CELEX: 61992CJ0331
Directiv 71/305/EØF
begrebet "offentlige bygge- og anlægskontrakter"

1 Ved kendelse af 10. juli 1992, indgaaet til Domstolen den 31. juli s.aa., har Tribunal Superior de Justicia de Canarias i medfoer af EOEF-traktatens artikel 177 forelagt to praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, herefter benaevnt "direktiv 71/305").
2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en sag mellem selskabet Gestión Hotelera Internacional paa den ene side og Comunidad Autónoma de Canarias (den selvstyrende region De Kanariske OEer, herefter benaevnt "Comunidad Autónoma"), Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (herefter benaevnt "Las Palmas kommune") samt selskabet Gran Casino de Las Palmas paa den anden side.
3 Ved bekendtgoerelse af 17. juli 1989 fra De Kanariske OEers lokalregering, offentliggjort i Boletín Oficial de Canarias (De Kanariske OEers Lovtidende) den 19. juli 1989, blev der givet meddelelse om to offentlige udbud, det ene vedroerende endelig tilladelse til indretning og aabning af et spillekasino i hotel Santa Catalina i Las Palmas, det andet vedroerende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden. Da det paagaeldende hotel tilhoerte Las Palmas kommune, var sidstnaevnte udbud offentliggjort af De Kanariske OEers regering paa kommunens vegne i henhold til en samarbejdsaftale mellem disse to myndigheder.
4 Udbudsbetingelserne vedroerende meddelelsen af tilladelserne til at indrette og aabne spillekasinoet findes i bilag I til ovennaevnte bekendtgoerelse (herefter benaevnt "bilag I"). Blandt de betingelser, de bydende skal opfylde, er det i bilagets artikel 2, stk. 1, litra c) og i), fastsat, at:
"c) [deres] formaal maa alene vaere at drive spillekasinoer. Virksomhedens formaal kan dog ogsaa omfatte retten til at tilbyde og levere de yderligere tjenesteydelser, der er angivet nedenfor i artikel 2, stk. 2.
...
i) [de bydende] deltager i udbuddet vedroerende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden, hvor udbudsbetingelserne findes i bilag II til denne bekendtgoerelse".
5 I henhold til artikel 3, stk. 3, litra g), i bilag I skal buddet ledsages af planer og beskrivelser af spillekasinoet med angivelse af alle tekniske specifikationer, herunder de yderligere bygge- og anlaegsarbejder, der maatte vaere noedvendige.
6 I bilagets artikel 4, stk. 3, opregnes de oplysninger, der skal meddeles tilslagsmodtageren, saasom de tilladte former for spil, spoergsmaalet om, hvorvidt der skal vaere almindelig eller begraenset adgang til spillekasinoet, og det forhold, at tilladelsen ikke kan overdrages. Artikel 5, stk. 2, litra b), bestemmer, at ansoegningen om tilladelse til at aabne og indrette spillekasinoet skal ledsages af en kopi af den kommunale tilladelse til at foretage naermere angivne bygge- og anlaegsarbejder samt en erklaering om, at disse er tilendebragt.
7 I artikel 2 i udbudsbetingelserne vedroerende anvendelsen af hotellets installationer og driften af hotelvirksomheden, som fremgaar af bilag II til bekendtgoerelsen (herefter benaevnt "bilag II"), praeciseres det, at kun de virksomheder, som deltager i det offentlige udbud vedroerende den endelige tilladelse til at indrette og aabne spillekasinoet, kan meddeles tilslag med hensyn til sidstnaevnte kontrakt.
8 I henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), i bilag II er den bydende forpligtet til at investere mindst 1 mia. PTA i hotellet og dettes installationer og tilfoere mindst 1 mia. PTA med henblik paa anvendelsen af hotellet og spillekasinoet i den periode, for hvilken tilladelsen i foerste omgang er meddelt. Artikel 2, stk. 2, litra b), bestemmer, at den tilslagsmodtagende virksomhed skal gennemfoere de aendringer, ombygninger og istandsaettelser, der er noedvendige for, at hotellet og dets omgivelser fortsat kan vaere klassificeret som femstjernet og kan tilbyde de yderligere faciliteter, der er noedvendige. I artikel 3, stk. 3, i bilag II praeciseres det, at buddet vedroerende disse arbejder skal indeholde en naermere specifikation af de foreloebige forslag til bygge- og anlaegsarbejder, overslag og frister for gennemfoerelsen.
9 For den nationale retsinstans nedlagde Gestión Hotelera Internacional, der var lejer af hotellet, mens proceduren med de offentlige udbud blev gennemfoert, paastand om annullation af de offentlige udbud, De Kanariske OEers regering havde bekendtgjort, samt af det tilslag, der ved bekendtgoerelse af 10. januar 1990 i mellemtiden var blevet meddelt selskabet Gran Casino de Las Palmas. Til stoette for annullationspaastanden anfoerte sagsoegeren, at i henhold til udbudsbetingelserne skulle tilslagsmodtagerne udfoere arbejder med ombygning af spillekasinoet og af hotellet, hvorfor den bekendtgoerelse, hvorved de offentlige udbud blev offentliggjort, i henhold til direktiv 71/305 burde have vaeret offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.
