CELEX: 62006CJ0510
Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado do gluconato de sódio
Coimas
Orientações para o cálculo do montante das coimas
Política comunitária da concorrência
Igualdade de tratamento
Volume de negócios a tomar em consideração
Circunstâncias atenuantes

Com o seu recurso, a Archer Daniels Midland Co. (a seguir «ADM») pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 27 de Setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão (
T-329/01, Colect., p. II-3255
, a seguir «acórdão recorrido»), através do qual foi negado provimento ao seu recurso de anulação parcial da Decisão C (2001) 2931 final da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (processo COMP/E-1/36.756 — Gluconato de sódio) (a seguir «decisão controvertida»), na parte em que a mesma lhe diz respeito.
Quadro jurídico
O artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
] e [82.
o
] do Tratado (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22), prevê:
«A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:
a)
Cometam uma infracção ao disposto no n.
o
1 do artigo [81.
o
CE], ou no artigo [86.
o
CE], […]
[…]
Para determinar o montante da multa, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»
A Comunicação da Comissão intitulada «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
, do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
do Tratado CECA» (
JO 1998, C 9, p. 3
, a seguir «orientações»), enuncia, designadamente:
«Os princípios enunciados nas […] orientações deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo legislador à Comissão em matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios global das empresas. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções às regras de concorrência.
A nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar-se-á doravante pelo esquema a seguir apresentado que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes.»
Nos termos do ponto 1, A, quarto e sexto parágrafos, das orientações:
«Será, por outro lado, necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo.
[…]
No caso de infracções em que participem várias empresas (tipo cartel), poderá ser conveniente ponderar, em certos casos, os montantes determinados no interior de cada uma das categorias acima referidas, a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza.»
O ponto 3 das orientações, com a epígrafe «Circunstâncias atenuantes», tem a seguinte redacção:
«Diminuição do montante de base em função de circunstâncias atenuantes específicas, como por exemplo:
[…]
—
ter posto termo às infracções desde as primeiras intervenções da Comissão (nomeadamente verificações),
[…]»
Decisão controvertida
Cartel
A Comissão enviou a decisão controvertida a seis empresas produtoras de gluconato de sódio, a saber, a Akzo Nobel NV (a seguir «Akzo»), a ADM, a Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (a seguir «Avebe»), a Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (a seguir «Fujisawa»), a Jungbunzlauer AG (a seguir «JBL») e a Roquette Frères SA (a seguir «Roquette»).
O gluconato de sódio faz parte dos agentes quelatantes, produtos que desactivam os iões metálicos nos processos industriais. Estes processos incluem, designadamente, a limpeza industrial, o tratamento de superfícies e o tratamento das águas. Assim, os agentes quelatantes são utilizados na indústria alimentar, na indústria cosmética, na indústria farmacêutica, na indústria do papel, na indústria do betão e ainda noutras indústrias.
Em Outubro e Dezembro de 1997 e em Fevereiro de 1998, a Comissão foi informada de que, após a abertura de um inquérito pelo Ministério da Justiça norte-americano, a Akzo, a Avebe, a Glucona vof (a seguir «Glucona»), uma empresa controlada até 1995 pela Akzo Chemie BV, detida a 100% pela Akzo e pela Avebe, a Fujisawa e a Roquette reconheceram ter participado num cartel que consistiu em fixar os preços do gluconato de sódio e repartir os volumes de venda desse produto nos Estados Unidos e noutros países. Essas empresas e a ADM foram condenadas numa coima, após terem chegado a acordo com o Ministério da Justiça.
Em 18 de Fevereiro de 1998, a Comissão enviou, ao abrigo do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17, pedidos de informações aos principais produtores, importadores, exportadores e compradores de gluconato de sódio na Europa. A ADM não foi destinatária deste pedido.
Dando seguimento a esses pedidos, a Fujisawa indicou que pretendia cooperar com a Comissão, com base na Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO 1996, C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).
Em 10 de Novembro de 1998, a Comissão enviou um pedido de informações à ADM, que, por sua vez, lhe transmitiu a sua vontade de cooperar.
Tendo em conta as informações que lhe foram fornecidas e outros elementos de prova, a Comissão constatou que as empresas incriminadas tinham participado num cartel que consistiu na atribuição de quotas de venda, na fixação de preços de venda mínimos no mercado do gluconato de sódio e na implementação de mecanismos de controlo, cujas modalidades eram definidas durante reuniões multilaterais e bilaterais regulares entre os participantes do cartel. Assim, em 17 de Maio de 2000, enviou uma comunicação de acusações à ADM e às outras empresas em causa, pela violação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de (
JO 1994, L 1, p. 3
). Nenhuma dessas empresas pediu a realização de uma audição ou contestou a materialidade dos factos expostos na comunicação de acusações.
Duração do cartel
A Comissão considerou que o cartel durou de Fevereiro de 1987 a Junho de 1995, independentemente de cada um dos participantes. A este respeito, considerou a reunião de 3 a 5 de Junho de 1995, realizada em Anaheim (Estados Unidos) (a seguir «reunião de 3 a »), como a última tentativa de prosseguir com o cartel em causa. Não aceitou a alegação de que a ADM tinha deixado de participar no cartel, desde , numa reunião entre os participantes do cartel, realizada em Londres (Reino Unido) (a seguir «reunião de »).
Coimas
Para efeitos da fixação do montante das coimas, a Comissão aplicou a metodologia exposta nas orientações e na comunicação sobre a cooperação.
Em primeiro lugar, determinou o montante de base da coima em função da gravidade e da duração da infracção.
No que diz respeito à gravidade da infracção, antes de mais, a Comissão, no considerando 371 da decisão controvertida, qualificou a infracção de muito grave, atendendo à sua natureza, ao seu impacto concreto no mercado do gluconato de sódio no Espaço Económico Europeu e à extensão do mercado geográfico em causa.
Em seguida, a Comissão, nos considerandos 378 a 385 da decisão controvertida, entendeu que tinha de ter em conta a capacidade económica efectiva de causar um prejuízo à concorrência e fixar a coima a um nível que garantisse um efeito dissuasor suficiente. Por conseguinte, baseando-se nos volumes de negócios mundiais realizados pelas empresas envolvidas na venda de gluconato de sódio no decurso do ano de 1995, o último ano do período da infracção, comunicados por essas empresas na sequência dos pedidos de informação da Comissão e a partir dos quais a Comissão calculou as quotas de mercado de cada uma delas, a Comissão classificou-as em duas categorias. Na primeira categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial do gluconato de sódio superiores a 20%, a saber, a Fujisawa (35,54%), a JBL (24,75%) e a Roquette (20,96%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial de 10 milhões de euros. Na segunda categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial de gluconato de sódio inferiores a 10%, a saber, a Glucona (cerca de 9,5%) e a ADM (9,35%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial da coima em 5 milhões de euros, isto é, em 2,5 milhões de euros tanto para a Akzo como para a Avebe, que detinham conjuntamente a Glucona.
