Hertil bemærkes, at det følger af artikel 225 EF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og af Domstolens procesreglements
artikel 112, stk. 1, litra c), at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås
ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Dette krav er ikke opfyldt, når appelskriftet – endog
uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt
er behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel
har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket
ligger uden for Domstolens kompetence (jf. bl.a. dom af 4.7.2000, sag C-352/98 P, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen, Sml.
I, s. 5291, præmis 34 og 35, og af 30.9.2003, sag C-76/01 P, Eurocoton m.fl. mod Rådet, Sml. I, s. 10091, præmis 46 og 47).
Imidlertid kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider
Rettens fortolkning eller anvendelsen af EU-retten. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender
og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (jf.
bl.a. dom af 16.5.2002 sag C-321/99 P, ARAP m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 49).
I det foreliggende tilfælde tilsigtes der med appellens første og andet anbringende set under ét netop at rejse tvivl om Rettens
stillingtagen til adskillige retsspørgsmål, som blev forelagt den i første instans vedrørende anvendelsen af artikel 82 EF
på appellantens priser og iagttagelsen af visse generelle principperne i EU-retten. Appellen omfatter i den forbindelse en
præcis angivelse af aspekter ved den appellerede dom, som kritiseres, og de anbringender og klagepunkter, som appellen støttes
på.
Det følger heraf, at det første og andet anbringende til støtte for appellen set under ét ikke kan afvises fra realitetsbehandling.
Det bør imidlertid undersøges, om de specifikke klagepunkter, der er fremført til støtte for disse anbringender, kan antages
til realitetsbehandling i forbindelse med vurderingen af hvert enkelt af disse.
B –
Om realiteten
Til støtte for sin appel har appellanten fremsat tre anbringender om, at der foreligger henholdsvis retlige fejl ved den regulering
af appellantens virksomhed, som RegTP foretog som den kompetente nationale tilsynsmyndighed, en retlig fejl ved anvendelsen
af artikel 82 EF og en retlig fejl ved bødeudmålingen, idet der ikke er blevet taget hensyn til den nævnte regulering.
Det bemærkes i den forbindelse, at i den appellerede dom afviste Retten den sag, appellanten havde anlagt til prøvelse af
den anfægtede beslutning, ved i det væsentlige at fastslå, at Kommissionen – som det fremgår af denne doms præmis 3-6 – med
rette har pålagt appellanten en bøde for overtrædelse af artikel 82 EF som følge af gennemførelsen af urimelige priser, der
har ført til prispres på grund af et misforhold mellem engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til
abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugerne, og som ikke tillod appellantens mindst lige så
effektive konkurrenter at indgå i konkurrencen om levering af sådanne tjenester.
Med sine tre anbringender bestrider appellanten i det væsentlige Rettens vurdering i den appellerede dom henholdsvis vedrørende:
–        appellantens ansvar for overtrædelsen som følge af det råderum, appellanten havde til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester
hos slutbrugerne, og hvorvidt den nationale tilsynsmyndigheds regulering af priserne for teletjenester har relevans for anvendelse
af artikel 82 EF
–        egnetheden af kriterierne for prispres under de foreliggende omstændigheder med henblik på at fastslå, at der foreligger et
misbrug i henhold til artikel 82 EF under hensyntagen til den nationale tilsynsmyndigheds regulering af engrospriser for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og lovligheden af beregningsmetoden for dette prispres og undersøgelse af dets virkninger
efter samme artikel, og
–        berettigelsen af bødens størrelse under hensyntagen til den nationale tilsynsmyndigheds regulering af telekommunikationssektoren.
Derimod har appellanten principielt ikke bestridt den omstændighed, at en dominerende virksomheds priser, der fører til prispresset
for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter, anses for urimelige i henhold til artikel 82 EF.
Appellanten har således ikke anfægtet, at Retten har lagt til grund, at en virksomhed udnytter sin dominerende stilling i
denne bestemmelses forstand, når virksomhedens priser – på grund af et misforhold mellem dens engrospriser for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og dens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne på markeder, hvor virksomheden
har en dominerende stilling – fører til et sådant prispres. Appellanten har i den forbindelse blot inden for rammerne af det
andet anbringende påberåbt sig, at prispresset i det foreliggende tilfælde ikke udgør et relevant kriterium ved fastslåelsen
af, om selskabet har begået en overtrædelse af artikel 82 EF, da dets engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver
adgang til abonnentledninger, reguleres af den nationale tilsynsmyndighed.
Anbringenderne til støtte for appellen skal under disse omstændigheder undersøges i den rækkefølge, hvori de er fremsat af
appellanten. Denne rækkefølge svarer til den, hvorefter anbringenderne i første instans er blevet fremsat og undersøgt af
Retten i den appellerede dom.
1.     Indledende bemærkninger
Ved bedømmelsen af, om appellantens anbringender mod denne dom er begrundede, skal det for det første bemærkes, at ifølge
Domstolens procesreglements artikel 113, stk. 2, kan en appel ikke ændre genstanden for sagen for Retten. Under en appel har
Domstolen kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender,
der er blevet behandlet i første instans. En part kan ikke for første gang for Domstolen fremføre et anbringende, der ikke
er blevet fremført for Retten, da dette er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence
i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (jf. i denne retning dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P,
Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 59, af 26.10.2006, sag C-68/95 P, Koninklijke Coöperatie
Cosun mod Kommissionen, Sml. I, s. 10367, præmis 96, og af 12.11.2009, sag C-564/08 P, SGL Carbon mod Kommissionen, endnu
ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22).
Såvel i appelskriftet som under retsmødet har appellanten gjort gældende, at selskabet ikke havde noget råderum til at fastsætte
engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, da disse bliver fastsat af den nationale
tilsynsmyndighed, nemlig RegTP. Det pågældende prispres skyldes i virkeligheden de høje engrospriser, som er fastsat af RegTP.
Med henblik på at bringe dette prispres til ophør burde Kommissionen således i stedet for at vedtage en beslutning i henhold
til artikel 82 EF over for appellanten anlægge et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF mod Forbundsrepublikken
Tyskland for tilsidesættelse af EU-retten. Det er endvidere en fejl at antage, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, er fastsat på grundlag af appellantens omkostninger. Disse priser er fastsat af RegTP
på grundlag af omkostningerne i forbindelse med en effektiv levering af ydelser i overensstemmelse med en model, som den nationale
tilsynsmyndighed har udarbejdet.
Kommissionen og Versatel gør derimod gældende, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
kan tilskrives appellanten, da disse priser ifølge TKN’s bestemmelser er fastsat af RegTP på grundlag af en ansøgning fra
appellanten, der er baseret på dens egne omkostninger. Appellanten kan således ikke med føje gøre gældende, at de nævnte priser
er for høje. Som det fremgår af den anfægtede beslutning, var appellanten i henhold til loven desuden forpligtet til at indgive
en ny ansøgning til RegTP med henblik på at reducere engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
når appellantens omkostninger formindskes.
Versatel har i den forbindelse desuden gjort gældende under retsmødet, at appellanten systematisk siden 1997 har søgt at skade
en hensigtsmæssig afvikling af den nationale procedure for fastsættelse af engrospriserne for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger ved at trække sine ansøgninger om godkendelse tilbage og ikke – trods forpligtelsen
hertil i henhold til national lovgivning – føre det mindste bevis eller forelægge nogen erklæring vedrørende omkostningerne,
som kunne begrunde disse engrospriser.
Hvad angår disse stridsspørgsmål mellem parterne bør det imidlertid for det første bemærkes, at spørgsmålet om appellantens
råderum til at ændre sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, ikke er blevet
behandlet af Retten, der afsagde den appellerede dom under den antagelse, at appellanten ikke havde et sådan råderum, hvilket
ikke blev anfægtet for Retten.
Retten har således bemærket i den appellerede doms præmis 93, at Kommissionen – selv om den ikke udelukker i den anfægtede
beslutning, at appellanten kunne nedsætte sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger
– kun har undersøgt, om appellanten havde et reelt råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester
til slutbrugere.
Da denne fremgangsmåde ikke er blevet anfægtet for Retten, har Retten derfor i den appellerede doms præmis 85-152 begrænset
sig til at undersøge – med henblik på at fastslå, om det prispres, der blev fastslået i den anfægtede beslutning, kan tilskrives
appellanten – om Kommissionen i den nævnte beslutning havde kunnet konkludere, at appellanten havde et reelt råderum med hensyn
til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, således at dette prispres kunne fjernes eller mindskes.
Retten har i den forbindelse konkluderet i den appellerede doms præmis 140 og 151, at Kommissionen med føje fastslog, at der
forelå et sådan råderum uanset, at RegTP havde reguleret detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne på markeder.
Retten udtalte på samme måde, før den i den appellerede doms præmis 183-213 forkastede appellantens klagepunkter, der var
fremsat med henblik på at anfægte misbruget og beregningsmetoden for prispresset i den anfægtede beslutning, i nævnte doms
præmis 167, at Kommissionen kun havde fastslået, at appellanten havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser
for adgangstjenester til slutbrugere.
Under disse omstændigheder tilkommer det ikke Domstolen under nærværende appel at undersøge, i hvilket omfang appellanten
i givet fald kunne ændre engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – som Kommissionen
og Versatel har gjort gældende – da en sådan undersøgelse går ud over de anbringender, der er blevet behandlet i første instans.
Ethvert anbringende eller klagepunkt i den forbindelse går ud over grænserne for nærværende appel i overensstemmelse med den
ovenfor i præmis 34 nævnte praksis og kan dermed ikke antages til realitetsbehandling.
Med henblik på at bedømme appellantens klagepunkter, der er fremsat med det formål at anfægte lovligheden af den appellerede
dom, især appellantens klagepunkter, der tager sigte på at bestride, at selskabet er ansvarligt for overtrædelsen, samt at
beregningsmetoden udgør misbrug, som fastslået i den anfægtede beslutning, hvilke klagepunkter er genstand for første og andet
anbringende i appellen, bør man derfor alene lægge den antagelse, der er udtrykt i nævnte dom, til grund, hvorefter appellanten
kun har et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, dvs. et råderum, der i
øvrigt ikke er anfægtet under denne appel.
Det bør for det andet understreges, at det i appelsagen ikke uden at ændre sagens genstand for Retten kan bebrejdes denne
retsinstans, at den ikke har kritiseret Kommissionen for, at den forsømte at anfægte den nationale tilsynsmyndigheds adfærd
for så vidt som denne, der har fastsat engrosprisen for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
for højt, er eneansvarlig for prispresset, som er fastslået i den anfægtede beslutning.
Ifølge Domstolens praksis påhviler det hver medlemsstat at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre,
at de nationale tilsynsmyndigheder opfylder de forpligtelser, der påhviler dem i medfør af EU-retten (jf. i denne retning
dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 85). Artikel 81 EF og 82 EF, sammenholdt med artikel 10 EF,
pålægger desuden medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve
den effektive virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler (jf. bl.a. dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM,
Sml. s. 2115, præmis 31, og af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, præmis 20).
For så vidt angår Kommissionens mulighed for at indlede et traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat, når den appellerede
dom, der er genstand for nærværende appel, udelukkende drejer sig om lovligheden af en beslutning vedtaget af Kommissionen
mod appellanten i henhold til artikel 82 EF, skal Domstolen imidlertid under denne appel begrænse sig til at kontrollere,
om de klagepunkter, der er fremsat til støtte for appellen, klart viser, at Rettens prøvelse af lovligheden af en sådan beslutning
er behæftet med retlige mangler, og dette uanset om Kommissionen parallelt hermed eller som en alternativ løsning kunne vedtage
beslutning om overtrædelser af EU-retten mod den pågældende medlemsstat.
Selv om Retten i det væsentlige selv har fastslået, bl.a. i den appellerede doms præmis 265 og 271, at det ikke kan udelukkes,
at de nationale tilsynsmyndigheder i det foreliggende tilfælde har overtrådt EU-retten, og hvis Kommissionen derfor i den
forbindelse kunne vælge at indlede et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF mod Forbundsrepublikken Tyskland, er
sådanne tilfælde irrelevante under denne appelsag. Ifølge Domstolens praksis er dette så meget desto mere tilfældet, når Kommissionen
efter den ved artikel 226 EF etablerede ordning har et frit skøn ved afgørelsen af, om der skal anlægges traktatbrudssag,
og at det ikke tilkommer Unionens retsinstanser at efterprøve dette skøn (jf. bl.a. dom af 26.6.2003, sag C-233/00, Kommissionen
mod Frankrig, Sml. I, s. 6625, præmis 31).
For så vidt angår de af appellanten påståede høje engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
skal det desuden bemærkes, at appellanten i stævningen for Retten overhovedet ikke har søgt at anfægte lovligheden af disse
priser i relation til EU-retten. Appellanten har i den forbindelse således begrænset sig til at gøre gældende for det første,
at hvis engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, fastsættes af de nationale
tilsynsmyndigheder, uden at appellanten kan ændre dem, kan alene detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere udgøre
misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, og for det andet, hvis de nationale tilsynsmyndigheders prisfastsættelse vedrørende
de nævnte tjenester strider imod EU-retten, påhviler det Kommissionen at indlede et søgsmål mod disse tilsynsmyndigheder.
Domstolen kan følgelig under nærværende appel ikke undersøge de klagepunkter, der tager sigte på at anfægte lovligheden af
engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, navnlig som følge af at priserne angiveligt
er høje i forhold til appellantens omkostninger i forbindelse med leveringen (jf. i den forbindelse dom af 24.4.2008, sag
C-55/06, Arcor, Sml. I, s. 2931, præmis 69). Da sådanne klagepunkter går ud over de anbringender, der er blevet behandlet
i første instans, skal de i overensstemmelse med den i denne doms præmis 34 nævnte retspraksis afvises fra realitetsbehandling
under appellen.
For det tredje bemærkes, at appellanten i sagen for Retten i Første Instans ikke – som Retten har fastslået i den appellerede
doms præmis 150 og 242 – har anfægtet Kommissionens definition af de relevante markeder i den anfægtede beslutning, hvorefter,
for det første, det relevante geografiske marked er det tyske marked, og for det andet hvad angår markederne for de pågældende
tjenesteydelser, engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, udgør et enkelt særskilt
marked i forhold til detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere, hvilket indeholder to særskilte segmenter, nemlig
dels adgang til smalbåndstilslutninger, dels adgang til bredbåndstilslutninger.
Ligeledes skal det bemærkes, at appellanten på intet tidspunkt har anfægtet for Retten, at Kommissionen har fastslået i den
anfægtede beslutning, at appellanten indtog en dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF på samtlige disse markeder
for tjenesteydelser.
Det følger heraf i overensstemmelse med den i denne doms præmis 34 nævnte praksis, at hverken Rettens definition af de relevante
markeder i den appellerede dom eller konstateringen af, at appellanten indtog en dominerende stilling på samtlige disse markeder,
kan anfægtes ved undersøgelsen af nærværende appel.
Det skal for det andet bemærkes, at det for så vidt angår navnlig vurderingen af oplysningerne om markedet og konkurrencesituationen
ikke tilkommer Domstolen som led i en appelsag at erstatte Rettens vurdering med sin egen. I henhold til artikel 225 EF og
artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen er appellen begrænset til retsspørgsmål. Vurderingen af de faktiske omstændigheder
udgør derfor ikke, når det ikke drejer sig om en eventuel urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder eller beviser, hvilket
er ikke er gjort gældende i den foreliggende sag, et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret (jf.
dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).
Det er i lyset af disse betragtninger, at de af appellanten fremførte anbringender til støtte for appellen skal undersøges.
2.     Det første anbringende: retlige fejl for så vidt angår den regulering af appellantens virksomhed, RegTP foretog som den kompetente
nationale tilsynsmyndighed
Appellantens første anbringende er opdelt i tre led, der vedrører henholdsvis ansvaret for overtrædelsen, princippet om beskyttelse
af den berettigede forventning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 82 EF er blevet begået forsætligt eller
uagtsomt.
a)     Det første anbringendes første led: ansvaret for overtrædelsen
i)     Den appellerede dom
For så vidt angår appellantens råderum til at undgå prispresset har Retten, efter at den i den appellerede doms præmis 85-89
havde gengivet de principper, der er udledt af Domstolens relevante retspraksis, undersøgt i nævnte doms præmis 97-152, om
de tyske retsforskrifter – navnlig TKG og RegTP’s afgørelser i den periode, som er omfattet af den anfægtede beslutning –
udelukker enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd for appellantens side, eller om de gav appellanten tilstrækkeligt råderum
til at fastsætte sine priser på et sådant niveau, at det ville have gjort det muligt for appellanten at eliminere eller mindske
det prispres, der fastslås i den anfægtede beslutning.
Hvad for det første angår perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 har Retten – efter at den i den nævnte
doms præmis 100 har bemærket, at inden for de bindende lovrammer kunne appellanten imidlertid ændre sine priser efter at havde
indhentet forhåndsgodkendelse fra RegTP – i nævnte doms præmis 105 fastslået, at det er med rette, når Kommissionen fastslår,
at appellanten i betragtning af de seks ansøgninger om nedsættelser af samtalepriserne, der blev indgivet i den nævnte periode,
i denne periode havde et råderum, der gjorde det muligt for selskabet at ansøge om forhøjelser af sine detailpriser for adgangstjenester
til slutbrugere via smalbånd, som ikke ville medføre overskridelser af det samlede loft for kurvene for tjenester til privatkunder
og tjenester til erhvervskunder.
Endelig har Retten undersøgt i den appellerede doms præmis 106-124, om RegTP’s indgriben i appellantens fastsættelse af detailpriser
for adgangstjenester til slutbrugere, på trods af dette råderum, medførte, at appellanten ikke længere kan stilles til ansvar
i henhold til artikel 82 EF. Retten har i den forbindelse i nævnte doms præmis 107 fastslået, at den omstændighed, at appellantens
detailpriser skal godkendes af RegTP, ikke fratager selskabet dets ansvar i henhold til artikel 82 EF, da selskabet øver indflydelse
på sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere gennem de ansøgninger om godkendelse, det indgiver til RegTP.
Retten forkastede i den forbindelse i den appellerede doms præmis 108-124 appellantens argumentation, hvorefter selskabet
ikke har noget ansvar i henhold til artikel 82 EF, da RegTP på forhånd kontrollerer, at dets detailpriser for adgangstjenester
til slutbrugere er forenelige med artikel 82 EF.
