CELEX: 62003TJ0033
Ühenduse kaubamärk
Vastulausemenetlus
Varasem siseriiklik ja ühenduse kujutismärk SHARK
Ühenduse sõnamärgi Hai taotlus
Suhteline keeldumispõhjus
Segiajamise tõenäosus
Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b

Kohtueelne menetlus
1       Distribution & Marketing GmbH (edaspidi „menetlusse astuja”) esitas 10. septembril 1997 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta
määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1) muudetud redaktsiooni alusel Siseturu Ühtlustamise
Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2       Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk Hai.
3       Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad uuesti läbivaadatud ja muudetud 15. juuni 1957. aasta
märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe klassidesse 5, 12,
14, 25, 28, 32, 33, 34, 35, 41 ja 42.
4       See taotlus avaldati 3. augusti 1998. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 58/98.
5       Äriühing Osotspa Co. Ltd (edaspidi „hageja”) esitas 30. oktoobril 1998 määruse nr 40/94 artikli 42 alusel vastulause klassidesse
5, 32, 33, 35 et 42 kuuluvate kaupade ja teenuste jaoks taotletud kaubamärgi registreerimisele, kusjuures need kaubad ja teenused
vastavad järgmisele kirjeldusele:
–       klass 5: „Tervist tugevdavad tervisekaitsevahendid, nimelt vitamiinipreparaadid, mineraalsed preparaadid, ravitoonikud”;
–       klass 32: „Õlu; mineraal- ja gaseervesi ning muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised
joogivalmistusained”;
–       klass 33: „Alkoholjoogid (v.a õlu)”;
–       klass 35: „Messide ja näituste korraldamine äri- või reklaami eesmärgil, mis on seotud kas ainult või mitte ainult järgmiste
kaupadega: tervist tugevdavad tervisekaitsevahendid, nimelt vitamiinipreparaadid, mineraalsed preparaadid, ravitoonikud; õlu;
mineraal- ja gaseervesi ning muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained;
alkoholjoogid; tervist tugevdavate tervisekaitsevahendite, nimelt vitamiinipreparaatide, mineraalpreparaaatide, ravitoonikute,
õlu, mineraal- ja gaseervee ning muude alkoholivabade jookide, puuviljajookide ja puuviljamahlade, siirupite ja teiste joogivalmistusainete,
samuti alkoholjookide reklaamieesmärgil levitamine”;
–       klass 42: „Tähtajaline majutus ja toitlustusteenused”.
6       Vastulause põhjendamisel toetuti määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b osutatud põhjusele. Vastulause aluseks oli ühelt
poolt Austrias 10. mail 1996 registreeritud siseriiklik kaubamärk nr AM 537/96 ning teiselt poolt 12. mail 1998 registreeritud
ühenduse kaubamärk nr 168 427, kusjuures mõlemaga on tähistatud „alkoholivabad joogid; siirupid ja teised joogivalmistusained”,
mis kuuluvad eespool osundatud Nizza klassifikatsiooni klassi 32. Neid kahte varasemat kujutismärki (edaspidi „varasemad kaubamärgid”)
on kujutatud järgmiselt:
7       Vastulausete osakond lükkas 31. jaanuari 2002. aasta otsusega asjaomaste kaubamärkide segiajamise tõenäosuse puudumisel vastulause
tagasi. Täheldades, et tuleb arvesse võtta varasemate kaubamärkide keskmist eristusvõimet, leidis ta, et asjaomased tähised
erinevad teineteisest visuaalselt ja foneetiliselt täielikult ning neil on täiesti erinev struktuur.
8       Hageja esitas 2. aprillil 2002 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57 ja 62 alusel vastulause osakonna otsuse peale
kaebuse.
9       Kolmas apellatsioonikoda jättis 27. novembri 2002. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Ta
leidis sisuliselt, et vaatamata vaidlusaluste kaubamärkidega hõlmatud kaupade osalisele sarnasusele ning arvestades varasemate
kaubamärkide keskmist eristusvõimet, samuti asjaomaste tähiste vahel selgelt tajutavaid foneetilisi, visuaalseid ja kontseptuaalseid
erinevusi, ei esine segiajamise tõenäosust Euroopa Liidu avalikkuse, eriti Austria avalikkuse jaoks. See järeldus peab seda
enam paika, et hindamisel tuleb silmas pidada piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikku ja valvsat keskmist tarbijat,
kes tajub kaubamärki sellisena, nagu see talle on esitatud, ilma sügavama analüüsita ja teise keelde tõlkimata.

