CELEX: 61999TJ0219
Concurrence
Abus de position dominante
Compétence de la Commission
Discrimination entre compagnies aériennes
Marché sectoriel et géographique pertinent
Lien de connexité entre les marchés sectoriels prétendument affectés
Base juridique de la décision contestée
Existence de la position dominante
Exploitation abusive de la position dominante
Proportionnalité du montant de l'amende

Antécédents du litige
Aux termes du considérant 2 de la décision 2000/74/CE de la Commission, du 14 juillet 1999, relative à une procédure d’application
de l’article 82 du traité CE (IV/D-2/34.780 Virgin/British Airways) (JO 2000, L 30, p. 1, ci-après la «décision attaquée»),
British Airways plc (ci-après «BA») est la plus grande compagnie aérienne britannique. Elle exploite un réseau en étoile centré
sur les aéroports de la région de Londres. Au cours de la période pertinente, le réseau de ses liaisons régulières desservait
quinze destinations au Royaume-Uni et 155 destinations internationales dans 72 pays. En 1997, BA occupait la première place
mondiale par le nombre de passagers-kilomètres transportés sur des vols internationaux réguliers et la neuvième en termes
de passagers-kilomètres transportés sur les vols réguliers internationaux et intérieurs confondus.
Au cours de l’exercice clos le 31 mars 1998, BA a réalisé un chiffre d’affaires consolidé de 8,642 milliards de livres sterling
(GBP), dont elle a dégagé un bénéfice net de 460 millions de GBP. Au cours du même exercice, BA a employé en moyenne 60 675
personnes.
Virgin Atlantic Airways Ltd (ci-après «Virgin») est une entreprise privée, constituée en société de droit anglais, exploitant
des services réguliers de transport de passagers sur un certain nombre de liaisons internationales. En 1997, elle occupait
la vingt et unième place mondiale au regard du nombre de passagers-kilomètres transportés sur des vols internationaux réguliers
et la trente et unième en termes de passagers-kilomètres transportés sur les vols réguliers internationaux et intérieurs confondus.
Virgin a réalisé, au cours de l’exercice clos le 30 avril 1998, un chiffre d’affaires d’environ 942 millions de GBP. Elle
employait environ 4 522 personnes à la fin de l’année 1997.
BA a conclu avec les agents de voyages établis au Royaume-Uni et accrédités par l’International Air Transport Association
(IATA) des accords leur ouvrant droit à une commission de base type au titre des ventes des billets d’avion BA traitées par
ces agents. De 1976 à 1997, cette commission s’est élevée à 9 % pour les ventes de billets internationaux et à 7,5 % pour
les ventes de billets sur les vols intérieurs.
Outre ce système de commissions de base, BA a conclu avec les agents de voyages IATA des accords comprenant trois systèmes
d’incitations financières distincts: des «accords commerciaux», des «accords mondiaux» et, enfin, un «système de primes de
résultat».
Accords commerciaux et accords mondiaux
Le premier système d’incitations instauré par BA était constitué d’«accords commerciaux», qui permettaient à certains agents
de voyages IATA établis au Royaume-Uni de recevoir des gratifications en plus de leur commission de base, à savoir:
–
une prime de résultat, à laquelle s’ajoutaient certaines primes spéciales, en fonction du volume de tronçons parcourus sur
les vols BA;
–
des gratifications prélevées sur un fonds que les agents de voyages devaient affecter à la formation de leur personnel;
–
des gratifications perçues sur un fonds de prospection commerciale constitué par BA en vue de l’accroissement de ses recettes
et dont les ressources devaient être affectées par chaque agent au financement d’actions promotionnelles en faveur de BA.
Les accords commerciaux imposaient également aux agents de voyages établis au Royaume-Uni l’obligation de ne pas réserver
à BA un traitement moins favorable que celui qu’ils accordaient à toute autre compagnie aérienne, s’agissant notamment de
l’exposition de leurs tarifs, de leurs produits, de leurs brochures et de leurs horaires.
Ces accords commerciaux, conclus pour une durée d’un an, étaient en principe réservés aux agents de voyages IATA établis au
Royaume-Uni et réalisant plus de 500 000 GBP de ventes annuelles de billets BA (ci-après les «recettes passages»). Les agents
réalisant des recettes passages annuelles supérieures à 500 000 GBP, mais inférieures à 10 millions de GBP, pouvaient conclure
un accord commercial type. Les agents dont les recettes passages dépassaient 10 millions de GBP concluaient un accord commercial
négocié individuellement avec BA.
La prime de résultat était calculée selon un barème progressif fixé en fonction de l’augmentation des recettes passages BA
réalisées par un agent de voyages. En plus de la prime de résultat générale, certaines liaisons donnaient droit à une prime
de résultat spéciale.
Le versement de la prime de résultat ou de la prime spéciale était subordonné à l’accroissement par les agents de voyages
de leurs ventes de billets BA d’une année à l’autre. Bien qu’aucune de ces deux primes ne fût, en règle générale, payée au
titre des tronçons parcourus sur des vols intérieurs de BA au Royaume-Uni, ces tronçons étaient pris en considération afin
de déterminer si les objectifs de ventes avaient été atteints, puisque ces derniers étaient calculés en recettes passages
globales, à l’inclusion des vols long-courriers, court-courriers et intérieurs.
Outre les accords commerciaux, BA a conclu avec trois agents de voyages IATA un deuxième type d’accords d’incitations (ci-après
les «accords mondiaux»). Pour la saison d’hiver 1992/1993, BA a mis en place avec trois agents de voyages des programmes mondiaux
de motivation les autorisant à percevoir des commissions supplémentaires, calculées sur la base de la progression de la part
de BA dans leurs ventes mondiales.
Le 9 juillet 1993, Virgin a saisi la Commission d’une plainte visant, notamment, les accords commerciaux.
La Commission a décidé d’engager une procédure à l’égard des accords commerciaux conclus par BA avec les agents de voyages
établis au Royaume-Uni et a adopté à son encontre une communication des griefs, le 20 décembre 1996. BA a été entendue en
ses observations orales au cours d’une audition qui s’est tenue le 12 novembre 1997.
Nouveau système de primes de résultat
Le 17 novembre 1997, BA a adressé à tous les agents de voyages établis au Royaume-Uni un courrier dans lequel elle exposait
les modalités d’un troisième type d’accords d’incitations, consistant en un nouveau système de primes de résultat, applicable
dès le 1
er
janvier 1998 (ci-après le «nouveau système de primes de résultat»).
Outre le nouveau taux de commission fixe de 7 % appliqué à tous les billets vendus au Royaume-Uni, chaque agent pouvait obtenir
une commission supplémentaire allant jusqu’à 3 % pour les billets des vols internationaux et jusqu’à 1 % pour les billets
des vols intérieurs. L’importance de l’élément variable supplémentaire pour les billets des vols intérieurs et internationaux
dépendait des résultats obtenus par les agents dans la vente de billets BA. Le résultat des agents se mesurait en comparant
les recettes passages totales procédant des ventes de billets BA émis par l’agent au cours d’un mois civil donné avec les
recettes du mois correspondant de l’année précédente.
En vertu du nouveau système de primes de résultat, chaque point de pourcentage d’amélioration des résultats dépassant le taux
de référence de 95 % se traduisait par l’octroi à l’agent de voyages d’un élément variable supplémentaire de 0,1 % constituant
la commission supplémentaire sur la vente des billets internationaux et s’ajoutant à la commission de base de 7 %. Sur la
vente de billets pour des vols intérieurs, l’élément variable était de 0,1 % pour toute augmentation de 3 % des ventes au-dessus
du taux de référence de 95 %. L’élément variable maximal que pouvait percevoir un agent de voyages dans le cadre du nouveau
système de primes de résultat était de 3 % sur les billets internationaux et de 1 % sur les billets intérieurs, lorsque le
niveau de résultat était d’au moins 125 % dans les deux cas.
Ainsi, lorsqu’un agent réalisait un résultat, pour un mois civil donné, de 112 %, l’élément variable sur les billets internationaux
était de 1,7 % [(112 - 95) × 0,1 %] des recettes internationales prises en considération pour le calcul de la prime pour ce
mois-là. En revanche, pour un même niveau de résultat, l’élément variable sur les billets intérieurs était de 0,5 % [(112 - 95) ÷ 3
× 0,1 %] des recettes intérieures prises en considération pour le calcul de la prime pour le mois civil. Les éléments variables
du système de primes de résultat étaient payés tous les mois.
Le nouveau système de primes de résultat devait initialement être applicable jusqu’au 31 mars 1999. Pour le mois de décembre
1997, BA a instauré un régime transitoire consistant à cumuler le nouveau système de primes de résultat avec les commissions
types préexistantes, de 9 et de 7,5 %, respectivement, sur les billets internationaux et intérieurs. Le 8 février 1999, BA
a annoncé que ce système ne serait pas reconduit au cours de l’exercice 1999/2000.
Le 9 janvier 1998, Virgin a déposé une plainte complémentaire visant le nouveau système de primes de résultat de BA. Le 12
mars 1998, la Commission a adopté une communication des griefs complémentaire à l’encontre de ce nouveau système.
Décision de la Commission
Le 14 juillet 1999, la Commission a, sur le fondement du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement
d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), adopté la décision attaquée, laquelle retient que
chacune des liaisons aériennes desservies par BA au départ et à destination des aéroports du Royaume-Uni constitue potentiellement
un marché de services de transport aérien distinct (considérant 80) et que le marché géographique en cause pour le transport
aérien est le marché britannique (considérant 83).
Selon le considérant 31 de la décision attaquée, les agents de voyages fournissent aux compagnies aériennes des prestations
consistant à promouvoir les services de transport aérien fournis par les compagnies aériennes, à assister les voyageurs dans
le choix des services de transport appropriés et à accomplir les tâches administratives d’émission des billets, d’encaissement
de l’argent versé par le voyageur et de reversement à la compagnie aérienne. En contrepartie de ces services, les compagnies
aériennes versent aux agents des commissions qui sont fonction des ventes de billets réalisées par l’intermédiaire de ces
agents.
La Commission considère ensuite que BA est un acheteur en position dominante sur le marché britannique des services d’agences
de voyages aériens, en raison, notamment, du pourcentage que les ventes de billets BA représentent dans le total des ventes
de billets d’avion réalisées sur le territoire du Royaume-Uni dans le cadre du système de règlement de l’IATA pour les agents
de voyages (considérants 90 et 91).
Aux considérants 29 et 30 de la décision attaquée, la Commission précise en ces termes les modalités des accords commerciaux
et du nouveau système de primes de résultat:
«(29) Les systèmes de commissions applicables aux agents de voyages qui sont décrits plus haut ont une importante caractéristique
en commun. Dans les deux cas, la réalisation des objectifs de progression des ventes entraîne une augmentation de la commission
versée sur tous les billets vendus par l’agent de voyages considéré, et pas seulement sur les billets vendus une fois les
objectifs atteints. Dans les accords commerciaux, la gratification versée sur chaque billet à l’agent de voyages augmente
pour tous les billets vendus. Dans le cadre du système de primes de résultat, le pourcentage de commission versé augmente
pour tous les billets vendus par l’agent. Cela signifie que, lorsqu’un agent est sur le point d’atteindre l’un des seuils
requis pour bénéficier d’un accroissement du taux de commission, la vente de quelques billets BA supplémentaires peut avoir
un effet très sensible sur le montant des recettes qu’il perçoit sous forme de commissions. Inversement, un concurrent de
BA qui souhaiterait accorder à un agent de voyages un avantage pour l’inciter à vendre ses billets d’avion à la place de billets
BA devrait, pour neutraliser cet effet, offrir un pourcentage de commission bien supérieur à celui que verse BA sur tous les
billets vendus par cet agent.
(30)

Un exemple viendra utilement illustrer cet effet des systèmes de commissions de BA. Supposons un agent de voyages qui réalise,
au cours d’un mois de l’année de référence, 100 000 de ventes de billets internationaux par mois. S’il vend pour 100 000 [GBP]
de billets internationaux BA au cours d’un mois donné, il recevra la commission de base de 7 % et une ‘prime de résultat’
de 0,5 % [(100 % - 95 %) × 0,1 %], ce qui donne des recettes totales, sous forme de commissions sur les ventes de billets
d’avion internationaux, de 7 500  [GBP] [100 000 × (7  % + 0,5 %)]. Si ce même agent consacrait 1 % de ses ventes de billets
internationaux à un concurrent de BA, sa ‘prime de résultat’ serait ramenée à 0,4 % [(99 % - 95 %) × 0,1 %] et ce taux réduit
serait appliqué à toutes ses ventes de billets BA. Les recettes qu’il percevrait sous forme de commission pour la vente de
billets internationaux BA tomberaient ainsi à 7 326 [GBP] [99 000 × (7 % + 0,4 %)]. Un recul de 1 000 [GBP] dans les ventes
de billets internationaux BA fait baisser de 174 [GBP] les recettes perçues sous forme de commissions. Le taux ‘marginal’
de commission serait donc de 17,4 %. En pratique, cela signifie qu’un concurrent de BA à même d’offrir des vols qui combleraient
les 1 000 [GBP] de ventes de billets BA non réalisées devrait proposer une commission de 17,4 % sur ces billets pour dédommager
l’agent de voyages de sa perte de recettes [en termes de commissions non versées par BA]. Même si BA doit aussi accorder ce
taux marginal élevé pour augmenter ses ventes de billets, elle dispose d’un atout par rapport à son concurrent qui, lui, doit
octroyer ce taux de commission élevé sur la totalité de ses ventes [...]
Cet effet est amplifié si le nombre de billets en question est un pourcentage plus faible des ventes de référence de billets
BA réalisées par l’agent de voyages. Il en est de même si l’agent de voyages touche non seulement des commissions supplémentaires
dans le cadre du système de primes de résultat, mais aussi des primes en vertu d’un’accord commercial’.»
La Commission constate dans la décision attaquée que, en appliquant les accords commerciaux et le nouveau système de primes
de résultat aux agents de voyages aériens établis au Royaume-Uni, BA a abusé de la position dominante qu’elle détient sur
le marché britannique des services des agences de voyages aériens (considérant 96).
L’application par BA de ses systèmes de primes de résultat aux agents de voyages établis au Royaume-Uni constitue un abus
de position dominante en ce que cette application a pour effet, d’une part, d’inciter ces agents à maintenir ou à augmenter
leurs ventes de billets BA, plutôt qu’à vendre leurs services aux concurrents de BA, ces incitations financières n’étant pas
dépendantes du volume des ventes en chiffres absolus de billets BA réalisées par ces agents (considérant 102), et, d’autre
part, d’infliger aux agents en cause des conditions inégales à des prestations équivalentes (considérant 109).
Enfin, la Commission estime que le comportement abusif de BA sur le marché britannique des services des agences de voyages
aériens a pour effet de fausser la concurrence entre BA et les autres compagnies aériennes sur les marchés britanniques de
services de transport aérien (considérants 103 et 111).
En conséquence, le dispositif de la décision attaquée est ainsi libellé:

«Article premier
[BA] a enfreint l’article 82 [CE] en appliquant des systèmes de commissions et d’autres incitations aux agents de voyages
auxquels elle achète des services d’agences de voyages aériens au Royaume-Uni, ces systèmes et ces incitations ayant pour
objet et pour effet, en récompensant la fidélité des agents de voyages et en exerçant une discrimination entre eux, d’évincer
les concurrents de BA des marchés britanniques du transport aérien.