Além disso, para garantir um efeito suficientemente dissuasor da coima e para ter em conta o facto de que as grandes empresas dispõem de conhecimentos e de infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter ilícito do seu comportamento e as consequências daí resultantes do ponto de vista do direito da concorrência, a Comissão procedeu, no considerando 388 da decisão controvertida, a um ajustamento dos montantes iniciais. Por conseguinte, tendo em conta a dimensão e os recursos globais das empresas em questão, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2,5 aos montantes iniciais fixados para a ADM e a Akzo e aumentou, consequentemente, esse montante inicial, de modo que foi fixado em 12,5 milhões de euros, no caso da ADM, e em 6,25 milhões de euros, no caso da Akzo.
Nos considerandos 389 a 392 da decisão controvertida, a Comissão indicou que, para ter em conta a duração da infracção cometida por cada uma das empresas, havia que aumentar o montante inicial em 10% por ano, ou seja, um aumento de 80% para a Akzo, a Avebe, a Fujisawa e a Roquette, de 70% para a JBL e de 35% para a ADM.
Assim, no considerando 396 da decisão controvertida, a Comissão fixou o montante de base das coimas em 11,25 milhões de euros, no que se refere à Akzo, em 16,88 milhões de euros, no que se refere à ADM, em 4,5 milhões de euros, no que se refere à Avebe, em 18 milhões de euros, no que se refere à Fujisawa e à Roquette, e em 17 milhões de euros, no que se refere à JBL.
Em segundo lugar, conforme resulta do considerando 403 da decisão controvertida, o montante de base da coima aplicada à JBL foi aumentado 50%, a título de circunstâncias agravantes, pelo facto de esta empresa ter desempenhado um papel de líder no âmbito do cartel.
Em terceiro lugar, nos considerandos 404 a 410 da decisão controvertida, a Comissão apreciou e rejeitou os argumentos de algumas empresas, como a ADM, segundo os quais estas empresas deviam beneficiar de circunstâncias atenuantes.
Em quarto lugar, em aplicação do título B da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu à Fujisawa uma «redução muito substancial», a saber, de 80%, do montante da coima que lhe teria sido aplicada caso não tivesse cooperado, conforme resulta do considerando 418 da decisão controvertida. Além disso, a Comissão entendeu, no considerando 423 da decisão, que a ADM não preenchia as condições previstas no título C desta comunicação, para beneficiar de uma «redução substancial» do montante da sua coima. Por último, nos termos do título D da referida comunicação, a Comissão concedeu, nos considerandos 426 e 427 da referida decisão, uma «redução significativa», a saber, de 40%, do montante da coima aplicada à ADM e à Roquette, e de 20% da aplicada à Akzo, à Avebe e à JBL.
Dispositivo da decisão controvertida
Nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
1, da decisão controvertida, as seis empresas destinatárias dessa decisão «infringiram o artigo 81.
o
, n.
o
1, […] CE […] ao participarem num acordo e/ou numa prática concertada continuada no sector do gluconato de sódio».
O artigo 1.
o
, n.
o
2, da decisão dispõe que a infracção durou de Fevereiro de 1987 a Junho de 1995, no caso da Akzo, da Avebe, da Fujisawa e da Roquette, de Maio de 1988 a Junho de 1995, no caso da JBL, e de Junho de 1991 a Junho de 1995, no caso da ADM.
O artigo 3.
o
do dispositivo da decisão controvertida tem a seguinte redacção:
«Aplicam-se as seguintes coimas pela infracção referida no artigo 1.
o
:
a)
[Akzo]
9 milhões de euros
b)
[ADM]
10,13 milhões de euros
c)
[Avebe]
3,6 milhões de euros
d)
[Fujisawa]
3,6 milhões de euros
e)
[JBL]
20,4 milhões de euros
f)
[Roquette]
10,8 milhões de euros».
Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
Em 21 de Dezembro de 2001, a ADM interpôs recurso da decisão controvertida no Tribunal de Primeira Instância.
Através do seu recurso, a ADM pediu a anulação do artigo 1.
o
da decisão controvertida, na parte que lhe diz respeito, ou, pelo menos, na medida em que considera que ela participou numa infracção depois de 4 de Outubro de 1994, do artigo 3.
o
da referida decisão, na parte que lhe diz respeito, e, a título subsidiário, a anulação ou a redução substancial do montante da coima que lhe foi aplicada.
Em apoio do seu recurso, a ADM apresentou quatro fundamentos com diferentes argumentos.
Em primeiro lugar, a ADM alegou que as orientações foram incorrectamente aplicadas ao presente caso. Em especial, indicou que a Comissão não adiantou nenhuma consideração de política comunitária da concorrência que justifique um aumento significativo do montante da coima através da aplicação das orientações.
O Tribunal de Primeira Instância não acolheu este fundamento, decidindo, por um lado, no n.
o
44 do acórdão recorrido, que a Comissão não pode ser privada do seu poder de elevar o nível das coimas para assegurar a execução da política comunitária da concorrência e, por outro, nos n.
os
47 e 48 desse acórdão, que o aumento do nível das coimas pela Comissão não era manifestamente desproporcionado relativamente ao objectivo de assegurar essa execução e que devia ser razoavelmente previsível para a ADM que a Comissão pudesse, a qualquer momento, rever o nível geral das coimas no contexto da execução de outra política de concorrência.
Em segundo lugar, a ADM contestou a apreciação da gravidade da infracção e argumentou, mais especificamente, que a Comissão não tinha tomado suficientemente em conta o montante limitado do volume de negócios que realizara com a venda do gluconato de sódio.
Após ter recordado, nos n.
os
76 e 77 do acórdão recorrido, que o volume de negócios é um elemento de apreciação entre outros, que permite a fixação da coima, o Tribunal de Primeira Instância constatou, no n.
o
86 desse acórdão, que a Comissão afinal sempre teve em conta os volumes de negócios das partes no cartel, relativos à venda do gluconato de sódio, para aplicar um tratamento diferenciado às empresas em causa.
Em terceiro lugar, a ADM alegou, no âmbito desse mesmo fundamento relativo à apreciação da gravidade da infracção, que a Comissão tinha violado o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que aplicara uma coima de um montante bastante inferior no processo que deu lugar à Decisão 2003/437/CE da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.027 — Fosfatos de zinco) (
JO 2003, L 153, p. 1
, a seguir «decisão fosfatos de zinco»), em circunstâncias equiparáveis às da presente infracção.
A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância recordou, nos n.
os
107 a 111 do acórdão recorrido, que a prática decisória da Comissão não servia de quadro jurídico para as coimas em matéria de concorrência e que, por isso, esse argumento da recorrente era inoperante. Além disso, acrescentou, no n.
o
113 desse acórdão, que as circunstâncias do processo que culminou na decisão controvertida e as do processo que deu lugar à decisão fosfatos de zinco eram,
prima facie
, diferentes, para concluir, em todo o caso, e ao abrigo do seu poder de plena jurisdição, que havia que manter o montante de base fixado pela Comissão para a infracção cometida pela ADM.
Em quarto lugar, e sempre no âmbito do fundamento relativo à apreciação da gravidade da infracção, a ADM alegou que a Comissão cometeu um erro de direito ao excluir do mercado relevante os substitutos do gluconato de sódio.
Tendo declarado, no n.
o
237 do acórdão recorrido, que a ADM não demonstrou que o impacto do cartel relativo ao gluconato de sódio no mercado mais abrangente dos agentes quelatantes era inexistente ou, pelo menos, irrelevante, o Tribunal de Primeira Instância não acolheu esse argumento.
