CELEX: 62006CJ0147
Julkiset rakennusurakat
Hankintamenettelyn ratkaiseminen
Poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset
Poissulkemista koskevat yksityiskohtaiset säännöt
Rakennusurakkasopimukset, joiden arvo ei ylitä direktiiveissä 93/37/ETY ja 2004/18/EY säädettyjä kynnysarvoja
Yhteisön oikeuden perusperiaatteista johtuvat hankintaviranomaisen velvoitteet

Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (
EYVL L 199, s. 54
), sellaisena kuin se on muutettuna 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (
EYVL L 328, s. 1
; jäljempänä direktiivi 93/37), 30 artiklan 4 kohdan ja julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjä koskevien yhteisön oikeuden perusperiaatteiden tulkintaa.
Nämä pyynnöt on esitetty asioissa, joissa kantajina ovat SECAP SpA (jäljempänä SECAP) ja Santorso Soc. coop. arl (jäljempänä Santorso) ja vastaajana Comune di Torino ja jotka koskevat sellaisen Italian lainsäädännön säännön yhteensoveltumista yhteisön oikeuden kanssa, jonka mukaan tarjoukset, joita pidetään poikkeuksellisen alhaisina, suljetaan automaattisesti pois hankintamenettelystä silloin, kun on kyse julkisia rakennusurakoita koskevista sopimuksista, joiden arvo jää direktiivissä 93/37 säädetyn kynnysarvon alle.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Yhteisön säännöstö
Direktiivin 93/37 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan direktiiviä sovelletaan ”– – julkisia rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään 5000000 erityistä nosto-oikeutta vastaava määrä [euroina]”.
Direktiivin 93/37 30 artiklassa, joka on direktiivin IV osastossa, jonka otsikkona on ”Osallistumista koskevat yhteiset säännöt” ja jonka 3 luku koskee ”Sopimusten tekemisen perusteita”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:
a)
pelkästään alinta hintaa;
b)
kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toteutusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, teknisiä ansioita.
– –
4.   Jos tiettyä sopimusta varten jätetyt tarjoukset vaikuttavat toimitettavaan suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilta, hankintaviranomaisen on, ennen kuin se voi hylätä tarjoukset, pyydettävä kirjallisesti asianmukaisina pitämänsä täsmennykset tarjouksen eri osista ja tarkastettava nämä osat ottaen huomioon asiasta saadut selvitykset.
Hankintaviranomainen voi ottaa huomioon selvitykset, jotka perustuvat rakennusmenetelmän taloudellisuuteen, valittuihin teknisiin ratkaisuihin, tarjoajaa suosiviin poikkeuksellisen edullisiin urakan toteuttamisen edellytyksiin tai tarjoajan hankkeen omintakeisuuteen.
Jos sopimukseen liittyvissä asiakirjoissa edellytetään sopimuksen tekemistä alimman hinnan perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava komissiolle liian alhaisina pitämiensä tarjousten hylkäämisestä.
– –”
Direktiivin 93/37 30 artiklan 4 kohdan sisältö on otettu yksityiskohtaisemmin julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
EUVL L 134, s. 114
) 55 artiklaan, jonka otsikkona on ”Poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset”. Direktiivin 2004/18 johdanto-osan ensimmäisen perustelukappaleen mukaan julkisia rakennusurakoita, tavarahankintoja ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin sovelletut direktiivit laaditaan uudelleen yhdeksi asiakirjaksi, ja sen 80 artiklan 1 kohdan nojalla direktiivi oli saatettava osaksi jäsenvaltioiden oikeusjärjestystä viimeistään 31.1.2006.
Tarjousten, jotka vaikuttavat suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilta, automaattisen poissulkemisen taustalla oleva syy ilmenee direktiivin 2004/18 johdanto-osan 46 perustelukappaleesta, jonka mukaan ”hankintasopimukset olisi tehtävä puolueettomin perustein, – – joilla taataan, että tarjous arvioidaan todellisen kilpailun olosuhteissa. Tämän vuoksi on syytä hyväksyä vain kaksi hankintasopimuksen tekoperustetta: alhaisin hinta ja kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous”. Nämä kaksi sopimuksen tekoperustetta on mainittu direktiivin 93/37 30 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa sekä direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa.