Article 2
Une amende de 6,8 millions d’euros est infligée à [BA] pour les infractions constatées à l’article [1
er
].
[...]»
Procédure
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1
er
octobre 1999, BA a introduit un recours en annulation de la décision attaquée, qui lui avait été notifiée le 27 juillet 1999.
Par acte déposé le 10 avril 2000, Virgin a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la
Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 25 avril 2000, la société Air France a également demandé à intervenir dans la présente
procédure, à l’appui des conclusions en annulation de BA, en faisant valoir que la solution du présent litige aurait un impact
sur la position que la Commission serait appelée à adopter dans le cadre d’une procédure dirigée contre les systèmes d’incitations
commerciales appliqués par Air France aux agents de voyages.
Par ordonnance du 9 février 2001, il a été fait droit à la demande d’intervention de Virgin ainsi qu’à la demande de BA tendant
au traitement confidentiel, vis-à-vis de Virgin, de certains documents.
En revanche, la demande d’intervention de Air France a été rejetée, motif pris de son défaut d’intérêt à la solution du présent
litige, en ce que l’incidence éventuelle de l’arrêt à intervenir sur une décision attaquée que la Commission pourrait adopter
à l’encontre de Air France ne relevait pas de l’objet de la présente procédure.
Par décision du Tribunal, le juge rapporteur a été affecté à la première chambre, à laquelle l’affaire a, par conséquent,
été attribuée.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (première chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Dans le cadre des mesures
d’organisation de la procédure, il a invité BA et la Commission à répondre à certaines questions. BA et la Commission ont
déféré à ces demandes dans les délais impartis.
Lors de l’audience du 26 février 2003, les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions
orales du Tribunal.
Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:
–
annuler la décision attaquée dans sa totalité;
–
condamner la Commission aux dépens.
La Commission, soutenue par Virgin, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:
–
rejeter le recours;
–
condamner la requérante aux dépens.
En droit
Au soutien de son recours, BA articule huit moyens par lesquels elle soulève, respectivement, l’incompétence de la Commission,
la violation du principe de non-discrimination, la définition erronée du marché sectoriel et géographique retenu, l’absence
de lien de connexité suffisamment étroit entre les marchés sectoriels prétendument affectés, l’adoption de la décision attaquée
sur une base juridique erronée, l’inexistence d’une position dominante, l’absence d’abus de position dominante et, enfin,
le caractère excessif de l’amende.
Sur le premier moyen, tiré de l’incompétence de la Commission
Arguments des parties
BA soutient que la Commission a excédé sa compétence en adoptant le 14 juillet 1999 la décision attaquée, alors que tous ses
membres, démissionnaires depuis le 16 mars 1999 afin de prévenir une motion de censure du Parlement, n’étaient habilités qu’à
expédier les affaires courantes au sens de l’article 201 CE, applicable par analogie, jusqu’à la nomination des membres de
la nouvelle Commission, le 15 septembre 1999.
Les raisons motivant la limitation des activités de la Commission prévue à l’article 201 CE, dont la principale consiste dans
l’attribution au Parlement du pouvoir constitutionnel de retirer à la Commission son mandat politique, seraient au moins aussi
valables lorsque la démission de la Commission en tant qu’organe est volontaire, comme en l’espèce, que lorsqu’elle fait suite
à une motion de censure du Parlement.
À la différence du maintien en fonctions des membres de la Commission jusqu’à leur remplacement, prévu par l’article 215,
quatrième alinéa, CE, qui envisage la survenance de vacances au sein d’une Commission poursuivant le mandat pour lequel elle
a été nommée, la notion d’ «affaires courantes» que les membres de la Commission continuent d’expédier en vertu de l’article
201, deuxième alinéa, CE engloberait uniquement les activités quotidiennes de la Commission. En seraient exclues de nouvelles
initiatives politiques telles que la décision attaquée, à laquelle la Commission aurait clairement entendu conférer la valeur
d’un précédent applicable aux compagnies aériennes occupant sur le marché une position similaire à celle de BA.
Même à le supposer applicable, l’article 215 CE n’aurait pas habilité la Commission à adopter la décision attaquée. En son
premier alinéa, cette disposition prévoirait que les fonctions d’un membre de la Commission s’achèvent avec sa démission.
Le terme «fonctions» couvrirait une décision portant, comme en l’espèce, application de l’article 82 CE, comme le soulignent
les termes de l’article 213, paragraphe 2, CE, selon lequel les membres de la Commission exercent leurs fonctions en pleine
indépendance.
La Commission soutient que, à défaut d’une motion de censure du Parlement, l’article 201 CE n’est pas applicable, fût-ce par
analogie, à la démission volontaire, même simultanée, de tous les membres de la Commission, une telle hypothèse relevant de
l’article 215 CE.
Aucune restriction de leurs attributions n’étant imposée par cette dernière disposition, les membres de la Commission seraient
juridiquement habilités à, et tenus de, exercer les pouvoirs qui leur sont conférés par le traité jusqu’à la nomination de
leurs successeurs.
En tout état de cause, la décision attaquée ne constituerait pas une nouvelle initiative politique et s’insérerait dans les
affaires courantes de la Commission.
Appréciation du Tribunal
L’article 201 CE est rédigé comme suit:
«Le Parlement européen, saisi d’une motion de censure sur la gestion de la Commission, ne peut se prononcer sur cette motion
que trois jours au moins après son dépôt et par un scrutin public.
Si la motion de censure est adoptée à la majorité des deux tiers des voix exprimées et à la majorité des membres qui composent
le Parlement européen, les membres de la Commission doivent abandonner collectivement leurs fonctions. Ils continuent à expédier
les affaires courantes jusqu’à leur remplacement conformément à l’article 214. Dans ce cas, le mandat des membres de la Commission
nommés pour les remplacer expire à la date à laquelle aurait dû expirer le mandat des membres de la Commission obligés d’abandonner
collectivement leurs fonctions.»
Par ailleurs, l’article 215 CE dispose:
«En dehors des renouvellements réguliers et des décès, les fonctions de membre de la Commission prennent fin individuellement
par démission volontaire ou d’office.
L’intéressé est remplacé pour la durée du mandat restant à courir par un nouveau membre nommé d’un commun accord par les gouvernements
des États membres. Le Conseil, statuant à l’unanimité, peut décider qu’il n’y a pas lieu à remplacement.
En cas de démission ou de décès, le président est remplacé pour la durée du mandat restant à courir. La procédure prévue à
l’article 214, paragraphe 2, est applicable pour son remplacement.
Sauf en cas de démission d’office prévue à l’article 216, les membres de la Commission restent en fonctions jusqu’à ce qu’il
soit pourvu à leur remplacement.»
Par lettre du 16 mars 1999, le président de la Commission, M. Santer, a informé le président de la conférence des représentants
des gouvernements des États membres de la décision des membres de la Commission de démissionner collectivement et de remettre
leur mandat entre les mains des gouvernements des États membres. Dans cette lettre, le président et les membres de la Commission
déclaraient que, en vertu notamment de l’article 215, quatrième alinéa, CE, ils assumeraient leurs fonctions jusqu’à ce qu’il
fût pourvu à leur remplacement selon les procédures prévues par les traités.
Par déclaration du 22 mars 1999, le Conseil, tout en estimant nécessaire de nommer une nouvelle Commission le plus rapidement
possible, a souhaité que les membres de la Commission continuent d’ici là à assumer leurs fonctions conformément aux traités.
Il ressort de l’article 201 CE que les membres de la Commission ne peuvent être considérés comme ayant été «obligés d’abandonner
collectivement leurs fonctions», au sens du second alinéa, dernière phrase, de cet article, que pour autant que le Parlement
ait préalablement adopté une motion de censure, dans les conditions définies par ce même texte.
À défaut, comme en l’espèce, d’une telle motion, les démissions individuelles, même simultanées, de tous les membres de la
Commission constituent un cas de figure étranger aux prévisions de l’article 201 CE.
La circonstance selon laquelle les membres de la Commission ont pu reconnaître leur responsabilité politique en démissionnant
collectivement ne revêt, en droit, aucune pertinence à cet égard. Dans le cadre du système des compétences de la Communauté,
le choix de la base juridique d’un acte ne peut dépendre seulement de la conviction d’une institution, mais doit se fonder
sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 26 mars 1987, Commission/Conseil,
45/86, Rec. p. 1493, point 11).
Il y a donc lieu de considérer que les fonctions des membres de la Commission intéressés ont pris fin par leur démission individuelle
volontaire, au sens de l’article 215, premier alinéa, CE, la simultanéité de ces démissions individuelles ne pouvant remettre
en cause le caractère volontaire de chacune d’elles.
D’ailleurs, ainsi qu’il résulte de ses visas, la décision 1999/627/CE, CECA, Euratom des représentants des gouvernements des
États membres des Communautés européennes, du 15 septembre 1999, portant nomination du président et des membres de la Commission
des Communautés européennes (JO L 248, p. 30), est notamment fondée sur l’article 215 CE.
En précisant, à l’article 215, premier alinéa, CE, que les fonctions d’un membre de la Commission s’achèvent avec sa démission,
les auteurs du traité ont simplement entendu définir les causes juridiques de la cessation des fonctions des membres de la
Commission au cours de leur mandat, sans vouloir pour autant interdire l’exercice de leurs attributions normales à des membres
démissionnaires jusqu’à la prise d’effet de leur démission volontaire à la date de leur remplacement effectif.
Il s’ensuit que les intéressés sont restés «en fonctions jusqu’à ce qu’il [fût] pourvu à leur remplacement», le 15 septembre
1999, selon le prescrit de l’article 215, quatrième alinéa, CE. Ils ont donc conservé, jusqu’à cette date, la plénitude de
leurs compétences.
C’est donc sans excéder sa compétence que la Commission a adopté la décision attaquée, le 14 juillet 1999.
Il y a lieu, dès lors, de rejeter le premier moyen.
Sur le deuxième moyen, pris de la violation du principe de non-discrimination
Arguments des parties
BA reproche à la Commission d’avoir méconnu le principe de non-discrimination et de l’avoir placée dans une position concurrentielle
très défavorable en lui interdisant, dans la décision attaquée, d’appliquer ses systèmes de primes de résultat aux agents
de voyages établis au Royaume-Uni, sans adopter une décision similaire à l’encontre d’autres compagnies aériennes détenant
une position au moins aussi forte que celle attribuée par la Commission à BA et appliquant les mêmes systèmes d’incitations
financières.
L’antériorité de la plainte de Virgin ne justifierait pas l’adoption d’une décision d’engager une procédure d’infraction uniquement
à l’encontre de BA. Le pouvoir discrétionnaire dont dispose la Commission d’affecter ses ressources aux affaires en cours
ne saurait autoriser une discrimination, notamment lorsque celle-ci produit elle-même des effets anticoncurrentiels au détriment
de l’entreprise poursuivie.
La Commission n’estime nullement discriminatoire l’adoption de la décision attaquée six ans après le dépôt de la plainte de
Virgin. Elle considère qu’elle dispose d’un pouvoir d’appréciation pour attribuer, en fonction de leur intérêt communautaire,
des degrés de priorité différents aux affaires dont elle est saisie (arrêt du Tribunal du 18 septembre 1992, Automec/Commission,
T-24/90, Rec. p. II-2223, point 77).
Selon le communiqué de presse relatif aux «principes régissant les commissions des agen[ts] de voyages», publié le jour où
la décision attaquée a été adoptée, cette dernière constituerait une première étape du traitement des commissions versées
par des compagnies aériennes aux agents de voyages. Les principes établis dans ce communiqué donneraient également des indications
claires pour toute autre compagnie aérienne placée dans une situation similaire à celle de BA, et la Commission devrait prendre
toutes les mesures nécessaires pour veiller au respect de ces principes par les autres compagnies aériennes placées dans des
situations équivalentes.
La décision attaquée n’engendrerait pas d’effet négatif au détriment de BA sur des marchés géographiques autres que le marché
britannique. Lorsqu’elle n’occupe pas sur ces autres marchés une position dominante, BA pourrait recourir à des régimes d’incitations
financières pour contrer ceux utilisés par une entreprise concurrente.
De plus, l’offre émanant d’autres compagnies aériennes appliquant, sur le territoire du Royaume-Uni, divers systèmes de primes
aux agents de voyages aériens n’aurait pas d’incidence sur la décision attaquée. Cette dernière concernerait BA en sa qualité
d’entreprise dominante sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens, en raison de la responsabilité
particulière qui lui incombe en cette qualité.
Appréciation du Tribunal
Pour qu’on puisse reprocher à la Commission d’avoir commis une discrimination, il faut qu’elle ait traité d’une façon différente
des situations comparables, entraînant un désavantage pour certains opérateurs par rapport à d’autres, sans que cette différence
de traitement soit justifiée par l’existence de différences objectives d’une certaine importance (arrêt du Tribunal du 7 juillet
1999, Wirtschaftsvereinigung Stahl/Commission, T-106/96, Rec. p. II-2155, point 103).
La circonstance qu’un opérateur qui se serait trouvé dans une situation similaire à celle d’un requérant n’a fait l’objet
d’aucune constatation d’infraction de la part de la Commission ne saurait en toute hypothèse permettre d’écarter l’infraction
retenue à l’encontre de ce requérant, pour autant que celle-ci ait été correctement établie (arrêt de la Cour du 31 mars 1993,
Ahlström e.a./Commission, C-89/85, C‑104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, Rec. p. I-1307, point 146).
En outre, le moyen est fondé sur la simple allégation, aucunement démontrée, de l’illégalité, au regard des articles 81 CE
et 82 CE, des systèmes d’incitations financières que des compagnies aériennes concurrentes de BA appliqueraient aux agents
de voyages.
De plus, abstraction faite de ce que la décision attaquée fait suite à la plainte introduite par Virgin contre BA dès 1993,
la Commission est en droit, pour veiller efficacement à l’application des règles communautaires en matière de concurrence,
d’accorder, comme en l’espèce, des degrés de priorité différents aux plaintes dont elle est saisie (arrêt de la Cour du 4
mars 1999, Ufex e.a./Commission, C-119/97 P, Rec. p. I-1341, point 88), en fonction de leur intérêt communautaire, mesuré
à l’aune des circonstances de chaque cas et, notamment, des éléments de fait et de droit qui lui sont présentés (arrêt Automec/Commission,
cité au point 61 ci-dessus, point 86).
À cet égard, la Commission est tenue d’apprécier dans chaque espèce la gravité des restrictions de concurrence alléguées (arrêt
du Tribunal du 13 décembre 1999, SGA/Commission, T-189/95, T-39/96 et T-123/96, Rec. p. II-3587, point 53) ainsi que l’antériorité,
comme en l’espèce, de la plainte dont elle est saisie. Il incombe en effet à la Commission de mener à terme ses procédures
d’instruction dans un délai raisonnable (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 octobre 1997, SCK et FNK/Commission, T-213/95
et T-18/96, Rec. p. II-1739, points 55 et 56).