Em quinto lugar, no âmbito do fundamento relativo a erros de apreciação referentes à duração da infracção, a ADM contestou a análise, feita pela Comissão, do seu comportamento na reunião de 4 de Outubro de 1994.
No n.
o
247 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância constatou que a ADM não se distanciou publicamente do cartel durante a referida reunião, tendo confirmado a apreciação da Comissão segundo a qual o comportamento da ADM podia ser qualificado de estratégico. Nos n.
os
248 a 250 desse acórdão, indicou que os depoimentos de outros participantes no cartel corroboravam esse raciocínio.
Em sexto lugar, no que se refere ao mesmo fundamento relativo a erros de apreciação respeitantes à duração da infracção, a ADM censurou a Comissão por ter considerado que a reunião de 3 a era uma prova de que o cartel tinha continuado até essa data.
O Tribunal de Primeira Instância rejeitou esse argumento através de uma argumentação baseada em cinco elementos e, designadamente, ao salientar, no n.
o
263 do acórdão recorrido, que uma nota da Roquette entregue durante a referida reunião vinha corroborar a tese da Comissão.
Em sétimo lugar, no âmbito do fundamento relativo a erros de apreciação cometidos pela Comissão na aplicação das circunstâncias atenuantes, a ADM alegou que foi erradamente que a Comissão não lhe concedeu o benefício de uma redução da coima, na medida em que tinha posto fim ao seu comportamento infractor desde a primeira intervenção das autoridades da concorrência americanas.
Após ter interpretado o n.
o
3 das orientações, nos n.
os
277 a 280 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.
o
283 do referido acórdão, que o comportamento da ADM não era merecedor do benefício de circunstâncias atenuantes e, por esse motivo, julgou esse fundamento improcedente e negou provimento ao recurso na íntegra.
I —

Pedidos das partes perante o Tribunal de Justiça
A ADM pede que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o acórdão recorrido na medida em que o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto da decisão controvertida;
—
anular o artigo 3.
o
da decisão controvertida, na parte que lhe diz respeito;
—
a título subsidiário, alterar o referido artigo 3.
o
, com vista a reduzir ou a anular a coima que lhe foi aplicada;
—
ainda a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância, para que este volte a decidir em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça, no plano do direito; e
—
em todo o caso, condenar a Comissão a suportar as suas próprias despesas, bem como as despesas da ADM relativas ao processo no Tribunal de Justiça e ao processo no Tribunal de Primeira Instância.
A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:
—
negar provimento ao presente recurso e
—
condenar a ADM nas despesas.
Quanto ao presente recurso
Em apoio do seu recurso, a ADM invoca, no essencial, quatro fundamentos relativos, respectivamente:
—
a um erro de direito na aplicação dos princípios referentes ao cálculo do montante da coima, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância aplicou um princípio errado para determinar esse montante;
—
a um erro de direito na apreciação dos efeitos do cartel no mercado relevante;
—
a um erro de direito na fixação da data de cessação do cartel; e
—
a título subsidiário, a um erro de direito quanto à tomada em consideração de circunstâncias atenuantes.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito na aplicação dos princípios referentes ao cálculo do montante da coima
Argumentos das partes
O primeiro fundamento invocado pela ADM divide-se em quatro partes.
— Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa à falta de fundamentação
Segundo a ADM, o Tribunal de Primeira Instância não justificou a razão pela qual o montante da coima aplicada, que, sob a égide da prática anterior da Comissão, teria sido bastante inferior ao fixado em virtude da aplicação retroactiva das orientações, foi objecto de um aumento tão importante. Embora reconhecendo que a Comissão dispõe de um poder discricionário para fixar o montante das coimas que aplica, a ADM salienta contudo que a Comissão ultrapassa o seu poder quando não demonstra, através de considerações de política comunitária da concorrência, a necessidade de aumentar o nível da coima. Ora, nem a Comissão nem o Tribunal de Primeira Instância adiantaram tais justificações, sendo que essa demonstração é exigida nos termos da jurisprudência assente (acórdãos de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
os
108 e 109, e de , Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colect., p. I-5425
, n.
o
227), bem como à luz da exigência, enunciada no primeiro parágrafo das orientações, segundo a qual as coimas se inserem numa política coerente e não discriminatória.
A Comissão refere que o Tribunal de Primeira Instância respondeu no acórdão recorrido aos argumentos da ADM relativos à aplicação, no presente caso, das orientações para fixar o montante da coima, tendo assim justificado o aumento daí resultante. Salienta que qualquer outra fundamentação suplementar é supérflua, na medida em que as orientações já têm por objectivo tornar transparentes as modalidades de fixação das coimas.
— Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa ao incumprimento dos critérios estabelecidos no acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido
Segundo a ADM, o Tribunal de Primeira Instância, ao declarar, designadamente, no n.
o
47 do acórdão recorrido, que a Comissão preencheu os critérios estabelecidos no acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, justificando assim o seu poder discricionário para aumentar a coima, cometeu um erro de direito. Com efeito, nem a Comissão nem o Tribunal de Primeira Instância adiantaram considerações que justificassem um aumento do montante da coima para além do montante que resultaria da aplicação da comunicação da Comissão intitulada «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003» (
JO 2006, C 210, p. 2
).
A título principal, a Comissão considera que a segunda parte do primeiro fundamento é inadmissível, pois limita-se a uma contestação geral e vaga do montante da coima confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância e, assim, a um pedido de reexame. Trata-se, no mínimo, de uma repetição da primeira parte do primeiro fundamento. A título subsidiário, a Comissão recorda que resulta de jurisprudência assente, confirmada mais recentemente pelo acórdão de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (
C-397/03 P, Colect., p. I-4429
, n.
os
20 e 21), que dispõe da faculdade de adaptar, a todo o momento, o nível das coimas às necessidades da política comunitária da concorrência.
— Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à violação dos princípios jurídicos que se aplicam ao cálculo das coimas
A ADM alega que, com o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância autorizou a Comissão a não tomar em conta o volume de negócios realizado através do produto em causa como base de cálculo para fixar o montante da coima. Assim, nos n.
os
84 a 87 desse acórdão, esse volume de negócios é utilizado apenas para aplicar ponderações diferenciais para o cálculo da coima. Ora, a comunicação da Comissão mencionada no n.
o
50 do presente acórdão salienta, contrariamente ao que foi decidido pelo Tribunal de Primeira Instância, que o volume de negócios constitui o ponto de partida para fixar o montante da coima. Com base neste fundamento, o montante da coima seria bastante inferior ao que resulta do método errado de cálculo adoptado pela Comissão e confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância.
A Comissão, baseando-se no acórdão de 21 de Setembro de 2006, Technische Unie/Comissão (
C-113/04 P, Colect., p. I-8831
, n.
o
196), salienta que o Tribunal de Primeira Instância é o único competente para fiscalizar a forma como a Comissão apreciou em cada caso a gravidade dos comportamentos ilegais. A este respeito, considera que o Tribunal de Primeira Instância teve em conta todos os factores pertinentes no presente caso e respondeu a todos os argumentos da ADM. Além disso, resulta da decisão controvertida e do acórdão recorrido que o volume de negócios resultante das vendas de gluconato de sódio serviu de base para fixar o montante da coima.
