CELEX: 62006CJ0357
Directiva 92/50/CEE
Contratos públicos de servicios
Legislación nacional que limita la adjudicación de los servicios públicos locales de interés económico a sociedades de capital
Compatibilidad

1       La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 26 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo,
de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO
L 209, p. 1), en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001 (DO L 285,
p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 92/50»), del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), de los artículos 39 CE, 43 CE, 48 CE y 81 CE, del artículo 9 de la
Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos (DO L 194, p. 39; EE 15/01, p. 129), en
su versión modificada por la Directiva 91/156/CEE, del Consejo, de 18 de marzo de 1991 (DO L 78, p. 32) (en lo sucesivo, «Directiva
75/442»), así como del artículo 7 de la Directiva 2006/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006,
relativa a los residuos (DO L 114, p. 9).
2       Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Frigerio Luigi & C. Snc (en lo sucesivo, «Frigerio»), sociedad
colectiva italiana, y el Comune di Triuggio en relación con la adjudicación de un contrato de gestión del servicio de limpieza
urbana.

Marco jurídico

Normativa comunitaria
3       La Directiva 92/50 tiene por objeto coordinar los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. Según
su segundo considerando, dicha Directiva contribuye a establecer de manera progresiva el mercado interior, que conlleva un
espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.
4       El sexto considerando de dicha Directiva enuncia, en particular, que es necesario evitar las trabas a la libre circulación
de servicios y que, por lo tanto, los prestadores de servicios pueden ser personas físicas o personas jurídicas.
5       A tenor del vigésimo considerando de la citada Directiva, para eliminar las prácticas restrictivas de la competencia, en general,
y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, es necesario mejorar el acceso de los prestadores
de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos.
6       El artículo 26 de la Directiva 92/50 tiene el siguiente tenor:
«1.      Los prestadores de servicios podrán agruparse para presentar ofertas sin necesidad de adoptar una forma jurídica específica.
No obstante, tras la adjudicación del contrato, el grupo adjudicatario podrá ser obligado a ello.
2.      Los candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que estén establecidos, estén facultados
para desarrollar la pertinente actividad de servicios no podrán ser rechazados por el mero hecho de que, con arreglo a la
legislación del Estado miembro en el que se adjudique el contrato, tendrían que cumplir el requisito de ser bien personas
físicas, bien personas jurídicas.
3.      No obstante, podrá exigirse a las personas jurídicas que indiquen, en la licitación o en la solicitud de participación, los
nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar el servicio.»
7       La Directiva 92/50 fue derogada, salvo su artículo 41, con efectos a 31 de enero de 2006 y sustituida por la Directiva 2004/18.
La redacción del artículo 26 de la Directiva 92/50 fue recogida sustancialmente por el artículo 4 de la Directiva 2004/18.

Normativa nacional
8       El Decreto Legislativo nº 267, texto refundido de las leyes relativas a la organización de los entes locales (testo unico
delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), de 18 de agosto de 2000 (suplemento ordinario a la GURI nº 227, de 28 de
septiembre de 2000), en la versión modificada por el Decreto-Ley nº 269 por el que se establecen disposiciones urgentes para
favorecer el desarrollo y para corregir el funcionamiento de las cuentas públicas (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo
e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), de 30 de septiembre de 2003 (suplemento ordinario a la GURI nº 229,
de 2 de octubre de 2003), convertido en ley, tras modificación, por la Ley nº 326, de 24 de noviembre de 2003 (suplemento
ordinario a la GURI nº 274, de 25 de noviembre de 2003) (en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 267/2000»), regula especialmente
las formas de adjudicación de los contratos relativos a la explotación de servicios públicos locales de interés económico.
El artículo 113, apartado 5, del citado Decreto Legislativo dispone:
«La prestación de servicios se realizará de conformidad con las normas sectoriales y la normativa de la Unión Europea, mediante
la adjudicación de la explotación del servicio a:
a)      sociedades de capital seleccionadas mediante procedimientos de licitación pública;
b)      sociedades de capital mixto público y privado, en las que se elija al socio privado a través de procedimientos de licitación
pública que garanticen el cumplimento de las normas nacionales y comunitarias en materia de competencia, de conformidad con
las directrices que las autoridades competentes dicten a través de medidas o circulares específicas;
c)      sociedades de capital enteramente público, a condición de que el ente o los entes públicos titulares del capital social ejerzan
sobre la sociedad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y de que dicha sociedad realice la parte esencial
de su actividad con el ente o los entes públicos que la controlan.»
9       Por lo que respecta el sector específico de los residuos, el artículo 2, apartado 6, de la Ley regional de la Región de Lombardia
nº 26 sobre la regulación de los servicios locales de interés económico general [-] Normas en materia de gestión de residuos,
de energía, de utilización del subsuelo y de los recursos hídricos (disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.
Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), de 12 de dicembre
de 2003 (supplemento ordinario del Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia nº 51, de 16 de diciembre de 2003; en lo sucesivo,
«Ley regional nº 26»), prevé:
«La prestación de los servicios se adjudicará a sociedades de capital seleccionadas mediante procedimientos públicos de licitación
o procedimientos compatibles con la normativa nacional y comunitaria en materia de competencia [...].»
10     A tenor del artículo 198, apartado 1, del Decreto Legislativo nº 152 sobre normas en materia de medio ambiente (norme in materia
ambiente), de 3 de abril de 2006 (suplemento ordinario a la GURI nº 88, de 14 de abril de 2006):
«[…] los ayuntamientos continuarán la gestión de los residuos urbanos y residuos asimilados destinados a la eliminación en
régimen de monopolio, en las formas previstas en el artículo 113, apartado 5, del Decreto Legislativo [nº 267/2000].»