Kansallinen säännöstö
Direktiivi 93/37 saatettiin osaksi Italian oikeusjärjestystä julkisista rakennusurakoista 11.2.1994 annetulla puitelailla nro 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici; GURI nro 41, Supplemento ordinario, 19.2.1994).
Mainitun lain, sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasioihin (jäljempänä laki nro 109/94), 21 §:n 1 bis momentissa säädetään seuraavaa:
”Tehtäessä rakennusurakkasopimuksia, joiden arvo on vähintään 5000000 erityistä nosto-oikeutta vastaava määrä euroina, siten, että perusteena käytetään 1 momentissa tarkoitettua alinta hintaa, asianomaisen viranomaisen on arvioitava, ovatko tarjoukset – – direktiivin 93/37 – – 30 artiklassa tarkoitetulla tavalla poikkeuksellisen alhaisia, kun on kyse tarjouksista, joissa hintaan ehdotetaan yhtä suurta tai suurempaa alennusta kuin kaikkien hyväksyttyjen tarjousten alennusprosenttien – lukuun ottamatta 10:tä prosenttia, joka pyöristetään seuraavaan suurempaan yksikköön – aritmeettinen keskiarvo, joka lasketaan suurimman ja pienimmän alennuksen sisältävän tarjouksen perusteella, korotettuna niiden alennusprosenttien poikkeaman aritmeettisella keskiarvolla, jotka ylittävät ensin mainitun keskiarvon.
Tarjouksiin on niitä jätettäessä sisällytettävä selvitykset hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntökirjeessä ilmoitetuista merkittävimmistä hinnan osatekijöistä, joiden on yhteensä vastattava vähintään 75:tä prosenttia urakan pohjahinnasta. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntökirjeessä on täsmennettävä selvitysten esittämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt, ja niissä on tämän lisäksi ilmoitettava myös ne selvitykset, jotka mahdollisesti ovat tarpeen tarjousten hyväksymisen kannalta. Selvityksiä ei edellytetä sellaisista seikoista, joiden osalta vähimmäisarvo voidaan määrittää virallisten tietojen perusteella. Jos pyydettyjen ja esitettyjen selvitysten tutkinta ei riitä tarjouksen epäjohdonmukaisuuden poissulkemiseksi, tarjoajaa pyydetään täydentämään selvityksen perustana olevia asiakirjoja ja tarjouksen hylkäämisestä voidaan päättää vasta myöhemmän sellaisen tarkastuksen jälkeen, jossa osapuolia on kuultu.
Ainostaan sellaisten julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten osalta, joiden arvo jää yhteisön kynnysarvon alle, asianomainen viranomainen sulkee menettelystä automaattisesti pois tarjoukset, joissa esitetään alennusprosenttia, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tämän momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla laskettu prosenttiluku. Automaattista poissulkemismenettelyä ei voida soveltaa silloin, kun pätevien tarjousten määrä on alle viisi.”
Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
SECAP osallistui Comune di Torinon vuoden 2002 joulukuussa aloittamaan avoimeen tarjouspyyntömenettelyyn sellaista julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo oli 4699999 euroa. Kyseisen tarjouspyynnön esittämisajankohtana direktiivin 93/37 soveltamiskynnys oli sen 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan 6242028 euroa. Santorso osallistui vuoden 2004 syyskuussa aloitettuun samankaltaiseen tarjouspyyntömenettelyyn sellaisen sopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo oli 5172579 euroa. Viimeksi mainittuna ajankohtana direktiivin 93/37 soveltamiskynnys oli 5923624 euroa. Tämän perusteella näissä kummassakin tapauksessa kysymyksessä olevien hankintasopimusten ennakoitu arvo jäi direktiivin 93/37 kulloisenkin soveltamiskynnyksen alle.
Ilmoituksissa, joilla Comune di Torino aloitti mainitut tarjouspyyntömenettelyt, täsmennettiin, että hankintasopimus tehdään suurinta alennusta koskevan perusteen mukaan siten, että poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset tarkastetaan eikä niitä suljeta pois automaattisesti. Nämä ilmoitukset perustuivat Giunta comunalen (Comunen täytäntöönpanoelin) päätökseen, jonka mukaan suurinta alennusta koskeva peruste pitää sisällään ”poikkeuksellisten” tarjousten tarkastamisen direktiivin 93/37 mukaisesti myös sellaisissa hankintasopimuksissa, joiden arvo jää yhteisön kynnysarvon alle, minkä johdosta lain nro 109/94 21 §:n 1 bis momenttia ei siis sovellettu siltä osin kuin siinä säädetään poikkeuksellisten alhaisten tarjousten automaattisesta poissulkemisesta.