I nævnte doms præmis 109-114 har Retten bemærket, at detailpriserne for adgang til analoge tilslutninger byggede på afgørelser
fra forbundsministeriet for post og telekommunikation truffet i henhold til den lovgivning, der gjaldt før vedtagelsen af
TKG, at det ikke fremgår af bestemmelserne i TKG, at RegTP undersøger, om ansøgninger om ændring af detailpriserne for adgangstjenester
til slutbrugere er forenelige med artikel 82 EF, at de nationale tilsynsmyndigheder imidlertid handler efter national lovgivning,
som kan have mål baseret på telepolitiske overvejelser, der afviger fra EU’s konkurrencepolitik, og at de forskellige af RegTP
trufne afgørelser, hvortil appellanten har henvist til støtte for sin argumentation, ikke indeholder nogen henvisning til
artikel 82 EF.
Hvad angår den omstændighed, at RegTP i flere afgørelser har undersøgt spørgsmålet, om der forelå et prispres, har Retten
fastslået i den appellerede doms præmis 116-119, at den omstændighed, at RegTP i alle de nævnte afgørelser fandt – efter at
have fastslået, at der var et negativt spænd mellem appellantens engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang
til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere – at krydssubsidiering mellem priserne for adgangstjenester
og priserne for samtaletjenester burde gøre det muligt for andre operatører at tilbyde deres slutbrugere konkurrencedygtige
priser, viser, at RegTP enten ikke undersøgte, om de pågældende priser var forenelige med artikel 82 EF, eller i det mindste
anvendte bestemmelsen urigtigt.
Retten anførte i den appellerede doms præmis 120, at selv hvis det forudsættes, at RegTP er forpligtet til at undersøge, om
de detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, hvorom appellanten ansøger, er forenelige med artikel 82 EF, ville Kommissionen
under alle omstændigheder ikke være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af denne artikel.
Desuden bemærker Retten i den appellerede doms præmis 121-123, at det, der har betydning med hensyn til, om appellanten kan
gøres ansvarlig for en overtrædelse, er, om selskabet på tidspunktet for tvistens omstændigheder havde et råderum med hensyn
til at fastsætte sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd, som var tilstrækkeligt til, at det kunne
eliminere eller mindske det kritiserede prispres. Retten har i den forbindelse gentaget, at appellanten kunne øve indflydelse
på sine detailpriser gennem de til RegTP indgivne ansøgninger om godkendelse. Retten har desuden bemærket, at Bundesgerichthof
udtrykkeligt i sin dom af 10. februar 2004 har bekræftet, at der påhvilede appellanten et ansvar for at fremsætte sådanne
ansøgninger, samt bekræftet den omstændighed, at de tyske retsforskrifter ikke var til hinder for, at RegTP godkendte priser,
som var i strid med artikel 82 EF.
Retten konkluderede derfor i den appellerede doms præmis 124, at appellanten på trods af RegTP’s indgriben i fastsættelsen
af appellantens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd i perioden fra den 1. januar 1998 til den 31.
december 2001 havde et råderum, som var tilstrækkeligt til, at selskabets afgiftspolitik var omfattet af anvendelsesområdet
for artikel 82 EF.
Hvad for det andet angår perioden fra den 1. januar 2002 har Retten – efter at have fastslået i den appellerede doms præmis
144 og 145, at appellanten ikke har bestridt, at selskabet kunne have forhøjet sine detailpriser for adgangstjenester via
bredbånd (ADSL) efter denne dato, og at da selskabet imidlertid frit fastsætter disse priser inden for de rammer, der er fastsat
i den tyske lovgivning, kan dets afgifter på dette område være omfattet af artikel 82 EF – undersøgt i den appellerede doms
præmis 147-151, om appellanten har kunnet mindske prispresset ved at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester via bredbånd.
Præmis 148 og 149 i nævnte dom lyder således:
»148 Hvad dette angår bemærkes, at adgangstjenesterne i engrosleddet [der giver adgang til abonnentledninger] gør det muligt
at levere hele rækken af adgangstjenester […] i detailleddet, og at sagsøgerens råderum med hensyn til at forhøje sine [detailpriser
for adgangstjenester via bredbånd] derfor giver mulighed for at mindske prispresset mellem engrospriser [for formidlingstjenesteydelser
der giver adgang til abonnentledninger] på den ene side og detailpriserne for hele rækken af adgangstjenester [til slutbrugere]
på den anden side. Der kræves en samlet undersøgelse på detailledsniveau af de analoge adgangstjenester […], ikke blot fordi
de svarer til kun én tjenesteydelse i grossistleddet, men også fordi – således som Kommissionen, der ikke er blevet modsagt
af sagsøgeren på dette punkt, forklarer i den anfægtede beslutning – ADSL ikke kan tilbydes slutbrugerne isoleret, idet ADSL
af tekniske grunde altid kræver en opgradering af de analoge smalbåndstilslutninger […].
149      Sagsøgerens bemærkninger om den påståede krydspriselasticitet mellem ADSL-tilslutninger og smalbåndstilslutninger og mellem
de forskellige ADSL-varianter må forkastes. Dels er der nemlig ikke noget modsætningsforhold mellem bemærkningerne og den
omstændighed, at sagsøgeren kan have et råderum, som gør det muligt for selskabets at forhøje sine ADSL-afgifter, dels ville
en begrænset forhøjelse af ADSL-afgifterne have ført til en højere gennemsnitlig detailpris for adgangstjenester via smalbånd
og bredbånd under et og dermed have mindsket det fastslåede prispres. Det må nemlig antages, at slutbrugerne i betragtning
navnlig af bredbånds fordele med hensyn til dataoverførsel ikke uden videre ville vælge at gå tilbage til en smalbåndstilslutning,
hvis detailprisen for ADSL-adgang blev forhøjet.«
ii)  Parternes argumenter
Hvad for det første angår perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 har appellanten med sit første klagepunkt
gjort gældende, at Retten fejlagtigt har antaget, at den omstændighed, at der foreligger et råderum med hensyn til at ændre
detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, er en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for at ifalde ansvar for overtrædelsen.
Tilstedeværelsen af et sådan råderum gør det således ikke muligt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt det udgør en fejl, at
appellanten ikke har anmodet RegTP om en tilladelse til at forhøje disse detailpriser.
Ifølge appellanten har Retten imidlertid ikke i den forbindelse taget hensyn til den omstændighed, at RegTP har undersøgt
det påståede prispres og fastslået, at det ikke er konkurrencebegrænsende. Når en dominerende virksomhed er underlagt regulering
af en national tilsynsmyndighed, der er oprettet til dette formål på et konkurrenceorienteret grundlag, og når en bestemt
adfærd – uden at være blevet anfægtet – er undersøgt af den nationale tilsynsmyndighed inden for disse rammer, overgår ansvaret
for opretholdelse af markedets struktur, der påhviler den dominerende virksomhed, til denne myndighed. I en sådan situation
er den dominerendes virksomheds ansvar begrænset til forpligtelsen til at tilsende den nationale tilsynsmyndighed alle de
oplysninger, der er nødvendige for at kontrollere virksomhedens adfærd.
På denne baggrund har appellanten anført, at den appellerede doms præmis 113 er fejlagtig, da RegTP var forpligtet til at
iagttage EU-retten om konkurrence. På samme måde er denne doms præmis 123 behæftet med en fejl. Bundesgerichtshof har således
ikke fastslået, at appellantens forpligtelse til at indgive ansøgninger om ændring af sine afgifter indebar, at appellanten
skulle have ladet sin vurdering vedrørende anvendelsen af artikel 82 EF træde i stedet for den nationale tilsynsmyndigheds.
Desuden er den appellerede doms præmis 120, hvorefter prispresset må tilskrives appellanten, fordi Kommissionen ikke kan være
bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af artikel 82 EF, ikke overbevisende. For det første
drejer det sig i det foreliggende tilfælde kun om fastlæggelsen af ansvaret og ikke om, hvorvidt RegTP’s vurdering binder
Kommissionen for så vidt angår sagens realitet. For det andet spiller de nationale tilsynsmyndigheder en selvstændig rolle
i forbindelse med oprettelsen af en konkurrenceordning i telekommunikationssektoren. Endelig kan en dominerende virksomhed,
der er underlagt national regulering, ifølge retssikkerhedsprincippet fæste lid til, at reguleringen er korrekt.
Appellanten har som sit andet klagepunkt gjort gældende, at betragtningerne i den appellerede doms præmis 111-119 er irrelevante
eller behæftet med retlige fejl. Rettens argumentation fører til en retsstridig ond cirkel, der indebærer, at Retten kommer
frem til et andet resultat, hvorefter appellanten ikke havde ret til at forlade sig på resultatet af RegTP’s undersøgelse.
Begrebet »krydssubsidiering«, som RegTP benytter, har endvidere ikke givet appellanten grund til at tvivle på, at RegTP’s
konstateringer er korrekte. Nævnte doms præmis 111-114 er desuden retligt set forkerte af de allerede i denne doms præmis
66 anførte grunde.
Appellanten har som sit tredje klagepunkt gjort gældende, at i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms
præmis 109 og 110, er den omstændighed, at appellantens detailpriser for adgang til analoge tilslutninger byggede på en godkendelse
fra forbundsministeriet for post og telekommunikation, irrelevant for fastlæggelsen af ansvaret. RegTP’s afvisning af påstanden
om det konkurrencebegrænsende prispres er derimod afgørende.
Hvad for det andet angår perioden fra den 1. januar 2002 til den 21. maj 2003 har appellanten med sit første klagepunkt gjort
gældende, at den appellerede dom er urigtig, da prispresset – ligesom i den foregående periode – ikke kan tilskrives appellanten.
Appellanten har med sit andet klagepunkt hævdet, at der i den appellerede dom er en uoverensstemmelse mellem vurderingen af,
hvem der var ansvarlig for overtrædelsen, og beregningen af prispresset. Det var således ifølge Retten et krav, at der forelå
»krydssubsidiering« mellem to markeder, nemlig dels adgangsmarkedet for smalbåndstilslutninger, dels adgangsmarkedet for bredbåndstilslutninger,
mens Retten ved beregningen af prispresset forsømte at tage hensyn til konkurrenternes indtægter ved samtaletjenester, navnlig
eftersom konkurrenterne ikke kunne henvises til muligheden for krydssubsidiering mellem to markeder, nemlig dels markedet
for adgang til abonnentnettet, dels markedet for samtaletjenester.
Appellanten har med sit tredje klagepunkt anført, at Retten har begået en retlig fejl, idet den har foretaget urigtige antagelser
vedrørende mindskelse af prispresset. Konstateringen i den appellerede doms præmis 149 om, at krydspriselasticitet ikke fjerner
appellantens råderum til at forhøje sine ADSL-priser, er ganske vist korrekt, men irrelevant. Retten har imidlertid ikke undersøgt,
hvorvidt og i hvilken udstrækning abonnenter på en smalbåndstilslutning ville have afstået fra at skifte til en bredbåndstilslutning
på grund af forhøjelsen af priserne for bredbåndsadgang.
Kommissionen har fremhævet, at appellantens hovedsynspunkt om, dels at overtrædelsen ikke kan tilskrives appellanten, idet
omstændighederne er omfattet af den nationale tilsynsmyndigheds ansvar, dels at Kommissionen ikke kan indlede et søgsmål direkte
mod den regulerede virksomhed i et tilfælde, som allerede har været genstand for RegTP’s afgørelse, er fejlagtigt. Appellantens
klagepunkter skal således forkastes i det hele.
Vodafone gør gældende, at det første anbringendes første led ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi appellanten blot
har gentaget de argumenter, som allerede blev fremsat under sagen for Retten alene med henblik på at opnå, at Domstolen foretager
en fornyet prøvelse af denne argumentation. Subsidiært skal appellantens klagepunkter forkastes som ugrundede.
Versatel har under retsmødet ligeledes gjort gældende, at Retten med rette antog, at appellanten havde tilstrækkeligt råderum
til at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere.
iii)  Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis fastslås, at appellanten med dette første anbringendes første led – selv om selskabet ganske vist
i det væsentlige gentager den argumentation, der er fremført for Retten – nærmere bestemt har gjort gældende, at Retten har
begået en retlig fejl, idet den anvender et urigtigt retligt kriterium for så vidt angår pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen
i henhold til artikel 82 EF. I modsætning til hvad Vodafone har anført, kan dette første anbringendes første led således antages
til realitetsbehandling i overensstemmelse med den i denne doms præmis 25 nævnte retspraksis.
Hvad angår spørgsmålet, om dette første anbringendes første led er velbegrundet, skal det bemærkes, at appellanten i det væsentlige
har kritiseret det forhold, at Retten fandt, at det prispres, der fastslås i den anfægtede beslutning, kan tilskrives appellanten
i medfør af artikel 82 EF alene med den begrundelse, at appellanten havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser
for adgangstjenester til slutbrugere. Hele dette første anbringendes første led hviler i denne henseende på den forudsætning,
at et sådan råderum ikke er en tilstrækkelig betingelse for at anvende artikel 82 EF, når – som i det foreliggende tilfælde
– den pågældende prispraksis er blevet godkendt af den kompetente nationale tilsynsmyndighed på området for regulering af
telekommunikationssektoren, nemlig RegTP.
En sådan forudsætning er imidlertid fejlagtig.
Ifølge Domstolens retspraksis er det kun, såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning,
eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt,
at artikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som
det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan artikel 81 EF og 82 EF finde
anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne
konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dom af 11.11.1997,
forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33 og 34 og
den deri nævnte retspraksis).
Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF, fordi den
er blevet pålagt de pågældende virksomheder ved den gældende nationale lovgivning, eller fordi denne har fjernet enhver mulighed
for konkurrencemæssig adfærd fra deres side, er således kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Domstolen (jf. dom af 20.3.1985,
sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, præmis 19, og af 10.12.1985, forenede sager 240/82-242/82, 261/82, 262/82,
268/82 og 269/92, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, præmis 27-29, og af 9.9.2003, sag C-198/01,
CIF, Sml. I, s. 8055, præmis 67).
Domstolen har således fastslået, at hvor loven blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af
konkurrencebegrænsende adfærd, er virksomhederne således fortsat omfattet af artikel 81 EF og 82 EF (dom af 16.12.1975, forenede
sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis
36-73, og CIF-dommen, præmis 56).
Dominerende virksomheder er således ifølge Domstolens retspraksis særligt forpligtede til ikke ved deres adfærd at skade en
effektiv og ufordrejet konkurrence på det fælles marked (dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin
mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 757).
Det følger heraf, at den blotte omstændighed, at appellanten ved en indgreb fra en national tilsynsmyndighed, såsom RegTP,
blev pålagt at opretholde anvendelsen af sin prispraksis, som medfører prispres for appellantens mindst lige så effektive
konkurrenter, på ingen måde i sig selv kan fjerne appellantens ansvar i henhold til artikel 82 EF (jf. i denne retning dom
af 30.1.1985, sag 123/85, Clair, Sml. s. 391, præmis 21-23).
Da appellanten uanset sådanne indgreb havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til
slutbrugere, kunne Retten alene på dette grundlag med rette konkludere, at det pågældende prispres kan tilskrives appellanten.
I det foreliggende tilfælde må det dog fastslås, at appellanten med sin argumentation til støtte for første anbringendes første
led ikke bestrider, at der foreligger et sådan råderum. Navnlig bestrider appellanten ikke Rettens konstateringer i den appellerede
doms præmis 97-105 og 121-151, hvorefter det i det væsentlige blev fastslået, at appellanten kunne indgivne ansøgninger om
godkendelse til RegTP med henblik på at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, navnlig detailpriserne
for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd vedrørende perioden mellem den 1. januar 1998 og den 31. december 2001 og
detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd vedrørende perioden fra den 1. januar 2002.
Appellanten har derimod med forskellige klagepunkter og argumenter blot fremhævet RegTP’s indgrebs tilskyndende virkning,
idet appellanten bl.a. understreger, dels at denne tilsynsmyndighed selv har undersøgt og godkendt det pågældende prispres
i henhold til både national lovgivning og EU-lovgivningen om telekommunikation og artikel 82 EF, dels at Bundesgerichtshof
allerede i sin dom af 10. februar 2004 har fastslået, at appellanten ikke kan træde i stedet for RegTP ved vurderingen af,
om en prispraksis er i strid med artikel 82 EF.
Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 80-85, kan disse omstændigheder imidlertid på ingen måde anfægte, at denne
prispraksis kan tilskrives appellanten, idet det er ubestridt, at appellanten har et råderum med hensyn til at ændre sine
detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, og dermed er disse omstændigheder uden betydning for anfægtelsen af Rettens
vurderinger på dette punkt.
Appellanten kan navnlig ikke i den forbindelse kritisere Retten for ikke at have undersøgt, om appellanten har begået en »fejl«
ved ikke at benytte sit råderum til at anmode RegTP om tilladelse til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til
slutbrugere. Hvorvidt denne adfærd er fejlagtig eller ej, kan således ikke anfægte konstateringen af, at appellanten har et
råderum til at følge adfærden, men kan kun tages i betragtning i forbindelse med fastlæggelsen af, om adfærden har karakter
af overtrædelse og ved bødefastsættelsen.
Det skal derudover i denne forbindelse understreges, at Kommissionen, således som Retten har fastslået i den appellerede doms
præmis 120, under alle omstændigheder ikke kan være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør
af artikel 82 EF (jf. i denne retning dom af 14.12.2000, sag C-344/98, Masterfoods og HB, Sml. I, s. 11369, præmis 48). Appellanten
anfægter i øvrigt ikke i det foreliggende tilfælde, at RegTP’s afgørelser ikke binder Kommissionen.
Som appellanten har gjort gældende, kan det ganske vist ikke udelukkes, at de nationale tilsynsmyndigheder selv har overtrådt
artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 10 EF, således at Kommissionen kunne havde anlagt et traktatbrudssøgsmål mod den pågældende
medlemsstat. En sådan omstændighed er imidlertid også uden betydning for appellantens råderum til at ændre sine detailpriser
for adgangstjenester til slutbrugere, og denne omstændighed er dermed – som det allerede fremgår af denne doms præmis 44-49
– uden betydning under denne appelsag for anfægtelsen af Rettens vurderinger af, om appellanten er ansvarlig for overtrædelsen.