Contexto fáctico y cuestiones prejudiciales
11     Mediante acuerdo nº 53, de 29 de noviembre de 2005 (en lo sucesivo, «acuerdo nº 53»), el consejo municipal del Comune di Triuggio
adjudicó, por un plazo de cinco años a partir del 1 de julio de 2006, la gestión del servicio de limpieza urbana en el territorio
municipal a la Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L. SpA (en lo sucesivo, «ASML»).
12     Mediante dicho acuerdo, el citado Consejo se comprometió a adquirir un paquete de acciones que permitiera a la administración
municipal «ser socio a todos los efectos y reestructurar y regular, tanto desde el punto de vista organizativo como funcional,
las relaciones con [ASML], con el objeto de otorgar [al Comune di Triuggio] una facultad de dirección y control sobre dicha
empresa análoga a la ejercida sobre sus propios servicios».
13     Frigerio, que había asegurado la gestión del servicio de que se trata del 1 de enero de 1996 al 30 de junio de 2006 en unión
temporal de empresas con otra sociedad colectiva italiana, interpuso un recurso contra el acuerdo nº 53 ante el Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia (tribunal administrativo regional de la Región de Lombardía). En ese recurso, alegó
que el consejo municipal del Comune di Triuggio no estaba facultado para adjudicar directamente el contrato en cuestión, sino
que estaba obligado a proceder a una licitación, de conformidad con la legislación comunitaria aplicable en materia de contratos
públicos y con el artículo 113, apartado 5, del Decreto Legislativo nº 267/2000.
14     El Comune di Triuggio así como ASML solicitaron que se desestimara el recurso, y asimismo, con carácter incidental, que se
declarase su inadmisibilidad. A este respecto, sostienen, en particular, que el recurso es inadmisible debido a la falta de
interés de Frigerio para ejercitar la acción, dado que Frigerio, que está constituida con la forma jurídica de una sociedad
personalista (sociedad colectiva), no puede aspirar a la adjudicación del contrato controvertido, ya que el artículo 113,
apartado 5, del Decreto Legislativo nº 267/2000 reserva exclusivamente a las sociedades de capital la adjudicación de los
servicios públicos locales, como el de la limpieza urbana.
15     En este contexto, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidió suspender el procedimiento y plantear al
Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      La disposición contenida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [2004/18] o la disposición análoga prevista en el artículo
26, apartado 2, de la Directiva [92/50] (en el caso de que esta última sea considerada la medida normativa de referencia),
según la cual no podrá rechazarse a candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en que estén
establecidos, estén habilitados para realizar la prestación de que se trate, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación
del Estado miembro en el que se adjudique el contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas, ¿formula un principio
fundamental de Derecho comunitario que supera el límite formal indicado en el artículo 113, apartado 5, del Decreto Legislativo
nº 267/2000 y en los artículos 2, apartado 6, y 15, apartado 1, de la Ley regional [nº 26], y por tanto, puede desplegar su
eficacia normativa de modo que permita la participación en las licitaciones también a entidades que no presentan la forma
jurídica de sociedades de capital?
2)      En el caso de que el Tribunal de Justicia no considere que la normativa antes indicada es expresión de un principio fundamental
de Derecho comunitario, ¿la disposición contenida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [2004/18] o la disposición
análoga prevista en el artículo 26, apartado 2, de la Directiva [92/50] (en el caso de que esta última sea considerada la
medida normativa de referencia), constituye, más bien, un corolario implícito o un “principio derivado” del principio de competencia,
considerado en relación con los principios de transparencia administrativa y de no discriminación por razón de nacionalidad,
y, por tanto, en cuanto tal, está provisto de efecto directo y prevalece sobre las normas internas eventualmente contrarias
promulgadas por los Estados miembros para regular los contratos de obras públicas no comprendidos en el ámbito de aplicación
directa del Derecho comunitario?
3)      Las disposiciones del artículo 113, apartado 5, del Decreto Legislativo nº 267/2000 y los artículos 2, apartado 6, y 15, apartado
1, de la Ley regional [nº 26], ¿se oponen a los principios comunitarios formulados en los artículos 39 [CE] (principio de
libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad), 43 [CE] (libertad de establecimiento), 48 [CE] y 81 [CE] (acuerdos
restrictivos de la competencia) […] y, por tanto, en caso de que se considere que existe oposición, no deben aplicarse las
citadas disposiciones nacionales en cuanto contravengan las normas comunitarias provistas de efecto directo que prevalezcan
sobre las normas internas?
4)      Las disposiciones del artículo 113, apartado 5, del Decreto Legislativo nº 267/2000 y los artículos 2, apartado 6, y 15, apartado
1, de la Ley regional [nº 26], ¿se oponen al artículo 9, apartado 1, de la Directiva [75/442] o a la disposición análoga contenida
en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva [2006/12] (en el caso de que esta última sea considerada la medida normativa
de referencia), que disponen, respectivamente, que […] “cualquier establecimiento o empresa que efectúe las operaciones citadas
en el anexo II A [de la Directiva 75/442] deberá obtener una autorización de la autoridad competente mencionada en el artículo
6 [de esta Directiva]” y que “los planes mencionados en el apartado 1 [de la Directiva 2006/12] [de gestión de residuos] podrán
incluir, por ejemplo: a) las personas físicas o jurídicas facultadas para proceder a la gestión de los residuos […]”?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las cuestiones primera y segunda
16     Con carácter preliminar, debe señalarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento interpuesto
con arreglo al artículo 234 CE, que se basa en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales
y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional (véanse, en particular,
las sentencias de 16 de julio de 1998, Dumon y Froment, C‑235/95, Rec. p. I‑4531, apartado 25; de 11 de julio de 2006, Chacón
Navas, C‑13/05, Rec. p. I‑6467, apartado 32, y de 8 de noviembre de 2007, ING. AUER, C‑251/06, Rec. p. I‑0000, apartado 19).