Poolte nõuded
10     Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
–       muuta vaidlustatud otsust selliselt, et vastulause kaubamärgi Hai registreerimisele rahuldatakse ning et see kaubamärk jäetakse
registreerimata;
–       teise võimalusena saata asi ühtlustamisametile tagasi;
–       mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
11     Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
–       jätta hagi rahuldamata;
–       mõista kohtukulud välja hagejalt.
12     Menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:
–       jätta hagi täielikult rahuldamata ja jätta vaidlustatud otsus jõusse;
–       teise võimalusena saata asi ühtlustamisametile tagasi;
–       mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus
13     Hageja palub sisuliselt Esimese Astme Kohtul jätta ühelt poolt ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlus rahuldamata ning
teiselt poolt tühistada vaidlustatud otsus.

Nõue jätta ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlus rahuldamata
14     Oma esimese nõude teises pooles palub hageja sisuliselt Esimese Astme Kohtul kohustada ühtlustamisametit jätta kaubamärgi
registreerimise taotlus rahuldamata.
15     Seoses sellega tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 63 lõikele 6 peab ühtlustamisamet võtma meetmeid ühenduse
kohtu otsuste täitmiseks. Seepärast ei kuulu ettekirjutuste tegemine ühtlustamisametile Esimese Astme Kohtu pädevusse. Tegelikult
peab viimane ise Esimese Astme Kohtu otsuste resolutiivosast ja põhjendustest järeldusi tegema (Esimese Astme Kohtu 31. jaanuari
2001. aasta otsus kohtuasjas T‑331/99: Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (Giroform), EKL 2001, lk II‑433, punkt 33, 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑34/00:
Eurocool Logistik
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (EUROCOOL), EKL 2002, lk II‑683, punkt 12, ja 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑129/01:
Alejandro
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN), EKL 2003, lk II‑2251, punkt 22). Hageja esimese nõude teine pool on
järelikult vastuvõetamatu.

Nõue tühistada vaidlustatud otsus
16     Hageja esitab ühe väite, milleks on määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b väidetav rikkumine.
Poolte argumendid
17     Hageja vaidlustab apellatsioonikoja hinnangu, mille kohaselt asjaomaste kaubamärkide vahel puudus tegelik segiajamise tõenäosus.
18     Kohaldades põhimõtet, mille kohaselt asjaomaste kaubamärkide vahelise tugeva sarnasuse aste võib kompenseerida nende kaubamärkidega
tähistatud kaupade ja teenuste nõrka sarnasuse astet ning vastupidi, rõhutab hageja, et vähemalt klassi 32 kuuluvate kaupade
suhtes, mis on identsed, piisab kaubamärkide vahelisest nõrgast sarnasuse astmest, et esineks segiajamise tõenäosus. Hageja
väidab, et segiajamise tõenäosus esineb isegi siis, kui kaubad ja teenused ei ole identsed, sest asjaomased kaubamärgid on
igal juhul väga sarnased.
19     Lisaks vaidlustab hageja apellatsioonikoja hinnangu, mille kohaselt varasemad kaubamärgid SHARK on keskmise eristusvõimega.
Varasemad kaubamärgid koosnevad loomakujutisest, mis haarab kujutlusvõimet ning mille seos asjaomaste kaupade ja teenustega
on ilmselgelt puhtalt kujutletav.
20     Peale selle väidab hageja, et segiajamise tõenäosus esineb sarnasuse tõttu ühes kolmest – visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest
– aspektist. Ta rõhutab, et vaidlustatud otsuses on sedastatud, et kaubamärkide vahel esineb kontseptuaalne sarnasus, kuid
sellele tegurile on ebaõigesti antud väiksem kaal võrreldes visuaalsete ja foneetiliste teguritega. Näitena juhib hageja tähelepanu
asjaolule, et apellatsioonikoda pidas foneetilist sarnasust taotletud kaubamärgi semantilisest sisust tähtsamaks, väites,
et asjaomased tarbijad arvaks, et „Hai” näol on tegemist ingliskeelse sõna „high” moonutatud variandiga.