Det forholder sig på samme måde med hensyn til den af appellanten påberåbte omstændighed om, at den regulering, der er foretaget
af RegTP, har til formål at åbne de pågældende markeder for konkurrencen. Det er således ubestridt, at denne regulering på
ingen måde har frataget appellanten muligheden for at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere og dermed
muligheden for at udvise en selvstændig adfærd i henhold til artikel 82 EF, da de konkurrenceregler, der er fastsat i EF-traktaten,
i den forbindelse gennem udøvelsen af en efterfølgende kontrol supplerer de lovbestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver
med henblik på at forhåndsregulere telemarkederne.
Klagepunktet om, at Retten på grund af krydselasticiteten for detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd
og for detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd har begået en retlig fejl i den appellerede doms præmis
149 vedrørende appellantens mulighed for at mindske prispresset fra den 1. januar 2002 ved at forhøje sine detailpriser for
adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd, bør ligeledes forkastes. Som Retten har fastslået i samme præmis, er der nemlig
på ingen måde noget modsætningsforhold mellem dette klagepunkt og den omstændighed, at appellanten har et råderum med hensyn
til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd. For så vidt som appellanten derudover bestrider,
at denne forhøjelse har ført til en højere gennemsnitlig detailpris for adgangstjenester via smalbånd og bredbånd under ét,
må dette klagepunkt i overensstemmelse med den i denne doms præmis 53 nævnte retspraksis afvises, idet det, uden at hævde,
at der foreligger nogen som helst urigtig gengivelse, indebærer en anfægtelse af vurderingen af sagens faktiske omstændigheder,
som er foretaget af Retten i den appellerede dom.
Hvad angår klagepunktet om selvmodsigende præmisser, der er nævnt i denne doms præmis 72, kan dette heller ikke tages til
følge, da det bygger på en fejlagtig forudsætning. Selv om det er korrekt, at Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 119
og 199-201 ved beregningen af prispresset har udelukket muligheden for krydssubsidiering mellem to særskilte markeder, nemlig
henholdsvis markedet for adgang til abonnentnettet og markedet for samtaletjenester, er det forkert at antage, at Retten burde
have krævet en sådan krydssubsidiering ved vurderingen af, hvem der var ansvarlig for overtrædelsen.
Retten har således i den appellerede doms præmis 148-150 blot bemærket, at appellantens råderum til at forhøje sine detailpriser
for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd har givet mulighed for at mindske det prispres, der har ført til spændet
mellem engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for samtlige
adgangstjenester til slutbrugerne. Herved har Retten på ingen måde krævet en praksis for krydssubsidiering mellem adgangstjenester
via smalbånd og adgangstjenester via bredbånd, og navnlig ikke – som det konstateres i den appellerede doms præmis 148, hvilket
appellanten ikke anfægter under nærværende appel – idet der for så vidt angår formidlingstjenesteydelser, der giver adgang
til abonnentledninger, kun findes et særskilt marked for tjenesteydelser, da de adgangstjenester, der stilles til rådighed
i disse tilfælde, giver appellantens konkurrenter mulighed for at levere såvel adgangstjenester via smalbånd som adgangstjenester
via bredbånd til deres slutbrugere, idet adgangstjenester via bredbånd af tekniske grunde ikke kan tilbydes slutbrugerne isoleret.
Følgelig må hele første anbringendes første led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist
er uden betydning eller ugrundet.
b)     Første anbringendes andet led: princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
i)     Den appellerede dom
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 267 bemærkede, at RegTP ganske vist i flere afgørelser, der blev truffet i den
pågældende periode, fandt, at selv om der var et negativt spænd mellem appellantens engrospriser for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne, burde krydssubsidiering mellem
adgangstjenester og samtaletjenester gøre det muligt for andre operatører at tilbyde deres slutbrugere konkurrencedygtige
priser, fastslog Retten i nævnte doms præmis 268, at RegTP’s afgørelser ikke indeholder nogen henvisning til artikel 82 EF,
og at det fremgår implicit, men nødvendigvis, af RegTP’s afgørelser, at appellantens priser er konkurrencebegrænsende, idet
appellantens konkurrenter må gribe til krydssubsidiering for at forblive konkurrencedygtige på markedet for adgangstjenester.
I den appellerede doms præmis 269 har Retten fastslået:
»RegTP’s afgørelser har derfor ikke kunnet give sagsøgeren grund til at nære en berettiget forventning om, at sagsøgerens
afgifter var i overensstemmelse med artikel 82 EF. Endvidere bekræftede Bundesgerichthof i den dom af 10. februar 2004, hvorved
den ophævede Oberlandesgericht Düsseldorfs dom af 16. januar 2002, at »[RegTP’s] undersøgelsesprocedure [...] [ikke udelukker]
muligheden for, at en virksomhed i praksis forelægger en afgift, som indebærer misbrug af dens dominerende stilling, og opnår
godkendelsen, fordi misbruget ikke opdages under undersøgelsesproceduren.«
ii)  Parternes argumenter
Appellanten har anført, at Retten har anvendt princippet om beskyttelse af den berettigede forventning fejlagtigt. RegTP’s
afgørelser, der gentagne gange har benægtet, at der fandtes et konkurrencebegrænsende prispres, har således skabt en beskyttelsesværdig
forventning om, at appellantens afgifter var lovlige.
Appellanten gør med sit første klagepunkt i den forbindelse gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt RegTP’s afgørelser udtrykkeligt
henviser til artikel 82 EF, er irrelevant, eftersom RegTP under alle omstændigheder har afvist, at der foreligger et konkurrencebegrænsende
prispres.
Appellanten gør med sit andet klagepunkt gældende, at i modsætning til hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis
267 og 268, følger det hverken af RegTP’s indlæg om muligheden for »krydssubsidiering« med priserne for samtaletjenester eller
af anvendelsen af udtrykket »krydssubsidiering«, at appellantens afgifter har konkurrencebegrænsende virkning.
Med sit tredje klagepunkt har appellanten gjort gældende, at henvisningen i den appellerede doms præmis 269 til Bundesgerichtshofs
dom af 10. februar 2004 er irrelevant. Da dommen blev afsagt efter referenceperiodenden, er den således ikke afgørende for,
om appellanten havde ret til at forlade sig på, at de afgørelser, RegTP traf i den pågældende periode, var korrekte. Tværtimod
kunne appellanten udlede andre forhold af den dom, Oberlandesgericht Düsseldorf havde afsagt den 16. januar 2002, som tyder
på, at appellanten havde ret til at forlade sig på RegTP’s afgørelser, da denne domstol har fastslået, at RegTP’s afgørelser
udelukker enhver overtrædelse af artikel 82 EF.
Kommissionen gør gældende, at hvis RegTP’s bemærkninger ikke foregriber Kommissionens vurdering i henhold til artikel 82 EF,
kan de heller ikke skabe en berettiget forventning om, at Kommissionen vil følge RegTP’s opfattelse. Appellantens klagepunkter
bør derfor forkastes som værende uden betydning eller ugrundede.
Vodafone har anført, at det første anbringendes andet led skal afvises, eftersom appellanten blot i det væsentlige gentager
de klagepunkter, som allerede er gjort gældende for Retten vedrørende betydningen af RegTP’s tidligere afgørelser, idet RegTP’s
bemærkninger vedrører muligheden for krydssubsidiering og betydningen af dommen fra Oberlandesgericht Düsseldorf. Under alle
omstændigheder er dette led ugrundet, da en berettiget forventning kun kan skabes af den kompetente myndighed for den pågældende
juridiske situation.
iii)  Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at appellanten med disse klagepunkter blot har gjort gældende – uden at fremsætte et eneste retligt argument
med henblik på at godtgøre, at den appellerede doms præmis 267-269 er behæftet med en retlig fejl – at de afgørelser, der
er vedtaget af RegTP eller er truffet af forskellige nationale domstole, kunne have skabt en berettiget forventning hos appellanten
om, at dennes prispraksis var i overensstemmelse med artikel 82 EF, idet appellanten i den forbindelse gentager eller fremsætter
argumenter, som allerede er gjort gældende i første instans ved Retten med henblik på at bevise, at Kommissionen har tilsidesat
princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
Det skal konstateres, at appellanten herved, idet denne således rejser tvivl om den anfægtede beslutning, tilsigter at opnå,
at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, og i overensstemmelse med den i denne doms præmis
24 nævnte retspraksis må appellantens klagepunkter på dette punkt dermed afvises.
Derudover skal det bemærkes, at appellanten – for så vidt som selskabet i forbindelse med sit andet klagepunkt bestrider,
at det kan udledes af RegTP’s afgørelser, at dets prispraksis har en konkurrencebegrænsende virkning – rejser tvivl om Rettens
vurdering af de faktiske omstændigheder uden at hævde, at der foreligger nogen som helst urigtig gengivelse, og at et sådan
klagepunkt i overensstemmelse med den i præmis 53 nævnte retspraksis dermed også må afvises.
For så vidt som det tredje klagepunkt indebærer en anfægtelse af betydningen af Bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2004,
skal dette forkastes som irrelevant, da det vedrører en præmis, der er fremført for fuldstændighedens skyld, og som støtter
andre af Rettens konstateringer (jf. i denne retning dom af 2.4.2009, sag C-431/07 P, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen,
Sml. I, s. 2665, præmis 148 og den deri nævnte praksis).
Som det fremgår af anvendelsen af ordet »endvidere« i begyndelsen af andet punktum i den appellerede doms præmis 269, har
Retten således henvist til Bundesgerichtshofs udtalelser i denne dom udelukkende med det formål at bekræfte den konklusion,
der kan udledes af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 267 og 268, og som allerede fremgår af første punktum
i den nævnte præmis 269, hvorefter RegTP’s afgørelser ikke har kunnet give appellanten grund til at nære en berettiget forventning
om, at selskabets afgifter var i overensstemmelse med artikel 82 EF.
Følgelig må hele første anbringendes andet led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist
er uden betydning.
c)     Det første anbringendes tredje led: spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 82 EF er blevet begået forsætligt eller
uagtsomt
i)     Den appellerede dom
Retten har forkastet appellantens anbringende om manglende begrundelse vedrørende spørgsmålet, om overtrædelsen er begået
forsætligt eller uagtsomt, idet Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 286, at den anfægtede beslutning indeholder
en henvisning til artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne
i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81), der i sit første afsnit fastsætter de betingelser, som skal være
opfyldt, for at Kommissionen kan pålægge bøder, heriblandt betingelsen om, at overtrædelsen skal være forsætlig eller uagtsom.
I øvrigt fastslog Retten i denne doms præmis 287, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udførligt har angivet, hvorfor
den finder, at appellantens afgifter er udtryk for misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, og hvorfor den finder, at appellanten
må anses for ansvarlig for den fastslåede overtrædelse, selv om appellantens afgifter skal godkendes af de tyske myndigheder.
Retten har desuden forkastet appellantens anbringende om manglende uagtsomhed eller forsæt. I denne forbindelse har Retten
i den appellerede doms præmis 296 anført, at appellanten ikke kunne være uvidende om, at selskabet på trods af de afgørelser,
hvori RegTP havde godkendt dets afgifter, havde et reelt råderum med hensyn til at mindske prispresset, eller at dette prispres
gav anledning til alvorlige konkurrencebegrænsninger, navnlig i betragtning af, at appellanten indtog en monopolstilling på
markedet for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger og en monopollignende stilling på markedet
for adgang til abonnentnettet.
Endvidere har Retten fastslået i den appellerede doms præmis 298, at indledningen af en administrativ procedure mod Forbundsrepublikken
Tyskland ikke berører betingelserne i artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, da appellanten ikke kunne være
uvidende om, dels at selskabet havde et reelt råderum med hensyn til at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til
slutbrugere, dels at dets afgifter udgjorde en hindring for udviklingen af konkurrencen på markedet for adgang til abonnentnettet,
hvorpå konkurrencen, navnlig som følge af appellantens tilstedeværelse, allerede var svækket.
Endelig har Retten i den appellerede doms præmis 299 forkastet klagepunktet om, at RegTP havde undersøgt spørgsmålet om prispres
af de grunde, der blev anført i præmis 267-269 i den appellerede dom, der er genstand for denne doms præmis 97 og 98.
ii)  Parternes argumenter
Appellanten gør med sit første klagepunkt gældende, at den appellerede dom i præmis 284-289 ikke tager hensyn til kravene
i artikel 253 EF, idet Retten med urette antager, at klagepunktet om uagtsomhed eller forsæt var utilstrækkeligt begrundet
i den anfægtede beslutning. Denne beslutning indeholder således ikke nogen fastslåelse af retlige eller faktiske forhold vedrørende
spørgsmålet om uagtsomhed eller forsæt.
Appellanten har for det første gjort gældende, at det ud fra et retligt synspunkt ikke er tilstrækkeligt, at Kommissionen
i anden henvisning i den anfægtede beslutning henviser til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Henvisningen udgør således
ikke en del af beslutningens begrundelse, men angiver alene retsgrundlaget. Det fremgår under alle omstændigheder ikke af
en sådan henvisning, hvorvidt Kommissionen finder, at overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt.
For det andet har appellanten anført, at Kommissionens vurderinger, som Retten henviser til i den appellerede doms præmis
287, ikke kan begrunde klagepunktet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 82 EF var forsætlig eller uagtsom, da disse betragtninger
ikke har nogen forbindelse med spørgsmålet om det subjektive ansvar for adfærden, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt appellanten
kan have været uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende.
Appellanten gør med sit andet klagepunkt gældende, at Rettens vurdering af overtrædelsen var mangelfuldt begrundet, da den
appellerede doms begrundelse derudover er baseret på en fejlagtig anvendelse af artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning
nr. 17. Muligheden for at tilskrive appellanten et subjektivt ansvar for en potentiel overtrædelse af artikel 82 EF mangler.
Som følge af RegTP’s afgørelser og manglen på et fortilfælde i Den Europæiske Union var appellanten imidlertid ikke klar over,
at selskabets adfærd angiveligt var konkurrencebegrænsende.
Ifølge appellanten underbygger bemærkningerne om RegTP’s afgørelser i præmis 267-269 i den appellerede dom, hvortil Retten
henviser i præmis 299 i nævnte dom, ikke konklusionen om, at appellanten havde begået en overtrædelse. Den omstændighed, at
RegTP ikke udtrykkeligt henviste til artikel 82 EF, er ikke afgørende, fordi vurderingen af overtrædelsen ikke afhænger af,
om den pågældende virksomhed er vidende om, at dens adfærd udgjorde en overtrædelse af artikel 82 EF. Endvidere kan det hverken
af det af RegTP anvendte begreb krydssubsidiering eller Bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2004 udledes, at appellanten
havde begået en overtrædelse. Endelig undlod Retten at prøve de konklusioner, som appellanten havde ret til at udlede af Kommissionens
samlede adfærd, der ikke blot skyldes indledningen af en traktatbrudsprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland, men også
den omstændighed, at Kommissionen meddelte appellanten sin hensigt om ikke at fortsætte den procedure, der var indledt mod
selskabet.
Kommissionen har anført, at reguleringen af sektoren kun er relevant for spørgsmålet om, hvorvidt appellanten var klar over,
at selskabets adfærd var ulovlig, men ikke med henblik på at fastslå, om overtrædelsen er begået med forsæt. Første anbringendes
tredje led er således uden betydning eller under alle omstændigheder ugrundet.
Vodafone er af den opfattelse, at appellanten gentager den argumentation, der blev påberåbt for Retten, for at forklare, at
der ikke er blevet begået nogen overtrædelse. Appellantens argumentation skal under alle omstændigheder afvises, for så vidt
som appellanten kræver, at Domstolen i forbindelse med sin undersøgelse af denne doms begrundelse ud fra rimelighedshensyn
sætter sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for Rettens. I øvrigt er dette led ugrundet.
iii)  Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis fastslås, at disse klagepunkter – selv om de delvis gentager den argumentation, der blev påberåbt
for Retten – i overensstemmelse med den i denne doms præmis 25 nævnte retspraksis kan antages til realitetsbehandling, da
de har til formål at kritisere Retten for at have anvendt et urigtigt retligt kriterium i forbindelse med anvendelsen af betingelsen
om overtrædelsens uagtsomme eller forsætlige karakter og ved kontrollen af, om Kommissionen overholder denne betingelse i
forbindelse med den begrundelsespligt, der påhviler den. Det skal desuden bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen
for en dom afsagt af Retten er tilstrækkelig, er et retsspørgsmål, der som sådan kan rejses under en appelsag (jf. bl.a. dom
af 9.9.2008, forenede sager C-120/06 P og C-121/06 P, FIAMM og FIAMM Technologies mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 6513,
præmis 90).
Hvad for det første angår klagepunkterne vedrørende rigtigheden af Rettens vurderinger skal det bemærkes med hensyn til spørgsmålet,
om overtrædelserne er blevet begået uagtsomt eller med forsæt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 15,
stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, at det fremgår af Domstolens praksis, at denne betingelse er opfyldt, når den
pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have
været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler (jf. dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82,
104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 45, og dommen i sagen
Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, præmis 107).
I det foreliggende tilfælde har Retten i den appellerede doms præmis 296 og 297 bemærket, at den nævnte betingelse var opfyldt,
dels fordi appellanten ikke kunne være uvidende om, at selskabet på trods af de afgørelser, hvori RegTP havde godkendt dets
afgifter, havde et reelt råderum med hensyn til at fastsætte sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, dels
fordi prispresset gav anledning til alvorlige konkurrencebegrænsninger, navnlig i betragtning af, at appellanten indtog en
monopolstilling på engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og en monopollignende
stilling på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.
Det må fastslås, at en sådan argumentation, som er støttet på konstateringer vedrørende de faktiske forhold, der – ved en
manglende påstand om urigtig gengivelse – henhører under en vurdering af sagens faktiske omstændigheder, som det alene tilkommer
Retten at foretage, ikke er behæftet med nogen retlig fejl.
For så vidt som appellanten således har kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til RegTP’s afgørelser og til manglen
på et fortilfælde i Den Europæiske Union, skal det blot bemærkes, at en sådan argumentation alene har til formål at påvise,
at appellanten var uvidende om, at selskabets adfærd, der er kritiseret i den anfægtede beslutning, var ulovlig i henhold
til artikel 82 EF. En sådan argumentation skal i henhold til den i denne doms præmis 124 nævnte retspraksis derfor forkastes
som ubegrundet.
