CELEX: 62004CJ0129
Contratos administrativos
Directiva 89/665/CEE
Processo de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público
Pessoas a quem os processos de recurso devem ser acessíveis
Consórcio concorrente
Proibição de um membro de um consórcio interpor individualmente um recurso
Conceito "de interesse em obter um contrato público"

1       O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 1.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de
Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos
de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), alterada
pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos
públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).
2       Este pedido foi apresentado no quadro de um litígio que opõe a Espace Trianon SA (a seguir «Espace Trianon») e a Société wallonne
de location‑financement SA (a seguir «Sofibail»), membros do consórcio «Espace Trianon – Sofibail», ao office communautaire
et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (a seguir «FOREM»), a respeito de um processo de adjudicação de
um contrato de direito público.

Quadro jurídico

A regulamentação comunitária
3       O artigo 1.° da Directiva 89/665 dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos
pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE[…], as medidas necessárias para garantir que as
decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível,
nas condições previstas nos artigos seguintes e, [nomeadamente], no n.° 7 do artigo 2.°, com o fundamento de que essas decisões
tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.
[...]
3.      Os Estados‑Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados‑Membros
podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de
fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. [...]»
4       O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 89/665 dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes
que permitam:
[...]
b)      Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias
que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo
de adjudicação do contrato em causa;
[...]»
5       O artigo 21.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação
de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), dispõe:
«Os agrupamentos de empreiteiros são autorizados a apresentar propostas. Não se pode exigir que esses agrupamentos adoptem
uma forma jurídica determinada para efeitos de apresentação da proposta, mas o agrupamento seleccionado pode ser obrigado
a adoptar essa forma quando a empreitada lhe for atribuída.»

A regulamentação nacional
6       Nos termos do artigo 14.°, n.° 1, das leis coordenadas relativas ao Conseil d'État, de 12 de Janeiro de 1973 (
Moniteur belge
de 21 de Março de 1973, p. 3461), o Conseil d'État tem competência para conhecer dos recursos de anulação de decisões de
adjudicação de contratos de direito público.
7       O artigo 19.°, primeiro parágrafo, das mesmas leis coordenadas, que regula, nomeadamente, a legitimidade activa nos recursos
de anulação, dispõe:
«Os […] recursos de anulação […] podem ser interpostos na secção do contencioso administrativo por quem prove ter sido lesado
ou seja titular de um interesse, sendo submetidos à secção sob a forma e nos prazos determinados pelo Rei.»
8       No que diz respeito à decisão de actuar judicialmente, o artigo 522.°, n.° 2, do Code des societés prevê, em relação às sociedades
anónimas:
«O conselho de administração representa a sociedade em relação a terceiros e em tribunal, seja como demandante, seja como
demandado. Todavia, os estatutos podem prever que um ou mais administradores possam representar a sociedade, individual ou
conjuntamente. Esta cláusula é oponível a terceiros. […]»
9       Aquele código regula o estatuto dos consórcios («sociétés momentanées»), antes denominados «associations momentanées». O artigo
47.° do mesmo código define o consórcio como uma «sociedade sem personalidade jurídica que tem por objecto realizar, sem denominação
social, uma ou mais operações comerciais determinadas».