21     Hageja arvamuse kohaselt tekitavad vaidlusalused tähised segiajamise tõenäosuse, kuna neil on vaid üks omane, selge ja vahetult
arusaadav tähendus. Keskmine tarbija tajub vahetult asjaomaste kaubamärkide semantilist sisu ning temas tekib otsekohe seos
nende sisu vahel ning selle tulemusel nende kahe tähise vahel.
22     Lisaks sellele ja vastupidi apellatsioonikoja väitele ei neutraliseeri kahe erineva keele kasutamine seda kontseptuaalset
identsust. Seoses sellega väidab hageja, viidates Austria patendiameti otsustele, et apellatsioonikoda pole õigesti hinnanud
Austria turu olukorda, kus inglise keele oskus on omaksvõetud tõsiasi. Seepärast ei tuleks võõrkeelseid, eelkõige ingliskeelseid,
kaubamärke hinnata teisiti saksa sõnadest koosnevatest sama tähendusega kaubamärkidest. Järelikult mõistab avalikkus, kellele
asjaomased kaubad ja teenused on suunatud, sõna „shark” tähendust, s.o asjaolu, millega apellatsioonikoda on muuseas nõustunud.
23     Hageja lisab, et varasemate kaubamärkide semantilisele sisule lisandub nende haikujuline graafiline kujutis, mis teeb nende
tähenduse veelgi arusaadavamaks ja ilmsemaks. Tõepoolest, sõna „shark” kirjutamine haikujuliselt stiliseeritult tugevdab seost
ja sarnasust asjaomaste kaubamärkide vahel. Selle tagajärjeks on keelte erinevusest tuleneva erisuse oluline vähenemine.
24     Apellatsioonikoja kaalutluse kohta, mille kohaselt kaubamärkide tõlked on asjakohased vaid siis, kui need on üldiselt kasutatavad
ning kui silmas peetud avalikkus omistab tõlgitud kaubamärgi samale ettevõttele või sellega seotud ettevõttele, leiab hageja,
et piisab, kui tarbijad sellise seose leiaksid.
25     Hageja täpsustab lisaks, et on tunnistatud „absoluutset vastastikust segiajamist”, s.o segiajamise tõenäosust sõna ainuüksi
kujundliku esitamise ja puhtalt sõnalise kaubamärgi vahel. Seda enam tuleks käesolevas asjas leida, et esineb segiajamise
tõenäosus, kuna varasemad kaubamärgid ei koosne üksnes hai kujutise elemendist.
26     Lõpuks nendib hageja, et segiajamise tõenäosus esineb olulises osas Euroopa Liidust. Sõna „Hai” on tuntud mitte ainult saksa
ja soome keeles, vaid ka rootsi, taani ja hollandi keeles, kusjuures viimast räägitakse ka Belgias. Sellest sõnast saadakse
aru ka mõnedel Itaalia ja Prantsuse piirialadel. Euroopa põhjapoolsetes osades saadakse samuti saksa ja inglise keelest aru.
27     Ühtlustamisamet väidab, et vaidlustatud otsuses kohaldas apellatsioonikoda segiajamise tõenäosuse kohta käivaid põhimõtteid
vastavalt kohtupraktikale, viga tegemata, ning et ta leidis õigesti, võttes arvesse poolte põhjendusi, et puudus segiajamise
tõenäosus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b mõttes.
28     Arvestades, et varasematel kaubamärkidel on vaid keskmine eristusvõime ning võttes arvesse tähiste märkimisväärseid visuaalseid
ja foneetilisi erinevusi, nõustub Ühtlustamisamet apellatsioonikoja järeldusega, mille kohaselt vaatamata vaidlusaluste kaubamärkidega
hõlmatud kaupade osalisele identsusele, ei piisa tähiste kontseptuaalsest sarnasusest selleks, et antud juhtumi puhul teha
järeldus, lähtuvalt kaubamärgiõigusest, olulise segiajamise tõenäosuse kohta.