Tarjousten arvioinnin perusteella SECAP:n ja Santorson tarjoukset voitiin luokitella ensimmäiselle sijalle ”muina kuin poikkeuksellisina” pidetyistä tarjouksista. Tarkastettuaan poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset Comune di Torino hylkäsi lopulta SECAP:n ja Santorson tarjoukset muiden yhtiöiden hyväksi.
SECAP ja Santorso nostivat kyseisestä päätöksestä kanteet Tribunale amministrativo regionale del Piemontessa ja väittivät, että laissa nro 109/94 hankintaviranomaiselle asetetaan ehdoton velvollisuus sulkea pois poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset eikä siinä jätetä mitään liikkumavaraa kontradiktorisen tarkastusmenettelyn soveltamiseen.
Mainittu tuomioistuin hylkäsi 11.10.2004 ja 30.4.2005 antamillaan tuomioilla SECAP:n ja Santorson kanteet sillä perusteella, että poikkeuksellisen alhaisten tarjousten automaattista poissulkemista koskeva menettely ei ollut hankintaviranomaisia koskeva velvollisuus, vaan siinä annettiin mainituille viranomaisille mahdollisuus päättää, haluavatko ne määrätä kyseisten tarjousten alhaisuudesta johtuvan mahdollisen poikkeavuuden tarkastamisesta myös sellaisten hankintasopimusten osalta, joiden arvo jää yhteisön kynnysarvon alle.
SECAP ja Santorso hakivat näihin hylkääviin tuomioihin muutosta Consiglio di Statolta. Viimeksi mainittu yhtyy näiden yhtiöiden näkemykseen poikkeuksellisen alhaisten tarjousten automaattista poissulkemista koskevan säännön pakottavuudesta sivuuttamatta kuitenkaan täysin Comune di Torinon esittämiä väitteitä: Comune di Torino nojautuu tilastotietoihin ja esittää, että kyseinen sääntö rohkaisee huomattavan joustamattomuutensa vuoksi yrityksiä tekemään salaista yhteistyötä siten, että kyseiset yritykset sopivat hinnoista vaikuttaakseen tarjouspyyntömenettelyn tulokseen, millä aiheutetaan vahinkoa sekä hankintaviranomaiselle että muille tarjoajille, jotka ovat suurimmalta osin muiden jäsenvaltioiden alueelle sijoittautuneita yrityksiä.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan hankintaviranomaisten on sellaisissa sopimuksissa, jotka eivät kohteensa perusteella kuulu julkisia hankintasopimuksia koskevien direktiivien soveltamisalaan, noudatettava EY:n perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja etenkin kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta (ks. mm. asia
C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000, Kok. 2000, s. I-10745
, 60 kohta), sekä oikeuskäytäntöön, jossa jäsenvaltioita kielletään ottamasta käyttöön säännöksiä, joiden mukaan sellaisissa julkisia rakennusurakoita koskevissa hankintasopimuksissa, joiden arvo ylittää yhteisön kynnysarvon, menettelystä suljetaan viran puolesta pois tietyt matemaattisin perustein määritellyt tarjoukset sen sijaan, että hankintaviranomainen velvoitettaisiin soveltamaan yhteisön oikeussääntöjen mukaista kontradiktorista tarkastusmenettelyä (ks. mm. asia
103/88, Costanzo, tuomio 22.6.1989, Kok. 1989, s. 1839
, Kok. Ep. X, s. 95, 19 kohta).