17     A este respecto, de la petición de decisión prejudicial y, en especial, de las cuestiones primera y segunda resulta, que el
órgano jurisdiccional remitente se basa en la premisa de que el contrato en cuestión en el litigio principal está incluido
en el ámbito de aplicación de una de las Directivas comunitarias de contratos públicos de servicios, a saber, o la Directiva
92/50, o la Directiva 2004/18. Esta premisa está corroborada, además, por algunos elementos presentados al Tribunal de Justicia,
como el acuerdo nº 53, cuyo texto se adjunta a las observaciones de Frigerio y que muestra que el valor del contrato controvertido
en el litigio principal supera el umbral de aplicación de las referidas Directivas. Además, de las observaciones presentadas
en la vista resulta que la contrapartida del referido contrato procede del Comune di Triuggio, de modo que no puede calificarse
de concesión de servicios.
18     En estas circunstancias y habida cuenta de que el referido acuerdo es de fecha 29 de noviembre 2005, procede observar que
la Directiva 92/50 se aplica
ratione materiæ
y
ratione temporis
a los hechos del litigio principal.
19     Por ello, hay que formular de nuevo las cuestiones primera y segunda, que deben examinarse conjuntamente, en el sentido de
que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, con carácter principal, si el artículo 26, apartado 2, de la Directiva 92/50
se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que limitan la presentación de ofertas
en un procedimiento de adjudicación de contrato público de servicios a los interesados que revistan la forma jurídica de una
sociedad de capital. Subsidiariamente, el referido órgano jurisdiccional se pregunta sobre las consecuencias de una eventual
respuesta positiva sobre la interpretación y aplicación del Derecho nacional.
20     De conformidad con el artículo 26, apartado 2, de la Directiva 92/50, las entidades adjudicadoras no podrán rechazar a los
candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que estén establecidos, estén facultados
para desarrollar la pertinente actividad de servicios por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro
en el que se adjudique el contrato, tendrían que cumplir el requisito de ser bien personas físicas, bien personas jurídicas.
21     De esta disposición se deriva que las entidades adjudicadoras tampoco pueden excluir de un procedimiento de licitación a los
candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio
en cuestión, por el mero hecho de que la forma jurídica de éstos no se corresponda a una categoría específica de personas
jurídicas.
22     De ello resulta que la referida disposición se opone a toda norma nacional que excluya de la adjudicación de los contratos
públicos de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva 92/50 a candidatos o licitadores facultados,
con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio en cuestión, por el mero hecho de
que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría determinada de personas jurídicas.
23     Por consiguiente, disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que limitan a sociedades de capital
la adjudicación de los contratos públicos de servicios locales de interés económico cuyo valor supere el umbral de aplicación
de la Directiva 92/50, no son compatibles con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva.
24     Respecto a los hechos que originaron el litigio principal, de los autos resulta que Frigerio interpuso el recurso en el litigio
principal en su condición de líder de una unión temporal de empresas que había asegurado la gestión del servicio de limpieza
urbana del Comune di Triuggio entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2006.
25     Sobre este particular, hay que precisar que del artículo 26, apartado 1, de la Directiva 92/50 resulta igualmente que las
entidades adjudicadoras no pueden exigir la transformación de las uniones temporales de prestadores de servicios en una forma
jurídica determinada a efectos de la presentación de una oferta.
26     Por añadidura, no se discute ante el Tribunal de Justicia que, según la legislación italiana, Frigerio estaba facultada para
prestar el servicio de limpieza urbana en su forma jurídica, es decir, como sociedad colectiva. A este respecto, el órgano
jurisdiccional remitente indica en particular que Frigerio está inscrita en el registro de personas facultadas para desarrollar
actividades en el ámbito de los residuos.
27     Como se ha señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta igualmente, con
carácter subsidiario, sobre las consecuencias de una declaración de no conformidad de disposiciones nacionales como las controvertidas
en el litigio principal con la Directiva 92/50.
28     Basta recordar a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, el órgano jurisdiccional nacional está obligado, dentro
del margen de apreciación que le conceda su Derecho nacional, a interpretar y aplicar una disposición de Derecho interno en
un sentido conforme con las exigencias del Derecho comunitario. Si dicha interpretación conforme no es posible, el órgano
jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y tutelar los derechos que éste concede a los particulares,
así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno (véanse, en este sentido,
las sentencias de 4 de febrero de 1988, Murphy y otros, 157/86, Rec. p. 673, apartado 11, así como de 11 de enero de 2007,
ITC, C‑208/05, Rec. p. I‑181, apartados 68 y 69).
29     Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 26, apartados 1 y 2, de
la Directiva 92/50 se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que impiden a candidatos
o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio en cuestión,
incluidos los que están constituidos como unión temporal de empresas de servicios, presentar ofertas en un procedimiento de
adjudicación de contrato público de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva 92/50, por el mero
hecho de que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría determinada de personas
jurídicas, a saber, la de sociedades de capital. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, dentro del margen de apreciación
que le conceda su Derecho interno, interpretar y aplicar una disposición de Derecho interno en un sentido conforme con las
exigencias del Derecho comunitario y, si dicha interpretación conforme no fuera posible, abstenerse de aplicar cualquier norma
de Derecho interno que sea contraria a tales exigencias.