Lorsqu’elle est confrontée, comme en l’occurrence, à une situation dans laquelle de nombreux éléments permettent de soupçonner
des agissements contraires au droit de la concurrence de la part de plusieurs grandes entreprises appartenant au même secteur
économique, la Commission est même habilitée à concentrer ses efforts sur l’une des entreprises concernées, tout en invitant
les opérateurs économiques prétendument lésés par l’éventuel comportement infractionnel des autres entreprises à saisir les
autorités nationales (voir, en ce sens, arrêt SGA/Commission, cité au point 69 ci-dessus, point 59).
Enfin, la Commission a affirmé à l’audience, sans être contredite sur ce point par BA, avoir engagé des procédures d’instruction
contre huit compagnies aériennes, à la suite de plaintes déposées par BA en juin et en septembre 1998, et avoir informé BA,
par lettre du 6 février 2003, de son intention de mettre fin à ces procédures.
Il appartient donc à BA, si elle s’y croit fondée, de présenter ses observations à cet égard à la Commission et de contester
une éventuelle décision de la Commission de ne pas donner suite à ses plaintes.
Le deuxième moyen ne saurait donc être accueilli.
Sur le troisième moyen, pris de la définition erronée du marché sectoriel et géographique pertinent
Ainsi qu’il ressort de la décision attaquée (voir point 22 ci-dessus), la Commission a estimé que le marché pertinent, aux
fins d’établir la position dominante de BA, était le marché britannique des services des agences de voyages aériens.
Arguments des parties
BA conteste cette analyse de la Commission en soutenant que, à supposer même qu’il existe, le marché des services fournis
par les agents de voyages aux compagnies aériennes ne peut pas constituer, dans les circonstances de l’espèce, le marché sectoriel
en cause.
La Commission aurait imputé les restrictions de concurrence décelées dans les systèmes de primes de résultat litigieux à la
position que BA détient en sa qualité d’acheteur des services fournis par les agents de voyages établis au Royaume-Uni. Ce
faisant, la Commission se serait écartée, d’une part, de sa méthode habituelle de définition du marché en cause, préjugeant
ainsi de la constatation d’une position dominante et, en fin de compte, d’un abus et, d’autre part, de sa communication sur
la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5).
Les agents de voyages représenteraient un canal de distribution permettant aux compagnies aériennes de vendre des places sur
leurs vols et assurant une fonction de détaillants. Or, sur les marchés des produits de marque, la nature de la concurrence
serait appréciée en retenant comme pertinents les marchés des produits considérés et non pas ceux de l’achat des services
de vente au détail fournis par les points de vente utilisés par les fabricants pour commercialiser leurs produits.
La position de BA par rapport aux agents de voyages ne fournirait pas une bonne approche pour apprécier sa puissance de marché.
Pour définir le marché sectoriel en cause, en vue d’apprécier les effets sur la concurrence des avantages financiers consentis
aux agents de voyages, il y aurait lieu de déterminer si un fournisseur unique de services de transport aérien sur une ligne
déterminée peut augmenter utilement ses prix.
Ainsi que la Commission l’admettrait aux considérants 80 et 81 de la décision attaquée, la réponse dépendrait de la mesure
dans laquelle les voyageurs désirant emprunter une ligne déterminée considèrent que d’autres lignes sont des substituts effectifs.
La Commission adopterait cette approche lorsqu’elle examine le transport aérien de personnes en direction et en provenance
du Royaume-Uni, mais elle maintiendrait à tort qu’il existe un marché distinct des services d’agences de voyages aériens.
BA soutient que, dans l’optique de la Commission, si le marché des services de distribution des billets d’avion assurés par
les agents de voyages devait diminuer jusqu’à devenir insignifiant, il demeurerait le marché en cause. Or, selon BA, les autres
formes de distribution s’opposent à ce que l’on puisse conclure à l’existence d’un pouvoir sur ce marché d’une compagnie aérienne
même si elle détient une part prépondérante de la distribution de billets par voie d’agences.
En outre, s’il existait quatre séries de destinations (États-Unis, Europe, Afrique et Extrême-Orient) et un seul fournisseur
de services de transport aérien pour chacune d’elles, chaque compagnie aérienne serait en mesure d’exercer un pouvoir substantiel
sur ses propres lignes, sans subir la pression des autres compagnies. Or, d’après l’analyse de la Commission, aucune de ces
compagnies ne serait nécessairement en position dominante pour l’achat des services d’agences de voyages, étant donné que
chacune d’elles ne représenterait que 25 % de l’achat de ces services.
Enfin, une compagnie aérienne ne détenant pas de position dominante sur le marché des services des agences de voyages aériens,
mais assurant à elle seule la desserte d’une ligne déterminée ou d’un petit ensemble de lignes, pourrait agir de manière totalement
indépendante de ses concurrents et agents sur ces mêmes lignes. Néanmoins, selon l’analyse de la Commission, cette situation
ne relèverait pas de l’article 82 CE.
BA ajoute que, même si les services des agences de voyages aériens constituaient le marché sectoriel en cause, le marché géographique
pertinent serait plus étendu que le territoire du Royaume-Uni. Un bon nombre d’agents de voyages importants opéreraient dans
plusieurs pays. En outre, les agents de voyages traiteraient de plus en plus avec les compagnies aériennes à l’échelon international,
comme le démontrent les accords mondiaux conclus par BA avec certaines agences.
La Commission rappelle que, selon le considérant 31 de la décision attaquée, les agents de voyages agissent pour le compte
des compagnies aériennes, en qualité d’intermédiaires indépendants exerçant une activité de prestations de services autonome
(arrêt de la Cour du 1
er
octobre 1987, VVR, 311/85, Rec. p. 3801, point 20).
Les services des agences de voyages aériens, rémunérés par les compagnies aériennes sous la forme d’une commission fondée
sur les émissions de leurs billets, consisteraient à faire de la publicité en faveur des compagnies aériennes cocontractantes,
à aider les voyageurs à choisir les compagnies et les vols appropriés, à émettre des billets, à encaisser l’argent des voyageurs
et à le reverser aux compagnies aériennes.
Rien n’empêcherait la constatation d’un abus de position dominante commis par un acheteur dominant, qui n’échappe pas au droit
communautaire de la concurrence.
La Commission rappelle avoir qualifié de marché distinct les services d’agences de voyages aériens [décision 91/480/CEE de
la Commission, du 30 juillet 1991, relative à une procédure d’application de l’article [81] du traité (affaire n° IV/32.659
– IATA Passenger Agency Programme) (JO L 258, p. 18)] ainsi que d’autres marchés liés aux voyages aériens, comme les systèmes
informatisés de réservation des voyages aériens [décision 88/589/CEE de la Commission, du 4 novembre 1988, relative à une
procédure d’application de l’article [82] du traité (IV/32.318, London European – SABENA) (JO L 317, p. 47)].
Enfin, la limitation au Royaume-Uni du marché géographique en cause serait justifiée par les divers éléments de localisation
des activités concernées sur le territoire britannique. En particulier, les clients réserveraient normalement leurs billets
dans leur pays de résidence et les relations entre les agents de voyages et les compagnies aériennes s’établiraient pays par
pays.
Appréciation du Tribunal
La Commission a considéré dans la décision attaquée que le marché sectoriel à prendre en considération, aux fins d’établir
la position dominante de BA, comprend les services que les compagnies aériennes achètent aux agents de voyages aux fins de
la commercialisation et de la distribution de leurs billets d’avion (considérant 72). De l’avis de la Commission, cette pratique
des compagnies aériennes a pour effet de créer un marché des services des agences de voyages aériens distinct des marchés
du transport aérien.
La Commission a, par ailleurs, estimé que le marché géographique pertinent était en l’espèce le territoire du Royaume-Uni,
en raison de la dimension nationale que revêt l’activité des agents de voyages.
Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission,
322/81, Rec. p. 3461, point 37; arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Kish Glass/Commission, T-65/96, Rec. p. II-1885, point
62, confirmé sur pourvoi par ordonnance de la Cour du 18 octobre 2001, Kish Glass/Commission, C-241/00 P, Rec. p. I-7759),
aux fins de l’examen de la position, éventuellement dominante, d’une entreprise sur un marché sectoriel déterminé, les possibilités
de concurrence doivent être appréciées dans le cadre du marché regroupant l’ensemble des produits ou services qui, en fonction
de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec
d’autres produits ou services. En outre, étant donné que la détermination du marché en cause sert à évaluer si l’entreprise
concernée a la possibilité de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective et de se comporter, dans une mesure appréciable,
indépendamment de ses concurrents et, en l’espèce, de ses prestataires de services, on ne saurait, à cette fin, se limiter
à l’examen des seules caractéristiques objectives des services en cause, mais il convient également de prendre en considération
les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché.
Il se déduit des écritures de BA qu’elle-même admet l’existence d’un marché autonome des services d’agences de voyages aériens,
puisqu’elle affirme, au point 11.34 de sa requête, que les agents de voyages opèrent eux-mêmes sur un marché compétitif en
se concurrençant mutuellement afin de fournir le meilleur service possible à leurs clients.
À cet égard, si les agents de voyages agissent pour le compte des compagnies aériennes, qui assument tous les risques et avantages
liés au service du transport lui-même et qui concluent les contrats de transport directement avec les voyageurs, ils n’en
constituent pas moins des intermédiaires indépendants exerçant une activité de prestations de services autonome (voir, en
ce sens, arrêt VVR, cité au point 84 ci-dessus, point 20).
Comme le relève la Commission au considérant 31 de la décision attaquée, cette activité spécifique des agents de voyages consiste,
d’une part, à conseiller les voyageurs potentiels, à réserver et à émettre les billets d’avion, à encaisser le prix du transport
et à le reverser aux compagnies aériennes et, d’autre part, à assurer en faveur de ces compagnies des services de publicité
et de promotion commerciale.
À cet égard, BA soutient elle-même que les agents de voyages sont et resteront, au moins à court terme, pour les compagnies
aériennes un canal de distribution vital leur permettant de vendre efficacement des places sur les vols qu’elles proposent
et qu’il existe une dépendance mutuelle entre les agents de voyages et les compagnies aériennes qui ne sont pas, à elles seules,
en mesure de commercialiser utilement leurs prestations de transport aérien.
Comme BA l’a encore fait observer, les agents de voyages offrent une plus grande gamme de liaisons aériennes, d’horaires de
départ et d’arrivée que ne le pourrait toute compagnie aérienne. Les agents de voyages filtrent les informations relatives
aux différents vols au profit des voyageurs confrontés à la prolifération des différentes structures de tarifs de transport
aérien, qui procèdent des systèmes de tarification en temps réel pratiqués par les compagnies aériennes.
BA a reconnu par ailleurs que le rôle que les agents de voyages jouent dans la distribution des billets d’avion explique que
les compagnies aériennes cherchent à leur offrir des avantages pour qu’ils vendent des places sur leurs vols. Le caractère
irremplaçable des services que les agents de voyages rendent aux compagnies aériennes est ainsi attesté par l’ensemble des
gratifications que celles-ci leur octroient.
BA a, enfin, elle-même souligné que les agents de voyages importants négocient individuellement des accords de distribution
de billets d’avion et qu’ils sont donc en mesure de mettre en concurrence les compagnies aériennes.
Cette spécificité des services rendus aux compagnies aériennes par les agents de voyages, sans que les compagnies aériennes
puissent sérieusement envisager de se substituer aux agents pour exécuter elles-mêmes les mêmes services, est corroborée par
le fait que, à l’époque des faits reprochés, les billets d’avion vendus sur le territoire du Royaume-Uni étaient commercialisés
à raison de 85 % par l’intermédiaire d’agents de voyages.
Il y a donc lieu de considérer que les services des agences de voyages aériens représentent une activité économique à laquelle,
à l’époque de la décision attaquée, les compagnies aériennes ne pouvaient substituer une autre forme de distribution de leurs
billets, et qu’ils constituent, par conséquent, un marché de services distinct de celui du transport aérien.
Quant à la circonstance selon laquelle les restrictions de concurrence que la Commission impute aux systèmes de primes de
résultat de BA procèdent de la position que BA détient en sa qualité, non de fournisseur, mais d’acheteur de services d’agences
de voyages aériens, elle est dépourvue de pertinence au regard de la définition du marché en cause. L’article 82 CE s’applique
en effet tant aux entreprises dont la position dominante éventuelle est constatée, comme en l’espèce, par rapport à leurs
fournisseurs qu’à celles qui sont susceptibles d’être dans la même position vis-à-vis de leurs clients.
D’ailleurs, BA a elle-même admis à l’audience qu’il est possible tant pour un vendeur que pour un acheteur de détenir une
position dominante au sens de l’article 82 CE.
Il s’ensuit que BA ne saurait valablement soutenir que, pour définir le marché sectoriel en cause, en vue d’apprécier les
effets sur la concurrence des avantages financiers qu’elle consent aux agents de voyages établis au Royaume-Uni, il y aurait
lieu de déterminer si un fournisseur unique de services de transport aérien sur une ligne déterminée peut augmenter utilement
ses prix.
Un tel paramètre, éventuellement pertinent au regard de chaque ligne aérienne, n’est pas de nature à permettre de mesurer
la puissance économique dont BA dispose, en sa qualité, non pas de prestataire de services de transport aérien, mais d’acheteur
de services d’agences de voyages, sur l’ensemble des lignes au départ et à destination des aéroports britanniques, à l’égard
de toutes les autres compagnies aériennes considérées en la même qualité d’acheteurs de services d’agences de voyages aériens,
d’une part, et vis-à-vis des agents de voyages établis au Royaume-Uni, d’autre part.
Sont, dès lors, dépourvues d’incidence les objections formulées par BA à l’encontre de la pertinence du marché sectoriel retenu
par la Commission et tirées de l’éventuelle marginalisation de la distribution des billets d’avion par l’intermédiaire des
agents de voyages, de la spécialisation exclusive des compagnies aériennes par destinations géographiques et de l’indépendance
de comportement d’une éventuelle compagnie aérienne en situation de monopole sur certaines lignes.
Ces arguments sont tirés de situations hypothétiques ou étrangères aux conditions de concurrence s’exerçant sur le marché
sectoriel en cause constitué par les services d’agences de voyages aériens aussi bien entre les agents prestataires qu’entre
les compagnies aériennes bénéficiaires de ces services.
C’est donc sans commettre d’erreur d’appréciation que la Commission a qualifié de pertinent le marché sectoriel des services
fournis par les agents de voyages au profit des compagnies aériennes, aux fins d’établir si BA y détient une position dominante
en qualité de demandeur de ces prestations.
Quant au marché géographique à prendre en considération, il ressort d’une jurisprudence constante qu’il peut être défini comme
le territoire sur lequel tous les opérateurs économiques se trouvent dans des conditions de concurrence similaires ou suffisamment
homogènes, en ce qui concerne, précisément, les produits ou services concernés, sans qu’il soit nécessaire que ces conditions
soient parfaitement homogènes (arrêt du Tribunal du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, T-83/91, Rec. p. II-755, point 91,
confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, C-333/94 P, Rec. p. I‑5951).
Or, il n’est guère contestable que, dans leur très grande majorité, les voyageurs réservent les billets d’avion dans leur
pays de résidence. Si BA a soutenu que tous les billets vendus par des agents de voyages au Royaume-Uni ne le sont pas nécessairement
à des résidents de ce pays, elle a reconnu que les transactions intervenues en dehors du Royaume-Uni ne pouvaient être quantifiées.