— Quanto à quarta parte do primeiro fundamento, relativa a uma violação do princípio da igualdade de tratamento
Segundo a ADM, o cartel em que participou devia ter recebido um tratamento idêntico ao aplicado no processo que culminou na decisão fosfatos de zinco. Com efeito, contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, entre esse processo e o que deu lugar à decisão controvertida, não existem diferenças objectivas pertinentes que justifiquem coimas de montantes diferentes. Por um lado, os acórdãos referidos pelo Tribunal de Primeira Instância nesse contexto não são pertinentes porque foram pronunciados antes da publicação das orientações. Por outro, os elementos em que o Tribunal de Primeira Instância se baseia para confirmar, ao abrigo do seu poder de plena jurisdição, o montante da coima aplicada são os mesmos que estavam em causa no processo que deu lugar à decisão fosfatos de zinco.
Em primeiro lugar, a Comissão sustenta que o Tribunal de Primeira Instância apontou elementos objectivos de distinção entre o presente processo e o que deu lugar à decisão fosfatos de zinco. Em segundo lugar, a ADM não contestou a jurisprudência de acordo com a qual a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência. Em terceiro lugar, resulta do acórdão recorrido que a ADM não provou que tenha havido discriminação na determinação do montante da coima. Assim, não compete ao Tribunal de Justiça substituir a apreciação do Tribunal de Primeira Instância pela sua própria apreciação relativamente ao referido montante, conforme resulta do acórdão de 25 de Janeiro de 2007, Dalmine/Comissão (
C-407/04 P, Colect., p. I-829
, n.
o
152).
Apreciação do Tribunal de Justiça
Através das duas primeiras partes do primeiro fundamento, que devem ser apreciadas em conjunto, a ADM alega que o Tribunal de Primeira Instância não respondeu ao seu argumento de que a Comissão, na decisão controvertida ou nas suas alegações apresentadas durante o processo em primeira instância, não forneceu uma justificação nem apresentou provas que demonstrassem que a execução da política comunitária da concorrência exigia que lhe fosse aplicada uma coima, ao abrigo da aplicação retroactiva das orientações, de montante muito superior aos verificados quando da análise da prática anterior da Comissão. Assim, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não ter exigido essa justificação, que era contudo necessária nos termos do acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido.
Há que salientar, a título preliminar, que, nos n.
os
43 a 49 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância respondeu ao fundamento relativo à violação dos princípios da segurança jurídica e da não retroactividade pelo facto de o montante da coima aplicado à ADM em aplicação das orientações ser superior ao das coimas aplicadas no passado pela Comissão.
O Tribunal de Primeira Instância rejeitou este fundamento, salientando, no n.
o
48 do acórdão recorrido, que a ADM podia razoavelmente ter previsto um aumento do nível das coimas, se este for demonstrado, no momento em que as infracções em causa foram cometidas.
Com efeito, resulta da jurisprudência recordada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.
o
46 do acórdão recorrido que as empresas implicadas num processo administrativo que possa dar lugar a uma coima devem ter em conta a possibilidade de, em qualquer momento, a Comissão decidir aumentar o nível do montante das coimas relativamente ao que foi aplicado no passado. É o caso quando a Comissão procede a um aumento do nível do montante das coimas, aplicando-as em decisões individuais, mas também quando esse aumento resulta da aplicação, ao caso concreto, de regras de conduta com um alcance geral, como as orientações (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.
os
229 e 230).
No presente caso, a Comissão aplicou as orientações para fixar o montante da coima aplicada à ADM. Por um lado, as orientações enunciam uma regra de conduta que a Comissão tem de seguir, sob pena de ser sancionada a título de uma violação dos princípios gerais de direito, como a igualdade de tratamento e a protecção da confiança legítima. Por outro, garantem a segurança jurídica das empresas em causa, ao estabelecer a metodologia que a Comissão prevê para efeitos da fixação do montante das coimas aplicadas nos termos do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 (v., neste sentido, acórdão de 22 de Maio de 2008, Evonik Degussa/Comissão e Conselho, C-266/06 P, n.
o
53).
Como já foi recordado no n.
o
43 do acórdão recorrido, a principal inovação das orientações consiste em tomar como ponto de partida do cálculo um montante de base, determinado a partir de margens previstas para este efeito pelas referidas orientações, reflectindo essas margens diferentes graus de gravidade das infracções, mas que, enquanto tais, não estão relacionadas com o volume de negócios pertinente. Este método assenta, essencialmente, numa tarifação, ainda que relativa e flexível, das coimas (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.
o
225).
No âmbito da apreciação da gravidade da infracção, compete à Comissão ter em conta diferentes elementos que permitem fixar o montante da coima, designadamente, considerações associadas à necessidade de lhes aumentar o nível.
É o que resulta do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, que só considera, como critérios para o cálculo do montante da coima, a gravidade e a duração da infracção, bem como, no essencial, do acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido e invocado pela recorrente, no n.
o
106 do qual o Tribunal de Justiça indicou que é no âmbito da apreciação da gravidade de uma infracção com vista a determinar o montante da coima que a Comissão deve tomar em consideração não apenas as circunstâncias particulares do caso sob apreciação mas igualmente o contexto em que a infracção se insere e garantir o carácter dissuasivo da sua acção.
No presente caso, no n.
o
47 do acórdão recorrido, onde o Tribunal de Primeira Instância respondeu ao argumento da recorrente relativo ao carácter desproporcionado do alegado aumento do nível das coimas pela Comissão relativamente ao objectivo de assegurar a execução da política da concorrência, este rejeitou esse argumento, sob reserva, contudo, da sua apreciação da gravidade da infracção conforme resulta dos n.
os
99 e seguintes desse acórdão.
Assim, designadamente, no n.
o
103 do acórdão recorrido, o Tribunal, ao analisar a gravidade da infracção determinada pela Comissão, recordou as razões que a levaram a fixar o montante da coima aplicada à recorrente, remetendo, a esse respeito, para os considerandos 6, 8 e 9 da decisão controvertida.
Ao fazê-lo, o Tribunal de Primeira Instância aplicou a solução a que chegou o Tribunal de Justiça no acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, e reiterada, no que se refere mais especificamente à aplicação das orientações, no acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido. Com efeito, no processo que culminou nesse acórdão, o Tribunal de Justiça, sem ter exigido da Comissão que apresentasse justificações para além do previsto nos termos das orientações, considerou, no n.
o
232 desse acórdão, que a aplicação das orientações a infracções cometidas antes da sua adopção não constituía uma violação do princípio da não retroactividade nem do princípio da segurança jurídica.
Daqui resulta que não se pode censurar o Tribunal de Primeira Instância por falta de fundamentação, nem mesmo por uma aplicação incorrecta da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Assim sendo, as duas primeiras partes do primeiro fundamento não podem ser acolhidas.
Através da terceira parte do primeiro fundamento, a ADM alega, em substância, que o Tribunal de Primeira Instância não declarou que a Comissão devia ter em conta o volume de negócios proveniente das vendas de gluconato de sódio como base adequada para o cálculo do montante da coima.
Em primeiro lugar, tendo o Tribunal de Primeira Instância salientado, no n.
o
78 do acórdão recorrido, que o volume de negócios realizado com as vendas do produto em causa pode constituir a base apropriada para avaliar as infracções à concorrência no mercado do produto em causa na Comunidade, a recorrente não pode invocar uma contradição por parte do Tribunal, quando este não considera esse critério como a base adequada.