Det samme gælder klagepunktet om, at Retten ikke tog hensyn til indledningen af den administrative procedure mod Forbundsrepublikken
Tyskland i henhold til artikel 226 EF. En sådan omstændighed – selv om det antages, at Kommissionen meddelte appellanten sin
hensigt om ikke at fortsætte overtrædelsesprocedure efter artikel 82 EF mod selskabet – berører således ikke konstateringen
af, at appellanten ikke kunne være uvidende om, at dets adfærd var konkurrencebegrænsende. Retten har således, uden at begå
en retlig fejl, fastslået i den appellerede doms præmis 298, at indledningen af den omtalte procedure var uden indflydelse
på, om overtrædelsen er forsætlig eller uagtsom i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
Hvad angår appellantens klagepunkt vedrørende den appellerede doms præmis 299 skal dette i overensstemmelse med den i denne
doms præmis 108 nævnte retspraksis forkastes som irrelevant, da det vedrører en præmis, som er anført for fuldstændighedens
skyld, der støtter bemærkningerne i den appellerede doms præmis 296 og 297, der er tilstrækkelige til at påvise, om overtrædelsen
er forsætlig eller uagtsom.
Hvad for det andet angår klagepunkterne vedrørende Rettens prøvelse af den anfægtede beslutnings begrundelse med hensyn til,
om overtrædelsen er forsætlig eller uagtsom, bemærkes, at det begrundelseskrav, der følger af artikel 253 EF, udgør en væsentlig
formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten
for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed. I lyset heraf skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253
EF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der
har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den
trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (Domstolens dom af 22.3.2001, sag C-17/99,
Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2481, præmis 35).
Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af
den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses
for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle
de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet om, hvorvidt en beslutnings begrundelse opfylder kravene
efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår,
samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. bl.a. dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P,
Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony
Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 166).
I det foreliggende tilfælde har Retten for så vidt angår den anfægtede beslutnings begrundelse for det første i den appellerede
doms præmis 286 fastslået, at denne beslutning indeholder en henvisning til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, der fastsætter
de betingelser, som skal opfyldes, for at Kommissionen kan pålægge bøder, herunder betingelsen om, at overtrædelsen skal være
forsætlig eller uagtsom, og for det andet i nævnte doms præmis 287 fastslået, at Kommissionen i denne beslutning udførligt
har anført, hvorfor den finder, at appellantens afgifter er udtryk for misbrug, og hvorfor den finder, at appellanten må anses
for ansvarlig for den fastslåede overtrædelse, på trods af, at appellantens afgifter skal godkendes af de nationale myndigheder.
Disse bemærkninger, hvori der redegøres for, hvorfor den anfægtede beslutning er blevet truffet, satte appellanten i stand
til at gøre sig bekendt med Kommissionens begrundelse for så vidt angår appellantens anvendelse af de betingelser, der er
fastsat i artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17 for pålæggelse af bøder. Retten har derfor uden at tilsidesætte
artikel 253 EF kunnet udlede deraf, at den anfægtede beslutning var tilstrækkeligt begrundet på dette punkt i forhold til
kravene i henhold til denne bestemmelse. Appellantens klagepunkt er i den henseende således ugrundet.
For så vidt som appellanten i den forbindelse anfører, at Kommissionens bemærkninger i den appellerede doms præmis 287 er
irrelevante med henblik på at fastslå, om overtrædelsen er forsætlig eller uagtsom, skal det blot bemærkes, at et sådant klagepunkt,
der indebærer en anfægtelse af, hvorvidt begrundelsen i den anfægtede beslutning er materielt rigtig, skal afvises under denne
appelsag i henhold til den i denne doms præmis 124 nævnte retspraksis.
Hvad for det tredje angår den appellerede doms begrundelse skal det bemærkes, at forpligtelsen til at begrunde domme fremgår
af artikel 36 i statutten for Domstolen, der finder anvendelse i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 81
i Rettens procesreglement (jf. dom af 4.10.2007, sag C-311/05 P, Heraclio Fournier mod KHIM, præmis 51 og den deri nævnte
retspraksis).
Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til
grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan
udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 14.5.1998, sag C-259/96 P, Rådet mod De Nil og Impens, Sml. I, s. 2915, præmis 32
og 33, og af 17.5.2001, sag C-449/98 P, IECC mod Kommissionen, Sml. I, s. 3875, præmis 70).
I den forbindelse er det tilstrækkeligt at fastslå – som det allerede fremgår af denne doms præmis 125 – at Rettens betragtninger
om, hvorvidt overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, klart og utvetydigt fremgår af den appellerede doms præmis
296 og 297. Klagepunktet om den appellerede doms manglende begrundelse er dermed på dette punkt ugrundet.
Følgelig må første anbringendes tredje led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist
er uden betydning eller ugrundet.
d)     Konklusion vedrørende det første anbringende
Sammenfattende følger det heraf, at det første anbringende skal forkastes i sin helhed.
3.     Det andet anbringende: retlige fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF
Appellantens andet anbringende består af tre led vedrørende henholdsvis relevansen af kriteriet om prispres for påvisning
af, at der forelå misbrug i henhold til artikel 82 EF, den adækvate karakter af metoden til beregning af prispresset og prispressets
virkninger.
a)     Den appellerede dom
Retten har i den appellerede doms præmis 153-207 afvist appellantens klagepunkter, hvorunder det påberåbes, at Kommissionen
har anvendt en ulovlig metode til at fastslå, om der forekom prispres.
Retten har for det første i den appellerede doms præmis 166-168 forkastet appellantens klagepunkt om, at et prispres kun kan
udgøre misbrug, hvis selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere udgør misbrug. Efter at Retten i den appellerede
doms præmis 166 har konstateret, at ifølge den anfægtede beslutning består appellantens misbrug i, at selskabet har gennemtvunget
urimelige priser i form af et prispres til skade for dets konkurrenter som følge af, at Kommissionen finder, at der foreligger
et sådan prispres, der er udtryk for misbrug, hvis forskellen mellem en dominerende virksomheds detailpriser og engrospriser
for formidlingstjenesteydelser for tilsvarende tjenester til virksomhedens konkurrenter enten er negativ eller ikke tilstrækkelig
til at dække den dominerende operatørs produktspecifikke omkostninger ved leveringen af operatørens egne detailtjenester til
abonnenterne, har den fastslået i nævnte doms præmis 167:
»Det er korrekt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning kun påviser, at sagsøgeren havde råderum til at ændre sine detailpriser
for [adgangstjenester til slutbrugere]. At sagsøgerens adfærd havde karakter af misbrug, skyldes imidlertid den urimelige
forskel mellem sagsøgerens engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] og detailpriser
[for adgangstjenester til slutbrugere], som havde form af et prispres. På grund af det misbrug, der fastslås i den anfægtede
beslutning, behøvede Kommissionen ikke heri at påvise, at sagsøgerens detailpriser udgjorde misbrug i sig selv.«
Retten har for det andet i den appellerede doms præmis 183-194 afvist appellantens klagepunkt, hvorved appellanten kritiserede
Kommissionen for at have beregnet prispresset på grundlag af den dominerende, vertikalt integrerede virksomheds afgifter og
omkostninger, hvori der ikke tages hensyn til konkurrenternes særlige stilling på markedet. I den forbindelse har Retten,
efter at have understreget i nævnte doms præmis 185, at den kontrol, som Retten udøver vedrørende komplicerede økonomiske
vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen
er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller
magtfordrejning, bl.a. fastslået følgende:
»186      Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning undersøger, om den dominerende virksomheds afgifter kan
føre til, at en erhvervsdrivende, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, fortrænges fra markedet. Kommissionen
lægger derfor kun sagsøgerens afgifter og omkostninger, ikke de aktuelle eller potentielle konkurrenters særlige situation,
til grund ved vurderingen af, om sagsøgerens afgifter er udtryk for misbrug.
187      Ifølge Kommissionen »kan der [nemlig] antages at foreligge et prispres, der er udtryk for misbrug, hvis forskellen mellem
en dominerende virksomheds detailpriser og engrosprisen [for formidlingstjenesteydelser] for tilsvarende tjenester til virksomhedens
konkurrenter enten er negativ eller ikke tilstrækkelig til at dække den dominerende operatørs produktspecifikke omkostninger
ved leveringen af operatørens egne detailtjenester på [detail]markedet« […]. I det foreliggende tilfælde skal prispresset
være udtryk for misbrug, fordi sagsøgeren »ikke [selv ville have været] i stand til at tilbyde sine egne detailtjenester uden
tab, hvis [sagsøgeren havde skullet] betale prisen for engrosadgang som intern overførselspris for sine egne detailtjenester«
[…]. Under sådanne omstændigheder kan »[konkurrenterne], selv hvis de er lige så effektive« som sagsøgeren, »kun […] tilbyde
detailadgangstjenesterne til en konkurrencedygtig pris, hvis de opnår yderligere effektivitetsgevinster« […]
188      [Det] bemærkes, at selv om Fællesskabets retsinstanser hidtil ikke har taget udtrykkelig stilling til, hvilken metode der
skal anvendes til at bestemme, om der foreligger prispres, fremgår det klart af retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en
dominerende virksomheds priser er udtryk for misbrug, principielt skal afgøres på grundlag af virksomhedens egen situation
og dermed på grundlag af dens egne priser og omkostninger og ikke på grundlag af aktuelle eller potentielle konkurrenters
situation.
[…]
192      Det skal tilføjes, at enhver anden fremgangsmåde kunne være i strid med det almindelige princip om retssikkerhed. Hvis lovligheden
af en dominerende virksomheds priser afhang af konkurrerende virksomheders særlige situation, herunder navnlig deres omkostningsstruktur
– oplysninger, den dominerende virksomhed normalt ikke kender – ville den dominerende virksomhed nemlig ikke kunne vurdere,
om dens egen adfærd var lovlig.
193      Det var derfor med føje, at Kommissionen kun lagde sagsøgerens særlige situation, og dermed selskabets afgifter og omkostninger,
til grund for sin undersøgelse af, om dets afgifter var udtryk for misbrug.
194      Da det, der skal undersøges, er, om sagsøgeren selv eller en virksomhed, der er lige så effektiv som sagsøgeren, ville have
kunnet tilbyde sine detailtjenester til priser, der ikke var under kostprisen, hvis virksomheden på forhånd havde været forpligtet
til at betale engrospriser som interne overførselspriser, er sagsøgerens argument om, at selskabets konkurrenter ikke søger
at reproducere dets kundestruktur og kan opnå supplerende indtægter fra innovative produkter, som kun de tilbyder på markedet
– og hvorom sagsøgeren ikke har anført nærmere enkeltheder – irrelevant. Af de samme grunde kan argumentet om, at konkurrenterne
kan udelukke muligheden for (for)valg, heller ikke tiltrædes.«
Retten har for det tredje i samme doms præmis 195-206 forkastede klagepunktet om, at Kommissionen undlod at tage hensyn til
indtægter fra samtlige adgangstjenester under udelukkelse af indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester.
Retten bemærkede for det første i denne forbindelse i den appellerede doms præmis 196, at direktiv 96/19/EF, hvori der for
så vidt angår etablerede operatørers takststruktur skelnes mellem oprettelsesafgift, månedlig leje, lokalopkald, regionalopkald
og fjernopkald, således har til formål at gennemføre en omfordeling af taksterne mellem disse forskellige elementer på grundlag
af de faktiske omkostninger med henblik på at muliggøre fuld konkurrence på telemarkedet, og at i praksis skulle omfordelingen
føre til et fald i taksterne for nationale og internationale opkald og en stigning i tilslutningstaksten, det månedlige abonnement
og prisen for lokalopkald. Retten konkluderede heraf i nævnte doms præmis 197, at Kommissionen korrekt anfører, at det forhold,
at adgangs- og samtalepriser skal betragtes særskilt, allerede fremgår af det EU-retlige princip om takstudligning.
Endvidere bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 198, at et marked uden konkurrencefordrejning mellem appellanten
og dennes konkurrenter forudsætter, at de forskellige erhvervsdrivende er sikret lige muligheder. Retten udtalte herom følgende:
»199      Selv om adgangs- og samtaletjenester udgør en helhed set fra slutbrugerens synspunkt, er det nødvendigt at have adgang til
abonnentledningerne for at kunne levere samtaletjenester til slutbrugeren over sagsøgerens faste net. For at den etablerede
operatør, der ejer det faste net, såsom sagsøgeren, og dennes konkurrenter kan have lige muligheder, må priserne for adgangstjenester
derfor være fastsat på et sådant niveau, at det stiller konkurrenterne og den etablerede operatør lige med hensyn til at levere
samtaletjenester. Sådanne lige muligheder sikres kun, hvis den etablerede operatør fastsætter sine detailpriser [for adgangstjenester
til slutbrugere] på et niveau, der gør det muligt for konkurrenterne – som forudsættes at være lige så effektive som den etablerede
operatør – at lade alle de med [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] forbundne omkostninger
afspejle sig i deres detailpriser. Overholder den etablerede operatør imidlertid ikke dette princip, kan nye virksomheder
på markedet kun tilbyde deres slutbrugere adgangstjenester under kostprisen. De vil derfor være nødsaget til at lade de tab,
de lider i forbindelse med adgangen til abonnentnettet, opveje af høje samtaleafgifter, hvilket også fordrejer konkurrencevilkårene
på telemarkedet.
200      Heraf følger derfor, at selv hvis det er rigtigt, at adgangstjenester og samtaler set fra slutbrugerens synspunkt udgør et
»cluster«, således som sagsøgeren har gjort gældende, var det med føje, at Kommissionen i betragtning 119 til den anfægtede
beslutning fandt, at det ved vurderingen af, om sagsøgerens afgifter var konkurrencefordrejende, kun var nødvendigt at undersøge,
om der forekom prispres i relation til adgangstjenesterne, og således uden at medtage samtaleafgifterne i beregningen.
201      Desuden bekræfter den beregning, hvortil sagsøgeren har henvist, og hvorved der foretages en udligning mellem adgangspriser
og samtaleafgifter, at sagsøgeren og selskabets konkurrenter ikke er stillet lige med hensyn til adgang til abonnentnettet,
skønt dette er en nødvendig forudsætning for en ufordrejet konkurrence på telemarkedet.
202      Under alle omstændigheder kan det i betragtning af, at sagsøgeren nedsatte sine samtalepriser stærkt i den periode, den anfægtede
beslutning omfatter [...], ikke udelukkes, at konkurrenterne slet ikke havde økonomisk mulighed for at foretage den af sagsøgeren
nævnte udligning. Konkurrenterne, som allerede havde et konkurrencemæssigt handicap i forhold til sagsøgeren i relation til
adgangen til abonnentnettet, var nemlig for at tilskynde potentielle kunder til at opsige deres abonnement hos sagsøgeren
og i stedet tegne et abonnement hos dem, nødt til at forlange endnu lavere samtaleafgifter end sagsøgeren.«
Retten fastslog i den appellerede doms præmis 203, at det således var med føje, at Kommissionen ved beregningen af prispresset
kun medtog indtægter fra appellantens adgangstjenester og ikke indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester.
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 223 havde angivet, at fejlen ved beregningen, som Kommissionen har erkendt vedrørende
beregningen af appellantens specifikke omkostninger, desuden er uden betydning for, om den anfægtede beslutning er lovlig,
da urimeligheden af appellantens afgifter i artikel 82 EF’S forstand beror på selve det forhold, at der forekom prispres,
og ikke på prispressets eksakte omfang, har Retten i nævnte doms præmis 234-244 forkastet appellantens klagepunkter vedrørende
den manglende indvirkning på markedet, idet den navnlig fastslog følgende:
»234      Ifølge Kommissionen har sagsøgerens afgifter begrænset konkurrencen på markedet for adgang til abonnentnettet. Dette har Kommissionen
i den anfægtede beslutning [...] udledt af selve den omstændighed, at der er forekommet prispres. Det er ikke fornødent at
påvise en konkurrencebegrænsende virkning, om end Kommissionen i betragtning 181-183 til den anfægtede beslutning subsidiært
undersøger, om en sådan foreligger.
235      Eftersom sagsøgeren, indtil en første konkurrent trådte ind på markedet for adgang til abonnentnettet i 1998, havde et faktisk
monopol på dette detailmarked, består den konkurrencebegrænsende virkning, Kommissionen skal påvise, i de eventuelle hindringer,
sagsøgerens afgifter har kunnet medføre for udviklingen af konkurrencen på markedet.
236      Hvad dette angår bemærkes, dels at sagsøgeren ejer det faste telefonnet i Tyskland, dels at det er ubestridt, at der – således
som Kommissionen anfører i betragtning 83-91 til den anfægtede beslutning – på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen
ikke fandtes nogen anden infrastruktur i Tyskland, der kunne have gjort det muligt for sagsøgerens konkurrenter bæredygtigt
at optage virksomhed på markedet for adgang til abonnentnettet.
237      Da sagsøgerens [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] [...] er en forudsætning for, at en konkurrent
til sagsøgeren kan optage konkurrence med selskabet på [detail]markedet for adgang til abonnentnettet, vil prispresset mellem
sagsøgerens engros[priser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] og detailpriser [for adgangstjenester
til slutbrugere] i princippet udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på de efterfølgende markeder. Hvis sagsøgerens
detailpriser [for adgangstjenester til slutbrugere] er lavere end dennes engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der
giver adgang til abonnentledninger], eller hvis spændet mellem sagsøgerens engrospriser [for disse formidlingstjenesteydelser]
og [disse] detailpriser ikke er tilstrækkeligt til, at en erhvervsdrivende, der er lige så effektiv som sagsøgeren, kan dække
sine produktspecifikke omkostninger ved at levere detailadgangstjenester, vil en potentiel konkurrent, der er lige så effektiv
som sagsøgeren, ikke kunne optage virksomhed på markedet for adgang til abonnentnettet uden at lide tab.