En outre, comme la Commission l’a indiqué au considérant 83 de la décision attaquée, sans que cela ait été contesté par BA,
les règles de l’IATA sur l’ordre d’utilisation des coupons des billets d’avion empêchent que des billets vendus en dehors
du territoire du Royaume-Uni soient utilisés pour des vols au départ d’aéroports britanniques.
La distribution des titres de transport aérien s’effectuant au niveau national, il s’ensuit que les compagnies aériennes achètent
habituellement les services de distribution de ces titres sur une base nationale, comme l’attestent les conventions signées
à cette fin par BA avec les agents de voyages établis au Royaume-Uni.
Il n’a pas été non plus mis en doute que les compagnies aériennes structurent leurs services commerciaux à l’échelon national,
que le traitement des billets d’avion par les agents de voyages s’effectue dans le cadre des plans nationaux de règlement
bancaire de l’IATA et, dans le cas d’espèce, par l’intermédiaire du plan de règlement bancaire pour le Royaume-Uni (Billing
and Settlement Plan for the United Kingdom, ci-après le «BSPUK»).
En outre, BA n’a pas remis en cause l’affirmation de la Commission selon laquelle BA applique ses systèmes de primes de résultat
aux agents de voyages établis au Royaume-Uni d’une manière uniforme sur tout le territoire de cet État membre.
BA n’a pas non plus contesté que les incitations financières litigieuses ne s’appliquent qu’aux ventes de billets BA réalisées
au Royaume-Uni, même si ces incitations s’insèrent dans des conventions conclues avec des agents de voyages dont les activités
s’étendent à plus d’un État membre.
Contrairement à ce qu’elle soutient, la conclusion par BA d’accords mondiaux avec certains agents de voyages n’est pas de
nature à établir que ceux-ci traitent de plus en plus avec les compagnies aériennes à l’échelon international. Ainsi qu’il
ressort du considérant 20 de la décision attaquée, non par BA, ces accords mondiaux n’ont été signés qu’avec trois agents
de voyages et seulement pour la saison d’hiver 1992/1993. Ces accords se sont en outre simplement ajoutés aux accords locaux
passés dans les pays concernés.
Il n’apparaît donc pas que la Commission ait retenu à tort comme marché géographique pertinent le marché du Royaume-Uni, aux
fins d’y démontrer la détention d’une position dominante par BA en sa qualité d’acheteur des services d’agences de voyages
aériens fournis par les agents établis au Royaume-Uni.
Il s’ensuit que le moyen tiré de la définition erronée du marché sectoriel et géographique pertinent ne peut être accueilli.
Sur le quatrième moyen, tiré de l’absence du lien de connexité nécessaire entre les marchés sectoriels affectés
Dans la décision attaquée, la Commission a constaté l’existence d’effets des pratiques litigieuses sur plusieurs marchés.
Ainsi qu’il ressort notamment des considérants 111 et 112 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les systèmes
de primes de résultat appliqués par BA engendraient, sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens,
une discrimination entre agents de voyages établis au Royaume-Uni et tendaient, d’une part, à réduire la quantité de services
d’agences de voyages aériens fournis aux autres compagnies et, d’autre part, à soumettre la prestation de ces services à des
conditions plus défavorables. Ce comportement abusif de BA sur le marché des services des agences de voyages aériens produirait
en outre, sur les marchés britanniques du transport aérien, de graves effets anticoncurrentiels au détriment des compagnies
aériennes concurrentes de BA (considérants 103 et 113).
Arguments des parties
BA soutient qu’il n’existe pas de lien de connexité suffisamment étroit, requis par l’article 82 CE, entre, d’une part, le
marché britannique des services des agences de voyages aériens, prétendument dominé par BA, et, d’autre part, les marchés
britanniques du transport aérien, où BA n’occupe pas une position dominante.
L’analyse de la Commission serait «circulaire» en ce qu’elle considère que la réussite de BA sur les marchés britanniques
du transport aérien entraîne, sur le marché britannique des services des agences de voyages, une position dominante de BA,
dont l’exploitation abusive aurait des répercussions dommageables sur les premiers marchés.
En outre, les parts détenues par BA sur les marchés britanniques du transport aérien seraient trop faibles pour susciter des
inquiétudes, et sa qualité d’acheteur de services d’agences de voyages au Royaume-Uni ne lui permettrait pas de contrôler
la fourniture de ces services.
La Commission estime avoir identifié le marché constitué par les services des agences de voyages aériens établis au Royaume-Uni,
où BA occupe une position dominante et en a abusé, en raison de la discrimination illicite opérée entre ces opérateurs et
de l’effet d’exclusion que son comportement a produit sur ce même marché. Auraient été également pris en compte les effets
d’exclusion que cet abus aurait produits à l’encontre des compagnies aériennes concurrentes sur les marchés sectoriels du
transport aérien au départ et à destination du Royaume-Uni.
Le Tribunal aurait souligné que l’article 82 CE ne comporte aucune indication explicite en ce qui concerne les exigences afférentes
à la localisation de l’abus sur le marché des produits ou services (arrêt du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, cité au
point 108 ci-dessus, point 113), et la Cour aurait estimé que l’appréciation du Tribunal ne pouvait être contestée sur ce
point (arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, cité au point 108 ci-dessus, point 24).
Même si le cas d’espèce est différent de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, cité
au point 108 ci-dessus, dans la mesure où l’abus de position dominante commis par BA a produit des effets tant sur le marché
dominé que sur d’autres marchés, il serait indiscutable que le marché britannique des services des agences de voyages aériens
entretient des rapports étroits avec les marchés du transport aérien au départ, à l’intérieur et à destination du Royaume-Uni.
La partie intervenante, Virgin, rappelle que BA a contesté l’autonomie du marché des services des agences de voyages aériens
par rapport à celui des transports aériens. BA ne serait donc plus recevable à soutenir que ces deux marchés sont totalement
séparés et sans aucun rapport.
Virgin ajoute que la capacité des agents de voyages à exercer une influence déterminante sur le choix d’une compagnie aérienne
par le voyageur ne saurait être sérieusement contestée. Aussi les primes que leur versent les compagnies aériennes influenceraient
considérablement leurs modes de réservation à l’égard des voyageurs qui leur délèguent le choix de la compagnie aérienne.
Appréciation du Tribunal
Un abus de position dominante commis sur le marché sectoriel dominé mais dont les effets se font sentir sur un marché distinct
où l’entreprise concernée ne détient pas de position dominante peut relever de l’article 82 CE pour autant que ce marché distinct
soit suffisamment connexe au premier (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano
et Commercial Solvents/Commission, 6/73 et 7/73, Rec. p. 223, point 22, et du 3 octobre 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261,
point 26).
En l’occurrence, les systèmes de primes de résultat litigieux s’insèrent dans un ensemble de conventions que BA a conclues
avec les agents de voyages établis au Royaume-Uni, aux fins de la prestation de services d’agences de voyages aériens, dont
la délivrance de ses titres de transport aux voyageurs, et de la prestation des services annexes de publicité et de promotion
commerciale.
Comme il a déjà été relevé ci-dessus, il est admis que les agents de voyages aériens assurent une fonction de détaillants
et que, au moins à court terme, ils conserveront ce rôle et, partant, une importance vitale pour les compagnies aériennes.
Les prestations que vendent ainsi aux voyageurs les compagnies aériennes par l’intermédiaire des agents de voyages établis
au Royaume-Uni sont constituées par les services de transport aérien sur les vols réguliers que ces compagnies assurent au
départ et à destination d’aéroports britanniques.
Le Tribunal rappelle à cet égard que, à l’époque des pratiques litigieuses de BA, 85 % des billets d’avion vendus au Royaume-Uni
étaient écoulés par l’intermédiaire d’agents de voyages aériens.
Il existe donc un lien de connexité indiscutable entre, d’une part, les services d’agences de voyages aériens fournis aux
compagnies aériennes par les agents établis au Royaume-Uni et, d’autre part, les services de transport aérien assurés par
ces compagnies sur les marchés britanniques du transport aérien constitués par les lignes aériennes au départ et à destination
des aéroports du Royaume-Uni.
D’ailleurs, l’argumentation de BA repose sur la prémisse selon laquelle un tel lien de connexité existe entre les marchés
concernés. En effet, BA note, au point 10.28 de sa requête, que le refus d’un agent d’assurer la promotion des vols de BA
est susceptible d’entraîner pour celle-ci une perte commerciale absolue. Or, un tel manque à gagner ne peut se matérialiser
que par une réduction du nombre des émissions des titres de transport en faveur de BA.
Inversement, BA relève, au point 4.39 de sa requête, que, dans la mesure où ils peuvent entraîner une augmentation de la demande
en services de transport aérien, les avantages accordés par les compagnies aériennes aux agents de voyages entraînent des
économies de coûts significatives.
C’est donc à juste titre que la Commission a retenu l’existence du lien de connexité requis par l’article 82 CE entre le marché
britannique des services d’agences de voyages que les compagnies aériennes achètent aux agents de voyages et les marchés britanniques
du transport aérien.
Dans ces conditions, le quatrième moyen ne saurait prospérer.
Sur le cinquième moyen, pris de l’erreur de base juridique
Le règlement n° 17, sur le fondement duquel la décision attaquée a été adoptée, constitue le premier règlement d’application
des articles 81 CE et 82 CE et prévoit le cadre juridique général de la mise en œuvre de ces deux dispositions.
Aux termes de l’article 1
er
du règlement n° 141 du Conseil, du 26 novembre 1962, portant non-application du règlement n° 17 au secteur des transports
(JO 1962, 124, p. 2751), «le règlement n° 17 n’est pas appliqué aux accords, décisions et pratiques concertées dans le secteur
des transports qui ont pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle
de l’offre de transport ou la répartition des marchés de transport, non plus qu’aux positions dominantes, au sens de l’article
[82 CE], sur le marché des transports».
Selon le troisième considérant du règlement n° 141, les aspects spéciaux des transports ne justifient toutefois la non-application
du règlement n° 17 qu’à l’égard des accords, décisions et pratiques concertées qui concernent directement la prestation du
service des transports.
Enfin, le 14 décembre 1987, la Conseil a adopté le règlement (CEE) n° 3975/87, déterminant les modalités d’application des
règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO L 374, p. 1).
Arguments des parties
BA soutient que, même à supposer que le marché sectoriel en cause soit celui des services d’agences de voyages aériens, les
pratiques reprochées à BA ne relèveraient pas du règlement retenu par la Commission comme base juridique de la décision attaquée,
à savoir le règlement n° 17, mais du règlement n° 3975/87.
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour du 11 mars 1997, Commission/UIC (C-264/95 P, Rec. p. I-1287, point 28),
confirmant l’arrêt du Tribunal du 6 juin 1995, Union internationale des chemins de fer/Commission (T-14/93, Rec. p. II-1503),
la Cour aurait écarté la thèse, défendue en l’occurrence par la Commission, de l’applicabilité du règlement (CEE) n° 1017/68
du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer,
par route et par voie navigable (JO L 175, p. 1), aux seuls accords et pratiques concertées concernant directement la fourniture
de transport, au motif que le passage pertinent de l’article 1
er
du règlement n° 1017/68 était précis et détaillé et ne mentionnait pas le terme «directement».
La Commission tenterait de distinguer l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/UIC, cité au point 142 ci-dessus, du
présent litige en affirmant que le domaine d’application du règlement n° 1017/68 est défini de manière plus large que celui
du règlement n° 3975/87, en ce que le premier texte se réfère à tous «accords, décisions et pratiques concertées qui ont pour
objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l’offre de transport,
la répartition des marchés de transport». Toutefois, comme la Cour l’aurait retenu dans l’arrêt Commission/UIC, cité au point
142 ci-dessus, tel serait précisément le libellé de l’article 1
er
du règlement n° 141, qui soustrait l’ensemble du secteur des transports au champ d’application du règlement n° 17.
En outre, le libellé du règlement n° 3975/87 lui-même montrerait que cet acte n’est pas censé avoir uniquement le champ d’application
restrictif suggéré par la Commission. Son article 2 prévoirait l’inapplicabilité de l’interdiction édictée par l’article 81,
paragraphe 1, CE aux ententes énumérées en annexe. Or, cette annexe inclurait, sous k), les ententes concernant «la compensation
et l’apurement des comptes entre les compagnies aériennes et leurs agents agréés au moyen d’un plan ou d’un système d’apurement
centralisé et automatisé, avec tous les services annexes ou nécessaires à cet effet». Si la thèse de la Commission était exacte,
ces ententes ne relèveraient en aucun cas du règlement n° 3975/87.
Selon la propre analyse de la Commission, les pratiques reprochées à BA produiraient leurs effets, ou à tout le moins leurs
effets principaux, dans le secteur des transports aériens (considérants 118 et 120 de la décision attaquée). En outre, les
primes de résultat litigieuses constitueraient l’un des coûts directs de la vente d’un billet de transport aérien et auraient
une influence sur le prix net reçu par la compagnie aérienne en contrepartie du service de transport aérien fourni, fixant
également de manière indirecte les «prix de transport» au sens du règlement n° 141.
L’erreur de base juridique commise par la Commission aurait eu pour effet de priver BA de ses garanties procédurales, eu égard
aux différences de régimes existant à cet égard entre le règlement n° 17 et le règlement n° 3975/87.
En outre, la Commission n’aurait pas eu compétence pour adopter la décision attaquée en ce qu’elle affecte des lignes aériennes
entre l’Union européenne et des pays tiers. Ces dernières ne relèveraient pas du champ d’application du règlement n° 3975/87,
qui est limité aux transports aériens entre les aéroports communautaires.
De l’avis de la Commission, il ne fait aucun doute que, en tant qu’activités connexes ou indirectement liées au marché des
transports aériens proprement dits, les services d’agences de voyages aériens ne rentrent pas dans le cadre de l’exclusion
de l’application du règlement n° 17 prévue par l’article 1
er
du règlement n° 141 et qu’ils restent, au contraire, soumis au règlement n° 17.
Le règlement n° 3975/87, dont le troisième considérant souligne les caractéristiques propres au secteur des transports aériens,
ne s’appliquerait qu’aux accords directement liés à la prestation de services de transport aérien.
Or, la décision attaquée ne porterait que sur les services que BA achète aux agents de voyages. Aussi bien l’abus reproché
que ses effets premiers seraient survenus sur le marché des services des agences de voyages aériens (considérants 85 et 112
de la décision attaquée). Les arrangements anticoncurrentiels convenus entre BA et les agents de voyages établis au Royaume-Uni
ne se rapporteraient pas à des «services de transports aériens» et ne seraient pas directement liés à la prestation de tels
services.
Quel que soit son champ d’application, le règlement n° 1017/68 ne serait pas pertinent en l’espèce et les deux arrêts concernant
l’Union internationale des chemins de fer, cités au point 142 ci-dessus, porteraient sur ce règlement et non sur le règlement
n° 3975/87.
Alors que l’article 1
er
du règlement n° 1017/68 donne une définition large de son champ d’application, le règlement n° 3975/87, tel que modifié par
le règlement (CEE) n° 2410/92 du Conseil, du 23 juillet 1992 (JO L 240, p. 18), viserait uniquement, en son article 1
er
, paragraphe 2, «les transports aériens entre aéroports de la Communauté».