29     Menetlusse astuja nõustub vaidlustatud otsuse põhjendustega.
30     Menetlusse astuja arvamuse kohaselt tuleneb sõnade „Hai” ja „shark” foneetilistest erinevustest ning kujutismärgi SHARK graafikast,
et asjaomased tähised tekitavad erineva mulje ning välistavad igasuguse sarnasuse nende vahel.
31     Hageja argument, mille kohaselt keskmine tarbija tajub vahetult asjaomaste kaubamärkide tähendust ja seostab need teineteisega,
on ebarealistlik. Hageja väide on tarbija suhtes liiga nõudlik ega vasta praktilisele kogemusele. Ehkki võib nõustuda sellega,
et tarbijad panevad rohkem rõhku tähiste sarnasustele kui nende erinevustele, ei leiaks tarbijad käesolevas asjas ühtegi ühist
joont ei kujutises ega sõnalises elemendis. Tõepoolest, sõna „Hai” ei esine varasemates kaubamärkides ning vastupidi, stiliseeritud
haikujutis ja sõna „shark” ei esine menetlusse astuja poolt esitatud tähises. Kuna puuduvad sarnased elemendid, järelikult
ei saa esineda segiajamise tõenäosust.
32     Kahe keele kasutamise kohta väidab menetlusse astuja, et isegi kui kohtupraktikas on omaks võetud, et inglise keele põhisõnavara
on Austria tarbijale arusaadav ja et seda tõlgitakse vastavalt saksa keelde, ei saa sõna „shark” liigitada inglise keele põhisõnavarast
laenatud sõnade hulka. Veelgi enam, hageja argumendid, mille kohaselt sõna „shark” sai tuntuks tänu kuulsale filmile „Der
weiße Hai”, on ekslikud. Filmi tuntakse Austrias ainult selle saksakeelse pealkirja järgi ning pealegi ei sisalda filmi originaalpealkiri
sõna „shark”. Peale selle kuulub sõna „shark” ameerika inglise keelde, mitte briti inglise keelde.
33     Lisaks sellele arvab menetlusse astuja, et vastupidi hageja väitele tajuvad asjaomased tarbijad sõna „Hai” lihasööja kala
saksa- või hollandikeelse tähistusena, kuid samuti moonutatud ingliskeelse sõnana „high”, mille tähendus on „kõrge”, „kvaliteetne”,
„hea”, „õilis” jne. Foneetilisest küljest annab sõna „Hai” kõnealusele tähisele kahesuguse tähenduse, mängides moonutusega,
mis on muuseas väljendi „high” ebaõige kirjapildi eesmärk. Peale selle, isegi kui kaubamärgi Hai põhiline tähendus pidi vastama
sõna „Hai” esialgsele tänedusele, puudub ilmselgelt kaubamärkide Hai ja SHARK vaheline sarnasus, kuna tarbijad ei anna neile
kahele sõnale kergesti sama semantilist sisu. On raske uskuda, et tarbijad tõlgiksid saksa- või hollandikeelse sõna „Hai”
muid seoseid leidmata ameerika inglisekeelse sõnana „shark”. Seepärast puudub sellest küljest samuti segiajamise tõenäosus.
34     Lõpuks nendib menetlusse astuja, et käesolevas asjas ei saa kuidagi oletada „absoluutse vastastikuse segiajamise” olemasolu,
sest kaubamärgi olemasolu korral, mis on nii sõna- kui ka kujutismärk, peavad tarbijad meeles peamiselt verbaalset elementi
„shark”, mitte graafilist elementi.
Esimese Astme Kohtu hinnang
35     Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita taotletavat kaubamärki varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu
korral, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga või identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud
kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi
ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga. Lisaks sellele, määruse
nr 40/92 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktide i ja ii kohaselt tähendab varasem kaubamärk ühenduse kaubamärke ning kaubamärke,
mis on registreeritud liikmesriikides, mille registreerimise kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse
kuupäevast.