238      Ganske vist vil sagsøgerens konkurrenter, således som denne har påpeget, normalt gribe til krydssubsidiering for at udligne
de tab, de har lidt markedet for adgang til abonnentnettet, med den fortjeneste, de har opnået på andre markeder, såsom markederne
for samtaler. Men da sagsøgeren som ejer af det faste net ikke behøver at benytte [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang
til abonnentledninger] for at kunne tilbyde detailadgangstjenester og derfor som følge af de afgifter, sagsøgeren kan forlange
som dominerende virksomhed, ikke behøver at søge at udligne tab, som er lidt på markedet for adgang til abonnentnettet, i
modsætning til sine konkurrenter, fordrejer det prispres, der fastslås i den anfægtede beslutning, konkurrencen, ikke alene
på markedet for adgang til abonnentnettet, men også på markedet for samtaler [...]
239      Endvidere vidner de små markedsandele, sagsøgerens konkurrenter har erhvervet på markedet for adgang til abonnentnettet, siden
markedet blev liberaliseret ved ikrafttrædelsen af TKG den 1. august 1996, om de hindringer, selskabets afgifter har medført
for udviklingen af konkurrencen på disse markeder [...]
240      Desuden er det ubestridt, at konkurrenternes andel alene af markedet for analoge tilslutninger, der på tidspunktet for vedtagelsen
af den anfægtede beslutning repræsenterede 75% af samtlige tilslutninger i Tyskland, faldt fra 21% i 1999 til 10% i 2002 [...]
[...]
244      [...] Under alle omstændigheder har sagsøgeren, som ikke har anført noget tal for, i hvilket omfang sagsøgerens konkurrenter
driver virksomhed på nationalt plan, ikke fremført noget, som kan gendrive de konklusioner, der drages i [180.-183.] betragtning
[...] til den anfægtede beslutning, og hvorefter sagsøgerens afgifter udgør en reel hindring for konkurrencen på det tyske
marked for adgang til abonnentnettet.«
b)     Det andet anbringendes første led: relevansen af metoden til at fastslå prispres for påvisningen af, at der forelå misbrug
i henhold til artikel 82 EF
i)     Parternes argumenter
Appellanten gør med sit første klagepunkt gældende, at den appellerede dom er mangelfuldt begrundet, idet den ikke har prøvet
det argument, som appellanten har fremført i første instans, om, at Kommissionen ikke burde have anvendt – på grund af RegTP’s
fastsættelse af priserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – kriteriet med henblik på
at fastslå prispres. Den appellerede dom bygger i den henseende på en ond cirkel. Retten anvendte således det kriterium, Kommissionen
havde valgt, til at afgøre, på grundlag af hvilke faktorer appellantens afgifter skulle bedømmes. Appellantens indvending
vedrørte imidlertid et tidligere trin i argumentationen, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens metode til at fastslå
prispres var hensigtsmæssig.
Appellanten gør med sit andet klagepunkt gældende, at Retten i den appellerede doms artikel 166-168 har anvendt artikel 82
EF fejlagtigt, idet undersøgelsen af prispresset ikke kan fastslå, at priserne er udtryk for misbrug, da engrospriserne for
formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, er fastsat bindende af den kompetente nationale tilsynsmyndighed.
Appellanten har anført, at i denne situation afhænger spørgsmålet, om metoden til at fastslå prispressets virkninger er hensigtsmæssig,
af niveauet for engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, som er fastsat af myndigheden,
der ikke i sig selv – hvis den regulerede virksomhed ikke har et råderum – kan gøres til genstand for en påstand om misbrug.
Hvis den nationale tilsynsmyndighed således fastsætter høje engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang
til abonnentledninger, er den dominerende virksomhed, der er undergivet reguleringen, på sin side nødsaget til at fastsætte
høje detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere for at sikre, at der er en passende margen. I så fald er virksomheden
nødt til at vælge mellem to former for misbrug, nemlig prispres eller urimeligt høje priser. Den dominerende virksomhed kunne
derfor ikke undgå at begå misbrug.
Ifølge appellanten begår en dominerende virksomhed i en situation som den, der foreligger i det foreliggende tilfælde, kun
misbrug, når dens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere i sig selv er urimeligt lave.
Kommissionen finder, at den appellerede dom er tilstrækkeligt begrundet, og desuden at appellantens argumentation er ugrundet.
Uanset den omstændighed, at klagepunkter, i det andet anbringendes første led skal afvises, idet de udgør en gentagelse af
de for Retten fremførte argumenter og vedrører en urigtig materiel vurdering, er argumenterne ifølge Vodafone desuden irrelevante
set fra et såvel materielt som retligt synspunkt.
ii)  Domstolens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at i modsætning til hvad Vodafone anfører, kan andet anbringendes første led af samme grunde som
dem, der er fastslået i denne doms præmis 123, antages til realitetsbehandling, da appellanten – selv om selskabet i det væsentlige
gentager den argumentation, der er blevet fremført for Retten – kritiserer Retten for at have begået en retlig fejl, idet
Retten anvender et urigtigt retligt kriterium i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF, og idet den appellerede dom
indeholder en utilstrækkelig begrundelse på dette punkt.
Hvad angår spørgsmålet, om andet anbringendes første led er velbegrundet, bør det bemærkes – hvad for det første angår klagepunktet
om den manglende begrundelse i den appellerede dom – at appellanten med urette har kritiseret Retten for ikke i denne dom
at have angivet en begrundet stillingtagen til appellantens argument om, at kriteriet om prispres er uden relevans, da engrospriserne
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, i det foreliggende tilfælde er fastsat af en national
tilsynsmyndighed og dermed ikke har givet en tilstrækkelig begrundelse for, at Kommissionens valg af kriterium om prispres
med henblik på at fastslå et misbrug i henhold til artikel 82 EF er hensigtsmæssigt.
Det skal i denne henseende bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 166-168 har bemærket, at Kommissionen i den anfægtede
beslutning dels kun har fastslået, at appellanten har et råderum til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere,
dels har fastslået, at appellantens adfærd har karakter af misbrug – der består af et prispres for appellantens konkurrenter,
der er mindst lige så effektive som appellanten – som skyldes det urimelige spænd mellem appellantens engrospriser for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og disse detailpriser, således at Kommissionen ikke var forpligtet til at påvise,
at detailpriserne udgjorde misbrug. Retten har desuden i nævnte doms præmis 183-213 redegjort for grundene til, at appellantens
klagepunkter mod den metode, der er anvendt af Kommissionen med henblik på at beregne dette prispres, skal forkastes.
Det skal i den forbindelse konstateres, at Retten implicit, men nødvendigvis har angivet begrundelsen for, at den nationale
tilsynsmyndigheds påståede regulering af engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
i det foreliggende tilfælde ikke kan være til hinder for, at appellantens afgifter kan anses for et misbrug i henhold til
artikel 82 EF.
Det fremgår klart af disse forskellige bemærkninger i den appellerede doms præmis 166-168 og 183-213, at det hverken er niveauet
for engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – der ikke, som det allerede er anført
i denne doms præmis 48 og 49, kan anfægtes under denne appel – eller niveauet for detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere,
som er i strid med artikel 82 EF, men spændet mellem disse.
I henhold til den i præmis 135 og 136 nævnte retspraksis var appellanten således ved læsningen af disse passager i den appellerede
dom i stand til at gøre sig bekendt med begrundelsen for, at den nationale tilsynsmyndigheds påståede regulering af engrospriser
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, ifølge Retten var uden betydning for anvendelsen af
artikel 82 EF på appellantens afgifter i det foreliggende tilfælde.
Det følger heraf, at den appellerede doms præmis 166-168, sammenholdt med præmis 183-213, indeholder en tilstrækkelig begrundelse
for, at Retten fandt, at uanset den nationale tilsynsmyndigheds fastsættelse af engrospriser for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, var Kommissionens valg af kriterium til at afgøre, om appellantens afgifter udgjorde
misbrug i henhold til artikel 82 EF, hensigtsmæssigt.
Klagepunktet om den manglende begrundelse i den appellerede dom skal således forkastes som ugrundet.
Hvad for det andet angår klagepunktet om, at kriteriet om prispres med henblik på at fastslå et misbrug i henhold til artikel
82 EF er fejlagtigt, skal det bemærkes, som det er anført i denne doms præmis 31 og 32, at appellanten ikke med dette klagepunkt
bestrider, at en dominerende virksomheds afgifter, der har ført til prispres for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter,
i princippet kan udgøre et misbrug i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 82 EF. Appellanten gør med dette klagepunkt
derimod gældende, at da selskabets engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, under
de foreliggende omstændigheder er fastsat af den nationale tilsynsmyndighed, er kriteriet om prispres, som nævnes i den appellerede
dom, ikke hensigtsmæssigt med henblik på at fastslå, at appellantens afgifter kan anses for et misbrug i henhold til artikel
82 EF.
Som det fremgår af denne doms præmis 38-43 i, må den antagelse, der formuleres af Retten i den appellerede dom og af Kommissionen
i den anfægtede beslutning om, at appellanten ikke har et råderum til at ændre de nævnte engrospriser, lægges til grund under
nærværende appel.
Appellanten kan ikke med dette klagepunkt – for således at påvise, at kriteriet om prispres er uhensigtsmæssigt – støtte sig
på en antagelse om, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, er fastsat for
højt af den nationale tilsynsmyndighed. Selv om det antages – således som appellanten har gjort gældende under retsmødet –
at de klager fra konkurrenterne, som førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, var baseret på denne omstændighed,
må en sådan antagelse, som det allerede er anført i denne doms præmis 48 og 49, anses for at overskride grænserne for nærværende
appel.
Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge appellantens klagepunkt om, at det fejlagtige kriterium om prispres fremgår af
den omstændighed, at appellanten for at undgå det påståede misbrug ikke har andet valg i det foreliggende tilfælde – i betragtning
af de høje engrospriser for formidlingstjenester, der giver adgang til abonnentledninger, som fastsag af de nationale tilsynsmyndigheder
– end at fastsætte sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, urimeligt højt, idet et sådant klagepunkt bygger
på en hypotetisk forudsætning, der ikke er undergivet Domstolens prøvelsesret under denne appelsag.
For så vidt som appellanten har gjort gældende, at hensigtsmæssigheden af kriteriet om prispres afhænger af niveauet for engrospriserne
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, som er fastsat af den nationale tilsynsmyndighed,
skal det desuden bemærkes, at som det fremgår af den appellerede doms præmis 166-168, skyldes karakteren af misbruget i henhold
til artikel 82 EF for appellantens afgifter, der er genstand for nævnte dom, den urimelige forskel, der har ført til et prispres
for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter, mellem de pågældende engrospriser og appellantens detailpriser for
adgangstjenester til slutbrugere. Som Retten har udtalt i nævnte doms præmis 223, og dette er ikke blevet anfægtet under nærværende
appel, beror urimeligheden af appellantens afgifter i henhold til artikel 82 EF således på selve det forhold, at der forekom
prispres, og ikke på prispressets eksakte omfang.
Det følger heraf, at niveauet for engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, i
sig selv er uden relevans med henblik på at rejse tvivl om rigtigheden af Rettens konstateringer med hensyn til anvendelsen
af artikel 82 EF på de pågældende afgifter.
Med henblik på vurderingen af dette klagepunkt skal det derimod undersøges, om det er med rette, at Retten bl.a. i den appellerede
doms præmis 166-168 har fastslået, at appellantens afgifter – selv hvis det antages, at selskabet ikke har et råderum til
ændre sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – ikke desto mindre kan anses
for urimelige i henhold til artikel 82 EF, når – uanset om disse engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang
til abonnentledninger, og detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere i sig selv er udtryk for misbrug – spændet mellem
disse er urimeligt, nemlig når dette spænd ifølge nævnte dom enten er negativt eller utilstrækkeligt til at dække appellantens
produktspecifikke omkostninger ved leveringen af selskabets egne detailtjenester, der ikke gør det muligt for en konkurrent,
der er ligeså effektiv som appellanten, at optage konkurrence med selskabet ved at levere adgangstjenester til slutbrugere.
Der skal i den forbindelse mindes om, at artikel 82 EF ifølge fast retspraksis er et konkret udtryk for det almindelige mål
for Det Europæiske Fællesskabs virksomhed, nemlig at der skal gennemføres en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for
det fælles marked ikke fordrejes. Begrebet dominerende stilling i artikel 82 EF skal således forstås som en virksomheds økonomiske
magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked,
idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over
for forbrugerne (jf. dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 38, og af 2.4.2009,
sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369, præmis 103).
I nærværende sag bemærkes det, at som det fremgår af den appellerede doms præmis 50-52, bestrider appellanten ikke, at selskabet
indtager en dominerende stilling på alle de pågældende tjenestemarkeder, dvs. både på engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.
For så vidt angår spørgsmålet, om appellantens afgifter var udtryk for misbrug, skal det bemærkes, at artikel 82, stk. 2,
litra a), EF udtrykkeligt forbyder, at en dominerende virksomhed direkte eller indirekte påtvinger urimelige priser.
Listen over misbrug, der fremgår af artikel 82 EF, er ikke udtømmende, hvorfor den praksis, der er nævnt heri, kun udgør eksempler
på misbrug af en dominerende stilling. Det følger nemlig af fast retspraksis, at opregningen af forskellige former for misbrug
i denne bestemmelse ikke udtømmende angiver de former for udnyttelse af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold
til traktaten (jf. dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes, at artikel 82 EF ved at forbyde misbrug af en dominerende stilling, i det omfang samhandelen mellem medlemsstaterne
kan påvirkes derved, sigter til en af en dominerende virksomhed udvist adfærd, som på et marked, hvor konkurrencegraden allerede
er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig
fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes
ydelser, har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet,
eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. i denne retning dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis
91, dommen i sagen Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, præmis 70, dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO
mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 69, dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, præmis 66, og dommen i sagen
France Télécom mod Kommissionen, præmis 104).
Det fremgår af Domstolens praksis, at med henblik på at afgøre, om en dominerende virksomhed har misbrugt denne stilling ved
at anvende sine afgifter, skal samtlige omstændigheder vurderes, og det må undersøges, om disse afgifter har skullet fjerne
eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg og spærre konkurrenterne adgangen til markedet,
idet der anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
og den dominerende stilling søges forstærket gennem en fordrejning af konkurrencen (jf. i denne retning dommen i sagen Nederlandsche
Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, præmis 73, og dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, præmis 67).
Da artikel 82 EF således ikke blot omhandler praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som
forvolder dem skade ved at skade den frie konkurrence, er en virksomhed – som det allerede er anført i denne doms præmis 83
– der har en dominerende stilling, særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence
på det fælles marked (jf. i denne retning dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, præmis 105 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at artikel 82 EF bl.a. forbyder en dominerende virksomhed at benytte afgifter, der har mærkbare virkninger
for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter, dvs. afgifter, der vil gøre det vanskeligt eller endog
umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder
eller handelspartnere, hvorved appellantens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser.
Herved kan dog ikke enhver form for priskonkurrence således anses for lovlig (jf. i denne retning dommen i sagen Nederlandsche
Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, præmis 73, dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 70, og dommen i sagen
British Airways mod Kommissionen, præmis 68).
Det bemærkes i det foreliggende tilfælde, at appellanten ikke bestrider, at selv hvis det forudsættes, at selskabet ikke har
et råderum til ændre sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, kan spændet
mellem engrospriserne og selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere have en mærkbar virkning for dets lige
så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter, når disse konkurrenters adgang til de pågældende tjenestemarkeder i
det mindste er gjort mere besværligt på grund af prispresset end et sådant spænd kunne medføre for dem.
Appellanten har imidlertid under retsmødet gjort gældende, at det kriterium, Retten har anvendt i den appellerede dom med
henblik på at fastslå et misbrug i henhold til artikel 82 EF, under de foreliggende omstændigheder under hensyn til den nationale
tilsynsmyndigheds regulering af selskabets engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
tvang selskabet til at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere på bekostning af dets egne slutbrugere.
Som det allerede fremgår af denne doms præmis 175-177, har artikel 82 EF især til formål at sikre forbrugerbeskyttelse ved
hjælp af en ufordrejet konkurrence (jf. dom af 16.9.2008, forenede sager C-468/06 – C-478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl., Sml.
I, s. 7139, præmis 68).
Imidlertid kan den blotte omstændighed, at appellanten burde forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere
for at undgå prispres for konkurrenter, der er lige så effektive som selskabet, på ingen måde i sig selv udelukke betydningen
af det kriterium, Retten har anvendt i det foreliggende tilfælde med henblik på at fastslå et misbrug i henhold til artikel
82 EF.
Dette prispres, der svækker det eksisterende konkurrenceniveau på et marked, nemlig markedet for adgangstjenester til slutbrugere,
der allerede er svækket netop som følge af appellantens tilstedeværelse, og som styrker appellantens dominerende stilling
på dette marked, medfører således også, at forbrugerne påføres et tab som følge af begrænsningen af deres valgmuligheder og
dermed en nedsættelse på længere sigt af detailpriserne på grund af konkurrencen fra konkurrenter, der er mindst lige så effektive
på dette marked (jf. i denne retning, dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, præmis 112).
For så vidt som appellanten under disse omstændigheder – som det er anført i denne doms præmis 77-86 – har et råderum til
at fjerne eller mindske dette prispres ved at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, var det således
med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 166-168 anførte, at dette prispres, henset til den mærkbare virkning, som
prispresset kan påføre appellantens mindst lige så effektive konkurrenter, i sig kan selv udgøre et misbrug i henhold til
artikel 82 EF. Retten var således på ingen måde derudover forpligtet til at fastslå, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, eller detailpriserne for alle adgangstjenester til slutbrugere i sig selv udgjorde
misbrug som følge af, at priserne var høje eller aggressive alt efter omstændighederne.
Det følger heraf, at appellantens klagepunkt om, at det kriterium, som Retten anvendte med henblik på at fastslå et misbrug
i henhold til artikel 82 EF, er fejlagtigt, skal forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og
delvist er ugrundet.