Sobre las cuestiones tercera y cuarta
30     Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, sobre la conformidad
de disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal con los artículos 39 CE, 43 CE, 48 CE y 81 CE,
así como con la Directiva 75/442 y la Directiva 2006/12.
31     Dado que, como resulta del apartado 18 de la presente sentencia, los hechos del litigio principal entran dentro del ámbito
de aplicación de la Directiva 92/50 y que la interpretación de dicha Directiva proporciona los elementos necesarios para permitir
al órgano jurisdiccional remitente resolver el asunto del que conoce, el examen de las disposiciones comunitarias antes mencionadas
presenta un interés puramente hipotético. Por consiguiente, de conformidad con reiterada jurisprudencia, no procede responder
a las cuestiones tercera y cuarta (véanse, en este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C‑144/04, Rec.
p. I‑9981, apartados 36 y 37, así como de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, Rec. p. I‑6057, apartados 42 y 43).

Costas
32     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
El artículo 26, apartados 1 y 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE
de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001, se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal,
que impiden a candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar
el servicio en cuestión, incluidos los que están constituidos como unión temporal de empresas de servicios, presentar ofertas
en un procedimiento de adjudicación de contrato público de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva
92/50, por el mero hecho de que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría
determinada de personas jurídicas, a saber, la de sociedades de capital. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, dentro
del margen de apreciación que le conceda su Derecho interno, interpretar y aplicar una disposición de Derecho interno en un
sentido conforme con las exigencias del Derecho comunitario y, si dicha interpretación conforme no fuera posible, abstenerse
de aplicar cualquier norma de Derecho interno que sea contraria a tales exigencias.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.