Consiglio di Stato otti kyseiset seikat huomioon ja päätti lykätä asian käsittelyä, koska se oli epävarma siihen kysymykseen annettavasta vastauksesta, voidaanko poikkeuksellisen alhaisten tarjousten kontradiktorista tarkastusta koskevaa sääntöä pitää sellaisena yhteisön oikeuden perusperiaatteena, joka voi estää mahdollisten ristiriidassa olevien kansallisten säännösten soveltamisen, ja päätti esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset, joiden sanamuoto on sama näissä kummassakin asiassa C-147/06 ja C-148/06:
”1)
Onko direktiivin 93/37 – – 30 artiklan 4 kohdassa vahvistettua sääntöä ja sitä vastaavaa direktiivin 2004/18 – – 55 artiklan 1 ja 2 kohdassa vahvistettua sääntöä (jos viimeksi mainittua pidetään asiassa merkityksellisenä oikeussääntönä), jonka mukaan silloin, kun tarjoukset vaikuttavat suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilta, hankintaviranomaisella on velvollisuus, ennen kuin se voi hylätä tarjoukset, pyytää kirjallisesti asianmukaisina pitämänsä täsmennykset tarjouksen eri osista ja tarkastaa nämä osat ottaen huomioon asiasta saadut selvitykset, pidettävä yhteisön oikeuden perusperiaatteena?
2)
Jos edelliseen kysymykseen vastataan kieltävästi, onko direktiivin 93/37 – – 30 artiklan 4 kohdassa vahvistettua sääntöä ja sitä vastaavaa direktiivin 2004/18 – – 55 artiklan 1 ja 2 kohdassa vahvistettua sääntöä (jos viimeksi mainittua pidetään asiassa merkityksellisenä oikeussääntönä), jonka mukaan silloin, kun tarjoukset vaikuttavat suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisilta, hankintaviranomaisella on velvollisuus, ennen kuin se voi hylätä tarjoukset, pyytää kirjallisesti asianmukaisina pitämänsä täsmennykset tarjouksen eri osista ja tarkastaa nämä osat ottaen huomioon asiasta saadut selvitykset, vaikka se ei täytäkään yhteisön oikeuden perusperiaatteen edellytyksiä, pidettävä periaatteena, joka implisiittisesti vastaa vapaan kilpailun periaatetta tai joka voidaan johtaa tästä periaatteesta, kun sitä tarkastellaan rinnakkain hallinnon avoimuusperiaatteen ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevan periaatteen kanssa, ja onko se tällaisena periaatteena välittömästi velvoittava ja ensisijainen suhteessa kansallisiin, mahdollisesti vääristyneisiin säännöksiin, jotka jäsenvaltio on antanut säännelläkseen julkisia rakennusurakoita koskevia sopimuksia, jotka eivät kuulu yhteisön oikeuden välittömän sovellettavuuden alaan?”
Yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 10.5.2006 antamalla määräyksellä asiat C-147/06 ja C-148/06 yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kysymyksillään, joita on tutkittava yhdessä, vastausta lähinnä siihen, estävätkö yhteisön oikeuden perusperiaatteet, jotka sääntelevät myös julkisten hankintasopimusten tekemistä ja joiden erityinen ilmaus direktiivin 93/37 30 artiklan 4 kohta olisi, kansallisen lainsäädännön, jonka mukaan hankintaviranomaisten on sellaisissa hankintasopimuksissa, joiden arvo jää kyseisen direktiivin 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa vahvistetun kynnysarvon alle, suljettava silloin, kun päteviä tarjouksia on enemmän kuin viisi, menettelystä automaattisesti pois tarjoukset, joita pidetään suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisina, kyseisessä lainsäädännössä säädetyn matemaattisen perusteen mukaan ilman, että mainituilla hankintaviranomaisilla on mitään mahdollisuutta tarkastaa kyseisten tarjousten eri osia pyytämällä asianomaisia tarjoajia esittämään näitä tarjouksia koskevia täsmennyksiä.
On huomautettava, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetuissa yhteisön direktiiveissä säädettyjä erityisiä ja ankaria menettelyjä sovelletaan ainoastaan sopimuksiin, joiden arvo ylittää kussakin näissä direktiiveissä nimenomaisesti säädetyn kynnysarvon (asia
C-59/00, Vestergaard, määräys 3.12.2001, Kok. 2001, s. I-9505
, 19 kohta). Kyseisten direktiivien sääntöjä ei siis sovelleta hankintasopimuksiin, joiden arvo ei ylitä näissä direktiiveissä säädettyä kynnysarvoa (ks. vastaavasti asia
C-412/04, komissio v. Italia, tuomio 21.2.2008, Kok. 2008, s. I-619
, 65 kohta).
Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että viimeksi mainitut hankintasopimukset eivät kuulu yhteisön oikeuden soveltamisalaan (em. asia Vestergaard, määräyksen 19 kohta). Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisten on tehdessään hankintasopimuksia, joihin ei niiden arvon perusteella sovelleta yhteisön säännöissä säädettyjä menettelyjä, noudatettava kuitenkin perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta (ks. em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60 kohta; em. asia Vestergaard, määräyksen 20 ja 21 kohta; asia
C-264/03, komissio v. Ranska, tuomio 20.10.2005, Kok. 2005, s. I-8831
, 32 kohta ja asia
C-6/05, Medipac-Kazantzidis, tuomio 14.6.2007, Kok. 2007, s. I-4557
, 33 kohta).
Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perustamissopimuksen perustavanlaatuisten oikeussääntöjen ja yleisten periaatteiden soveltaminen sellaisten hankintasopimusten tekomenettelyihin, joiden arvo jää yhteisön direktiivien soveltamiskynnyksen alle, edellyttää kuitenkin sitä, että kyseessä oleviin hankintasopimuksiin liittyy selvä rajat ylittävä intressi (ks. vastaavasti asia
C-507/03, komissio v. Irlanti, tuomio 13.11.2007, Kok. 2007, s. I-9777
, 29 kohta ja em. asia komissio v. Italia, tuomion 66 ja 67 kohta).
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaista kansallista lainsäädäntöä on tutkittava näiden seikkojen perusteella.
Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetystä asiakirja-aineistosta ilmenee, että kun on kyse sellaisten hankintasopimusten tekemisestä, joiden arvo jää direktiivin 93/37 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetyn kynnysarvon alle, asianomaisen hankintaviranomaisen on mainitun lainsäädännön mukaan suljettava menettelystä automaattisesti pois tarjoukset, joita pidetään kyseisessä lainsäädännössä vahvistetun matemaattisen perusteen mukaan suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisina, ainoastaan sillä rajoituksella, ettei tätä automaattista poissulkemista koskevaa sääntöä sovelleta silloin, kun pätevien tarjousten määrä on alle viisi.
Tämän perusteella mainitulla säännöllä, jonka sanamuoto on selvä, pakottava ja ehdoton, poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia esittäneiltä tarjoajilta otetaan pois mahdollisuus näyttää toteen, että kyseiset tarjoukset ovat luotettavia ja vakavia. Pääasiassa kyseessä olevan lainsäädännön tämä näkökohta voisi johtaa yhteisön oikeuden kanssa ristiriidassa oleviin tuloksiin, jos tiettyyn hankintasopimukseen voi sen ominaispiirteisiin nähden liittyä selvä rajat ylittävä intressi ja se voi siten kiinnostaa muiden jäsenvaltioiden toimijoita. Rakennusurakkaan voisi esimerkiksi liittyä tällainen rajat ylittävä intressi sen ennakoidun arvon vuoksi, yhdistettynä sen teknisyyteen tai siihen, että urakat sijoittuvat paikkaan, joka on otollinen herättämään ulkomaisten toimijoiden kiinnostuksen.
Vaikka tällainen lainsäädäntö on sinällään objektiivinen ja syrjimätön, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 45 ja 46 kohdassa korostanut, se saattaisi kuitenkin loukata syrjintäkiellon yleistä periaatetta sellaisten hankintasopimusten tekomenettelyissä, joihin liittyy rajat ylittävä intressi.
Se, että hankintasopimuksiin, joihin liittyy selvä rajat ylittävä intressi, sovelletaan poikkeuksellisen alhaisiksi katsottujen tarjousten automaattista poissulkemista koskevaa sääntöä, voi näet merkitä välillistä syrjintää, koska sillä asetetaan käytännössä huonompaan asemaan muiden jäsenvaltioiden toimijat, jotka saattaisivat sen vuoksi, että niiden kustannusrakenteet ovat erilaiset ja ne voivat hyötyä huomattavista suurtuotannon eduista tai ovat halukkaita supistamaan voittomarginaalejaan voidakseen päästä tehokkaammin asianomaisille markkinoille, tehdä kilpailukykyisen ja samanaikaisesti varteenotettavan ja luotettavan tarjouksen, jota hankintaviranomainen ei kuitenkaan voisi ottaa huomioon mainitun lainsäädännön takia.
Lisäksi, kuten Comune di Torino ja julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 43, 46 ja 47 kohdassa ovat korostaneet, tällainen lainsäädäntö voi johtaa kilpailua rajoittaviin asenteisiin ja järjestelyihin tai jopa kansallisten tai paikallisten yritysten välisiin salaista yhteistyötä merkitseviin käytäntöihin, joilla rakennusurakoita koskevat hankintasopimukset pyritään varaamaan viimeksi mainituille yrityksille.