Det andet anbringendes første led skal følgelig forkastes.
c)     Det andet anbringendes andet led: om den adækvate karakter af metoden til beregning af prispresset
Appellanten gør gældende, at den appellerede dom i forbindelse med undersøgelsen af den af Kommissionen anvendte metode med
henblik på at beregne prispresset er behæftet med en række retlige fejl, idet Retten hvad angår adskillige centrale aspekter
af spørgsmålet baserede sig på kriterier, der er uforenelige med artikel 82 EF. Appellanten har i denne henseende fremført
to klagepunkter om dels den fejlagtige anvendelse af kriteriet om den lige så effektive konkurrent, dels om en retlig fejl,
idet Retten ikke havde taget samtaletjenester og de øvrige teletjenester i betragtning ved beregningen af prispresset.
i)     Klagepunktet om fejlagtig anvendelse af kriteriet om den lige så effektive konkurrent
–       Parternes argumenter
Appellanten gør gældende, at da der ikke er taget hensyn til, at appellanten som en dominerende virksomhed ikke er undergivet
de samme reguleringsvilkår som selskabets konkurrenter, og at appellantens konkurrencesituation af materielle grunde adskiller
sig fra konkurrenternes, har Retten fejlagtigt anvendt kriteriet om den lige så effektive konkurrent på de faktiske omstændigheder
i den foreliggende sag, idet dette kriterium henviser til den dominerende virksomheds egne priser og omkostninger.
Ifølge appellanten er det i modsætning til, hvad Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 188, ikke den dominerende
virksomheds situation, der er afgørende for bedømmelsen af en adfærd i lyset af artikel 82 EF, men konkurrenternes situation
og deres muligheder for at konkurrere med denne virksomhed om tjenesteydelser under hensyntagen til de særlige konkurrencevilkår
på det pågældende marked.
Appellanten har i den forbindelse anført, at ganske vist er den dominerende virksomheds situation en pålidelig indikator,
da de historiske, materielle og retlige konkurrencevilkår på markedet er identiske for den dominerende virksomhed og for dennes
konkurrenter, og kriteriet om den lige så effektive konkurrent kan i så fald være et nyttigt instrument, da det er mindre
fremmende for ineffektive konkurrenter og øger dominerende virksomheders retssikkerhed. Dette er imidlertid ikke tilfældet,
når konkurrenterne er undergivet vilkår, der er retligt eller materielt forskellige. Indtræder denne situation, bør kriteriet
om den lige så effektive konkurrent tilpasses.
I det foreliggende tilfælde har appellanten imidlertid fremført, at selskabet var forpligtet til at overtage alle abonnenter,
uanset om de var lønsomme eller ej. Endvidere skulle appellanten fra et retligt synspunkt tilbyde (for)valg af operatør ved
en forhåndsindstilling, dvs. fast operatørforvalg, eller »call-by-call«, dvs. »call-by-call«-forvalg. Appellantens konkurrenter
var ikke pålagt sådanne forpligtelser og udelukkede generelt (for)valget af operatør, idet de således markedsførte tilslutninger
og samtaler som ét produkt.
Det er appellantens opfattelse, at som følge af sagens særegenheder skulle kriteriet om den lige så effektive konkurrent have
været ændret. Hvis det var muligt ved beregningen af konkurrenternes gennemsnitsomkostninger og -indtægter at basere sig på
engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og de faktiske detailpriser for adgangstjenester
til slutbrugere og på appellantens produktspecifikke omkostninger, er det derimod ikke berettiget at basere sig på selskabets
kundestruktur. Desuden ville det have været nødvendigt at medtage samtaletjenester og de øvrige teletjenester i undersøgelsen
af, om der foreligger prispres.
Ifølge appellanten forpligter retssikkerhedsprincippet ikke til at se bort fra åbenbare uregelmæssigheder i appellantens kundestruktur
eller forskelle mellem de lovfæstede betingelser, hvorunder den dominerende virksomhed og dennes konkurrenter opererer.
Kommissionen anfører, at appellanten ikke kan forsvare sig ved at gøre gældende, at selskabet ikke var lige så effektivt som
sine konkurrenter, idet konkurrenceretten ikke beskytter ineffektive virksomheder. Appellantens argumentation er således ugrundet.
Vodafone gør gældende, at dette klagepunkt må afvises. Appellanten gentager nemlig den argumentation, der er blevet fremført
for Retten og under proceduren ved Kommissionen. Desuden har appellanten i det væsentlige fremført klagepunkter, der ikke
er underlagt Domstolens kontrol. Kriteriet om den lige så effektive konkurrent udgør under alle omstændigheder et egnet kriterium
til at efterprøve, om en adfærd kan føre til udelukkelse fra markedet. Appellantens argumentation er således ugrundet.
–       Domstolens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at dette klagepunkt, i modsætning til hvad Vodafone anfører, kan antages til realitetsbehandling,
selv om appellanten delvis gentager den argumentation, der er blevet fremført for Retten, da selskabet i overensstemmelse
med den i denne doms præmis 25 nævnte retspraksis kritiserer Retten for – på grundlag af kriteriet om den lige så effektive
konkurrent, selv om appellanten ikke er underlagt de samme retlige og materielle betingelser som sine konkurrenter – at have
anvendt et urigtigt retligt kriterium i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF på de pågældende afgifter og dermed have
begået en retlig fejl på dette punkt.
Hvad angår spørgsmålet, om klagepunktet er velbegrundet, bemærkes, som det fremgår af den appellerede doms præmis 186 og desuden
af denne doms præmis 4 og 12, at kriteriet om den lige så effektive konkurrent, der blev anvendt af Retten i den appellerede
dom, består af en vurdering af, om en dominerende virksomheds afgifter kan føre til, at en erhvervsdrivende, der er lige så
effektiv som den dominerende virksomhed, fortrænges fra markedet, idet det kun er appellantens afgifter og omkostninger, og
ikke de aktuelle eller potentielle konkurrenters særlige situation, der lægges til grund.
Som det fremgår af denne doms præmis 169, tog Retten appellantens omkostninger i betragtning ved afgørelsen af, om selskabets
afgifter udgjorde misbrug, da spændet mellem dets engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
og dets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere var positivt. I et sådant tilfælde har Retten således anført, at
Kommissionen med rette kunne anse disse afgifter for urimelige i henhold til artikel 82 EF, når dette spænd var utilstrækkeligt
til at dække appellantens produktspecifikke omkostninger ved leveringen af selskabets egne detailtjenester.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at ved bedømmelsen af, om en dominerende virksomheds
afgifter kan fjerne en konkurrent, der tilsidesætter artikel 82 EF, bør der anvendes et kriterium, der er baseret på den dominerende
virksomheds omkostninger og strategi (jf. dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 74, og dommen i sagen France Télécom
mod Kommissionen, præmis 108).
Domstolen understregede i denne forbindelse bl.a., at en dominerende virksomhed således ikke kan udelukke virksomheder fra
markedet, der måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence,
de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke (jf. dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 72).
Da appellantens afgifter i den appellerede dom var udtryk for misbrug som følge af en tilsvarende fortrængende virkning i
forhold til appellantens konkurrenter – som det fremgår af denne doms præmis 178 og 183 – har Retten således i det foreliggende
tilfælde uden at begå en retlig fejl fastslået i den appellerede doms præmis 93, at det var med føje, at Kommissionen kun
lagde appellantens afgifter og omkostninger til grund for sin undersøgelse af, om selskabets afgifter var udtryk for misbrug.
Retten har således i det væsentlige fastslået i den appellerede doms præmis 187 og 194, at da et sådant kriterium giver mulighed
for at efterprøve, om appellanten selv ville have kunnet tilbyde sine detailtjenester til priser, der ikke var under kostprisen,
hvis appellanten på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der
giver adgang til abonnentledninger, må kriteriet have været egnet til at fastslå, om appellantens afgifter førte til en fortrængende
virkning i forhold til selskabets konkurrenter gennem prispresset.
En sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også – som Retten i det væsentlige har anført i den appellerede doms
præmis 192 – er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds
omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, under hensyn til den særlige forpligtelse,
der påhviler den i medfør af artikel 82 EF, om dens egen adfærd var lovlig. Hvis en dominerende virksomhed således kender
sine egne omkostninger og afgifter, kender den i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter.
Det kan ikke føre til et andet resultat, at appellantens konkurrenter, således som selskabet har anført, er undergivet vilkår,
der retligt og materielt er mindre strenge, ved leveringen af deres teletjenester til slutbrugere. En sådan omstændighed,
såfremt den antages for godtgjort, kan således ikke ændre den omstændighed, at en dominerende virksomhed såsom appellanten
ikke må benytte afgifter, der kan udelukke de pågældende konkurrenter, der er mindst lige så effektive, fra markedet, eller
ændre den omstændighed, at en sådan virksomhed, henset til dens særlige forpligtelse i henhold til artikel 82 EF, skal være
i stand til selv at fastslå, om dens afgifter er forenelige med denne bestemmelse.
Appellantens klagepunkt om den fejlagtige anvendelse af kriteriet om den lige så effektive konkurrent skal derfor forkastes.
ii)  Klagepunktet om, at der foreligger en retlig fejl, idet Retten ikke har taget samtaletjenester og de øvrige teletjenester
i betragtning ved beregningen af prispresset
–       Parternes argumenter
Appellanten gør med dette klagepunkt gældende, at Retten har begået en retlig fejl, idet den i forbindelse med undersøgelsen
af de pågældende afgifter ikke – ud over adgangstjenester til slutbrugere – har taget samtaletjenester og de øvrige teletjenester,
der leveres til disse slutbrugere, i betragtning. Denne metode er hverken forenelig med den økonomiske tilstand eller med
den beslutningspraksis, der følges af andre kompetente myndigheder i Europa og De Forenede Stater. Metoden er også i strid
med markedssituationen, da hverken slutbrugerne ved deres valg af operatør eller operatørerne ved udformningen af deres tilbud
betragter tilslutningerne isoleret.
Appellanten gør i den forbindelse for det første gældende, at ud fra et økonomisk synspunkt indeholder undersøgelsen af prispresset
kun indikationer på konkurrencebegrænsning, når undersøgelsen tager alle indtægter og omkostninger ved formidlingstjenesterne
i betragtning. Når der er tale om virksomheder, der tilbyder flere produkter med formidlingstjenester, der kan anvendes til
forskellige tjenester af slutbrugerne, må der således foretages en undersøgelse af prispresset på andre aggregationsniveauer.
I det foreliggende tilfælde er Rettens vurdering vedrørende prispresset således ufuldstændig. Appellantens konkurrenter er
imidlertid berettigede til at udelukke operatør(for)valg og tilbyde pakker, der omfattede tilslutninger, samtaletjenester
og andre tjenester gennem abonnentnettet.
Appellanten gør for det andet gældende, at den appellerede doms præmis 196-202 er behæftet med flere retlige fejl. Spørgsmålet,
om Kommissionen i forbindelse med konstateringen af et prispres var berettiget til at se bort fra samtaleafgifterne, afhænger
af det principielle juridiske spørgsmål om, hvilken metode der skal anvendes til at fastslå, at der foreligger et prispres,
når der er tale om virksomheder, der tilbyder flere produkter. Retten kunne ikke undgå at tage stilling hertil ved at henvise
til, at den udøver en begrænset kontrol.
Appellanten anfører for det første, at den appellerede doms præmis 196 og 197 vedrørende det EU-retlige princip om takstudligning
er retligt forkerte.
Appellanten finder indledningsvis, at den appellerede dom i den forbindelse modsiger samme doms præmis 113, hvor Retten for
at begrunde, at appellanten pålægges ansvaret for overtrædelsen, har fremhævet, at målene for bestemmelserne inden for telekommunikationssektoren
kan være forskellige fra målene for Unionens konkurrencepolitik. Retten udleder imidlertid i samme doms præmis 196 og 197
af et princip i reguleringen, at adgangstjenester og samtaletjenester må betragtes hver for sig ved beregningen af prispresset
i henhold til artikel 82 EF.
Endvidere gør appellanten gældende, at den appellerede doms præmis 196 og 197 indeholder en utilstrækkelig begrundelse, idet
Retten hverken angiver, hvorfor dens opfattelse er rigtig, eller prøver appellantens indvendinger, navnlig da princippet om
takstudligning udelukkende finder anvendelse på appellanten, og da selskabets konkurrenter tilbyder pakker, der omfatter adgangstjenester
og samtaletjenester.
Endelig har appellanten gjort gældende, at den appellerede doms præmis 196 og 197 er materielt urigtige og tilsidesætter artikel
82 EF. Dels udgør princippet om takstudligning ikke et kriterium for anvendelse af artikel 82 EF, men tilsigter udelukkende,
at medlemsstaterne letter den finansielle byrde for de virksomheder, der er ansvarlige for levering af en universal tjeneste.
Dels finder princippet om takstudligning kun anvendelse på appellanten, da selskabet ikke er undergivet de samme reguleringsvilkår
som dets konkurrenter. Dette princip angiver derimod intet om disse konkurrenters konkurrencemuligheder. Princippet om takstudligning
giver derfor ikke mulighed for at konstatere, at samlingen af adgangstjenester og teletjenester, der er forbundet med abonnentnettet,
skal udelukkes af normative grunde med henblik på undersøgelse af prispresset.
Appellanten gør for det andet gældende, at den appellerede doms præmis 199-202 om lige muligheder er retligt forkerte.
Appellanten finder indledningsvis, at den appellerede doms præmis 199 ikke er tilstrækkeligt begrundet, da Retten burde have
undersøgt, hvilke tjenester der er baseret på abonnentledningerne som en formidlingstjeneste, da det alene var ud fra resultatet
af denne undersøgelse, at Retten kunne have draget en konklusion med hensyn til, om der var lige muligheder mellem appellanten
og en af konkurrenterne. Lige muligheder kan sikres, når en samlet vurdering af alle afgifter og omkostninger for teletjenesterne,
der er baseret på abonnentledningerne, således viser, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til
abonnentledninger, der var forhøjet med de produktspecifikke omkostninger, ikke overstiger detailpriserne for adgangstjenester
til slutbrugerne.
Endvidere har appellanten anført, at Retten tilsidesætter logikkens love. Retten tager i den appellerede doms præmis 238 således
udgangspunkt i princippet om, at appellanten ikke lider nogen tab ved oprettelsen af telefontilslutninger til slutbrugere
og følgelig ikke er forpligtet til at foretage en kompensation ved hjælp af indtægterne fra samtalerne. Retten finder imidlertid,
at appellantens priser for adgangstjenester til slutbrugerne er lavere end engrospriserne for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og Retten anerkender, at disse priser er fastsat i forhold til appellantens omkostninger.
Rettens antagelse, hvorefter adgangstjenester ikke indebærer nogen omkostninger for appellanten, er således åbenlyst forkert
og uforenelig med de forudsætninger, som Retten har lagt til grund.
Appellanten har endvidere gjort gældende, at Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 202 er selvmodsigende. Det
synspunkt, at appellantens konkurrenter for at tilskynde potentielle kunder til at opsige deres abonnement hos appellanten
var nødt til at forlange endnu lavere samtaleafgifter end appellanten, er således i direkte modstrid med kriteriet om den
lige så effektive konkurrent, ifølge hvilket det kun er appellantens omkostningsstruktur og afgifter, som er afgørende.
Endelig anvendte Retten efter appellantens opfattelse et fejlagtigt retligt kriterium ved fordelingen af bevisbyrden, idet
den i den appellerede doms præmis 201 og 202 indskrænkede sig til at bemærke, at det »ikke [kunne] udelukkes«, at konkurrenterne
ikke havde mulighed for at lade indtægter fra samtaler kompensere for eventuelle tab i forbindelse med telefontilslutninger,
når appellanten i sin stævning i første instans havde ønsket at vise, at det var muligt at foretage krydssubsidiering.
Kommissionen finder, at Retten uden at begå retlige fejl har bekræftet Kommissionens fremgangsmåde i den appellerede doms
præmis 195-207. Kommissionen finder derfor, at appellantens argumenter bør forkastes.
Vodafone gør gældende, at dette klagepunkt må afvises. Appellanten gentager nemlig den argumentation, der er blevet fremført
for Retten og under proceduren ved Kommissionen. Desuden har appellanten i det væsentlige fremført klagepunkter, der ikke
er underlagt Domstolens kontrol. Retten har under alle omstændigheder i fornødent omfang undersøgt appellantens klagepunkter.
–       Domstolens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at dette klagepunkt, i modsætning til hvad Vodafone anfører og af samme grunde som dem, der er fastslået
i denne doms præmis 155, kan antages til realitetsbehandling, selv om appellanten delvis gentager den argumentation, der er
blevet fremført for Retten, da selskabet kritiserer Retten for – på grundlag af kriterierne om takstudligning og om lige muligheder
– at have anvendt et urigtigt retligt kriterium i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF på de pågældende afgifter.
Hvad angår spørgsmålet, om klagepunktet er velbegrundet, bør det fastslås, at hvad for det første angår påstanden om, at Rettens
undersøgelse af prispresset er ufuldstændig, da den ikke tager hensyn til, at adgangen til formidlingstjenesteydelser, der
giver adgang til abonnentledninger, giver konkurrenterne mulighed for at tilbyde deres slutbrugere pakker, der omfatter tjenester,
herunder bl.a. samtaletjenester, bygger dette klagepunkt på en fejlfortolkning af den appellerede dom.
Som det fremgår klart af nævnte doms præmis 199 og 200, har Retten således, i modsætning til hvad appellanten anfører, på
ingen måde udelukket, at adgangs- og samtaletjenester set fra slutbrugerens synspunkt reelt kan udgøre en helhed, men Retten
har antaget, at selv om dette måtte være tilfældet, var Kommissionen berettiget til at undersøge, om der forekom prispres
i relation til adgangstjenesterne uden at medtage samtaletjenesterne. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 196-201,
kom Retten således frem til denne konklusion bl.a. på baggrund af Kommissionens undersøgelse af principperne om takstudligning
og om lige muligheder.
Det følger heraf, at dette klagepunkt i dette omfang skal forkastes som ugrundet.
For så vidt som dette klagepunkt for det andet vedrører Rettens konstateringer med hensyn til princippet om takstudligning,
skal det indledningsvis fastslås, at Retten ikke har begået nogen retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 196
og 197 har taget hensyn til dette princip, som var fastsat i bestemmelserne inden for telekommunikationssektoren, for at undersøge,
om Kommissionens anvendelse af artikel 82 EF på appellantens afgifter var velbegrundet.
Da bestemmelserne inden for telekommunikationssektoren fastlægger de retlige rammer for denne sektor og herved bidrager til
at fastlægge konkurrencevilkårene for, hvornår en virksomhed såsom appellanten er aktiv på det pågældende markedet, er retsforskrifterne
– som det allerede fremgår af denne doms præmis 80-82 – således relevante i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF på
denne virksomheds adfærd, uanset om det er for at definere de pågældende markeder for at vurdere, om en virksomhed er ansvarlig
for sådan adfærd, eller for at fastsætte bøder.
