CELEX: 62004CJ0015
Contratos públicos
Directiva 89/665/CEE
Procedimiento de recurso en materia de contratación pública
Acuerdo por el que se cancela una licitación con posterioridad a la apertura de ofertas
Control jurisdiccional
Alcance
Principio de eficacia

1       La petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación del artículo 1 y del artículo 2, letra b), de la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos
públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de
1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1) (en
lo sucesivo, «Directiva 89/665»).
2       Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre Koppensteiner GmbH (en lo sucesivo, «Koppensteiner») y Bundesimmobiliengesellschaft
mbH (en lo sucesivo, «BIG»), sobre el acuerdo adoptado por ésta de cancelar una licitación para un contrato público de servicios
después de transcurrido el plazo de presentación de ofertas.

Marco jurídico

Normativa comunitaria
3       El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 dispone:
«En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las
Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE [...], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente
posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando
dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación
de dicha normativa.»
4       A tenor del artículo 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665:
«1.      Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en
el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
a)      para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para
impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados […];
b)      para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas
o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro
documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c)      para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
[…]
6.      Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán
con arreglo al Derecho nacional.
Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán
establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los
procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»

Normativa nacional
5       La Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002 (Ley federal de 2002 sobre contratos públicos; en lo sucesivo, «BVergG»), establece
una distinción entre decisiones o acuerdos que pueden ser recurridos por separado y decisiones que no pueden serlo.
6       De conformidad con el artículo 20, número 13, letra a), inciso aa), de la BVergG, las decisiones recurribles por separado
en el procedimiento de adjudicación pública son la convocatoria de licitación, las demás disposiciones adoptadas durante el
plazo de presentación de ofertas y la decisión de adjudicación.
7       El artículo 20, apartado 13, letra b), de la BVergG dispone:
«Las decisiones no recurribles por separado son todas las anteriores a las decisiones recurribles por separado. Las decisiones
no recurribles por separado sólo podrán recurrirse junto con las decisiones posteriores recurribles por separado.»
8       De conformidad con el artículo 166, apartado 2, número 1, de la BVergG, debe declararse la inadmisibilidad de un recurso cuando
esté dirigido contra una decisión no recurrible por separado.
9       Del artículo 162, apartado 5, de la BVergG se desprende que, tras la cancelación de una licitación, el Bundesvergabeamt sólo
es competente para comprobar la legalidad de dicha cancelación.

Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
10     En el procedimiento principal la entidad adjudicadora es BIG, sociedad encargada de gestionar las construcciones y los bienes
inmuebles del Estado federal austriaco, que es titular del 100 % de las participaciones. El 26 de septiembre de 2003, inició
un procedimiento de adjudicación abierta del lote constituido por los «trabajos de demolición» en el marco de la construcción
de una escuela primaria y tres institutos de enseñanza media. El valor total estimado del proyecto se evaluó en 8.600.000 euros.
El valor estimado de los trabajos de demolición controvertidos en el procedimiento principal era de 95.000 euros.
11     Koppensteiner presentó una oferta para ese lote en dicho procedimiento de adjudicación.
12     Mediante escrito de 29 de octubre de 2003, BIG comunicó a Koppensteiner que la licitación sería cancelada tras la expiración
del plazo de presentación de ofertas por razones imperiosas con arreglo al artículo 105 de la BVergG.
13     El 6 de noviembre de 2003, BIG instó a Koppensteiner a participar en un procedimiento negociado sin anuncio previo para trabajos
de demolición que incluían, esencialmente, las mismas prestaciones que el primer procedimiento. En este segundo procedimiento,
el valor estimado del contrato ascendía a 90.000 euros.
14     Koppensteiner también presentó una oferta en el segundo procedimiento.
15     El 13 de noviembre de 2003, Koppensteiner interpuso un recurso ante el Bundesvergabeamt en el que solicitó, respecto al primer
procedimiento de adjudicación, que se anulara la cancelación de la licitación y se prohibiera una nueva licitación en el marco
de otro procedimiento de adjudicación y, subsidiariamente, que se declarara la ilegalidad de la cancelación. Al mismo tiempo
solicitó la anulación del segundo procedimiento de adjudicación.
16     Mediante resolución del Bundesvergabeamt, de 20 de noviembre de 2003, se prohibió a BIG la apertura de las ofertas en el segundo
procedimiento de licitación mientras estuviera pendiente el procedimiento de recurso, si bien como máximo hasta el 13 de enero
de 2004.
17     El 28 de enero de 2004, BIG adjudicó el contrato, en el marco del segundo procedimiento de licitación, a otra empresa, que
ya ha realizado los trabajos de demolición.
18     Ante el Bundesvergabeamt BIG alegó como motivo para la cancelación que todos los precios ofrecidos se situaban considerablemente
por encima del valor estimado del contrato. El valor estimado del contrato «trabajos de demolición» ascendía, en el caso del
primer procedimiento de licitación, a 95.000 euros y, en el caso del segundo procedimiento de licitación, a 90.000 euros.
La oferta más barata en el caso del primer procedimiento de licitación fue de 304.150 euros, cantidad que resultaba excesiva.
19     Koppensteiner alegó en particular que, conforme a la sentencia de 18 de junio de 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553), un acuerdo
de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios puede
ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos.
20     En su resolución de remisión, el Bundesvergabeamt recuerda que el régimen establecido por la BVergG no permite controlar y,
en su caso, anular, en el marco de un recurso, la cancelación de una licitación después de la apertura de ofertas en un procedimiento
de adjudicación abierto. Tras la cancelación de una licitación el Bundesvergabeamt únicamente es competente para verificar
si la cancelación era ilegal por infringir la BVergG, y esta declaración del Bundesvergabeamt constituye el presupuesto para
que las empresas puedan exigir una indemnización por daños y perjuicios a la entidad adjudicadora.
21     Pues bien, en opinión del Bundesvergabeamt, los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665
exigen, en la interpretación del mismo que hizo el Tribunal de Justicia en la citada sentencia HI, que un sistema nacional
de protección jurisdiccional contemple la posibilidad de anular una cancelación posterior a la apertura de las ofertas en
el marco de un procedimiento abierto, no considerando suficiente una competencia declarativa de la autoridad de control sobre
la ilegalidad de una cancelación con la posibilidad de obtener posteriormente una indemnización por daños y perjuicios.
22     En estas circunstancias, el Bundesvergabeamt resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguientes
cuestiones prejudiciales:
«1)      Las disposiciones del artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 […] ¿son suficientemente
incondicionales y precisas para que un particular pueda invocarlas directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales
en el caso de cancelación de una licitación tras la apertura de las ofertas y pueda presentar un recurso admisible contra
dicha cancelación?
2)      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: el artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de
la Directiva 89/665 […] ¿deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a otorgar en todo caso
la posibilidad de recurrir contra el acuerdo de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación (el acuerdo de cancelación
sería equiparable a la decisión de adjudicación) que precede a la cancelación de la licitación propiamente dicha, de modo
que el solicitante pueda conseguir, con independencia de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios
tras la cancelación, la anulación del acuerdo si se cumplen los requisitos para ello?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad
23     El Gobierno austriaco alega esencialmente que el contrato controvertido en el procedimiento principal fue adjudicado, tras
el segundo procedimiento de adjudicación, a una empresa distinta de Koppensteiner y que ya han concluido los trabajos de demolición.
Por consiguiente, la respuesta a las cuestiones ha perdido todo su interés, puesto que Koppensteiner sólo puede obtener ahora
una indemnización de daños y perjuicios, como establece, en cualquier caso, la BVergG. Además, dicho Gobierno precisa que
el órgano jurisdiccional nacional no es competente para anular el acuerdo de cancelación y la respuesta a las cuestiones no
es necesaria para dirimir el procedimiento principal.
24     BIG considera que la segunda cuestión es puramente hipotética y, por tanto, inadmisible. En su opinión, puesto que dicho contrato
ya ha sido adjudicado, la cuestión carece de pertinencia para dirimir el procedimiento principal, puesto que la entidad adjudicadora
no puede adoptar,
a posteriori,
un acuerdo de cancelar esta licitación.
25     A este respecto, baste recordar que los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y deben asumir la responsabilidad
de la resolución judicial que ha de recaer son los únicos a quienes corresponde apreciar, en lo que respecta a las características
especiales de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder pronunciar su sentencia como la procedencia
de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia. En consecuencia, dado que las cuestiones planteadas se refieren a
la interpretación del Derecho comunitario, en principio, el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse (véase, en particular,
la sentencia de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Rec. p. I‑1931, apartado 21).
26     Aunque el Gobierno austriaco y BIG han recordado acertadamente que el Tribunal de Justicia debe negarse a pronunciarse sobre
una cuestión prejudicial cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación
alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando el problema es de naturaleza hipotética (véase, en
particular, la sentencia Adolf Truley, antes citada, apartado 22), las cuestiones planteadas en el presente asunto no tienen
manifiestamente estas características.
27     En efecto, en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado, en su resolución, que plantea las cuestiones
para poder pronunciarse sobre si cabe o no admitir la pretensión de que se anule la cancelación de la primera licitación y,
en su caso, sobre cuáles serían los motivos de una eventual inadmisibilidad.
28     De ello se deduce que procede admitir la cuestión prejudicial.