Em segundo lugar, a título preliminar, há que recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, na determinação dos montantes das coimas, há que ter em conta a duração das infracções e todos os elementos susceptíveis de entrarem na apreciação da gravidade dessas infracções (v. acórdãos, já referidos, Musique Diffusion française e o./Comissão, n.
o
129, e Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
240).
A este respeito, a gravidade das infracções ao direito comunitário da concorrência deve ser estabelecida em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (acórdão Dalmine/Comissão, já referido, n.
o
129 e jurisprudência referida).
Entre os elementos que podem entrar na apreciação da gravidade das infracções figuram o comportamento de cada uma das empresas, o papel desempenhado por cada uma delas na instituição do acordo, o benefício que puderam retirar deste, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que este tipo de infracções representa para os objectivos da Comunidade (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Musique Diffusion française e o./Comissão, n.
o
129, e Dalmine/Comissão, n.
o
130).
A esse título, é possível, com vista à determinação da coima, ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação, ainda que aproximativa e imperfeita, da dimensão da mesma e do seu poder económico, como a parte desse volume que provém das mercadorias objecto da infracção e que, portanto, pode dar uma indicação da amplitude da mesma. Não há que atribuir nem a um nem a outro desses valores uma importância desproporcionada relativamente aos outros elementos de apreciação e, por conseguinte, a fixação de uma coima adequada não pode ser o resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios realizado com a venda do produto em causa (v., neste sentido, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido, n.
o
100).
Além disso, o direito comunitário não prevê um princípio de aplicação geral segundo o qual a sanção deve ser proporcionada ao volume de negócios realizado pela empresa através da venda do produto objecto da infracção (v., neste sentido, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido, n.
o
101).
Daqui resulta, contrariamente ao que a ADM sustenta, que o Tribunal de Primeira Instância observou com razão, no n.
o
78 do acórdão recorrido, que o volume de negócios proveniente das vendas de gluconato de sódio não constitui o único critério de acordo com o qual a Comissão deve apreciar a gravidade da infracção. Em todo o caso, não constitui necessariamente o ponto de partida do cálculo das coimas.
É o que resulta igualmente das orientações, como foi recordado no n.
o
61 do presente acórdão. Assim, se tivesse de ser aplicada a tese defendida pela recorrente, isso conduziria inevitavelmente a uma violação das regras previstas pelas referidas orientações, que o Tribunal de Primeira Instância reconheceu, com razão, serem aplicáveis à infracção cometida pela recorrente.
Por conseguinte, a recorrente não pode alegar que Tribunal de Primeira Instância violou os princípios jurídicos que regem o cálculo das coimas, por não ter tido em conta o volume de negócios realizado através do produto em causa como ponto de partida para determinar o montante da coima que lhe foi aplicada.
Em terceiro lugar, referindo-se em especial aos considerandos 378 a 382 da decisão controvertida, o Tribunal de Primeira Instância recordou, nos n.
os
86 e 87 do acórdão recorrido, a forma como a Comissão teve em conta o volume de negócios realizado com a venda do gluconato de sódio, para determinar o montante da coima. Nesse contexto, considerou que a Comissão não tinha ultrapassado a sua ampla margem de apreciação e entendeu, no n.
o
114 do referido acórdão, que «o montante de base fixado pela Comissão para a infracção cometida pela ADM no caso em apreço é apropriada atendendo aos elementos indicados pela Comissão na decisão [controvertida] e à apreciação que é feita sobre alguns destes elementos no presente acórdão».
Ora, constitui jurisprudência assente que não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, pôr em causa a apreciação soberana dos factos efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, uma vez que ele é o único competente para fiscalizar a forma como a Comissão apreciou, em cada caso, a gravidade dos comportamentos ilícitos (v., neste sentido, acórdão Technische Unie/Comissão, já referido, n.
o
196).
Donde resulta que a terceira parte do primeiro fundamento também não pode proceder.
No que se refere à quarta parte desse fundamento, o Tribunal de Primeira Instância recordou, nos n.
os
108 a 110 do acórdão recorrido, a jurisprudência assente de acordo com a qual a prática decisória da Comissão não serve de quadro jurídico para as coimas em matéria de concorrência, visto que a Comissão dispõe, no domínio da fixação do montante das coimas, de um amplo poder de apreciação e que a mesma não está vinculada pelas apreciações que anteriormente fez (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.
os
209 a 213).
O Tribunal de Primeira Instância concluiu com razão, no n.
o
111 do acórdão recorrido, que a simples invocação, pela ADM, da decisão denominada «fosfatos de zinco» é irrelevante, na medida em que a Comissão não era obrigada a apreciar o presente caso da mesma maneira.
Ora, há que observar que, no seu recurso, a ADM não apresenta nenhum argumento para contestar esse elemento determinante dos fundamentos do acórdão recorrido.
Com efeito, a ADM limita-se a pôr em causa as diferenças entre o presente processo e o que deu lugar à decisão fosfatos de zinco, referidas pelo Tribunal de Primeira Instância no n.
o
113 do acórdão recorrido, mas não indica as razões pelas quais, neste caso concreto, não se deve seguir a jurisprudência assente recordada pelo Tribunal de Primeira Instância nos n.
os
108 e 109 desse acórdão.
Assim, não se deve acolher a quarta parte do primeiro fundamento e, por conseguinte, o primeiro fundamento deve ser julgado, em parte, improcedente e, em parte, inadmissível.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito na apreciação dos efeitos do acordo no mercado relevante
Argumentos das partes
O segundo fundamento divide-se em três partes.
— Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa a uma violação do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impôs a si própria
A ADM sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou o seu argumento relativo ao facto de a Comissão não ter definido o mercado relevante para avaliar o impacto do cartel, quando se trata de um requisito indispensável previsto nas orientações. Ora, se a Comissão tivesse definido correctamente o referido mercado, designadamente, tendo em conta os produtos de substituição presentes no mercado dos produtos quelatantes, teria concluído pela inexistência eventual de impacto do cartel nos preços praticados.
Segundo a Comissão, a abordagem da ADM assenta numa compreensão errada do objectivo prosseguido pela definição do mercado em causa. No presente caso, o Tribunal de Primeira Instância recordou, no n.
o
226 do acórdão recorrido, que a Comissão definiu o mercado em causa antes da sua análise da gravidade da infracção cometida pela ADM. Assim, a recorrente pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie, na fase de recurso, sobre factos relativamente aos quais não pôde fazer prova em primeira instância.
— Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa a uma violação do dever de fundamentação
Ao ter rejeitado a argumentação da ADM segundo a qual há provas da falta de impacto do cartel no mercado relevante, o Tribunal de Primeira Instância terá, segundo aquela, violado o seu dever de fundamentação. A este respeito, as provas apresentadas pela ADM em primeira instância demonstram sem ambiguidade que as variações do preço do gluconato de sódio, após a celebração do acordo que serviu de base ao cartel, foram provocadas por outros factores.
Segundo a Comissão, resulta claramente do acórdão recorrido, designadamente dos n.
os
232 a 236 do mesmo, que o Tribunal de Primeira Instância examinou todos os elementos apresentados pela ADM, antes de concluir que esses elementos não permitiam sustentar a tese desta.
A título subsidiário, a Comissão acrescenta que o pedido da ADM equivale a convidar o Tribunal de Justiça a fiscalizar as provas apresentadas em primeira instância, o que não é da sua competência em sede de recurso.