Näin ollen sillä, että hankintasopimuksiin, joihin liittyy selvä rajat ylittävä intressi, sovelletaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten automaattista poissulkemista koskevaa sääntöä, muiden jäsenvaltioiden taloudellisilta toimijoilta saatettaisiin ottaa pois mahdollisuus kilpailla tehokkaammin asianomaiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden toimijoiden kanssa ja sillä vaikutetaan siten niiden pääsyyn kyseisen valtion markkinoille ja haitataan siis sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden käyttämistä, mikä merkitsee kyseisten vapauksien rajoittamista (ks. vastaavasti asia
C-79/01, Payroll ym., tuomio 17.10.2002, Kok. 2002, s. I-8923
, 26 kohta; asia
C-442/02, CaixaBank France, tuomio 5.10.2004, Kok. 2004, s. I-8961
, 12 ja 13 kohta ja asia
C-452/04, Fidium Finanz, tuomio 3.10.2006, Kok. 2006, s. I-9521
, 46 kohta).
Kun tällaista lainsäädäntöä sovelletaan hankintasopimuksiin, joihin liittyy selvä rajat ylittävä intressi, hankintaviranomaiset, joilla ei ole mitään mahdollisuutta arvioida poikkeuksellisen alhaisten tarjousten vakavaraisuutta ja luotettavuutta, eivät voi täyttää velvollisuuttaan noudattaa vapaata liikkuvuutta koskevia perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja syrjintäkiellon yleistä periaatetta, kuten tämän tuomion 20 kohdassa mainittu yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytäntö edellyttää. Tämän mahdollisuuden sulkeminen pois on myös ristiriidassa hankintaviranomaisten oman intressin kanssa siitä syystä, etteivät hankintaviranomaiset voi arvioida niille toimivan kilpailun olosuhteissa esitettyjä tarjouksia ja ratkaista näin ollen tarjouskilpailua soveltamalla niitä samalla tavalla julkisen edun mukaisesti vahvistettuja perusteita, jotka koskevat alinta hintaa tai taloudellisesti edullisinta tarjousta.
Asianomaisen hankintaviranomaisen on lähtökohtaisesti ennen hankintailmoituksen ehtojen määrittelemistä arvioitava hankintasopimukseen, jonka ennakoitu arvo jää yhteisön säännöissä asetetun kynnysarvon alle, mahdollisesti liittyvää rajat ylittävää intressiä, kuitenkin niin, että kyseinen arviointi voidaan saattaa tuomioistuinten valvottavaksi.
On kuitenkin mahdollista, että lainsäädännöllä otetaan kansallisella tai paikallisella tasolla käyttöön objektiiviset perusteet, jotka osoittavat, että selvä rajat ylittävä intressi on olemassa. Tällaisia perusteita saattaisivat olla muun muassa kyseisen hankinnan arvon huomattavuus yhdistettynä urakoiden täytäntöönpanopaikkaan. On myös mahdollista katsoa, ettei tällaista intressiä ole olemassa, esimerkiksi silloin, kun kyseisellä hankintasopimuksella on hyvin vähäistä taloudellista painoarvoa (ks. vastaavasti asia
C-231/03, Coname, tuomio 21.7.2005, Kok. 2007, s. I-7287
, 20 kohta). On kuitenkin välttämätöntä ottaa huomioon se, että rajat kulkevat joissakin tapauksissa sellaisten asustuskeskusten halki, jotka sijaitsevat eri jäsenvaltioiden alueella, ja että tällaisissa olosuhteissa jopa arvoltaan vähäisiin hankintasopimuksiin voi liittyä selvä rajat ylittävä intressi.
Vaikka selvä rajat ylittävä intressi on olemassa, tiettyjen tarjousten automaattinen poissulkeminen niiden poikkeuksellisen alhaisuuden vuoksi voisi osoittautua hyväksyttäväksi, kun kyseisen säännön soveltaminen on perusteltua tarjousten kohtuuttoman suuren määrän vuoksi, mikä seikka voisi velvoittaa asianomaisen hankintaviranomaisen tarkastamaan kontradiktorisesti niin suuren määrän tarjouksia, että sen hallinnollinen kapasiteetti ylittyy tai kyseisestä tarkastuksesta mahdollisesti aiheutuvan viivästyksen vuoksi hankkeen toteutuminen voi vaarantua.