Sobre el fondo
29     Antes de examinar las cuestiones, que han de tratarse en conjunto, procede recordar que, en su sentencia HI, antes citada,
el Tribunal de Justicia declaró que:
–       el acuerdo por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las decisiones con respecto
a las cuales, en virtud de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a prever procedimientos de recurso de
anulación, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos,
así como las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos nacionales al referido Derecho (apartado 54);
–       la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si las entidades adjudicadoras
pudieran cancelar las licitaciones para los contratos públicos de servicios sin estar sujetas a los procedimientos de control
jurisdiccional destinados a asegurar desde todos los puntos de vista la efectividad del cumplimiento de las directivas que
establecen normas materiales sobre contratos públicos y de los principios en los que se sustentan (apartado 53).
30     Así, en la misma sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de
la Directiva 89/665 exigen que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para la adjudicación
de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado por ser contrario al Derecho comunitario
en materia de contratos públicos o las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos internos
al referido Derecho.
31     De las consideraciones precedentes se deduce que, en la medida en que, en virtud del Derecho nacional, incluso interpretado
de manera conforme con el Derecho comunitario, un licitador no pueda impugnar un acuerdo de cancelación de una licitación
por ser contrario al Derecho comunitario y solicitar por ese motivo su anulación, el Derecho nacional no cumple lo dispuesto
en los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.
32     Un órgano jurisdiccional nacional ante el que un licitador solicita la anulación de un acuerdo por el que se cancela una licitación
por ser contrario al Derecho comunitario y cuyo Derecho nacional no permite juzgar esta demanda se enfrenta a la cuestión
de si está obligado, en virtud del Derecho comunitario, a declarar la admisibilidad de tal recurso de anulación y, de ser
así, en qué condiciones.
33     A este respecto procede señalar que la obligación de los Estados miembros derivada de una directiva, de alcanzar el resultado
que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 10 CE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas
para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas,
en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véase, en particular, la sentencia de 4 de marzo de 1999, HI,
C‑258/97, Rec. p. I‑1405, apartado 25).
34     Aunque corresponda al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro designar los organismos de los Estados miembros competentes
en materia de procedimientos de contratación pública para dirimir los litigios que afecten a derechos individuales conferidos
por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 24 de septiembre de 1998, Tögel, C‑76/97,
Rec. p. I‑5357, apartado 28, y de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C‑81/98, Rec. p. I‑7671, apartado 49), no
resulta evidente que en el procedimiento principal se plantee un problema de competencia jurisdiccional de esta índole.
35     En efecto, en el presente asunto consta que, según la normativa nacional aplicable, el Bundesvergabeamt es competente para
conocer los recursos relativos a las «decisiones», en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, adoptadas
por las entidades adjudicadoras en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios.
36     Además, el órgano jurisdiccional remitente ha indicado (véase el apartado 20 de la presente sentencia) que la legislación
nacional aplicable excluye el examen y, en su caso, la anulación, en el marco de un recurso ante el Bundesvergabeamt, de acuerdos
consistentes en la cancelación de una licitación después de la apertura de ofertas en un procedimiento de adjudicación abierto.
37     Pues bien, como se ha recordado en el apartado 30 de esta sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos
1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 se oponen a tal exclusión.
38     Dichas disposiciones de la Directiva 89/665 son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor
de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG.
39     En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir
la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.

Costas
40     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
El órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que
se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación
de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificada
por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de servicios.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: alemán.