36     Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tekitab tõenäosus, et avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad või teenused on pärit
samast ettevõttest, või teistel juhtudel, majanduslikult seotud ettevõtetest, segiajamise tõenäosuse.
37     Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata üldiselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus asjaomaseid
tähiseid ning kaupu ja teenuseid tajub ning võttes arvesse kõiki olulisi asjaomaseid tegureid, eriti sõltuvust tähiste ning
kaitstud kaupade ja teenuste sarnasuse vahel (vt Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios
RTB
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 31–33 ning viidatud
kohtupraktika).
38     Käesolevas asjas registreeriti varasemad kaubamärgid siseriiklikult Austrias ja ühenduse tasandil. Seepärast on territoorium,
millel segiajamise tõenäosust tuleb hinnata, kogu Euroopa Liidu territoorium, ning eriti Austria territoorium. Kuna asjaomased
kaubad on vaieldamatult esmatarbekaubad, on sihtrühm, kellele need on suunatud, keskmised tarbijad, keda peetakse keskmiselt
informeerituks, mõistlikult tähelepanelikuks ja valvsaks. Asjaomased kaubad, s.o energiajoogid, on selgelt suunatud eelkõige
noorele sihtrühmale.
39     Peale selle, isegi kui määruse nr 40/94 artikkel 8 ei sisalda sarnast sätet artikli 7 lõikele 2, mille kohaselt kaubamärgi
registreerimisest keeldumiseks piisab absoluutse keeldumispõhjuse olemasolust ainult teatavas ühenduse osas, tuleb järeldada,
et käesolevas asjas tuleb kohaldada sama lahendust. Sellest järeldub, et registreerimisest tuleb keelduda isegi siis, kui
suhteline keeldumispõhjus esineb ainult teatavas ühenduse osas (Esimese Astme Kohtu 3. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas
T‑355/02: Mülhens
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Zirh International (ZIRH), EKL 2004, lk II‑791, punkt 36).
40     Arvestades eelnevaid kaalutlusi, tuleb esiteks võrrelda asjaomaseid kaupu ja teiseks vaidlusaluseid tähiseid.
–       Kaupade võrdlus
41     Tuleb meenutada, et asjaomaste kaupade ja teenuste vahelise sarnasuse hindamisel tuleb kohtupraktika kohaselt arvesse võtta
kõiki nendevahelist suhet iseloomustavaid olulisi tegureid. Need tegurid hõlmavad eelkõige nende liiki, sihtrühma, kasutamisviisi
ning samuti seda, kas nad on teineteise suhtes konkureerivad või teineteist täiendavad kaubad (Euroopa Kohtu 29. septembri
1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon, EKL 1998, lk I‑5507, punkt 23).
42     Vaidlusalused kaubamärgid hõlmavad teatavaid samasse klassi, s.o klassi 32 kuuluvaid kaupu, mille kirjeldus on lisaks suures
osas identne.
43     Klassi 5 kuuluvad kaubad, mida kaubamärgi taotlus hõlmab, võivad samuti olla kaubad, mida kasutatakse jookide, eriti energiajookide
valmistamisel. Klassi 33 kuuluvate kaupade kohta, mille hulka kuuluvad alkoholjoogid, tuleb sedastada, et tegelikult turustatakse
ja tarbitakse energiajooke koos alkoholjookidega.
44     Peale selle on harilikult kõik klassidesse 5, 32 ja 33 kuuluvad asjaomased kaubad laiaulatuslikult turustatavad, olles kättesaadavad
kaubamajade toiduosakonnast kuni baaride ja kohvikuteni.
45     Kaubamärgi taotluses nimetatud klassidesse 35 ja 42 kuuluvate teenuste kohta tuleb sedastada, et nad on varasemate kaubamärkidega
kaitstud toodetele vähem sarnased. Asjaolust, et alkoholjooke ja alkoholivabu jooke reklaamitakse tihti messidel ning tarbitakse
tihti restoranides, ei piisa nende kaupade ning klassidesse 35 ja 42 kuuluvate teenuste vahelise seose loomiseks.