— Quanto à terceira parte do segundo fundamento, relativa ao facto de o Tribunal de Primeira Instância ter invertido ilegalmente o ónus da prova
A ADM critica, no essencial, o acórdão recorrido por lhe atribuir o ónus de provar que, mesmo não havendo cartel, os preços teriam sido idênticos aos invocados pela Comissão. Ora, por um lado, resulta das orientações que compete à Comissão provar que os preços teriam sido mais baixos se não tivesse havido cartel. Por outro lado, o próprio Tribunal de Primeira Instância reconheceu, nos n.
os
177 e 184 do acórdão recorrido, que não era possível dar o preço exacto do produto em causa se não tivesse havido cartel.
Para a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que ela tinha demonstrado de forma bastante os efeitos da infracção no mercado do gluconato de sódio. Ao fazê-lo, declarou que a ADM não tinha demonstrado que uma outra definição do mercado relevante teria conduzido a uma conclusão diferente no que diz respeito ao impacto do cartel. Esta terceira parte do segundo fundamento equivale, na realidade, a pedir ao Tribunal de Justiça que aprecie de novo os factos na fase do recurso, sendo, por isso, inadmissível.
Apreciação do Tribunal de Justiça
No que diz respeito ao segundo fundamento, cujas três partes devem ser analisadas em conjunto, há que recordar, a título preliminar, que, no âmbito da fixação da coima nos termos das orientações, o impacto concreto do cartel no mercado relevante é um elemento que pode ser tido em conta para apreciar a gravidade da infracção cometida.
Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância declarou, no n.
o
226 do acórdão recorrido, que, nos considerandos 34 a 41 da decisão controvertida, a Comissão definiu o mercado do produto em causa como sendo o do gluconato de sódio nas suas formas sólidas e líquidas e do seu produto de base, o ácido glucónico. Nessa ocasião, o Tribunal de Primeira Instância salientou as razões pelas quais a Comissão não teve em conta o mercado mais amplo invocado pela ADM.
Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância salientou, com razão, nos n.
os
229 a 231 do acórdão recorrido, que a simples afirmação pela ADM de que a Comissão tinha tido em conta uma definição errada do mercado relevante não permite, por si só, demonstrar que, através da definição do mercado preconizada pela recorrente, a infracção em causa não teria tido impacto no referido mercado.
Em terceiro lugar, após ter recordado, no n.
o
232 do acórdão recorrido, o método empregue pela Comissão para demonstrar o impacto da infracção em causa no mercado que tinha definido, o Tribunal de Primeira Instância considerou, nos n.
os
233 a 237 do referido acórdão, que a recorrente se limitara a afirmar que a Comissão tinha cometido erros na definição do mercado relevante, sem contudo explicar em que medida a definição do mercado que ela considera teria excluído todo o impacto real da infracção em causa.
Resulta destes elementos que a ADM não pode alegar que o Tribunal de Primeira Instância permitiu à Comissão avaliar o impacto da infracção em causa sem ter definido previamente o mercado relevante. Com efeito, conforme resulta do n.
o
226 do acórdão recorrido, na realidade, a Comissão procedeu a essa definição.
Além disso, o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito da sua apreciação soberana dos factos, considerou que a análise do impacto da infracção em causa no mercado relevante era convincente à luz dos elementos adiantados para esse efeito pela Comissão. Assim, referindo-se ao considerando 354 da decisão controvertida, recordou que, para fundamentar a sua análise, a Comissão tinha, designadamente, posto em correlação os preços do gluconato de sódio com a entrada em vigor do cartel, calculado o nível dos preços desse produto que teria prevalecido se não tivesse havido cartel e, por fim, deduzido o impacto da infracção cometida pela recorrente no mercado do gluconato de sódio.
De igual modo, não se pode censurar o Tribunal de Primeira Instância por ter invertido o ónus da prova no que diz respeito à definição do mercado relevante, nem mesmo por não ter fundamentado a sua apreciação.
Com efeito, em primeiro lugar, no n.
o
237 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a declarar que a recorrente não tinha demonstrado que o impacto do cartel em causa no mercado mais amplo que preconiza seria irrelevante ou mesmo inexistente. Assim, exigiu da recorrente, com razão, que apresentasse elementos que permitissem refutar a análise da Comissão, a que fez referência nos n.
os
196 e 197 do acórdão recorrido, que se destinava a demonstrar a correlação entre a evolução dos preços no mercado do gluconato de sódio e a entrada em vigor do cartel.
Ora, essa demonstração é tanto mais necessária quanto, por um lado, a ADM observou em primeira instância que os preços dos produtos que, segundo ela, deveriam ter sido tomados em consideração com o gluconato de sódio, no âmbito da análise do mercado relevante, tiveram uma evolução similar aos do gluconato de sódio e, por outro, como a advogada-geral salienta no n.
o
154 das suas conclusões, a recorrente sustenta que o cartel não teve impacto no mercado relevante, apesar de nele ter participado durante vários anos.
Ao fazê-lo, em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância respondeu ao argumento adiantado pela ADM, respeitante à alegada falta de impacto do cartel no mercado do gluconato de sódio, considerando que as provas apresentadas pela recorrente não permitiam refutar a análise da Comissão e cumprindo assim o dever de fundamentação que lhe incumbe.
A este respeito, há que recordar que resulta dos artigos 225.
o
CE e 58.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça que só o Tribunal de Primeira Instância é competente para apurar a matéria de facto, excepto nos casos em que a inexactidão material das suas conclusões resulte dos documentos dos autos que lhe foram apresentados, e para apreciar esses factos. Quando o Tribunal de Primeira Instância apurou ou apreciou os factos, o Tribunal de Justiça é competente, por força do artigo 225.
o
CE, para fiscalizar a qualificação jurídica desses factos e as consequências jurídicas daí extraídas pelo Tribunal de Primeira Instância. O Tribunal de Justiça não é, pois, competente para apurar os factos nem, em princípio, para examinar as provas que o Tribunal de Primeira Instância considerou determinantes no apuramento de tais factos. Esta apreciação não constitui, por isso, a não ser em caso de desvirtuação desses elementos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (v., neste sentido, acórdão de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C-413/06 P, Colect., p. I-4951
, n.
o
29).
No presente caso, a recorrente, remetendo neste recurso para os elementos de prova apresentados em primeira instância e julgados insuficientes pelo Tribunal de Primeira Instância, pede na realidade ao Tribunal de Justiça que os reaprecie, sem contudo alegar que o Tribunal de Primeira Instância os desvirtuou; por esta razão, o Tribunal de Justiça é incompetente.
Assim, visto que foi decidido, no n.
o
102 do presente acórdão, que o Tribunal de Primeira Instância não procedeu a uma inversão do ónus da prova e que a recorrente não invocou uma desvirtuação dos elementos de prova, há que julgar o segundo fundamento, em parte, improcedente e, em parte, inadmissível.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito na fixação da data de cessação do cartel
Argumentos das partes
Este fundamento tem quatro partes.