En outre, le présent litige ne porterait ni sur l’offre de transport ni sur la fixation des prix de transport, expressément
mentionnées à l’article 1
er
du règlement n° 1017/68.
Si, comme le sous-entend BA, les services d’agences de voyages aériens ne relevaient pas du domaine du règlement n° 3975/87,
tout en étant exclus du champ d’application du règlement n° 17 par le règlement n° 141, ils ne seraient couverts par aucune
réglementation communautaire, ce qui serait impossible.
Appréciation du Tribunal
Les systèmes de primes de résultat appliqués par BA s’insèrent dans des accords conclus entre BA et les agents de voyages
établis au Royaume-Uni aux fins de la fourniture à BA de services d’agences de voyages et, notamment, de la distribution des
titres de transport de BA, à l’exclusion, par conséquent, des services de transport aérien proprement dits que BA fournit
aux voyageurs.
Ces prestations de services de transport aérien font en effet l’objet de contrats individuels conclus entre BA et les voyageurs
et ne relèvent donc pas de l’objet de la décision attaquée.
Les systèmes de primes de résultat, dont l’application aux agents de voyages établis au Royaume-Uni est critiquée par la Commission,
ne sont donc pas à considérer comme se rapportant directement au service de transport aérien proprement dit convenu entre
le voyageur et la compagnie aérienne.
Or, comme il résulte du troisième considérant du règlement n° 141, les aspects spéciaux des transports ne justifient la non-application
du règlement n° 17 qu’à l’égard des accords, des décisions et des pratiques concertées qui «concernent directement la prestation
du service des transports» (arrêt de la Cour du 24 octobre 2002, Aéroports de Paris/Commission, C-82/01 P, Rec. p. I-9297,
point 18).
Ainsi, l’article 1
er
du règlement n° 141 n’écarte l’application du règlement n° 17 qu’à l’égard des ententes ayant «pour objet ou pour effet la
fixation des prix et des conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l’offre de transport ou la répartition des
marchés de transport» (arrêt Aéroports de Paris/Commission, cité au point 158 ci-dessus, point 18), et des «[…] positions
dominantes, au sens de l’article 82 CE, sur le marché des transports».
C’est en vain que BA se prévaut, en se référant à l’arrêt Commission/UIC, cité au point 142 ci-dessus, de l’identité du libellé
de l’article 1
er
du règlement n° 1017/68 et de l’article 1
er
du règlement n° 141, qui limite le champ d’application du règlement n° 17 par rapport aux règlements applicables à l’ensemble
des transports, pour soutenir que le règlement n° 3975/87 est applicable au cas d’espèce.
En premier lieu, il ressort du deuxième considérant du règlement n° 3975/87 que le règlement n° 1017/68 s’applique exclusivement
aux transports intérieurs (chemin de fer, route et voie navigable). BA ne saurait donc utilement se prévaloir de la pertinence
en l’espèce du règlement n° 3975/87 en invoquant le règlement n° 1017/68, qui a un champ d’application matériel différent.
En effet, il résulte du deuxième considérant du règlement n° 3975/87 que la Commission ne disposait pas, avant l’entrée en
vigueur de ce règlement, de moyens pour instruire directement les cas d’infractions présumées aux articles 81 CE et 82 CE
dans le secteur des transports aériens.
En deuxième lieu, tout en tenant compte, selon le cinquième considérant du règlement n° 3975/87, de certains caractères particuliers
des activités de transport considérées dans leur ensemble, les auteurs de ce texte ont retenu par ailleurs que le secteur
des transports aériens présente des caractéristiques qui lui sont propres, ainsi qu’il résulte du troisième considérant de
ce même règlement.
En troisième lieu, il se dégage de l’économie des dispositions réglementaires applicables aux transports aériens une intention
du législateur communautaire, absente du règlement n° 1017/68, de limiter le champ d’application du règlement n° 3975/87 aux
seules activités concernant directement la prestation de services de transport aérien, en raison même de la spécificité de
ce secteur.
Il ressort ainsi du titre du règlement n° 3975/87 que celui-ci «détermin[e] les modalités d’application des règles de concurrence
applicables aux entreprises de transports aériens», par contraste avec le règlement n° 1017/68 qui «port[e] application de
règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable». Cette différence de
libellé confirme qu’une activité ne relève du champ d’application du règlement n° 3975/87 que si elle est directement liée
à la prestation de services de transport aérien (voir, en ce sens, arrêt Aéroports de Paris/Commission, cité au point 158
ci-dessus, point 22).
Par ailleurs, le premier considérant du règlement (CEE) n° 3976/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, concernant l’application
de l’article [81], paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports
aériens (JO L 374, p. 9), adopté le même jour que le règlement n° 3975/87, rappelle que le règlement n° 17 fixe les modalités
d’application des règles de concurrence aux accords, aux décisions et aux pratiques concertées «autres que ceux qui se rapportent
directement à la prestation de services de transport aérien» (arrêt Aéroports de Paris/Commission, cité au point 158 ci-dessus,
point 24).
De plus, l’article 1
er
, paragraphe 2, du règlement n° 3975/87, tel que modifié par le règlement n° 2410/92, dispose que «[l]e présent règlement
vise uniquement les transports aériens entre aéroports de la Communauté».
De même, l’article 4 bis du règlement n° 3975/87, introduit par le règlement (CEE) n° 1284/91 du Conseil, du 14 mai 1991,
modifiant le règlement n° 3975/87 (JO L 122, p. 2), ne vise que les pratiques ayant pour objet ou pour effet de «compromettre
directement l’existence d’un service aérien», ce qui suppose l’existence d’un lien direct avec la prestation de services de
transport aérien (arrêt Aéroports de Paris/Commission, cité au point 158 ci-dessus, point 23).
N’est, dès lors, aucunement décisif l’argument de texte tiré par BA de l’exception prévue par les dispositions combinées de
l’article 2 du règlement n° 3975/87 et de la lettre k) de l’annexe de ce règlement au profit des ententes concernant la compensation
et l’apurement des comptes entre les compagnies aériennes et leurs agents agréés.
Ces ententes, de portée purement technique, sont, en effet, à considérer, dans le contexte normatif décrit ci-dessus, comme
détachables des conventions telles que celles passées entre BA et les agents de voyages établis au Royaume-Uni aux fins de
la prestation des services d’agences de voyages proprement dits.
Enfin, BA n’est nullement fondée à alléguer que les pratiques qui lui sont reprochées produiraient leurs principaux effets
sur le marché du transport aérien. En effet, le choix du règlement applicable est subordonné à la qualification des pratiques
en cause et non à l’identification préalable du marché sur lequel ces pratiques produisent leurs effets (voir, en ce sens,
arrêt Commission/UIC, cité au point 142 ci-dessus, point 42).
En toute hypothèse, il ressort des considérants 85 et 112 de la décision attaquée que la Commission a localisé sur le marché
britannique des services d’agences de voyages aériens tant l’abus de position dominante retenu à l’encontre de BA que certains
de ses effets, ce qui suffit à justifier l’application du règlement n° 17 au cas d’espèce.
C’est donc sans commettre d’erreur de droit que la Commission s’est fondée sur le règlement n° 17 pour adopter la décision
attaquée.
Il y a donc lieu de rejeter le moyen comme non fondé.
Sur le sixième moyen, tiré de l’inexistence d’une position dominante
Arguments des parties
En premier lieu, BA reproche à la Commission de l’avoir considérée comme une entreprise en position dominante sur le marché
britannique des services d’agences de voyages aériens sans avoir dûment pris en considération l’intense concurrence à laquelle
elle est confrontée sur les marchés britanniques du transport aérien.
Indépendamment du nombre total de lignes qu’elle dessert, BA n’agirait pas avec un important degré d’indépendance ni par rapport
à ses concurrents présents sur chaque ligne ni à l’égard des voyageurs qui disposent de la capacité de choisir leur compagnie
aérienne pour chaque ligne.
BA fait, en deuxième lieu, grief à la Commission de ne pas avoir expliqué comment sa prétendue position dominante sur le marché
britannique des services d’agences de voyages aériens «découl[ait]» des «très grands succès» qu’elle obtient sur les marchés
britanniques du transport aérien.
BA fait observer, en troisième lieu, que les parts du marché britannique des services d’agences de voyages aériens qu’elle
détiendrait selon la Commission, en sa qualité de cliente des agents, ne démontrent pas qu’elle occupe sur ce marché une position
dominante. La Commission se serait bornée à additionner l’ensemble des ventes de billets BA écoulés sur l’ensemble des lignes
en direction et en provenance des aéroports du Royaume-Uni, bien que celles-ci constituent des marchés distincts.
Par ailleurs, la Commission n’aurait pas correctement calculé les parts de marché détenues par BA. Les pourcentages retenus
par la Commission incluraient également les ventes intervenues en dehors du Royaume-Uni et surévalueraient donc les parts
de marché de BA. La Commission aurait fondé ses calculs sur les ventes de billets d’avion transitant par le BSPUK, auquel
ne participent qu’une partie des agents de voyages établis au Royaume-Uni. Sans analyser les transactions effectuées par les
autres agents, la Commission se serait contentée de supposer que les opérations transitant par le BSPUK représentaient 80
à 85 % de tous les billets vendus par les agents. Enfin, des ventes imputées à BA et effectuées dans le cadre du BSPUK incluraient
des opérations réalisées par d’autres compagnies utilisant BA comme agent et ne participant pas aux accords passés entre BA
et les agents de voyages établis au Royaume-Uni.
BA soutient que la Commission n’a pas pris en compte l’incidence des ventes réalisées par des canaux autres que les agents
de voyages, telles que les ventes directes par téléphone ou par Internet. Or, celles-ci affecteraient, comme la Commission
l’a expressément reconnu au considérant 72 de la décision attaquée, le pouvoir des compagnies aériennes sur le marché des
services d’agences de voyages aériens.
En soulignant la position particulièrement forte de BA à l’égard des principaux agents de voyages, la Commission ignorerait
le net déclin du pourcentage de leurs ventes totales de billets BA et la part relativement faible des services fournis à BA
dans les activités de certaines des principales agences.
Si l’on applique le critère de la stabilité des parts de marché ou celui de la sensibilité à la concurrence, retenus par la
jurisprudence (arrêt de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461), les parts de BA sur
le «marché» britannique des services   d’agences de voyages aériens ne permettraient pas de conclure qu’elle y détient une
position dominante prévalant à tout moment.
Une analyse correcte des données relatives aux parts de marché détenues par BA infirmerait plutôt la constatation d’une position
dominante. En effet, la part de marché de BA serait passée de 47,7 % au début des années 90 à 39,7 %. En revanche, les parts
de marché d’autres compagnies aériennes, en particulier celles de Virgin et de British Midland, auraient rapidement augmenté.
L’importance du pourcentage de billets vendus par une agence de voyages ne ferait pas de la compagnie aérienne concernée un
«partenaire commercial obligé» de cette agence, contrairement à ce que soutient la Commission au considérant 92 de la décision
attaquée. En pratique, chaque agence devrait offrir les billets d’une large gamme de compagnies aériennes. En fait, les agences
disposeraient d’un pouvoir de négociation important et le choix final d’un agent incomberait au client.
Contrairement aux distributeurs opérant sur les marchés en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission,
cité au point 182 ci-dessus, et dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus,
les agents de voyages ne détiendraient normalement pas de stocks et n’auraient pas non plus réellement besoin de vendre des
billets BA. Les lignes desservies par BA l’étant également par d’autres compagnies, les agences pourraient satisfaire le choix
des voyageurs aussi longtemps qu’ils sont en mesure de vendre les billets de BA.
Enfin, si BA détenait effectivement une position dominante, elle n’aurait eu aucun intérêt à consacrer des sommes considérables
pour améliorer ses services, à l’effet de concurrencer plus efficacement les autres compagnies.
La Commission soutient que, pour établir la position dominante détenue par BA sur le marché britannique des services d’agences
de voyages aériens, elle a retenu les pourcentages des ventes de billets BA par des agents de voyages accrédités auprès de
l’IATA et une série de facteurs connexes, tels que la taille de BA, l’étendue de la gamme de ses services de transport aérien
et de son réseau.
BA aurait été manifestement en mesure de se comporter indépendamment des agents de voyages établis au Royaume-Uni et, notamment,
de substituer unilatéralement la commission de base de 7 % à celle de 7,5 %, pour les vols intérieurs, et à celle de 9 %,
pour les vols internationaux.
Appréciation du Tribunal
La position dominante visée par l’article 82 CE concerne une situation de puissance économique détenue par une entreprise
qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant
la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et,
finalement, des consommateurs (arrêt du Tribunal du 12 décembre 2000, Aéroports de Paris/Commission, T-128/98, Rec. p. II-3929,
point 147).
Comme il ressort de l’examen du troisième moyen, c’est sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens,
consistant notamment dans la distribution des billets d’avion, fournis aux compagnies aériennes par les agents de voyages
établis au Royaume-Uni que la Commission a choisi de conclure à l’existence d’une position dominante de BA.
Ainsi qu’il a été relevé au point 101 ci-dessus, la circonstance selon laquelle BA est à considérer comme une entreprise en
position dominante en sa qualité d’acheteur de services, et non pas en tant que prestataire de services, est dépourvue de
pertinence.
Il s’ensuit que le nombre de sièges offerts sur les dessertes assurées par BA sur l’ensemble des lignes au départ et à destination
des aéroports britanniques, qui représentent autant de billets d’avion BA susceptibles d’être écoulés par l’intermédiaire
des agents de voyages établis au Royaume-Uni, constitue le critère adéquat pour mesurer la puissance économique que BA est
à même d’exercer à l’égard de ces agents et des autres compagnies qui achètent des services de distribution en cause.
BA a elle-même relevé que l’exploitation de son réseau en étoile sur le territoire du Royaume-Uni lui permet d’offrir beaucoup
plus de vols en direction et en provenance de ses aéroports pivots et de transporter, par conséquent, un nombre plus important
de passagers que les autres compagnies aériennes, qui desservent des lignes directes.
C’est donc à bon droit que la Commission a, aux fins du calcul des parts détenues par BA sur le marché britannique des services
d’agences de voyages aériens, additionné tous les billets BA vendus par l’intermédiaire des agents de voyages établis au Royaume-Uni
sur l’ensemble des lignes au départ et à destination des aéroports du Royaume-Uni.
Dans ces conditions, BA ne saurait utilement faire abstraction du nombre total de lignes aériennes qu’elle exploite, pour
contester sa capacité à agir avec un important degré d’indépendance par rapport à ses concurrents présents sur chacune de
ces lignes, aux agents de voyages et aux voyageurs, qui disposeraient de la capacité de choisir leur compagnie aérienne.
BA n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission de ne pas avoir expliqué comment sa position dominante sur le marché
britannique des services d’agences de voyages aériens procède de ses réussites dans les transports aériens.
En effet, aux fins d’établir la détention par BA d’une éventuelle position dominante sur le marché britannique des services
d’agences de voyages aériens, il n’y a pas lieu d’y apprécier sa puissance économique en fonction de la concurrence s’exerçant
entre compagnies prestataires de services de transport aérien sur chacune des lignes aériennes desservies par BA et par ses
concurrents au départ et à destination des aéroports britanniques.