46     Seega tuleb järeldada, et klassi 32 kuuluvad kaubad on identsed. Kaubamärgi taotluses nimetatud klassidesse 5 ja 33 kuuluvad
kaubad on sel määral seotud klassi 32 kuuluvate varasemate kaubamärkidega kaetud kaupadega, et neid tuleb pidada sarnasteks.
Kaubamärgi taotluses nimetatud klassidesse 35 ja 42 kuuluvaid teenuseid ja varasemate kaubamärkidega hõlmatud kaupu ei saa
seevastu pidada sarnasteks.
–       Tähiste võrdlus
47     Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et segiajamise tõenäosuse hindamine vaidlusaluste tähiste visuaalse, foneetilise ja
kontseptuaalse sarnasuse seisukohast peab põhinema nende poolt tekitatud ühismuljele, võttes eriti arvesse nende eristavaid
ja dominantseid jooni (vt Esimese Astme Kohtu 14. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑292/01: Phillips‑Van Heusen
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), EKL 2003, lk II‑4335, punkt 47 ning viidatud kohtupraktika).
48     Arvestades neid kaalutlusi, tuleb hinnata, kas asjaomaste kaubamärkide vahelise visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse
aste on piisavalt kõrge nendevahelise segiajamise tõenäosuse olemasolu leidmiseks.
49     Käesolevas asjas tuleb visuaalsest seisukohast sedastada, et kaks tähist, Hai ja SHARK eristuvad kergesti nende graafilise
kujutise kaudu, kuna ainult kaubamärk SHARK on esitatud kujutismärgina. Seoses sellega tuleb märkida, et kaubamärgi SHARK
tähtede graafiline kujutis jäljendab hai kuju, samas kui tähis Hai koosneb üksnes sõnast „Hai”. Vaidlusaluseid tähiseid („Hai”
ja „SHARK”) tuleb pidada erinevateks isegi nende verbaalsest aspektist, olgugi et nad mõlemad sisaldavad tähtede „h” ja „a”
kombinatsiooni. Seepärast pole need kaks tähist visuaalselt sarnased.
50     Foneetilisest seisukohast on selge, et asjaomastel kaubamärkide vahel puudub sarnasus.
51     Kontseptuaalsest seisukohast on vaieldamatu, et ingliskeelse sõna „shark” tõlge saksa ja soome keelde on „Hai”, hollandi keelde
„haai” ning taani ja rootsi keelde „haj”
.
Järelikult on tõenäoline, et isikud, kes räägivad neid keeli, mõistavad nii sõna „shark” kui ka sõna „Hai” tähenduses „hai”.
See kehtib eriti valvsa sihtrühma puhul, kui on tegemist noorte inimestega, kellel on tavaliselt piisav inglise keele oskus,
et mõista sõna „shark” tähendust. See kehtib ka isikute puhul, kes ei tunne ingliskeelset sõna „shark” otsekohe ära, kuid
saavad selle tähendusest aru, kui nad näevad hai kujutist. Tõepoolest, varasemate kaubamärkide semantilisele sisule lisandub
haikujuline graafiline kujutis, mis muudab nende tähenduse veelgi arusaadavamaks ja ilmsemaks. Seepärast tuleb sedastada,
et asjaomased tähised, mis siiski vajavad eelnevat tõlkimist, on kontseptuaalselt sarnased.
52     Lisaks sellele tundub, et taotletud kaubamärgi tõlkimisel võib tekkida sõnamäng ingliskeelse moonutatud sõnaga „high”. See
tähendus pole aga ilmne ning sellest ei piisa vaidlusaluste tähiste vahelise kontseptuaalse sarnasuse neutraliseerimiseks.
53     Järelikult puudub asjaomaste tähiste vahel igasugune visuaalne või foneetiline sarnasus, kuid esineb teatav kontseptuaalne
sarnasus, mis nõuab eelnevat tõlkimist.
54     Seepärast tuleb üldiselt hinnata, kas sellest kontseptuaalsest sarnasusest piisab käesolevas asjas segiajamise tõenäosuse
tekitamiseks.
–       Üldine hinnang asjaomastele kaubamärkidele
55     Lihtsast kontseptuaalsest sarnasusest ei piisa kohtupraktika kohaselt segiajamise tõenäosuse tekitamiseks kaubamärkide vahel
tingimustes, kus varasem kaubamärk pole eriliselt tuntud ning koosneb väheseid kujutluslikke elemente sisaldavast kujutisest
(Euroopa Kohtu 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL, EKL 1997, lk  I-6191, punkt 25).