Os litígios no processo principal e as questões prejudiciais
10     Em 30 de Setembro de 1997, o FOREM, enquanto entidade adjudicante, publicou no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
um anúncio de concurso público indicando o seu objecto do seguinte modo: «a concepção, realização e financiamento de um imóvel
com uma área acima do solo de cerca de 6 500 m
» para uso da sua direcção regional de Liège.
11     Em 20 de Fevereiro de 1998, ocorreu a abertura das propostas. Foram apresentadas cinco propostas, entre as quais a do consórcio
Espace Trianon – Sofibail.
12     Em 22 de Dezembro de 1998, o comité de gestão do FOREM adjudicou o contrato a outro consórcio, o CIDP‑BPC. Em 8 de Janeiro
de 1999, o mesmo comité de gestão confirmou a sua decisão de 22 de Dezembro de 1998. Em 25 de Janeiro de 1999, a decisão de
adjudicação foi notificada à Espace Trianon e à Sofibail.
13     Em 19 de Fevereiro e 8 de Março de 1999, respectivamente, estas duas últimas sociedades interpuseram recursos de anulação
das decisões do comité de gestão do FOREM de 22 de Dezembro de 1998 e de 8 de Janeiro de 1999.
14     O Conseil d'État observa, na sua decisão de reenvio, que as decisões de actuar judicialmente da Espace Trianon foram tomadas
por dois dos seus administradores e não pelo seu conselho de administração, conforme dispõem os seus estatutos. Deste modo,
as decisões são irregulares. Observa que, em contrapartida, as decisões de actuar judicialmente da Sofibail não são contestáveis.
15     Dado que aquelas sociedades apresentaram a sua proposta em nome do consórcio Espace Trianon – Sofibail e que as decisões de
actuar judicialmente da Espace Trianon são irregulares, o Conseil d'État decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal
de Justiça as questões prejudiciais que se seguem, tendo por finalidade determinar se os recursos da Sofibail são admissíveis,
na medida em que é a única a contestar as decisões do comité de gestão do FOREM de 22 de Dezembro de 1998 e de 8 de Janeiro
de 1999:
«1)      O artigo 1.° da Directiva 89/665 […] opõe‑se a uma disposição de uma legislação nacional como a do artigo 19.°, primeiro parágrafo,
das leis coordenadas relativas ao Conseil d’Etat, de 12 de Janeiro de 1973, interpretada no sentido de que obriga os membros
de um consórcio que não dispõe de personalidade jurídica que, enquanto tal, participou num procedimento de adjudicação de
um contrato público e ao qual não foi adjudicado o referido contrato a agirem em conjunto, na sua qualidade de associados
ou em seu próprio nome, para interpor recurso da decisão de adjudicação do referido contrato?
2)      A resposta à questão será diferente no caso de os membros do consórcio terem agido conjuntamente mas de o recurso de um dos
seus membros ser inadmissível?
3)      O artigo 1.° da Directiva 89/665 […] opõe‑se a uma disposição de uma legislação nacional como a do artigo 19.°, primeiro parágrafo,
das leis coordenadas relativas ao Conseil d’Etat, de 12 de Janeiro de 1973, interpretada no sentido de que proíbe a um membro
de um consórcio interpor a título individual, ou na sua qualidade de associado, ou em seu próprio nome, recurso da decisão
de adjudicação?»