Det ændrer ikke ved denne konstatering, at princippet om takstudligning – som appellanten har fremført – udelukkende finder
anvendelse på selskabet og ikke på dets konkurrenter. Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 196-203, er det således
med rette, at Retten for at fastslå, at de pågældende afgifter var udtryk for misbrug i henhold til artikel 82 EF, i overensstemmelse
med kriteriet om den lige så effektive konkurrent lagde den dominerende virksomheds situation og omkostninger til grund.
Da Retten derfor i den appellerede doms præmis 196 har fastslået, hvilket appellanten ikke anfægter under nærværende appel,
at omfordelingen af taksterne i de EU-retlige bestemmelser inden for telekommunikationssektoren bl.a. skulle føre til et fald
i taksterne for nationale og internationale opkald og en stigning i det månedlige abonnement og prisen for lokalopkald, kunne
det lovligt udledes heraf i nævnte doms præmis 197, at det forhold, at detailpriserne for adgangstjenester og detailpriserne
for samtaletjenesterne skal betragtes særskilt ved fastlæggelsen af, om appellantens afgifter er udtryk for misbrug, allerede
fremgår af princippet om takstudligning.
I modsætning til hvad appellanten har anført, er der ikke nogen selvmodsigelse mellem disse konstateringer og konstateringerne
i den appellerede doms præmis 113 om, at målene for de nationale bestemmelser inden for telekommunikationssektoren kan være
forskellige fra Unionens konkurrencepolitiks. En sådan omstændighed er således uden sammenhæng med spørgsmålet, om bestemmelserne
inden for telekommunikationssektoren kan tages i betragtning i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF på en dominerende
virksomheds adfærd. Navnlig indebærer den på ingen måde, i modsætning til hvad appellanten anfører, at der kan ses helt bort
fra de nævnte bestemmelser ved anvendelsen af artikel 82 EF.
Det er endvidere med urette, at appellanten anfører, at den appellerede dom indeholder en utilstrækkelig begrundelse på dette
punkt. Som det fremgår af ovenstående gennemgang, har Retten således klart angivet i nævnte doms præmis 196 og 197, hvordan
princippet om takstudligning må anses for et element, der giver Kommissionen mulighed for at se bort fra samtaletjenester
ved beregningen af prispresset. Retten har desuden i den appellerede doms præmis 199 og 200, som det fremgår af denne doms
præmis 221, taget stilling til appellantens argument om, at selskabets konkurrenter tilbyder pakker, der omfatter adgangstjenester
og samtaletjenester. Retten har på samme måde i den appellerede doms præmis 186-194 redegjort for årsagerne til, at Kommissionen
alene kunne lægge appellantens særlige situation til grund for sin undersøgelse af, om de pågældende afgifter var udtryk for
misbrug. Retten har herved overholdt kravene i artikel 36 i statutten for Domstolen, der finder anvendelse i medfør af samme
statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 81 i Rettens procesreglement, som der er henvist til i denne doms præmis 135 og 136.
Det følger heraf, at dette klagepunkt skal forkastes som ugrundet med hensyn til disse forskellige punkter.
For så vidt som dette klagepunkt for det tredje vedrører Rettens betragtninger i forhold til lige muligheder, skal det bemærkes,
at ifølge Domstolens faste praksis kan en ordning med ufordrejet konkurrence således kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende
sikres lige muligheder (jf. bl.a. dom af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-INNO-BM, Sml. I, s. 5941, præmis 25, af 22.5.2003, sag
C-462/99, Connect Austria, Sml. I, s. 5197, præmis 83, af 20.10.2005, forenede sager C-327/03 og C-328/03, ISIS Multimedia
Net og Firma O2, Sml. I, s. 8877, præmis 39, og af 1.7.2008, sag C-49/07, MOTOE, Sml. I, s. 4863, præmis 51).
I denne sag har appellanten ikke bestridt – således som Retten i det væsentlige har fastslået bl.a. i den appellerede doms
præmis 199 og 236 og 237 – at ved manglende alternativ infrastruktur er selskabets konkurrenters adgang til formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, på det faste net, som appellanten råder over, nødvendig for at gøre det muligt for
appellantens konkurrenter bæredygtigt at optage virksomhed på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere og udøve
effektiv konkurrere på markedet over for appellanten (jf. i den retning Arcor-dommen, præmis 103).
I øvrigt bestrider appellanten heller ikke – som det er fastslået i denne doms præmis 50 – at både engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser,
der giver adgang til abonnentledninger, og detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere hver udgør to særskilte markeder,
især hvad angår detailmarkeder vedrørende leveringen af andre teletjenester. Som anført i denne doms præmis 51, bestrider
appellanten heller ikke, at selskabet indtager en dominerende stilling på engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser, der
giver adgang til abonnentledninger, og på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.
Retten har uden at begå en retlig fejl fastslået i den appellerede doms præmis 199 og 237, at under disse omstændigheder indebærer
de lige muligheder, at appellanten og dennes mindst lige så effektive konkurrenter er stillet lige på detailmarkedet for adgangstjenester
til slutbrugere, og at dette ikke er tilfældet, hvis engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger,
der er betalt til appellanten, kun kan afspejles i selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, hvis de tilbydes
med tab.
Da detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere således udgør et særskilt marked, og formidlingstjenesteydelserne,
der giver adgang til abonnentledninger, er nødvendige for, at konkurrenter, der er mindst lige så effektive som appellanten,
kan konkurrere effektivt på dette markedet med en virksomhed, der – som appellanten – på dette markedet indtager en dominerende
stilling, der i vidt omfang skyldes det lovfæstede monopol, som appellanten havde før liberaliseringen af telekommunikationssektoren,
kræver oprettelsen af et ufordrejet konkurrencesystem, at denne dominerende virksomhed gennem sine afgifter på dette detailmarked
ikke kan stille sine mindst lige så effektive konkurrenter konkurrencemæssigt ringere end sig selv ved at forhindre eller
begrænse deres adgang til dette marked eller udviklingen af deres virksomhed på dette marked.
Dette gælder så meget desto mere – idet konkurrenternes eventuelle levering af andre teletjenester til slutbrugere over appellantens
faste net også kræver erhvervelse af formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger hos appellanten –
som dette konkurrencemæssige handicap på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere – som Retten har anført i den
appellerede doms præmis 199 – nødvendigvis får indflydelse på markederne for andre teletjenester.
I modsætning til hvad appellanten har anført, indebærer den sidstnævnte omstændighed imidlertid ikke, at indtægterne fra disse
øvrige teletjenester skal tages i betragtning ved undersøgelsen af, om appellantens mindst lige så effektive konkurrenter
forskelsbehandles med hensyn til konkurrencevilkårene på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere. Disse øvrige
teletjenester vedrører således særskilte markeder i forhold til detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere. Det var
således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 199 ikke medtog dem i sin undersøgelse af, om der var lige muligheder
på det pågældende marked.
Det er desuden med urette, at appellanten påberåber sig en begrundelsesmangel på dette punkt. Rettens argumentation i den
appellerede doms præmis 199 og 237 er således ikke behæftet med nogen begrundelsesmangel, da dommen i overensstemmelse med
den i denne doms præmis 135 og 136 nævnte retspraksis giver appellanten mulighed for at få kendskab til begrundelsen for,
at Retten fandt, at der bør sikres lige muligheder på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.
Hvad angår påstanden om tilsidesættelse af logikkens love, idet det i den appellerede doms præmis 238 anføres, at Retten baserede
sig på den fejlagtige og selvmodsigende forudsætning, at appellanten ikke lider nogen tab på detailmarkedet for adgangstjenester
til slutbrugere, som selskabet skal udligne på andre markeder, selv om det i øvrigt fastslår, at appellantens detailpriser
for disse tjenester er lavere end engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, som
er fastsat på grundlag af appellantens omkostninger, skal denne påstand forkastes.
Det skal på den ene side bemærkes, at i overensstemmelse med det i denne doms præmis 48 og 49 anførte, kan den faktiske forudsætning
for denne argumentation således ikke anses for godtgjort under nærværende appel, da spørgsmålet om, hvorvidt engrospriserne
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, er i overensstemmelse med appellantens omkostninger,
ikke er blandt de anbringender, der blev behandlet ved Retten.
Det bemærkes for det andet, at idet det i den appellerede doms præmis 199 og 237 fastslås, at appellantens afgifter på detailmarkedet
for adgangstjenester til slutbrugere ikke stiller appellantens mindst lige så effektive konkurrenter lige på dette marked
i forhold til appellanten selv, hvilket – som det fremgår af nævnte doms præmis 166-168 og 194 – har ført til et prispres
for disse konkurrenter for så vidt angår adgangstjenester, har Retten på tilstrækkelig vis påvist, at der ikke var lige muligheder
på det pågældende marked, og dermed, at en ordning med ufordrejet konkurrence ikke var sikret på dette marked. Retten var
derfor på ingen måde forpligtet til derudover at undersøge, om denne lighed var overholdt på andre særskilte markeder, såsom
markedet for samtaletjenester, og dermed, om der i øvrigt kunne fastslås en tilsidesættelse af artikel 82 EF på disse markeder.
Det følger heraf, at Rettens konstateringer i nævnte doms præmis 238 er fremført for fuldstændighedens skyld.
Det følger heraf, at i overensstemmelse med den i denne doms præmis 108 nævnte retspraksis skal appellantens argumentation
forkastes, da den er uden betydning.
Da appellantens kritik vedrørende den appellerede doms præmis 201 og 202 således er rettet mod præmisser, der er fremført
for fuldstændighedens skyld, skal den ligeledes forkastes. På samme måde som i denne doms præmis 238 vedrører disse præmisser,
der indledes med formuleringerne henholdsvis »desuden« og »under alle omstændigheder«, således også spørgsmålet om, i hvilket
omfang de pågældende afgifter har kunnet påvirke konkurrencevilkårene på de andre detailmarkeder end adgangstjenester til
slutbrugere.
Det følger heraf, at dette klagepunkt med hensyn til disse forskellige punkter dermed skal forkastes, da det er uden betydning
og ugrundet.
For så vidt som appellanten med det andet anbringendes andet led herudover kritiserer Retten for at have foretaget en uforholdsmæssigt
begrænset kontrol af den anfægtede beslutning og anvendt en metode, der er uforenelig med den økonomiske videnskabs nuværende
udviklingstrin, andre kompetente myndigheders beslutningspraksis og markedets realiteter, skal dette klagepunkt i overensstemmelse
med den i denne doms præmis 24 nævnte retspraksis afvises, da det ikke angiver den retlige fejl, som Retten skulle have begået.
Følgelig må andet anbringendes andet led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist
er uden betydning eller ugrundet.
d)     Det andet anbringendes tredje led: prispressets virkninger
i)     Parternes argumenter
Appellanten gør med sit første klagepunkt gældende, at Retten med rette afviser Kommissionens opfattelse, hvorefter det ikke
var fornødent at påvise konkurrencebegrænsende virkninger. Rettens undersøgelse af virkningerne i den appellerede doms præmis
237 bygger imidlertid på et prispres, hvori der kun er medtaget afgifter vedrørende adgangstjenester. I den appellerede doms
præmis 238 henvises der desuden til den fejlagtige forudsætning, at appellantens konkurrenter forskelsbehandles i forhold
til appellanten for så vidt angår praksis for krydssubsidiering mellem adgangstjenester og samtaletjenester til slutbrugere.
Appellanten gør med sit andet klagepunkt gældende, at Rettens konstateringer vedrørende den pågældende praksis’ konkurrencebegrænsende
virkninger er behæftede med retlige fejl. I den appellerede doms præmis 239 anfører Retten det således blot, at appellantens
konkurrenters markedsandel på markederne for adgangstjenester via bredbånd og adgangstjenester via smalbånd var forblevet
ubetydelige, og der angives ikke nogen årsagsforbindelse mellem de nævnte markeder og det påståede prispres. På telekommunikationsområdet
er det imidlertid ikke overraskende, at en operatør er længe om at etablere sig på markedet under hensyn til de nødvendige
investeringer i abonnentnettets infrastruktur.
Desuden finder appellanten, at Retten i den appellerede doms præmis 240 har anlagt en fejlfortolkning af den anfægtede beslutnings
betragtning 182, da Retten medregner tabet, ikke for så vidt angår konkurrenternes markedsandel inden for analoge tilslutninger,
men for andelen af analoge tilslutninger for samtlige adgangstjenester, som konkurrenterne leverer til slutbrugerne.
Kommissionen har anfægtet det af appellanten anførte, hvorefter Retten har afvist appellantens kritik vedrørende det manglende
nødvendige bevis for, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger ved prispresset. Appellantens klagepunkter er under
alle omstændigheder ugrundede.
ii)  Domstolens bemærkninger
Med henblik på at undersøge det andet anbringendes tredje led må det fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 234-244
med rette har afvist Kommissionens argumentation, hvorefter selve tilstedeværelsen af en dominerende virksomheds afgifter,
der har medført prispres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, udgør misbrug i henhold til artikel 82 EF uden, at
det er nødvendigt at godtgøre, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger.
Det skal således bemærkes i overensstemmelse med den i denne doms præmis 174 nævnte retspraksis, at artikel 82 EF ved at forbyde
misbrug af en dominerende stilling på markedet, i det omfang samhandelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes derved, er rettet
mod en dominerende virksomheds adfærd som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence
med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning at skabe hindringer
for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence.
Retten har således uden at begå en retlig fejl fastslået i den appellerede doms præmis 235, at den konkurrencebegrænsende
virkning, som Kommissionen skal påvise i forbindelse med en dominerende virksomheds afgifter, der har ført til prispresset
for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, består i de eventuelle hindringer, som appellantens afgifter har
kunnet medføre for udviklingen af udbuddet på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere og dermed for konkurrencen
på dette marked.
Som det allerede fremgår af denne doms præmis 177 og 178, udgør afgifter som de i den appellerede dom omhandlede, der er indført
af en dominerende virksomhed såsom appellanten, misbrug i henhold til artikel 82 EF, da afgifterne, der gennem prispresset
har fortrængende virkninger for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, vil gøre det vanskeligt eller endog umuligt
for disse konkurrenter at få adgang til det pågældende marked, hvorved appellantens dominerende stilling på dette marked styrkes
til skade for forbrugerne.
Det er korrekt, at når en dominerende virksomhed faktisk gennemfører afgifter, der har ført til prispres for virksomhedens
mindst lige så effektive konkurrenter, med henblik på at fortrænge en konkurrent fra det pågældende marked, er den omstændighed,
at det ønskede resultat ikke blev opnået, i sidste ende ikke tilstrækkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling
som omhandlet i artikel 82 EF. Forekommer der imidlertid på ingen måde virkninger af den konkurrencemæssige situation, kan
afgifter som de omhandlede ikke anses for at have en fortrængende virkning, når disse afgifter ikke har gjort det vanskeligere
for konkurrenterne at etablere sig på det pågældende marked.
Når de af appellanten leverede formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – som det allerede er fastslået
i denne doms præmis 231 – som i den foreliggende sag er nødvendige for, at selskabets konkurrenter effektivt kan trænge ind
på detailmarkedet for levering af tjenesteydelser til slutbrugere, er det med rette, at Retten – som det fremgår af denne
doms præmis 233-236 – har fastslået i den appellerede doms præmis 237, at det prispres, der har ført til spændet mellem engrospriserne
for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugerne,
i princippet vil udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på detailmarkeder for adgangstjenester til slutbrugere,
da appellantens lige så effektive konkurrent ikke kan udøve sin virksomhed på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere
uden at lide tab.
Appellanten har imidlertid ikke bestridt denne konstatering. Klagepunktet i den henseende om, at indtægterne fra den eventuelle
levering af andre teletjenester til slutbrugerne ikke er taget i betragtning, skal af de i denne doms præmis 233-236 allerede
anførte grunde forkastes som ugrundet. Klagepunktet vedrørende den appellerede doms præmis 238 om muligheden for krydssubsidiering
skal forkastes som irrelevant af de i denne doms præmis 238-241 anførte grunde.
Retten har desuden i den appellerede doms præmis 239 fastslået, hvilket i mangel af en påstået urigtig gengivelse henhører
under dens vurdering af de faktiske omstændigheder, at »de små markedsandele, sagsøgerens konkurrenter har erhvervet på [detail]markedet
for adgang til abonnentnettet, siden markedet blev liberaliseret ved ikrafttrædelsen af TKG den 1. august 1996, [vidner] om
de hindringer, [appellantens] afgifter har medført for udviklingen af konkurrencen på disse markeder«. I modsætning til hvad
appellanten hævdede, fremgår det i den forbindelse klart af formuleringen »har medført«, at Retten har fastslået en årsagsforbindelse
mellem appellantens afgifter og de små markedsandele, appellantens konkurrenter har erhvervet. Appellantens klagepunkt på
dette punkt er således ugrundet.
Retten har desuden fastslået i den appellerede doms præmis 244, hvilket heller ikke er blevet bestridt under denne appel,
at appellanten ikke havde fremført noget, som kan gendrive de konklusioner, der drages i den anfægtede beslutning, hvorefter
appellantens afgifter udgør en reel hindring for konkurrencen på detailmarkeder for adgangstjenester til slutbrugere.
Under disse omstændigheder skal det bemærkes, at Retten med rette har fastslået, at Kommissionen har godtgjort, at appellantens
afgifter har haft konkrete fortrængende virkninger for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter.
Denne konklusion ændres ikke af appellantens kritik af den appellerede doms præmis 240. Selv om Retten således i den forbindelse
har anlagt en fejlfortolkning af den anfægtede beslutning, er denne fejl uden betydning i forhold til denne appel, da den
vedrører en præmis, der er fremført for fuldstændighedens skyld, der bl.a. støtter den appellerede doms præmis 237 og 239,
med hensyn til hvilke det fremgår af den forudgående undersøgelse, at de er tilstrækkelige til at vise, at Retten med rette
har fastslået, at de pågældende afgifter har fortrængende virkninger på detailmarkeder for adgangstjenester til slutbrugere.