56     Segiajamise tõenäosus on seda suurem, mida eristatavam on varasem kaubamärk. Seepärast ei saa välistada, et kontseptuaalne
sarnasus, mis tuleneb asjaolust, et kaks kaubamärki kasutavad kujutisi, mis on semantilise sisu poolest identsed, võib tekitada
segiajamise tõenäosuse, juhul kui varasemal kaubamärgil on olemuslikult eriline eristusvõime või kui need on turul tuntud
(vt seoses sellega eespool viidatud kohtuotsust SABEL, punkt 24). Sellistel kaubamärkidel on järelikult õigus ulatuslikumale
kaitsele, kui nendel, mille eristusvõime on keskmine (eespool viidatud kohtuotsus Canon, punkt 18, ning Euroopa Kohtu 22.
juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 20).
57     Kaubamärgi eristusvõime selgitamiseks ning sellest tulenevalt hindamaks, kas tal on kõrge eristusvõime, tuleb üldiselt hinnata
kaubamärgi tugevamat või nõrgemat võimet identifitseerida kaupu või teenuseid, mille jaoks see registreeriti ja mis on pärit
teatud ettevõttest, ning järelikult eristada neid kaupu või teenuseid teiste ettevõtete omadest (Euroopa Kohtu 4. mai 1999.
aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑108/97 ja C‑109/97: Windsurfing Chiemsee, EKL 1999, lk I‑2779, punkt 49, ning eespool
viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 22).
58     Selle hindamise käigus tuleb arvesse võtta eriti kaubamärgi olemuslikke tunnuseid, sh asjaolu, kas see sisaldab või ei sisalda
kaupu või teenuseid, mille jaoks see registreeriti, ja kirjeldavat elementi; kaubamärgi turuosa; kaubamärgi kasutamise intensiivsust,
geograafilist levikut ja kestust; ettevõtte poolt selle edendamiseks tehtud investeeringute tähtsust; kaupu ja teenuseid tänu
kaubamärgile teatud ettevõttega samastava huvitatud isikute grupi proportsiooni; samuti kaubandustööstuskodade või teiste
erialaühingute avaldusi (eespool viidatud kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 51, ja kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer,
punkt 23).
59     Käesolevas asjas ei viidanud hageja oma kaubamärkide tuntusele turul, vaid ainult nende olemuslikule kõrgele eristusvõimele.
Seepärast tuleb varasemate kaubamärkide eristusvõime hindamisel arvesse võtta kirjeldavate elementide olemasolu koos nende
teiste olemuslike tunnustega.
60     Käesolevas asjas on vaieldamatu, et varasematel kaubamärkidel SHARK puudub igasugune kirjeldav element. Tegemist on eriliste
graafiliste kaubamärkidega, mis koosnevad stiliseeritud tähtedest, nii et kogu tähis toob esile hai kujutise, kusjuures „s”
moodustab pea, „a” kehauime ning „k” looma saba. Tuleb märkida, et valitud loom ja varasemate kaubamärkide esemeks olevad
kaubad pole juhuslikud: tegemist on energiajookide tähistamiseks kasutatud haiga. Neid kaubamärke võib kogumis pidada löövateks
ja tähelepanu haaravateks. Sellised kaubamärgid jäävad samuti kergemini meelde.
61     Järelikult annavad varasemate kaubamärkide olemuslikud tunnused neile kõrgema eristusvõime, vastupidi ühtlustamisameti ja
menetlusse astuja kinnitustele.
62     Seetõttu, olles sedastanud, et tegemist on osaliselt identsete kaupadega ja varasematel kaubamärkidel on olemuslik eristusvõime,
tuleb hinnata, kas käesolevas asjas piisab segiajamise tõenäosuse olemasolu järeldamiseks ainult kontseptuaalsest sarnasusest,
mis nõuab eelnevat tõlkimist.