— Quanto à primeira parte do terceiro fundamento, relativa a uma violação do artigo 81.
o
CE devido a uma aplicação incorrecta das regras sobre o fim do cartel
A ADM contesta, no essencial, a análise feita pelo Tribunal de Primeira Instância, no n.
o
247 do acórdão recorrido, das suas intenções na reunião de 4 de Outubro de 1994. Com efeito, presumindo que o comportamento da ADM nessa reunião não visava anunciar a sua retirada do cartel, sendo antes estratégico e destinado a impor a sua vontade no seio do cartel, o Tribunal de Primeira Instância concluiu daí que a ADM pretendia continuar com a sua participação. Ora, não se pode censurar a ADM por apenas ter tido a intenção de prosseguir com o cartel, na medida em que expressou publicamente a sua vontade de deixar de participar no cartel e que o artigo 81.
o
CE não permite que elementos subjectivos sirvam de base para caracterizar uma violação das suas disposições, limitando-se a proibir actos provados.
Segundo a Comissão, o critério pertinente da comunicação pública da retirada de um cartel coloca a questão da compreensão, pelos seus membros, do comportamento da empresa que deixa de participar nesse acordo. A este respeito, é sobre essa empresa que recai o ónus da prova dessa compreensão. Ora, embora a ADM tenha provado que saiu da reunião de 4 de Outubro de 1994 antes de ela ter terminado, não demonstrou que os outros participantes compreenderam esse comportamento como uma retirada do cartel. É isso, em todo o caso, que revelam os elementos adiantados pelo Tribunal de Primeira Instância no n.
o
249 do acórdão recorrido.
— Quanto à segunda parte do terceiro fundamento, relativo a uma desvirtuação dos elementos de prova
Segundo a ADM, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro ao não concluir, nos n.
os
248 a 250 do acórdão recorrido, com base nos depoimentos da JBL e da Roquette, que ela deixou de participar no cartel desde a reunião de 4 de Outubro de 1994. Nessa medida, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou esses elementos de prova.
Para a Comissão, resulta dos elementos de prova referidos pela ADM que a Roquette saiu do cartel em 4 de Outubro de 1994. Ora, isso não significa que o cartel tenha terminado nessa data e, muito menos, que a ADM tenha posto fim à sua participação.
— Quanto à terceira parte do terceiro fundamento, relativa ao facto de o Tribunal de Primeira Instância ter violado o artigo 81.
o
CE ao ter considerado que a reunião de 3 a constituía um comportamento anticoncorrencial
Partindo do princípio de que tinha deixado de participar no cartel após a reunião de 4 de Outubro de 1994, a ADM considera que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 81.
o
CE ao decidir que o referido cartel tinha continuado depois disso e que a reunião de a vinha corroborar essa tese. Ora, o Tribunal de Primeira Instância não exigiu que a Comissão demonstrasse que as discussões que ocorreram nessa reunião tiveram um efeito anticoncorrencial.
Para a Comissão, não tendo a ADM deixado de participar no cartel em 4 de Outubro de 1994, foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a reunião de a não esteve na base de um novo cartel.
— Quanto à quarta parte do terceiro fundamento, relativa a uma distorção de um elemento de prova
O Tribunal de Primeira Instância, ao considerar que a nota atribuída à Roquette, na qual baseou a sua apreciação relativa à continuação do cartel, designadamente no n.
o
263 do acórdão recorrido, tinha sido redigida pela Roquette na reunião de 3 a , desvirtuou duplamente esse elemento de prova. Por um lado, essa nota foi redigida pelas autoridades americanas da concorrência; por outro, essa nota não foi redigida na reunião de a .
A Comissão salienta que resulta do considerando 233 da decisão controvertida que a nota referida pelo Tribunal de Primeira Instância no n.
o
263 do acórdão recorrido foi fornecida pela Roquette. De qualquer forma, este fundamento não é, em si, decisivo na argumentação do Tribunal de Primeira Instância.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A título preliminar, há que recordar que, no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, a apreciação do Tribunal de Justiça está limitada aos erros de direito e à desvirtuação dos elementos de prova que o Tribunal de Primeira Instância possa ter cometido.
Assim, no âmbito da primeira parte do terceiro fundamento, a ADM contesta o facto de o Tribunal de Primeira Instância não ter interpretado a sua saída da reunião de 4 de Outubro de 1994 como o fim da sua participação no cartel em causa. Com isto, o Tribunal de Primeira Instância não fez uma aplicação correcta do critério do distanciamento público, ao ter tido em conta, erradamente, um elemento subjectivo, concretamente, a intenção da ADM.
Segundo jurisprudência assente, para provar de forma suficiente a participação de uma empresa no cartel, basta que se demonstre que a empresa em causa participou em reuniões, no decurso das quais foram concluídos acordos de natureza anticoncorrencial, sem se lhes ter manifestamente oposto. A partir do momento em que a participação nessas reuniões foi demonstrada, incumbe a essa empresa apresentar indícios susceptíveis de provar que participou nas referidas reuniões sem espírito anticoncorrencial, demonstrando que tinha indicado aos seus concorrentes que participava nessas reuniões numa óptica diferente da deles (v. acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colect., p. I-123
, n.
o
81).
Por conseguinte, é a compreensão que os outros participantes num cartel têm da intenção da empresa em causa que é determinante para apreciar se esta entendeu distanciar-se do acordo ilícito. Assim, o Tribunal de Primeira Instância pôde decidir, com razão, no n.
o
247 do acórdão recorrido, que o simples facto de a recorrente ter saído da reunião de 4 de Outubro de 1994 não podia, em si, ser considerado um distanciamento público do cartel em causa e que compete à ADM apresentar indícios de que os participantes do cartel consideraram que estava a pôr fim à sua participação.
A este respeito, no âmbito da segunda parte do terceiro fundamento, a ADM alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou as provas fornecidas, ao decidir, no n.
o
248 do acórdão recorrido, que nenhum dos documentos invocados pela recorrente permitia concluir que os outros membros do cartel em causa tinham compreendido o seu comportamento na reunião de 4 de Outubro de 1994 como um distanciamento público do próprio conteúdo desse cartel.
Para provar que tinha posto fim à sua participação no cartel controvertido após a reunião de 4 de Outubro de 1994, a ADM baseou-se, designadamente, em documentos provenientes de outros participantes nessa reunião, a saber, uma carta de , dirigida pela JBL à Comissão, uma carta de , dirigida pela Fujisawa à Comissão, e uma carta de , dirigida pela JBL à Comissão. No presente caso, a recorrente não contesta o conteúdo desses documentos conforme apurado pelo Tribunal de Primeira Instância, mas a interpretação que este fez deles nos n.
os
249 a 251 do acórdão recorrido.
Assim, no que se refere às cartas da JBL de 30 de Abril e , o Tribunal de Primeira Instância declarou, nos n.
os
249 e 251 do acórdão recorrido, que não continham nenhuma descrição do comportamento da ADM durante a reunião de e que se limitavam a indicar que a Roquette deixaria de cumprir os acordos anticoncorrenciais.
Ao fazê-lo, o Tribunal de Primeira Instância interpretou de forma absolutamente legítima esses documentos, considerando que os mesmos não permitiam à ADM provar que se tinha retirado do cartel após a reunião de 4 de Outubro de 1994.