Ainsi qu’il résulte de l’examen du troisième moyen, ces différents marchés britanniques de services de transport aérien sont
distincts des services d’agences de voyages aériens, dont, notamment, la distribution des billets d’avion.
S’agissant des erreurs factuelles alléguées, BA ne saurait faire grief à la Commission de ne pas avoir pris en compte l’incidence
des ventes de billets d’avion effectuées par téléphone ou par Internet, eu égard à la spécificité, au regard des modalités
de commercialisation, des services fournis par les agents de voyages.
Cette spécificité a d’ailleurs amené BA à affirmer que les agents de voyages revêtent une importance vitale, en tant qu’intermédiaires,
pour les compagnies aériennes. Cette spécificité est, par ailleurs, attestée par la circonstance selon laquelle les ventes
de billets d’avion traitées par les agents de voyages établis au Royaume-Uni représentent 85 % de tous les titres de transport
aérien vendus dans cet État membre.
En outre, BA ne saurait utilement reprocher à la Commission d’avoir pris en compte les ventes de billets BA réalisées en dehors
du Royaume-Uni dans la détermination de ses parts du marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
En effet, BA a admis, dans une réponse à une question du Tribunal, qu’il était impossible de quantifier les transactions intervenues
à l’extérieur du Royaume-Uni. La Commission n’était donc pas en mesure de procéder à une distinction selon que les billets
étaient ou non vendus à l’intérieur du Royaume-Uni. Or, ainsi qu’il résulte de l’examen du troisième moyen, les voyageurs
réservent normalement les billets d’avion dans leur pays de résidence. Par conséquent, la requérante n’a pas démontré que
l’évaluation effectuée par la Commission portait sur un nombre de billets de nature à fausser son estimation des parts de
marché détenues par BA sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
L’argument de BA tiré du défaut de représentativité du BSPUK n’emporte pas l’adhésion. Même si le BSPUK ne regroupe que 4 634
des 7 000 agents de voyages établis au Royaume-Uni, il est constant que ce sont les plus importants d’entre eux qui figurent
au nombre des membres de ce plan de règlement national.
Compte tenu de la part prépondérante des ventes de billets d’avion transitant par le BSPUK dans le total des ventes de billets
traitées par l’intermédiaire des agents de voyages établis au Royaume-Uni, il apparaît que la Commission a estimé à bon droit
que les parts des six principales compagnies aériennes dans ces ventes totales de billets d’avion ne pouvaient être très différentes
de celles comptabilisées par l’intermédiaire du BSPUK.
D’ailleurs, comme il ressort du considérant 34 de la décision attaquée, BA a elle-même indiqué au cours de la procédure administrative
qu’elle avait vendu, entre janvier et novembre 1998, 85 % de ses billets d’avion émis au Royaume-Uni par l’intermédiaire d’agents
de voyages IATA et par le BSPUK. Or, il apparaît à la lecture du considérant 33 de la décision attaquée, non critiqué sur
ce point par la requérante, que 4 108 des 4 634 agents participant au BSPUK, soit un pourcentage de quelque 89 %, sont accrédités
par l’IATA.
Il n’est pas davantage contesté que les ventes de billets BA effectuées par des agents de voyages IATA établis au Royaume-Uni
ont représenté 66 % des ventes des dix premières compagnies aériennes, traitées au cours du même exercice par le BSPUK.
Dans ces conditions, la circonstance selon laquelle 2 366 agents de voyages ne participent pas au BSPUK n’apparaît pas de
nature à réduire significativement la part de BA dans les ventes de billets d’avion effectuées au Royaume-Uni par l’intermédiaire
des agents de voyages.
Il en va de même s’agissant des ventes de billets effectuées par d’autres compagnies utilisant BA comme agent et ne participant
pas aux systèmes de primes de résultat incriminés. Comme la Commission l’a souligné, sans être contredite par BA, cette dernière
s’est bornée à déclarer que le montant de ces ventes pouvait représenter un pourcentage égal ou inférieur à 5 %.
Il convient encore d’examiner si le raisonnement développé par la Commission pour établir la position dominante de BA, sur
la base des éléments matériels qu’elle a ainsi légalement retenus, n’est pas entaché d’éventuelles erreurs d’appréciation.
Doit être, à cet égard, pris en compte l’indice hautement significatif constitué par la détention de parts de marché d’une
grande ampleur par l’entreprise en cause ainsi que le rapport entre les parts de marché détenues par l’entreprise concernée
et par ses concurrents immédiats (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus, points 39 et 48), et ce
d’autant plus que les concurrents immédiats ne détiennent que des parts de marché marginales (voir, en ce sens, arrêt de la
Cour du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 111).
Or, comme il ressort du tableau reproduit ci-après, repris du considérant 41 de la décision attaquée et dont BA n’a pas été
en mesure de démontrer l’inexactitude matérielle (voir points 199 à 208 ci-dessus), non seulement les parts de marché occupées
par BA dans le total des ventes de billets d’avion traitées par le BSPUK sont à regarder comme étant de grande ampleur, mais
elles constituent invariablement un multiple des parts de marché de chacun de ses cinq principaux concurrents présents sur
le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.

British Airways
46,3
45,6
43,5
42,7
40,3
42,0
39,7
American Airlines
–
5,4
7,3
7,7
7,6
3,6
3,8
Virgin
2,8
3,0
3,7
4,0
4,0
5,8
5,5
British Midland
3,6
3,4
3,2
3,0
2,7
–
–
Qantas
3,0
2,7
3,0
2,6
6,4
3,0
3,3
KLM
2,5
–
–
–
–
3,8
5,3
La puissance économique que BA tire de ses parts de marché est encore renforcée par le rang mondial qu’elle occupe en raison
du nombre de passagers-kilomètres transportés sur des vols internationaux réguliers, de l’étendue de la gamme de ses services
de transport ainsi que de son réseau en étoile.
Selon les propres affirmations de BA, ses opérations en réseau lui permettent, par rapport à ses cinq autres concurrents,
d’offrir un plus grand choix de liaisons aériennes et des fréquences de vols supérieures.
Il ressort en outre du considérant 38 de la décision attaquée, non remis en cause par BA, qu’elle exploitait, en 1995, 92
des 151 liaisons aériennes internationales assurées à partir de l’aéroport de Heathrow et 43 des 92 lignes en service à Gatwick,
soit plusieurs fois le nombre des liaisons desservies par chacun de ses trois ou quatre concurrents immédiats à partir de
ces deux aéroports.
L’ensemble des dessertes assurées par BA sur les liaisons au départ et à destination des aéroports du Royaume-Uni a pour effet
cumulatif de générer l’achat par les voyageurs d’un nombre prépondérant de billets d’avion BA par l’intermédiaire des agents
de voyages établis au Royaume-Uni, et, corrélativement, au moins autant de transactions intervenues entre BA et ces agents,
aux fins de la fourniture de services d’agences de voyages aériens, en particulier de distribution de billets d’avion de BA.
Il s’ensuit nécessairement que ces agents dépendent pour une partie substantielle des recettes qu’ils perçoivent de BA en
contrepartie de leurs services d’agences de voyages aériens.
C’est donc à tort que BA conteste sa qualité de partenaire commercial obligé des agents de voyages établis au Royaume-Uni
et qu’elle soutient que ceux-ci n’auraient pas réellement besoin de vendre des billets BA. Les arguments de BA ne sont pas
de nature à invalider la constatation, reprise au considérant 93 de la décision attaquée, selon laquelle BA détient une position
particulièrement forte par rapport à ses concurrents immédiats et aux agents de voyages les plus importants.
Il résulte ainsi des faits de la cause que BA a été en mesure d’imposer unilatéralement, par une circulaire du 17 novembre
1997, la réduction, à compter du 1
er
janvier 1998, de ses taux de commission en vigueur jusqu’alors et d’étendre son nouveau système de primes de résultat à l’ensemble
des agents de voyages établis au Royaume-Uni.
Dans ces conditions, ni l’éventuelle modicité, simplement alléguée au demeurant, de la part des ventes de billets BA dans
les activités de certaines des principales agences ni les prétendues fluctuations de la part de BA dans le chiffre total des
ventes de billets d’avion réalisées par les agents de voyages établis au Royaume-Uni ne sauraient remettre en cause la constatation
de la Commission selon laquelle BA détient une position dominante sur le marché britannique des services d’agences de voyages
aériens.
La grande dépendance des agents de voyages établis au Royaume-Uni par rapport à BA et sa liberté de comportement corrélative
par rapport aux autres compagnies bénéficiaires des services d’agences de voyages aériens ne sont pas non plus susceptibles
d’être remises en cause par la circonstance selon laquelle ces agents ne détiennent normalement pas de stocks de billets d’avion.
En effet, une telle circonstance, de nature purement logistique, n’est pas de nature à influer sur la position dominante découlant
pour BA de son poids prépondérant sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
L’argument selon lequel BA n’aurait aucun intérêt, en tant qu’entreprise en position dominante, à consacrer des sommes considérables
pour améliorer ses services, à l’effet de concurrencer plus efficacement les compagnies concurrentes, est dépourvu de pertinence
en ce qu’il porte sur les marchés britanniques du transport aérien et non pas sur le marché britannique des services d’agences
de voyages aériens retenu pour établir la position dominante de BA.
Enfin, pour la même raison, ni le déclin du pourcentage des ventes de billets d’avion BA ni la progression des parts de marché
de certaines des compagnies concurrentes ne sont d’une ampleur suffisante pour remettre en cause l’existence de la position
dominante de BA sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
En l’espèce, la réduction des parts de marché détenues par BA ne peut, en elle-même, constituer la preuve de l’absence de
position dominante. En effet, la position que BA occupe encore sur le marché britannique des services des agences de voyages
aériens demeure très largement prépondérante. Comme l’atteste le tableau reproduit au point 211 ci-dessus, un écart substantiel
s’est maintenu, pendant toute la durée de l’infraction retenue par la Commission, entre, d’un côté, les parts de marché de
BA et, de l’autre, aussi bien les parts de marché de son concurrent immédiat que celles cumulées de ses cinq principaux concurrents
présents sur le marché britannique des services d’agences de voyages.
C’est ainsi à bon droit que la Commission a estimé que BA détenait une position dominante sur le marché britannique des services
d’agences de voyages aériens.
Le sixième moyen doit donc être rejeté.
Sur le septième moyen, tiré de l’absence d’abus de position dominante
BA conteste l’affirmation de la Commission selon laquelle ses systèmes de primes de résultat ont engendré une discrimination
entre les agents de voyages établis au Royaume-Uni ou produit un effet d’exclusion à l’égard des compagnies aériennes concurrentes.
Sur le caractère discriminatoire des systèmes de primes de résultat de BA à l’égard d’agents de voyages établis au Royaume-Uni
– Arguments des parties
BA reproche à la Commission de ne pas avoir établi l’existence d’une discrimination entre les agents de voyages établis au
Royaume-Uni qui procéderait de l’application de critères inégaux ou qui ne serait pas justifiée par des considérations commerciales
légitimes.
La circonstance selon laquelle deux agents de voyages ayant écoulé un volume différent de billets BA peuvent recevoir les
mêmes avantages et que deux agents ayant vendu le même nombre de billets BA peuvent obtenir des avantages différents n’établirait
en rien l’existence d’une discrimination au sens de l’article 82, second alinéa, sous c), CE.
Des agents de voyages de taille différente pourraient, au contraire, consacrer la même quantité d’efforts et de ressources
à la vente des billets de BA. Le calcul des primes de résultat fondé sur les ventes réalisées par l’agent au cours de la période
de référence précédente aurait pour avantage de tenir compte de la taille de l’agent intéressé.
De l’avis de la Commission, les systèmes de primes de résultat de BA créaient une discrimination illicite entre les agents
de voyages, en ce qu’ils étaient fondés sur la mesure dans laquelle ceux-ci atteignaient ou amélioraient le niveau des ventes
de billets BA réalisées au cours de la période de référence écoulée et non sur un volume différent des ventes de billets effectuées
ou sur le niveau de service offert à BA.
Cette pratique aurait infligé à certains des agents de voyages établis au Royaume-Uni, par rapport à d’autres, un désavantage
dans la concurrence aiguë qu’ils se livrent. En faussant le niveau des commissions versées aux agents de voyages, les régimes
d’incitations financières appliqués par BA auraient affecté leur capacité à se concurrencer mutuellement.
– Appréciation du Tribunal
L’article 82 CE dispose, en son second alinéa, sous c), que l’exploitation abusive d’une position dominante peut consister
à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant
de ce fait un désavantage dans la concurrence.
Il est constant que, comme le relève la Commission au considérant 29 de la décision attaquée, la réalisation par les agents
de voyages établis au Royaume-Uni de leur objectif de progression des ventes de billets BA entraînait une augmentation du
taux des commissions que leur versait BA, non pas sur les seuls billets BA écoulés une fois l’objectif de ventes atteint,
mais également sur l’ensemble des billets BA traités par les agents au cours de la période de référence considérée.
Dans cette mesure, les systèmes de primes de résultat en cause pouvaient entraîner l’application de taux de commission différents
à un montant de recettes identique réalisé au titre de la vente de billets BA par deux agents de voyages, dès lors que leurs
chiffres de ventes respectifs, et, par voie de conséquence, leur taux de progression, avaient été différents au cours de la
période de référence antérieure.
En rémunérant à des niveaux différents des services néanmoins identiques rendus au cours d’une même période de référence,
ces systèmes de primes de résultat faussaient le niveau de la rémunération que les intéressés percevaient sous la forme de
commissions versées par BA.
Or, comme BA l’a elle-même relevé, les agents de voyages établis au Royaume-Uni se livrent une intense concurrence, et leur
capacité à se concurrencer mutuellement dépend de leur aptitude à fournir sur les vols des sièges adaptés aux désirs des voyageurs,
et ce à un coût raisonnable.
Étant tributaire des ressources financières de chaque agent, cette aptitude des agents à se concurrencer dans la fourniture
aux voyageurs de services d’agences de voyages aériens et à susciter la demande des compagnies aériennes pour de tels services
était naturellement affectée par les conditions discriminatoires de rémunération inhérentes aux systèmes de primes de résultat
de BA.
Les arguments de BA tirés de l’importance de la taille des agents de voyages établis au Royaume-Uni sont dépourvus de pertinence.
Les systèmes de primes de résultat critiqués reposaient, en eux-mêmes, sur un paramètre étranger au critère de la taille des
entreprises, puisqu’ils étaient fondés sur l’amplitude de l’accroissement par les agents de voyages de leurs ventes de billets
BA par rapport au seuil constitué par le nombre de billets BA écoulés au cours de la période de référence antérieure.
Dans ces conditions, la Commission était en droit de retenir que les systèmes de primes de résultat de BA constituaient une
exploitation abusive par BA de sa position dominante sur le marché britannique des services d’agences de voyages, en ce qu’ils
produisaient des effets discriminatoires au sein du réseau des agents de voyages établis au Royaume-Uni, et, partant, infligeaient
à certains d’entre eux un désavantage dans la concurrence au sens de l’article 82, second alinéa, sous c), CE.