63     Seoses sellega tuleb rõhutada, et asjaomased tooted on energiajoogid, mis on mõeldud noorele sihtrühmale, kes on üldiselt
teadlikud kaubamärgiga kaitstud kaupadest. Nagu apellatsioonikoda on õigesti sedastanud, turustatakse neid tooteid tavaliselt
laiaulatuslikult, näiteks supermarketites, kus sihtrühm ostab neid ennekõike „silma järgi”. Samuti ei tasu tähelepanuta jätta
kohvikutes ja baarides tehtavate suuliste tellimiste olulisust.
64     Arvestades kõike eespool mainitut, tuleb järeldada, et asjaomaste kaubamärkide vahelised olulised visuaalsed ja foneetilised
erinevused neutraliseerivad suures osas nende kontseptuaalse sarnasuse, mis nõuab eelnevat tõlkimist. Tõepoolest, kahe kaubamärgi
vahelise sisulise sarnasuse olulisus väheneb juhul, kui asjasse puutuvalt sihtrühmalt oodatakse ostmise käigus kaubamärgi
vaatamist ja hääldamist.
65     Järelikult tuleb sedastada, et asjaomaste kaubamärkide vahelise sarnasuse aste ei ole piisavalt kõrge leidmaks, et tarbijad
võiksid uskuda, et asjaomased kaubad on pärit samalt ettevõttelt, või muul juhul, majanduslikult seotud ettevõtetelt.
66     Arvestades vaidlusaluste märkide vahelisi erinevusi, ei muuda seda seisukohta asjaolu, et taotletud kaubamärgiga tähistatud
kaubad ja teenused on osaliselt identsed varasemate kaubamärkidega kaitstud toodetega.
67     Neis tingimustes järeldas apellatsioonikoda õigesti, et taotletud kaubamärkide ja varasemate kaubamärkide vahel puudus segiajamise
tõenäosus.
68     Poolte viidatud siseriiklike otsuste kohta tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et liikmesriikides
parajasti registreeritavad ning juba registreeritud kaubamärgid on tegurid, mida võib ühenduse kaubamärgi registreerimisel
üksnes arvesse võtta, ilma et need oleks otsustavad tegurid (Esimese Astme Kohtu 16. veebruari 2000. aasta otsus kohtuasjas
T‑122/99: Procter & Gamble
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (seebi kuju), EKL 2000, lk II‑265, punkt 61, 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑24/00:
Sunrider
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (VITALITE), EKL 2001, lk II‑449, punkt 33, ja 19. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑337/99:
Henkel
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (punane ja valge ümmargune tablett), EKL 2001, lk II‑2597, punkt 58).
69     Ühtlustamisameti praktika kohta tuleneb kohtupraktikast, et tähise ühenduse kaubamärgina registreerimise otsused, mida apellatsioonikojad
peavad tegema määruse nr 40/94 kohaselt, kuuluvad nende piiratud pädevusse, mitte aga diskretsioonipädevusse. Seepärast tuleb
tähise ühenduse kaubamärgina registreerimise võimalikkust hinnata üksnes selle määruse alusel, ühenduse kohtu tõlgenduses,
mitte aga apellatsioonikodade varasema praktika alusel (Esimese Astme Kohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑106/00:
Streamserve
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (STREAMSERVE), EKL 2002, lk II‑723, punkt 66, 20. novembri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades
T‑79/01 ja T‑86/01: Bosch
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (Kit Pro ja Kit Super Pro), EKL 2002, lk II‑4881, punkt 32, ja 30. aprilli 2003. aasta otsus liidetud
kohtuasjades T‑324/01 ja T‑110/02: Axions ja Belce
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet (pruuni sigari kuju ja kuldse toru kuju), EKL 2003, lk II‑1897, punkt 51).
70     Neil tingimustel tuleb hageja ainus väide tagasi lükata ning jätta hagi tervikuna rahuldamata.

Kohtukulud
71     Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda
nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja
nõudele välja hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (neljas koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja hagejalt.
Legal
Tiili       Vadapalas

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 9. märtsil 2005 Luxembourgis.
Kohtusekretär

Koja esimees
H. Jung

H. Legal
*
Kohtumenetluse keel: saksa.