Følgelig må andet anbringendes tredje led forkastes, fordi det delvist er uden betydning og delvist er ugrundet.
e)     Konklusion vedrørende det andet anbringende
Sammenfattende følger det heraf, at det andet anbringende skal forkastes i sin helhed.
4.     Det tredje anbringende: retlig fejl på grund af utilstrækkelig hensyntagen ved bødeberegningen til, at afgifterne reguleres.
a)     Den appellerede dom
Retten har i den appellerede doms præmis 306-321 forkastet appellantens anbringender om henholdsvis utilstrækkelig hensyntagen
ved bødeberegningen til, at afgifterne reguleres, og utilstrækkelig hensyntagen til de formildende omstændigheder.
For så vidt angår overtrædelsens grovhed fastslog Retten følgende i den appellerede doms præmis 310-313:
»310      I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, havde Kommissionen ret til at kvalificere overtrædelsen som alvorlig
for så vidt angår perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 […]. De påtalte afgifter styrker nemlig barriererne
for adgang til nyligt liberaliserede markeder og bringer derved fællesmarkedets funktion i fare. Eksklusionsadfærd fra en
dominerende virksomheds side kvalificeres derfor i retningslinjerne [for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2,
i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«)] (punkt 1 A,
andet afsnit) som en alvorlig overtrædelse eller endog som en meget alvorlig overtrædelse, hvis den begås af en virksomhed,
der har en monopollignende stilling.
311      Med hensyn til RegTP’s indgriben i sagsøgerens afgiftsfastsættelse bemærkes, at den pågældende virksomheds adfærd, når sanktionsniveauet
fastsættes, kan vurderes i lyset af den formildende omstændighed, som den nationale lovgivning udgør […].
312      Under retsmødet forklarede Kommissionen, at den nedsættelse af bøden med 10%, der er indrømmet for at tage hensyn til, at
»[sagsøgerens] detail[priser for adgangstjenester til slutbrugere] og engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver
adgang til abonnentledninger] [...] er omfattet af en sektorspecifik regulering på nationalt plan« (betragtning 112 til den
anfægtede beslutning), hænger sammen med, at RegTP griber ind i sagsøgerens prisfastsættelse, og at denne nationale myndighed
flere gange i den periode, som er omfattet af den anfægtede beslutning, havde undersøgt spørgsmålet, om sagsøgerens afgifter
gav anledning til prispres.
313      Under hensyn til det skøn, Kommissionen har ved udmålingen af en bøde […], må det fastslås, at Kommissionen ved at nedsætte
bødens grundbeløb med 10% har taget behørigt hensyn til de faktorer, hvortil der blev henvist i den foregående præmis.«
Retten forkastede herefter i den anfægtede doms præmis 315-320 appellantens argumentation om, at Kommissionen i lighed med
den dominerende virksomhed i Kommissionens beslutning 2001/892/EF af 25. juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens
artikel 82 (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post) (EFT L 331, s. 40,
herefter »Deutsche Post-beslutningen«) burde have pålagt appellanten en symbolsk bøde.
Retten fastslog i den forbindelse navnlig følgende i den anfægtede doms præmis 317-319:
317      »[S]agsøgerens situation [adskiller] sig grundlæggende fra den virksomheds situation, der var tale om i Deutsche Post-beslutningen.
318      Det fremgår således af […] Deutsche Post-beslutningen […], at Kommissionen af tre grunde fandt det passende kun at pålægge
den af beslutningen omfattede virksomhed en symbolsk bøde: For det første havde den pågældende virksomhed handlet i overensstemmelse
med tyske domstoles retspraksis, for det andet fandtes der ingen fællesskabsretspraksis, der specifikt vedrørte de omhandlede
grænseoverskridende brevposttjenester, og for det tredje havde virksomheden givet tilsagn om at indføre en procedure for behandlingen
af indgående grænseoverskridende post, som ville kunne forhindre praktiske problemer og gøre det lettere at opdage eventuelle
fremtidige indgreb i den frie konkurrence.
319      I det foreliggende tilfælde er den eneste dom afsagt af de tyske domstole, hvortil sagsøgeren har henvist, Oberlandesgericht
Düsseldorfs dom, der blev afsagt den 16. januar 2002, dvs. i den periode, hvori overtrædelsen i den anfægtede beslutning kvalificeres
som lidet alvorlig […]. Under alle omstændigheder blev den nævnte dom ophævet af Bundesgerichthof den 10. februar 2004. For
det andet fremgår det af den anfægtede beslutning […], at Kommissionen anvendte de samme principper som dem, [Kommissionens
beslutning 88/518/EØF af 18. juli 1988 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel [82] (sag nr. IV/30.178 Napier
Brown – British Sugar) (EFT L 284, s. 41)] byggede på. Den havde allerede oplyst i sin meddelelse af 22. august 1998 om anvendelsen
af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren – Rammebestemmelser, relevante markeder og principper [EFT C 265,
s. 2] (punkt 117-119), at den påregnede at anvende principperne i [...] beslutningen [88/518/EØF] på teleområdet. [...] Endelig
har, for det tredje, sagsøgeren i den foreliggende sag ikke givet noget tilsagn med henblik på at undgå eventuelle fremtidige
overtrædelser.«
b)     Parternes argumenter
Appellantens tredje anbringende består af tre led vedrørende henholdsvis spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen var alvorlig,
utilstrækkelig hensyntagen til, at afgifterne reguleres som en formildende omstændighed, og pålæggelsen af en symbolsk bøde.
i)     Det tredje anbringendes første led: spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen var alvorlig
–       Parternes argumenter
Appellanten gør gældende, at Retten har tilsidesat artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, idet hverken Kommissionens argumenter
eller Rettens argumentation i den appellerede doms præmis 306-310 underbygger påstanden om, at appellanten havde begået en
alvorlig overtrædelse i henhold til retningslinjerne i perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001.
Appellanten gør desuden gældende, at Retten så bort fra, at det i afsnit 1 A i retningslinjerne for beregningen af bøder kun
bestemmes, at adfærd, der medfører eksklusion, »kan« udgøre alvorlige overtrædelser, men at dette ikke nødvendigvis er tilfældet.
Retten undlod således at prøve argumenterne imod, at overtrædelsen blev kvalificeret som alvorlig, navnlig at appellanten
kun bidrog i ubetydelig grad til overtrædelsen, hvilket er anført i den appellerede doms præmis 312, med en nedsættelse af
grundbeløbet med 10%.
Kommissionen gjort gældende, at disse argumenter skal forkastes som irrelevante eller ugrundede.
–       Domstolens bemærkninger
Det skal bemærkes, at ifølge fast retspraksis har Kommissionen en bred skønsmargen for så vidt angår bødernes beregningsmetode.
Denne metode, der er fastsat i retningslinjerne, indebærer forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for
Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17
(jf. dom af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen,
Sml. I, s. 7191, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis).
I denne sammenhæng tilkommer det Domstolen at undersøge, hvorvidt Retten har vurderet Kommissionens udøvelse af sine skønsbeføjelser
korrekt (dom af 29.6.2006, sag C-308/04 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 5977, præmis 48, og af 25.1.2007, sag C-407/04 P,
Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 134).
Hvad angår grovheden af overtrædelserne af EU-retten om konkurrence følger det af fast retspraksis, at denne skal fastslås
på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende
virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning
(jf. bl.a. dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri
m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 241, dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, præmis 129, og dom af 3.9.2009,
sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 54).
De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. den pågældende virksomhed adfærd og rolle
ved gennemførelsen af den pågældende praksis, den fortjeneste, som virksomheden har kunnet opnå ved denne praksis, dens størrelse
og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Unionens
mål (jf. analogt dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825,
præmis 129, og dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 242).
Retten har således i det foreliggende tilfælde uden at begå en retlig fejl fastslået i den appellerede doms præmis 310, at
Kommissionen havde ret til at kvalificere overtrædelsen som alvorlig for så vidt angår perioden fra den 1. januar 1998 til
den 31. december 2001, da de pågældende afgifter, der nemlig styrker barriererne for adgang til nyligt liberaliserede markeder,
derved bringer det indre markeds funktion i fare. Som det fremgår af Domstolens praksis, udgør en fortrængende adfærd som
den omhandlede, der er begået af dominerende virksomheder, særligt grove overtrædelser af artikel 82 EF (jf. i denne retning
dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml.
s. 223, præmis 51, og dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 162).
Det bestemmes således i retningslinjernes punkt 1 A, andet afsnit, at en sådan adfærd, der medfører eksklusion af konkurrenter
fra markedet, med rette kan kvalificeres som en alvorlig overtrædelse eller endog som en meget alvorlig overtrædelse, hvis
den begås af en virksomhed, der har en monopollignende stilling.
Det af appellanten påståede ubetydelige bidrag til overtrædelsen, henset til RegTP’s regulering af selskabets afgifter, kan
ikke anfægte disse betragtninger, da den rolle, den pågældende virksomhed spillede i overtrædelsen, i princippet ikke er et
obligatorisk element, men alene et relevant element blandt andre ved vurderingen af overtrædelsens grovhed (jf. i denne retning
dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, præmis 132).
Det fremgår desuden af Domstolens praksis, således som Retten har bemærket i den appellerede doms præmis 311, at den pågældende
virksomheds adfærd, når sanktionsniveauet fastsættes, kan vurderes i lyset af den formildende omstændighed, som den nationale
lovgivning udgør (jf. i denne retning dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og
114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 620, og CIF-dommen, præmis 57).
Det er derudover således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 311-313 har fastslået, at under hensyn til det
skøn, Kommissionen har ved udmålingen af en bøde, har Kommissionen ved at nedsætte bødens grundbeløb med 10% taget behørigt
hensyn til appellantens begrænsede rolle på baggrund af RegTP’s indgriben i selskabets afgiftsfastsættelse.
Som det fremgår af ovenstående, har Retten i forbindelse med disse konstateringer i den appellerede doms præmis 310-313 begrundet
den appellerede dom tilstrækkeligt, da årsagerne til, at overtrædelsen var alvorlig og ikke berettigede til en anderledes
kvalificering på grund af appellantens begrænsede rolle, klart fremgår i overensstemmelse med den i denne doms præmis 135
og 136 nævnte retspraksis.
Følgelig må tredje anbringendes første led forkastes som ugrundet.
ii)  Tredje anbringendes andet led: utilstrækkelig hensyntagen til, at afgifterne reguleres som en formildende omstændighed
–       Parternes argumenter
Appellanten har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings 212. betragtning, kun tog i betragtning, at der havde
været sektorspecifik regulering på nationalt plan, men ikke indholdet af reguleringen, dvs. bl.a. RegTP’s undersøgelse og
afvisning af, at der forelå et konkurrencebegrænsende prispres.
Det er appellantens opfattelse, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at kritisere Kommissionen for at have set bort
fra to andre formildende omstændigheder som omhandlet i punkt 3 i retningslinjerne. Appellanten havde således på baggrund
af RegTP’s undersøgelse og afvisning af, at der forelå et konkurrencebegrænsende prispres i en række afgørelser, været overbevist
om, at dennes adfærd var lovlig. Endvidere blev overtrædelsen højst begået uagtsomt.
Det er Kommissionens opfattelse, at appellantens klagepunkter skal forkastes som ugrundede.
–       Domstolens bemærkninger
Hvad for det første angår klagepunktet om den manglende hensyntagen til den omstændighed, at RegTP har afvist, at der forelå
et prispres, skal det fastslås, at dette klagepunkt bygger på en fejlfortolkning af den appellerede dom.
Retten har udtrykkeligt i den appellerede doms præmis 312 – hvilket i mangel af en påstand om urigtig gengivelse henhører
under den vurdering af de faktiske omstændigheder, som kun Retten kan foretage – anført, at den nedsættelse af bøden med 10%,
der er indrømmet af Kommissionen i den anfægtede beslutning for at tage hensyn til, at appellantens detailpriser for adgangstjenester
til slutbrugerne og engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, er omfattet af
en sektorspecifik regulering på nationalt plan, hang sammen med, at RegTP griber ind i appellantens prisfastsættelse, og at
denne nationale myndighed flere gange i den pågældende periode havde undersøgt spørgsmålet, om appellantens afgifter gav anledning
til prispres.
Appellantens klagepunkt bør herefter forkastes som ugrundet.
Hvad for det andet angår klagepunktet om, at overtrædelsen er begået forsætligt, skal det bemærkes, at Retten i den appellerede
doms præmis 295-298 har angivet, hvorfor klagepunktet om manglende uagtsomhed eller forsæt fra appellantens side skal forkastes.
Som det fremgår af denne doms præmis 124-137, har gennemgangen under denne appel af appellantens klagepunkter i forbindelse
med det første anbringendes tredje led ikke frembragt for nogen som helst retlig fejl eller begrundelsesmangel ved disse argumenter.
Appellanten gør imidlertid med dette klagepunkt blot gældende, at overtrædelsen højst skyldes uagtsomhed. Uden at påstå, at
der foreligger en urigtig gengivelse, anmoder appellanten herved Domstolen om at foretage sin egen vurdering af de faktiske
omstændigheder Dette klagepunkt skal derfor i overensstemmelse med den i denne doms præmis 53 nævnte retspraksis afvises under
denne appelsag.
Følgelig må tredje anbringendes andet led forkastes som ugrundet, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling
og delvist er ugrundet
iii)  Tredje anbringendes tredje led: pålæggelsen af en symbolsk bøde
–       Parternes argumenter
Appellanten gør gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 319 har tilsidesat retten til ligebehandling, idet den ikke
som i Deutsche Post-beslutningen pålagde selskabet en symbolsk bøde, selv om de tre betingelser, der er fastsat af Kommissionen
i denne beslutning, også er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Appellanten gør i den forbindelse for det første gældende, at selskabets handlemåde var i overensstemmelse med retspraksis
ved de tyske domstole, da RegTP gentagne gange i løbet af den pågældende periode har fastslået, at det påståede prispres ikke
er konkurrencebegrænsende. Det er irrelevant, at Oberlandesgericht Düsseldorfs dom af 16. januar 2002 blev ophævet i 2004
af Bundesgerichtshof, idet dette skyldtes muligheden for en undtagelse, som ikke er relevant i det foreliggende tilfælde,
og da det først var efter Bundesgerichtshofs afsigelse af denne dom, at appellanten kunne gå ud fra, at denne kunne være ansvarlig
i henhold til artikel 82 EF. For det andet fandtes der ikke i den pågældende periode nogen retspraksis for Unionens retsinstanser.
Meddelelsen af 22. august 1998, der er nævnt i den appellerede doms præmis 319, kan ikke betegnes som »retspraksis« og siger
intet om det afgørende spørgsmål i den foreliggende sag, om, hvorvidt et prispres kan konstateres i tilfælde af, at afgifterne
er regulerede. Desuden modsagde Retten sig selv, da den i den appellerede doms præmis 188 selv anførte, at Unionens retsinstanser
hidtil ikke har taget udtrykkelig stilling til, hvilken metode der skal anvendes til at bestemme, om der foreligger prispres.
For det tredje kan et tilsagn om at bringe overtrædelsen til ophør ikke udgøre en tvingende forudsætning for at pålægge en
symbolsk bøde, når afsløringen af en overtrædelse som i det foreliggende tilfælde ikke frembyder nogen vanskeligheder, da
alene bedømmelsen af adfærden er anfægtet.
Kommissionen gør gældende, at appellantens påstand ikke er relevant, og subsidiært at den er ugrundet.
–       Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at ifølge Domstolens praksis kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har anvendt bøder af en vis størrelse
på visse typer af overtrædelser, ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17
angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at sikre gennemførelsen af Unionens konkurrencepolitik. Det er nødvendigt af hensyn
til en effektiv gennemførelse af Unionens konkurrenceregler, at Kommissionen til enhver tid har mulighed for at tilpasse bødeniveauet
efter konkurrencepolitikkens krav (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 109).
I det foreliggende tilfælde har Retten under alle omstændigheder i den appellerede doms præmis 317-320 detaljeret beskrevet,
hvorfor appellantens situation grundlæggende adskiller sig fra den virksomheds situation, der var tale om i Deutsche Post-beslutningen.
Det må imidlertid konstateres, at appellanten med denne argumentation i det væsentlige blot bestrider Rettens vurderinger
i den forbindelse, idet selskabet gør gældende, at det befinder sig i den samme situation som den virksomhed, der var omhandlet
i Deutsche Post-beslutningen, da de tre grunde, ud fra hvilke Kommissionen har pålagt en symbolsk bøde i denne beslutning,
også foreligger i det foreliggende tilfælde, uden at appellanten imidlertid hverken hævder, at der foreligger en urigtig gengivelse
af de faktiske omstændigheder, eller angiver, hvorfor denne vurdering er behæftet med en eller flere retlige fejl.
Det følger heraf, at appellanten med denne argumentation, som i det væsentlige gentager den argumentation, som allerede er
fremført for Retten, i virkeligheden tilsigter at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en
gang, hvilket i overensstemmelse med den i denne doms præmis 24 nævnte retspraksis ligger uden for Domstolens kompetence under
denne appel.
For så vidt som appellanten gør gældende, at den appellerede doms præmis 188 er selvmodsigende, skal dette klagepunkt desuden
forkastes som ugrundet. Den af Retten fremhævede omstændighed på dette punkt om, at Unionens retsinstanser hidtil ikke har
taget udtrykkelig stilling til, hvilken metode der skal anvendes til at bestemme, om der foreligger prispres, er således på
ingen måde i strid med konstateringen i den appellerede doms præmis 319 om, at Kommissionen for sit vedkommende allerede havde
anvendt principperne i den anfægtede beslutning og oplyst, at den ville anvende dem i telesektoren.
Følgelig må tredje anbringendes tredje led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist
er ugrundet.
c)     Konklusion vedrørende det tredje anbringende
Sammenfattende følger det heraf, at det tredje anbringende skal forkastes i sin helhed.
Det følger heraf, at den foreliggende appel bør forkastes.

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 122, stk. 1, træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt appellen
forkastes. I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, som i henhold til dets artikel 118 finder anvendelse i appelsager,
pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen, Vodafone
og Versatel har nedlagt påstand om, at appellanten pålægges at betale sagens omkostninger, og da appellanten har tabt sagen,
bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):
1)
Appellen forkastes.
2)
Deutsche Telekom AG betaler sagens omkostninger.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.