Sur l’effet d’exclusion des compagnies aériennes concurrentes de BA découlant du caractère «fidélisant» des systèmes de primes
de résultat de BA
Le Tribunal rappelle au préalable que, selon une jurisprudence constante, la notion d’exploitation abusive est une notion
objective visant les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un
marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et
qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale
des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant
encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus,
point 91, et Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, point 70; arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, AKZO/Commission,
C-62/86, Rec. p. I-3359, point 69; arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T-228/97, Rec. p. II-2969,
point 111).
Par conséquent, si la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise
concernée, il lui incombe, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter
atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (arrêts Michelin/Commission,
cité au point 91 ci-dessus, point 57, et Irish Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus, point 112).
De même, si l’existence d’une position dominante ne prive pas une entreprise placée dans cette position du droit de préserver
ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés, et si cette entreprise a la faculté, dans une mesure raisonnable,
d’accomplir les actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ses intérêts, on ne peut, cependant, admettre de tels comportements
lorsqu’ils ont pour objet de renforcer cette position dominante et d’en abuser (arrêt United Brands/Commission, cité au point
210 ci-dessus, point 189; arrêts du Tribunal du 1
er
avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T-65/89, Rec. p. II‑389, point 69; du 8 octobre 1996, Compagnie
maritime belge transports e.a./Commission, T-24/93 à T-26/93 et T-28/93, Rec. p. II-1201, point 107, et Irish Sugar/Commission,
cité au point 241 ci-dessus, point 112).
S’agissant plus particulièrement de l’octroi de rabais par une entreprise en position dominante, il ressort d’une jurisprudence
constante qu’est contraire à l’article 82 CE un rabais de fidélité, octroyé en contrepartie d’un engagement du client de s’approvisionner
exclusivement ou quasi exclusivement auprès d’une entreprise dominante. Un tel rabais tend, en effet, à empêcher, par la voie
de l’octroi d’avantages financiers, l’approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents (arrêts de la Cour du
16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663,
point 518; Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus, points 89 et 90; Michelin/Commission, cité au point 91
ci-dessus, point 71, et BPB Industries et British Gypsum/Commission, cité au point 244 ci-dessus, point 120).
Plus généralement, un système de rabais qui a pour effet d’empêcher l’approvisionnement des clients auprès des concurrents
sur le marché sera considéré comme étant contraire à l’article 82 CE s’il est appliqué par une entreprise en position dominante.
Pour cette raison, la Cour a jugé qu’un rabais lié à la réalisation d’un objectif d’achat violait également l’article 82 CE
(arrêt Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, point 86).
Les systèmes de rabais quantitatifs liés exclusivement au volume des achats effectués auprès d’un producteur dominant sont
généralement considérés comme n’ayant pas pour effet d’empêcher, en violation de l’article 82 CE, l’approvisionnement des
clients auprès des concurrents (arrêts de la Cour Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, point 71, et du 29 mars
2001, Portugal/Commission, C-163/99, Rec. p. I-2613, point 50). Si l’augmentation de la quantité fournie se traduit par un
coût inférieur pour le fournisseur, celui-ci est, en effet, en droit de faire bénéficier son client de cette réduction par
le biais d’un tarif plus favorable (conclusions de l’avocat général M. Mischo sous l’arrêt Portugal/Commission, précité, Rec.
p. I-2618, point 106). Les rabais de quantité sont donc censés refléter des gains d’efficience et des économies d’échelle
réalisés par l’entreprise dominante.
Il s’ensuit qu’un système de rabais dont le taux de la remise augmente en fonction du volume acheté ne violera pas l’article
82 CE, à moins que les critères et les modalités d’octroi de ce rabais ne fassent apparaître que le système ne repose pas
sur une contrepartie économiquement justifiée mais tend, à l’instar d’un rabais de fidélité et d’objectif, à empêcher l’approvisionnement
des clients auprès de producteurs concurrents (arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus, point 90;
Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, point 73, et Irish Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus, point 114).
Il peut se déduire de manière générale de cette jurisprudence que tout système de rabais «fidélisant» appliqué par une entreprise
en position dominante tend à empêcher l’approvisionnement des clients auprès des concurrents, en violation de l’article 82 CE,
indépendamment de la question de savoir si le système de rabais est ou non discriminatoire. Il en va de même d’un système
de primes de résultat «fidélisant» pratiqué par un acheteur en position dominante à l’égard de ses prestataires de services
(voir point 101 ci-dessus).
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, la Cour, tout en ne retenant pas
le grief de la Commission selon lequel le système de rabais appliqué par Michelin était discriminatoire, a néanmoins jugé
qu’un tel système violait l’article 82 CE en ce qu’il créait un lien de dépendance pour les revendeurs à l’égard de Michelin.
– Arguments des parties
BA allègue que la Commission s’est bornée à présumer que les pratiques de BA avaient un effet d’exclusion, contrairement à
ce qu’exige l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus. La décision attaquée serait dépourvue de toute
analyse des marchés du transport aérien et de toute preuve empirique du préjudice que les systèmes de primes de résultat de
BA auraient causé aux concurrents, aux clients ou aux consommateurs.
La Commission semblerait avoir supposé, sans aucune preuve à l’appui, que les agents de voyages peuvent contrôler une part
significative des ventes de billets au détriment des consommateurs, alors qu’ils n’ont qu’une faible influence sur le choix
des compagnies aériennes par les voyageurs.
Les systèmes de primes de résultat de BA n’auraient pas empêché les concurrents de celle-ci de conclure des accords similaires
avec les agents de voyages établis au Royaume-Uni. BA représentant moins de 50  % du total des ventes de billets sur le marché
défini par la Commission, il n’y aurait eu aucune raison de conclure que d’autres compagnies, considérées dans leur ensemble,
jugeaient non rentable de proposer des avantages équivalents à ceux de BA. Les grandes agences de voyages, qui effectuent
un peu moins de 50 % des ventes totales de billets BA, auraient individuellement négocié des accords et auraient donc été
en mesure de mettre en concurrence les compagnies aériennes entre elles.
En tout état de cause, la structure des primes de résultat de BA n’aurait pas incité les agences à favoriser BA par rapport
à d’autres compagnies aériennes. Les avantages octroyés aux agents auraient dépendu de nombreux facteurs dont, notamment,
le niveau des seuils cibles et le taux de réussite des intéressés par rapport à ces seuils.
Les avantages de BA auraient été octroyés en fonction du nombre de billets vendus et non pas sur la base du pourcentage des
transactions de l’agent effectuées pour le compte de BA. Même lorsqu’un agent augmentait ses ventes de billets BA, la part
détenue dans ses activités par BA aurait pu diminuer et celle des autres compagnies augmenter parallèlement.
Les accords de fidélité seraient un moyen permettant l’exercice de la concurrence, dont ils ne faussent nullement le jeu.
L’ampleur de la progression des parts de marché d’autres compagnies aériennes indiquerait que les accords de fidélité n’ont
pu déployer l’effet d’exclusion allégué par la Commission.
Les avantages accordés aux agents de voyages auraient entraîné des économies de coûts significatives, au profit des consommateurs,
en octroyant à BA une plus grande latitude pour réduire ses tarifs et/ou en lui permettant d’offrir un plus grand nombre de
vols sur certaines lignes aériennes.
BA conteste les critiques adressées par la Commission à la structure de ses accords de fidélité. En premier lieu, la discontinuité
de l’augmentation des avantages tarifaires octroyés aux agents n’aurait été pertinente que si elle avait produit, quod non,
un effet d’exclusion. En toute hypothèse, on ne saurait supposer que cette discontinuité jouait en faveur de BA. Au niveau
de l’ensemble du secteur du transport aérien, il aurait été en pratique impossible de prédire que les avantages octroyés favorisaient
systématiquement BA ou d’autres compagnies aériennes.
En deuxième lieu, le calcul des objectifs de ventes par référence aux performances de l’exercice écoulé, critiqué par la Commission
aux considérants 48 et 109 de la décision attaquée, aurait été à la fois raisonnable pour les parties et bénéfique du point
de vue des effets. En toute hypothèse, l’effet d’incitation des accords en cause n’aurait pu être mesuré qu’avec le temps.
BA note que ces deux premières objections de la Commission sont sans pertinence s’agissant du système de primes de résultat
qu’elle a mis en oeuvre entre décembre 1997 et mars 1999. Ce système aurait prévu tant une augmentation continue qu’un calcul
mensuel, et non pas annuel, des avantages consentis aux agents de voyages.
En troisième lieu, BA conteste le bien-fondé de l’objection que la Commission tire, aux considérants 48 et 102 de la décision
attaquée, de l’absence de tout rapport entre les avantages octroyés aux agents et les économies réalisées en termes de coûts.
Une politique économique raisonnable encouragerait une entreprise à recourir à un système de rabais, indépendamment de la
réalisation éventuelle d’économies. Les accords de fidélité seraient un moyen pratique d’octroyer des avantages liés au rendement
sans devoir procéder au calcul difficile, sinon impossible, du rapport exact, hautement variable, que le prix d’un billet
entretient avec son coût. En raison du niveau des coûts fixes prévalant dans le secteur du transport aérien, une amélioration
de l’utilisation des capacités diminuerait le coût unitaire moyen et aurait donc fourni à BA une économie de coûts qu’elle
est en droit de partager avec les agents et les clients.
BA fait observer, en quatrième lieu, que, en imputant les effets de fidélisation des systèmes de primes de résultat litigieux
à l’exploitation par BA d’une gamme de lignes plus large que celle d’autres compagnies aériennes (considérant 91 de la décision
attaquée), la Commission omettrait le fait que le rabais global offert par BA équivalait à payer des taux de rabais différenciés
sur différentes lignes. Même si des compagnies plus petites peuvent avoir un coût de vente moyen plus élevé, elles n’en auraient
pas été pour autant exclues des différents marchés en cause ni empêchées de mener une concurrence efficace.
Selon la Commission et Virgin, les arrêts Hoffmann-La  Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus, et Michelin/Commission,
cité au point 91 ci-dessus, posent le principe selon lequel un fournisseur en position dominante peut octroyer des rabais
en contrepartie de gains d’efficience, à l’exclusion des remises ou des incitations destinées à lui assurer la fidélité de
la clientèle (considérant 101 de la décision attaquée).
Une ristourne accordée par une entreprise en position dominante, en fonction de l’augmentation des achats réalisés sur une
certaine période, sans que cette ristourne puisse être considérée comme une remise de quantité normale, constituerait une
exploitation abusive de position dominante, dans la mesure où une telle pratique ne peut avoir pour objet que de lier les
clients auxquels elle est octroyée et de placer les concurrents dans une position concurrentielle défavorable (arrêt Irish
Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus, point 213).
L’article 82 CE n’imposerait pas la démonstration d’un quelconque effet réel ou direct du comportement critiqué sur les consommateurs.
Le droit de la concurrence viserait à protéger la structure du marché contre les distorsions artificielles et protégerait
ainsi au mieux les intérêts à moyen et à long terme des consommateurs.
Lorsque, comme en l’espèce, sont réunies toutes les caractéristiques que la Cour a considérées comme déterminantes dans l’arrêt
Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus, pour juger qu’un système de remises constitue un abus, il ne serait pas nécessaire
de démontrer également la présence des caractéristiques et des effets d’un système tel que celui condamné par la Cour dans
l’arrêt Hoffmann-La  Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus.
Du fait de la structure des systèmes de primes appliqués par BA, la commission marginale obtenue par l’agent de voyages pour
chaque segment supplémentaire vendu pour le compte de BA aurait augmenté de manière exponentielle à l’approche du seuil de
commission additionnel. Les compagnies aériennes concurrentes de taille plus modeste auraient été dans l’impossibilité de
proposer des taux de commission de cet ordre. En outre, eu égard au niveau de commission marginal résultant du système en
cause, BA aurait vendu à perte un grand nombre des billets.
L’abus aurait tenu à ce que les commissions supplémentaires étaient liées, non pas à des économies de coûts ou à des gains
d’efficience réalisés par BA dans ses transactions avec des agents de voyages, mais plutôt à la mesure dans laquelle ceux-ci
avaient atteint ou dépassé le niveau des ventes de billets BA réalisé au cours de l’exercice précédent, quels qu’aient été
leur taille, leur efficience ou les services rendus à BA.
Étant donné que les agents demeurent de loin le canal de distribution le plus important que les compagnies aériennes utilisent
pour la vente de services de transport aérien au Royaume-Uni, le comportement abusif de BA sur le marché britannique des services
d’agences de voyages aériens aurait également eu un grave effet d’exclusion à l’égard des compagnies aériennes concurrentes
sur les marchés britanniques du transport aérien.
La circonstance selon laquelle, du fait de la libéralisation de ces derniers marchés, les concurrents de BA aient pu lui prendre
des parts de marché ne démontrerait pas que ses systèmes d’incitations financières n’ont pas eu d’effets anticoncurrentiels.
– Appréciation du Tribunal
Afin de déterminer si BA a fait une exploitation abusive de sa position dominante en appliquant aux agents de voyages établis
au Royaume-Uni ses systèmes de primes de résultat, il y a lieu d’en apprécier les critères et les modalités d’octroi et d’examiner
si ces primes tendaient, par un avantage ne reposant sur aucune prestation économique le justifiant, à enlever aux agences,
ou à restreindre dans leur chef, la possibilité de vendre leurs services aux compagnies aériennes de leur choix et à entraver
ainsi l’accès des compagnies aériennes concurrentes de BA au marché britannique des services d’agences de voyages aériens
(voir, en ce sens, arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, cité au point 182 ci-dessus, point 90; Michelin/Commission, cité au
point 91 ci-dessus, point 89, et Irish Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus, points 114 et 197).
Il convient, en l’espèce, de déterminer si les accords commerciaux et le nouveau système de primes de résultat avaient un
effet fidélisant à l’égard des agents de voyages établis au Royaume-Uni et, le cas échéant, de déterminer si ces systèmes
reposaient sur une contrepartie économiquement justifiée (voir, en ce sens, arrêts Michelin/Commission, cité au point 91 ci-dessus,
point 73; Portugal/Commission, cité au point 246 ci-dessus, point 52, et Irish Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus,
point 114).
S’agissant, en premier lieu, du caractère fidélisant des systèmes en cause, il convient de constater que, en raison de leur
caractère progressif déployant un effet très sensible à la marge, les taux de commission majorés étaient susceptibles d’augmenter
de façon exponentielle d’une période de référence à l’autre, au fur et à mesure que progressait le nombre de billets BA écoulés
par les agents au cours des périodes de référence successives.
Inversement, plus les recettes procédant des ventes de billets BA avaient été élevées, plus forte était la pénalité subie
par les intéressés sous la forme d’une réduction disproportionnée des taux des primes de résultat, même dans l’hypothèse d’une
légère régression des ventes de billets BA par rapport à la période de référence précédente. BA ne saurait donc contester
le caractère fidélisant des systèmes litigieux.
Ensuite, BA ne saurait utilement opposer, pour contester l’effet de fidélisation produit par ses systèmes de primes de résultat
sur les agents de voyages, le fait que ces agents n’ont qu’une faible influence sur le choix des compagnies aériennes par
les voyageurs. BA a, en effet, elle-même soutenu que ces agents fournissent un service utile de filtrage des informations
communiquées aux voyageurs confrontés à la prolifération des différentes structures de tarifs de transport aérien.
En outre, s’il est vrai que les avantages octroyés aux agents de voyages dépendaient, comme le soutient BA, du niveau des
seuils cibles et du taux de réussite obtenus par rapport à ces seuils, l’effet de fidélisation des agents de voyages découlant
des primes de résultat doit être néanmoins tenu pour acquis.