Tällaisissa olosuhteissa kansallisessa tai paikallisessa lainsäädännössä voidaan vahvistaa – tai hankintaviranomaisella on jopa itsellään oikeus vahvistaa – kohtuullinen kynnys sille, milloin poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset voidaan sulkea automaattisesti pois. Lain nro 109/94 21 §:n 1 bis momentin 3 kohdassa vahvistettua viiden pätevän tarjouksen kynnystä ei kuitenkaan voida pitää kohtuullisena.
Pääasioiden osalta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava yksityiskohtaisesti kaikki kumpaakin kyseessä olevaa hankintaa koskevat merkitykselliset seikat, jotta voidaan tarkastaa, onko näissä tapauksissa olemassa selvä rajat ylittävä intressi.
Esitettyihin kysymyksiin on siis vastattava, että sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat perustamissopimuksen perustavanlaatuiset oikeussäännöt sekä syrjintäkiellon yleinen periaate ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan hankintaviranomaisten on sellaisissa hankintasopimuksissa, joiden arvo jää direktiivin 93/37 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa vahvistetun kynnysarvon alle ja joihin liittyy selvä rajat ylittävä intressi, suljettava ehdottomasti silloin, kun päteviä tarjouksia on enemmän kuin viisi, menettelystä automaattisesti pois tarjoukset, joita pidetään suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisina, kyseisessä lainsäädännössä säädetyn matemaattisen perusteen mukaan ilman, että mainituilla hankintaviranomaisilla on mitään mahdollisuutta tarkastaa kyseisten tarjousten eri osia pyytämällä asianomaisia tarjoajia esittämään näitä tarjouksia koskevia täsmennyksiä. Näin ei kuitenkaan ole silloin, kun kansallisessa tai paikallisessa lainsäädännössä vahvistetaan tarjousten kohtuuttoman suuren määrän vuoksi, mikä seikka voisi velvoittaa hankintaviranomaisen tarkastamaan kontradiktorisesti niin suuren määrän tarjouksia, että sen hallinnollinen kapasiteetti ylittyy tai kyseisestä tarkastuksesta mahdollisesti aiheutuvan viivästyksen vuoksi hankkeen toteutuminen voi vaarantua – kohtuullinen kynnys sille, milloin poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset voidaan automaattisesti sulkea pois, tai kun asianomainen hankintaviranomainen vahvistaa tällä tavoin tällaisen kynnyksen.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asiat seuraavasti:

Sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat EY:n perustamissopimuksen perustavanlaatuiset oikeussäännöt sekä syrjintäkiellon yleinen periaate ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan hankintaviranomaisten on sellaisten hankintasopimusten osalta, joiden arvo jää julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY, 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa vahvistetun kynnysarvon alle ja joihin liittyy selvä rajat ylittävä intressi, suljettava ehdottomasti silloin, kun päteviä tarjouksia on enemmän kuin viisi, menettelystä automaattisesti pois tarjoukset, joita pidetään suoritteeseen nähden poikkeuksellisen alhaisina, kyseisessä lainsäädännössä säädetyn matemaattisen perusteen mukaan ilman, että mainituilla hankintaviranomaisilla on mitään mahdollisuutta tarkastaa kyseisten tarjousten eri osia pyytämällä asianomaisia tarjoajia esittämään näitä tarjouksia koskevia täsmennyksiä. Näin ei kuitenkaan ole silloin, kun kansallisessa tai paikallisessa lainsäädännössä vahvistetaan – tarjousten kohtuuttoman suuren määrän vuoksi, mikä seikka voisi velvoittaa hankintaviranomaisen tarkastamaan kontradiktorisesti niin suuren määrän tarjouksia, että sen hallinnollinen kapasiteetti ylittyy tai kyseisestä tarkastuksesta mahdollisesti aiheutuvan viivästyksen vuoksi hankkeen toteutuminen voi vaarantua – kohtuullinen kynnys sille, milloin poikkeuksellisen alhaiset tarjoukset voidaan automaattisesti sulkea pois, tai kun hankintaviranomainen vahvistaa tällä tavoin tällaisen kynnyksen.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.