Quanto às questões prejudiciais
16     Através das primeira e terceira questões, que importa examinar em conjunto, pretende‑se saber se o artigo 1.° da Directiva
89/665 se opõe a uma regra nacional segundo a qual, quando um consórcio que não dispõe de personalidade jurídica participa,
enquanto tal, num procedimento de adjudicação de um contrato público e o referido contrato não lhe é adjudicado, só o conjunto
dos membros dessa associação podem interpor recurso da decisão de adjudicação. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional
de reenvio pergunta, no essencial, se a resposta às primeira e terceira questões seria diferente se os membros do consórcio
tivessem agido em conjunto mas o recurso de um deles fosse julgado inadmissível.
17     Importa recordar que, em conformidade com o artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 89/665, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes
devem poder ser objecto de recursos eficazes e que, em conformidade com o n.° 3 deste artigo, os processos de recurso devem
ser acessíveis pelo menos a todas as pessoas interessadas em obter a adjudicação de um contrato público.
18     A Espace Trianon, a Sofibail e a Comissão das Comunidades Europeias alegam que, nas circunstâncias do processo principal,
uma regra processual nacional que exige que os membros de um consórcio intervenham em juízo em conjunto, devendo, pois, estar
unanimemente de acordo para interpor um recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato público, não respeita a exigência
de facultar o acesso aos processos de recurso previstos no artigo 1.°, n.° 3, da Directiva 89/665. Segundo eles, uma protecção
jurisdicional eficaz deve permitir aos membros de tal consórcio dispor de um direito de recurso individual.
19     A este respeito, importa sublinhar que o artigo 1.°, n.° 3, ao referir‑se a qualquer pessoa interessada em obter a adjudicação
de um contrato público, visa, numa situação como a do processo principal, a pessoa que, ao apresentar a sua proposta no concurso
público em causa, tenha demonstrado interesse em obter a adjudicação do contrato.
20     Ora, nesta situação, foi o consórcio enquanto tal que apresentou a proposta e não os seus membros a título individual. Seriam
também todos os membros desta associação que, se o contrato público em causa lhes tivesse sido adjudicado, teriam a obrigação
de assinar o contrato e de executar os trabalhos.
21     Contrariamente a outras situações submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça (v., designadamente, acórdãos de 12 de Fevereiro
de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, Colect., p. I‑1829, n.° 28, e de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau,
C‑26/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 41), nada se opôs, no processo principal, a que os membros do consórcio interpusessem
conjuntamente, na qualidade de associados ou em nome próprio, um recurso de anulação das decisões de 22 de Dezembro de 1998
e de 8 de Janeiro de 1999.
22     Por conseguinte, uma regra processual nacional que exige que um recurso de anulação de uma decisão de uma entidade adjudicante
de adjudicar um contrato público seja interposto pelo conjunto dos membros que formam um consórcio não limita o acesso a tais
recursos de uma forma contrária ao artigo 1.°, n.° 3, da Directiva 89/665.
23     Acresce que, como resulta dos autos, no direito belga os membros de uma associação deste tipo podem a todo o momento, antes
de interpor um recurso, resolver internamente a questão relativa à capacidade da associação para actuar judicialmente, sem
qualquer outra formalidade.
24     Além disso, não pode ser acolhido o argumento da Comissão segundo o qual uma regra como a que está em causa no processo principal,
que implica uma exigência para os agrupamentos de empresários de adoptar uma forma jurídica determinada para a apresentação
de uma proposta, é contrária ao artigo 21.° da Directiva 93/37. De facto, a regra nacional em causa no processo principal
limita‑se a exigir que o consórcio, para actuar judicialmente, assegure a sua representação em conformidade com as regras
aplicáveis à forma jurídica adoptada pelos seus membros para poder apresentar propostas.
25     Importa, além disso, salientar que a regra processual objecto do presente processo se aplica do mesmo modo a todos os recursos
introduzidos pelos membros de consórcios relacionados com as operações que efectuem no seu âmbito de actividade, não sendo
relevante saber se os pedidos têm fundamento numa violação do direito comunitário ou do direito nacional, quer sejam relativos
a contratos de obras públicas ou a outras operações.
26     Tendo em conta o que precede, não se pode considerar que uma regra como a que está em causa no processo principal seja susceptível
de prejudicar a exigência de recursos eficazes consagrada no artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 89/665. Este princípio não exige
que se declare a admissibilidade de um recurso quando não tenham sido respeitadas as disposições relativas à representação
em juízo decorrentes da forma adoptada no que respeita à pessoa que actua judicialmente.
27     Finalmente, no que respeita à segunda questão, nada indica que se devam tratar de forma diferente os casos em que o recurso
tenha sido interposto, desde o início, por apenas alguns dos membros do consórcio e os casos em que o recurso, numa primeira
fase, tenha sido introduzido pelo conjunto dos membros, mas em que o recurso de um deles tenha sido, numa segunda fase, julgado
inadmissível.
28     Em ambos os casos os recursos são inadmissíveis em virtude das regras nacionais que exigem que os recorrentes respeitem as
condições respeitantes à representação em tribunal em conformidade com a forma jurídica escolhida pelos próprios membros.
Tais exigências são de aplicação geral e não limitam, de modo contrário à Directiva 89/665, a efectividade dos recursos e
a possibilidade que têm deles lançarem mão aqueles que apresentaram propostas. Além disso, a inadmissibilidade do recurso
de um dos membros do consórcio pode ficar‑se a dever a circunstâncias que demonstrem que a vontade de actuar judicialmente
por parte do membro em causa não se constituiu validamente.
29     Tendo em conta o que precede, cumpre responder às questões formuladas que:
–       o artigo 1.° da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que, segundo o direito nacional, só
o conjunto dos membros de um consórcio sem personalidade jurídica que, enquanto tal, tenha participado num procedimento de
adjudicação de um contrato público e ao qual não tenha sido adjudicado o referido contrato pode interpor recurso da decisão
de adjudicação e não unicamente um dos seus membros a título individual;
–       o mesmo vale no caso de todos os membros de tal consórcio agirem em conjunto mas de o recurso de um dos seus membros ser julgado
inadmissível.

Quanto às despesas
30     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
O artigo 1.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares
e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público
de obras e de fornecimentos, alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação
dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que,
segundo o direito nacional, só o conjunto dos membros de um consórcio que não dispõe de personalidade jurídica que, enquanto
tal, tenha participado num procedimento de adjudicação de um contrato público e ao qual não tenha adjudicado o referido contrato
pode interpor recurso da decisão de adjudicação e não unicamente um dos seus membros a título individual.
O mesmo vale no caso de todos os membros de tal consórcio agirem em conjunto mas de o recurso de um dos seus membros ser julgado
inadmissível.
Assinaturas
*
Língua do processo: francês.