De plus, l’objection de BA selon laquelle ses «accords de fidélité» n’auraient pas empêché ses concurrents de conclure des
accords similaires avec les agents de voyages établis au Royaume-Uni n’emporte pas l’adhésion. Les cinq principaux concurrents
de BA présents sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens ne peuvent être considérés comme ayant
été en mesure d’accorder les mêmes avantages aux agents de voyages.
Il convient de rappeler à ce propos que le nombre de billets BA vendus par les agents de voyages établis au Royaume-Uni sur
l’ensemble constitué par les lignes aériennes au départ et à destination des aéroports britanniques a invariablement représenté,
pendant toute la période d’application des systèmes de primes de résultat litigieux, un multiple tant des ventes de billets
réalisées par chacun de ces cinq principaux concurrents que du total cumulé de ces mêmes ventes.
Dans ces conditions, il est démontré à suffisance de droit que les entreprises concurrentes n’étaient pas en mesure de réaliser,
au Royaume-Uni, un montant de recettes susceptible de constituer une assise financière suffisamment large pour leur permettre
d’instaurer efficacement un système de primes similaire à celui de BA pour en contrecarrer l’effet d’exclusion s’exerçant
à leur encontre sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
S’agissant, en second lieu, de la question de savoir si les systèmes de primes de résultat appliqués par BA reposaient sur
une contrepartie économiquement justifiée, il y a lieu de rappeler qu’il est vrai que l’existence d’une position dominante
ne prive pas l’entreprise placée dans cette position de la faculté d’accomplir, dans une mesure raisonnable, les actes qu’elle
juge appropriés afin de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés (arrêt Irish Sugar/Commission,
cité au point 241 ci-dessus, point 112).
Toutefois, la protection de la position concurrentielle d’une entreprise occupant, comme BA, une position dominante doit,
à tout le moins, pour être légitime, être fondée sur des critères d’efficacité économique (arrêt Irish Sugar/Commission, cité
au point 241 ci-dessus, point 189).
Or, en l’espèce, il apparaît que BA n’a pas démontré que le caractère fidélisant de ses systèmes de primes de résultat reposait
sur une contrepartie économiquement justifiée.
En effet, la réalisation des objectifs de progression des ventes de billets BA par les agents de voyages établis au Royaume-Uni
déclenchait l’application d’une commission à taux majoré, non pas sur les seuls billets BA écoulés une fois ces objectifs
de ventes atteints, mais sur tous les billets BA traités au cours de la période de référence retenue.
La rémunération supplémentaire des agents apparaît ainsi dépourvue de toute relation objective avec la contrepartie découlant
pour BA de la vente des billets d’avion supplémentaires.
Dans cette mesure, les systèmes de primes de résultat de BA ne peuvent être regardés comme constituant la contrepartie de
gains d’efficience ou d’économies de coûts induits par la vente des billets BA écoulés après la réalisation desdits objectifs.
Bien au contraire, cette application rétrospective des taux de commission majorés à l’ensemble des billets BA écoulés par
un agent de voyages au cours de la période de référence retenue doit même être considérée comme de nature à entraîner la vente
de certains billets BA à un prix non proportionné au gain de productivité obtenu par BA de la vente de ces billets supplémentaires.
Même si, comme le soutient BA, toute compagnie aérienne a intérêt à vendre des places supplémentaires sur ses vols plutôt
que de laisser celles-ci inoccupées, l’avantage que représente un meilleur taux de remplissage des appareils doit normalement
être, dans un cas comme celui de l’espèce, considérablement réduit, en raison du surcoût engendré pour BA par l’augmentation
de la rémunération de l’agent procédant de cette application rétrospective de la commission majorée.
En ce qu’ils étaient ainsi dépourvus de contrepartie économiquement justifiée, les systèmes de primes de résultat litigieux
doivent être considérés comme tendant essentiellement à rémunérer la progression des ventes de billets BA d’une période de
référence à l’autre et, partant, à renforcer la fidélité à BA des agents de voyages établis sur le territoire du Royaume-Uni.
Les agents étaient ainsi dissuadés d’offrir leurs services d’agences de voyages aux compagnies aériennes concurrentes de BA,
dont l’entrée ou la progression sur le marché britannique des services d’agences de voyages était ainsi nécessairement entravée.
BA ne pouvait avoir aucun intérêt à appliquer ses systèmes de primes, si ce n’est celui d’évincer les compagnies aériennes
concurrentes et de faire ainsi obstacle au maintien du degré de concurrence existant ou au développement de cette concurrence
sur le marché britannique des services d’agences de voyages aériens.
En particulier, BA ne saurait utilement soutenir que, à partir d’un certain taux de remplissage d’un avion, les ventes de
billets supplémentaires génèrent nécessairement des bénéfices. En effet, comme il vient d’être dit, la contrepartie des ventes
de billets réalisées par un agent une fois atteint l’objectif de progression de ses ventes représentait un surcoût, sous la
forme de l’application rétrospective de la commission majorée à l’ensemble des billets BA écoulés au cours de la période de
référence considérée, susceptible d’être égal ou supérieur à ce bénéfice.
D’ailleurs, BA a elle-même admis au cours de l’audience qu’il n’existait pas de relation précise entre, d’une part, les éventuelles
économies d’échelle réalisées grâce aux suppléments de billets BA écoulés postérieurement à la réalisation des objectifs de
ventes et, d’autre part, les majorations des taux des rémunérations versées en contrepartie aux agents de voyages établis
au Royaume-Uni.
Contrairement à ce que soutient BA, ses systèmes de primes de résultat n’ont donc pas pu constituer une modalité d’exercice
du jeu normal de la concurrence ni permettre la réduction de ses coûts. Les arguments opposés à cet égard par BA ne sont pas
de nature à démontrer que ses systèmes de primes de résultat avaient une justification économique objective.
C’est donc de manière fondée que la Commission a retenu que BA a abusé de sa position dominante sur le marché britannique
des services d’agences de voyages aériens en restreignant, par l’application de systèmes de primes de résultat ne reposant
pas sur une contrepartie économiquement justifiée, la liberté de ces agences de fournir leurs services aux compagnies aériennes
de leur choix et, par voie de conséquence, l’accès de ces dernières au marché britannique des services d’agences de voyages
aériens.
Enfin, BA ne saurait reprocher à la Commission de ne pas avoir démontré que ses pratiques produisaient un effet d’exclusion.
En effet, d’une part, aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 82 CE, il n’est pas nécessaire de démontrer
que l’abus considéré a eu un effet concret sur les marchés concernés. Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement
abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement
est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet.
D’autre part, il apparaît non seulement que les pratiques litigieuses étaient bien susceptibles d’avoir un effet restrictif
sur les marchés britanniques des services d’agences de voyages aériens et du transport aérien, mais également qu’un tel effet
a été démontré de façon concrète par la Commission.
En effet, dès lors que les agents de voyages établis au Royaume-Uni assuraient, à l’époque des faits incriminés, l’écoulement
de 85 % de tous les billets d’avion vendus sur le territoire du Royaume-Uni, le comportement abusif de BA sur le marché britannique
des services d’agences de voyages aériens n’a pu manquer de produire, au détriment des compagnies aériennes concurrentes,
un effet d’exclusion des marchés britanniques du transport aérien, en raison du lien de connexité existant entre les marchés
en cause, tel qu’il a été constaté dans le cadre de l’examen du quatrième moyen.
En raison de cet effet induit des systèmes de primes appliqués par BA sur les marchés britanniques des transports aériens,
ne saurait être retenu l’argument de BA selon lequel la décision attaquée est dépourvue de toute analyse des marchés du transport
aérien et de toute preuve empirique du préjudice que ses systèmes d’incitations financières auraient causés aux compagnies
aériennes concurrentes ou aux voyageurs.
En outre, lorsqu’une entreprise en position dominante met effectivement en oeuvre une pratique générant un effet d’éviction
de ses concurrents, la circonstance selon laquelle le résultat escompté n’est pas atteint ne saurait suffire à écarter la
qualification d’abus de position dominante au sens de l’article 82 CE.
Au demeurant, la croissance des parts de marché de certaines des compagnies aériennes concurrentes de BA, réduite en valeur
absolue, eu égard à la modicité de leurs parts de marché originaires, ne signifie pas que les pratiques de BA aient été dénuées
d’effet. En l’absence de ces pratiques, il est permis de considérer que les parts de marché de ces concurrents auraient pu
augmenter de façon plus significative (voir, en ce sens, arrêt Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, cité au
point 243 ci-dessus, point 149).
C’est donc sans commettre d’erreurs d’appréciation que la Commission a retenu que BA a contrevenu aux dispositions de l’article
82 CE en appliquant aux agents de voyages aériens au Royaume-Uni des systèmes de primes de résultat à la fois discriminatoires
à l’égard de certains de leurs bénéficiaires par rapport à d’autres et ayant pour objet et pour effet, sans contrepartie économiquement
justifiée, de récompenser la fidélité de ces agents à BA et, partant, d’évincer les compagnies aériennes concurrentes aussi
bien du marché britannique des services d’agences de voyages aériens que, par voie de conséquence nécessaire, des marchés
britanniques du transport aérien.
Il s’ensuit que le septième moyen doit être rejeté.
Sur le huitième moyen, tiré du caractère excessif du montant de l’amende
Arguments des parties
BA estime que l’amende qui lui a été infligée, d’un montant de 6 800 000 euros, est excessive au regard de la communication
de la Commission relative aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe
2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3; ci-après les «Lignes directrices»).
Tout d’abord, le montant de base de l’amende, soit 4 000 000 euros, qui est censé refléter la gravité, l’étendue et l’incidence
de l’infraction commise, serait trop élevé au regard du point 1 A des Lignes directrices. Selon ce texte, il faudrait tenir
compte, pour évaluer la gravité de l’infraction, de la capacité économique effective des auteurs d’infractions à créer un
dommage important aux autres opérateurs, notamment aux consommateurs. Or, il n’aurait été nullement établi que les systèmes
de primes de BA aient créé un dommage aux consommateurs.
Ensuite, selon le troisième tiret du point 1 B des Lignes directrices, les infractions de longue durée seraient soumises à
un montant additionnel de 10 % du montant de l’amende retenu pour la gravité de l’infraction. La majoration du montant de
l’amende de 70 %, soit 10 % par an depuis 1992, serait disproportionnée. La durée du comportement de BA refléterait la lenteur
avec laquelle la Commission a mené son enquête. Tout au long de la procédure, BA aurait cru de bonne foi à la compatibilité
de ses systèmes d’incitations financières avec le droit communautaire.
Enfin, le doute raisonnable que nourrissait BA sur le caractère infractionnel de ses systèmes de primes et sa totale collaboration
avec la Commission tout au long de la procédure administrative constitueraient des circonstances atténuantes impliquant une
réduction de l’amende en vertu du point 3 des Lignes directrices.
La Commission soutient que l’abus de position dominante constaté en l’espèce est à regarder comme une infraction grave au
droit communautaire de la concurrence. Les systèmes de rabais exclusifs auraient déjà été condamnés dans le passé. L’importance
des coûts des voyages dans l’économie britannique aurait été soulignée et il aurait été observé que, en dépit de la libéralisation
des transports aériens, BA avait préservé ses parts de marché moyennes sur les marchés britanniques des transports aériens.
L’article 82 CE ne viserait pas seulement les pratiques susceptibles de causer un dommage immédiat aux consommateurs, mais
également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective.
De surcroît, les abus de position dominante consistant notamment dans la discrimination, les comportements d’exclusion, les
rabais de fidélité accordés par une entreprise en position dominante afin d’exclure ses concurrents du marché seraient qualifiés
d’«infractions graves» par les Lignes directrices.
Les pratiques abusives litigieuses auraient débuté en 1992 à l’égard de certains agents de voyages. De janvier 1998 à mars
1999, le système des primes de résultat aurait étendu le comportement abusif à l’égard de tous les agents de voyages établis
au Royaume-Uni et aurait renforcé ses effets sur les agents parties à un accord commercial. La durée de ces pratiques aurait
justifié une majoration de 70 % du montant de l’amende infligée en fonction de la gravité de l’infraction.
La durée de la procédure administrative, dont le caractère raisonnable s’apprécie en fonction des circonstances propres à
chaque affaire (arrêt Irish Sugar/Commission, cité au point 241 ci-dessus, point 278), n’aurait pas été excessive et n’expliquerait
pas la durée des infractions constatées.
La cessation des infractions dès les premières interventions de la Commission constituerait, selon les Lignes directrices,
une circonstance atténuante. Or, après réception de la première communication des griefs du 20 décembre 1996, BA aurait étendu
à l’ensemble des agents de voyages établis au Royaume-Uni les systèmes de primes de résultat appliqués jusqu’alors à ceux
qui réalisaient un certain volume de ventes annuelles de billets de BA.
Appréciation du Tribunal
L’article 82 CE réprimant la seule atteinte objective à la structure même de la concurrence (arrêt de la Cour du 21 février
1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, Rec. p. 215, point 26), l’argument de BA tiré de l’absence de preuve
du préjudice causé aux consommateurs par ses systèmes de primes ne saurait être retenu.
BA ne saurait davantage critiquer la majoration du montant de base de l’amende infligée en excipant des lenteurs de l’instruction
menée par la Commission, dont la durée a été incontestablement prolongée du fait de la persistance de BA dans son comportement
infractionnel et de l’aggravation de celui-ci.
En effet, dès le mois suivant l’audition consécutive à la première communication des griefs, tenue le 12 novembre 1997, BA
a renforcé les effets anticoncurrentiels de son système initial de primes de résultat, en étendant son nouveau système d’incitations
à l’ensemble des agences britanniques de voyages aériens.
BA ayant passé outre les objections formulées par la Commission à l’égard de son premier système de primes de résultat, elle
ne peut être naturellement considérée comme ayant cru de bonne foi, tout au long de la procédure administrative, à la compatibilité
de ses systèmes d’incitations avec le droit communautaire de la concurrence.
Enfin, BA ayant intensifié ses pratiques restrictives de concurrence au cours de la procédure administrative, elle n’est pas
davantage fondée à invoquer sa totale collaboration avec la Commission tout au long de cette procédure. C’est donc à juste
titre que la Commission a refusé à BA le bénéfice de circonstances atténuantes.
Il convient donc de confirmer le montant de l’amende retenu par la Commission, dès lors qu’il a été fixé à un niveau correspondant
à la fois aux Lignes directrices et à une sanction appropriée, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce.
Il s’ensuit que les arguments de BA tirés du caractère excessif de l’amende qui lui a été infligée doivent être rejetés.
Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux
dépens, s’il est conclu en ce sens.
BA ayant succombé en l’intégralité de ses conclusions, elle doit être condamnée à supporter, outre ses propres dépens, les
dépens exposés par la Commission et par Virgin, partie intervenante, conformément aux conclusions présentées en ce sens par
celles-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête:
1)
Le recours est rejeté.
2)
La requérante supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission et par la partie intervenante.
Vesterdorf
Jaeger
Legal
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 17 décembre 2003.
Le greffier
Le président
H. Jung
B. Vesterdorf
–
Langue de procédure: l'anglais.