Bem pelo contrário, o Tribunal de Primeira Instância considerou, com base nos elementos de prova mencionados nos n.
os
250 e 251 do acórdão recorrido e que não são contestados pela ADM, a saber, a carta da Fujisawa de 12 de Maio de 1998, que indica que o cartel só terminou em 1995, e a carta da JBL de , que indica que a recorrente tinha pedido na reunião de uma redistribuição das quotas de venda, que a ADM não provou que tinha posto fim à sua participação no cartel nessa reunião, sem contudo ter desvirtuado os elementos de prova de que dispunha.
No que se refere à quarta parte do terceiro fundamento, há que recordar que o Tribunal de Primeira Instância se baseou em cinco elementos para decidir que o cartel em causa tinha durado até à reunião de 3 a .
Assim, nos n.
os
258 a 262 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância recordou, sem ser contrariado pela ADM, que, na referida reunião, todos os membros do cartel estavam presentes e que os participantes discutiram os volumes de vendas do gluconato de sódio realizados em 1994, tentando instituir um novo sistema de informações relativas a esses volumes, para determinar a dimensão total do mercado de gluconato de sódio.
Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância baseou-se, no n.
o
263 do acórdão recorrido, num documento, que atribui à Roquette, que confirma que, durante a reunião de 3 a , os participantes tinham a intenção de manter o seu comportamento anticoncorrencial.
Além do mais, no n.
o
264 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou os elementos de prova apresentados pela ADM que, segundo esta, podiam infirmar a posição defendida pela Comissão quanto à natureza da reunião de 3 a .
Por último, no n.
o
266 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou irrelevante o argumento relativo à concomitância da referida reunião com uma reunião industrial geral.
Por conseguinte, e tendo em conta o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter decidido, correctamente, que a Comissão tinha podido considerar que a ADM não pusera termo à sua participação no cartel na reunião de 4 de Outubro de 1994, este não cometeu nenhum erro de direito ao confirmar a tese da Comissão segundo a qual a reunião de a mais não era do que a continuação do cartel em causa.
Para esse efeito, o Tribunal de Primeira Instância baseou-se em factos e elementos de prova que não compete ao Tribunal de Justiça reexaminar em sede de recurso, salvo se os mesmos tiverem sido desvirtuados.
No presente caso, no âmbito da quarta parte do terceiro fundamento, a ADM alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou, no n.
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263 do acórdão recorrido, a nota entregue à Comissão pela Roquette, atribuindo a respectiva redacção a esta última, durante a reunião de 3 a .
Contudo, como a recorrente salienta e a Comissão também reconhece, afigura-se que esse documento não foi redigido pela Roquette, mas apenas entregue por esta, e que o mesmo foi redigido depois da reunião.
Nessa medida, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou esse elemento de prova.
Contudo, como a advogada-geral observou nos n.
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214 e 215 das suas conclusões, essa desvirtuação não invalida o acórdão recorrido.
Com efeito, conforme resulta dos n.
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126 a 130 do presente acórdão, os motivos em que o Tribunal de Primeira Instância se baseou para julgar que a reunião de 3 a constituía uma tentativa de dar seguimento ao cartel controvertido consistem em cinco elementos, entre os quais se encontra a nota atribuída à Roquette.
Além disso, o próprio Tribunal de Primeira Instância relativizou a força probatória desse documento, ao considerar, no n.
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263 do acórdão recorrido, que a referida nota só dá uma ideia imprecisa do conteúdo das discussões havidas na reunião de 3 a e ao considerá-la simplesmente como um elemento que confirma a tese defendida pela Comissão.
Consequentemente, a quarta parte do terceiro fundamento é inoperante.
No que se refere, por último, à terceira parte do terceiro fundamento, há que recordar, como fez o Tribunal de Primeira Instância no n.
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265 do acórdão recorrido, que, para efeitos da análise da aplicação do artigo 81.
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, n.
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1, CE a um acordo ou a uma prática concertada, a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua se se verificar que tem por objectivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu nenhum erro de direito a esse respeito.
Por conseguinte, resulta das considerações que precedem que há que julgar o terceiro fundamento, em parte, improcedente e, em parte, inadmissível.
Quanto ao quarto fundamento, apresentado a título subsidiário, relativo a um erro de direito quanto à tomada em consideração de circunstâncias atenuantes
Argumentos das partes
Ao negar, segundo a ADM, no n.
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287 do acórdão recorrido, que a Comissão tem a obrigação de conceder o benefício das circunstâncias atenuantes previsto nas orientações, em caso de cessação do cartel, o Tribunal de Primeira Instância interpretou de forma errada as orientações. Além disso, e contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, a aplicação de circunstâncias atenuantes não pode ser influenciada pelo facto de o cartel controvertido ser secreto.
A Comissão considera que foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância não considerou que uma cessação da infracção implica automaticamente uma redução da coima. A Comissão dispõe, a esse título, de uma margem de apreciação relativamente, por exemplo, ao comportamento da empresa em causa. No presente caso, a ADM não colaborou de forma decisiva no processo administrativo, de modo que não podia beneficiar de circunstâncias atenuantes.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Há que recordar que o n.
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3 das orientações indica, no essencial, que o montante de base da coima fixada pela Comissão é diminuído, designadamente, quando a empresa incriminada cessa a infracção a partir das primeiras intervenções da Comissão.
A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.
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280 do acórdão recorrido, que há que interpretar essa disposição no sentido de que só as circunstâncias específicas do caso concreto, em que se concretiza a hipótese de cessação da infracção desde as primeiras intervenções da Comissão, podem justificar a tomada em consideração desta última circunstância como circunstância atenuante.
Assim, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou a tese da recorrente segundo a qual a cessação do cartel devia implicar automaticamente a aplicação de uma redução do montante de base da coima, nos termos do ponto 3 das orientações, salientando, no n.
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279 do acórdão recorrido, que tal interpretação dessa disposição violaria o efeito útil do artigo 81.
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, n.
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1, CE.
Não se pode alegar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito.
Com efeito, há que declarar que o reconhecimento do benefício dessa redução do montante de base da coima está necessariamente ligado às circunstâncias do caso concreto que podem levar a Comissão a não o aplicar a uma empresa que participou num acordo ilícito.
Assim, reconhecer o benefício de uma circunstância atenuante em situações em que uma empresa participa num acordo manifestamente ilegal, que ela sabia ou não podia ignorar ser uma infracção, poderia levar as empresas a prosseguir com um acordo secreto tanto tempo quanto possível, na esperança de que o seu comportamento nunca viesse a ser descoberto, sabendo que, se o fosse, podiam ter a sua coima reduzida se interrompessem nesse momento a infracção. Esse reconhecimento retiraria todo o efeito dissuasor à coima aplicada e prejudicaria o efeito útil do artigo 81.
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, n.
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1, CE.
Consequentemente, é com razão que o Tribunal de Primeira Instância decidiu que, tendo a recorrente participado num cartel secreto, facto que ela não contesta, não pode exigir o benefício de uma redução do montante de base da coima que lhe foi aplicada, pelo facto de ter posto termo ao seu comportamento ilegal desde as primeiras intervenções das autoridades americanas da concorrência.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o quarto fundamento.
Resulta das considerações precedentes que deve ser negado provimento ao recurso na íntegra, uma vez que os fundamentos apresentados para o sustentar são, em parte, inadmissíveis e, em parte, improcedentes.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 69.
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, n.
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2, do Regulamento de Processo, aplicável ao processo de recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.
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do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da ADM e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Archer Daniels Midland Co. é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.