10 Tribunal Superior de Justicia de Canarias naerede tvivl med hensyn til fortolkningen af faellesskabsretten og udsatte derfor sagen paa Domstolens besvarelse af foelgende praejudicielle spoergsmaal:
"1) Omfatter begrebet 'offentlige bygge- og anlaegskontrakter' i artikel 1, litra a), i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 en 'kontrakt, som baade omfatter udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder og overdragelse af goder' ?
2) Er de 'ordregivende myndigheder' , som paataenker at indgaa en saadan kontrakt, herefter forpligtet til at offentliggoere bekendtgoerelsen herom i De Europaeiske Faellesskabers Tidende?"
Formaliteten
11 Comunidad Autónoma og Las Palmas kommune har anfoert, at det var ufornoedent, at den nationale retsinstans forelagde spoergsmaal for Domstolen, eftersom direktiv 71/305 er gennemfoert i national ret, og det derfor ikke laengere er noedvendigt at paaberaabe sig det.
12 Hertil bemaerkes, at i henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det udelukkende de nationale retsinstanser, for hvem de konkrete tvister er indbragt, og som har ansvaret for den retslige afgoerelse, som skal traeffes, paa grundlag af omstaendighederne i den konkrete sag at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spoergsmaal, de forelaegger Domstolen (jf. bl.a. dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, praemis 10).
13 I oevrigt bemaerkes, at det fremgaar af Domstolens faste praksis, at en fortolkning af et direktiv kan vaere nyttig for den nationale ret, for at retten kan sikre en fortolkning og en anvendelse af den lov, der er vedtaget til direktivets gennemfoerelse i intern ret, i overensstemmelse med faellesskabsrettens krav (jf. dom af 20.5.1976, sag 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, praemis 10).
14 Domstolen skal derfor gennemgaa de forelagte spoergsmaal.
Realiteten
Det foerste spoergsmaal
15 Indledningsvis bemaerkes, at begrebet offentlige bygge- og anlaegskontrakter er defineret i artikel 1 i direktiv 71/305. Ifoelge bestemmelsens litra a) skal der vaere tale om "gensidigt bebyrdende kontrakter, som afsluttes skriftligt mellem en entreprenoer - en fysisk eller juridisk person - paa den ene side og en ... ordregivende myndighed paa den anden side ...", som i bestemmelsens litra b) er defineret som staten, de lokale organer og de i bilag I til direktivet anfoerte offentligretlige juridiske personer.
16 Endvidere skal kontrakten som genstand have en af de former for virksomhed, der falder ind under artikel 2 i Raadets direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer eller filialer (EFT 1971 II, s. 610). Listen over disse former for erhvervsvirksomhed, der er optaget som bilag til sidstnaevnte direktiv, omhandler bygge- og anlaegsvirksomhed.
17 For at forsyne den forelaeggende retsinstans med fortolkningsbidrag, der er relevante med henblik paa afgoerelsen af hovedsagen, maa der foerst foretages en vurdering af den omtvistede kontrakt, saaledes som den er beskrevet i sagens akter.
18 Hele udbudsproceduren blev ivaerksat af De Kanariske OEers regering, som bekendtgjorde to offentlige udbud. Det foerste, som vedroerte et spillekasino, var paa vegne af den selvstyrende region De Kanariske OEer, mens det andet, som drejer sig om drift af et hotel, var paa vegne af Las Palmas kommune.
19 Den ordregivende myndighed paataenkte at lade indrette et spillekasino i lokaler i hotel Santa Catalina, som ejes af kommunen. Kontrakten skulle tildeles en virksomhed, som ogsaa skulle paatage sig driften af hotelvirksomheden. I artikel 2 i bilag II var det saaledes praeciseret, at kun saadanne virksomheder kunne deltage, som ogsaa kunne blive tilslagsmodtagere med hensyn til den endelige tilladelse til at indrette og drive spillekasinoet.
20 For det foerste fremgaar det af samarbejdsaftalen mellem Las Palmas kommune og De Kanariske OEers regering, saaledes som den naermere er beskrevet af den forelaeggende retsinstans, og af artikel 2, stk. 2, litra b), i bilag II, at tilslagsmodtageren skal gennemfoere en raekke bygge- og anlaegsarbejder, ikke alene i de bygninger, hotellet omfatter, men ogsaa i spillekasinoet, saaledes at stedet herved blev egnet netop til den form for virksomhed, det skulle indrettes til.
21 For det andet var tilslagsmodtageren i henhold til bilag II, som fastsaetter minimumsbetingelserne for at opnaa tilladelse til at indrette og aabne spillekasinoet samt til at udnytte de i dette oejemed indrettede lokaler og til at drive hotelvirksomheden, forpligtet til at gennemfoere bygge- og anlaegsarbejder i form af aendringer, ombygninger og istandsaettelser af hotellets indretninger for et beloeb paa mindst 1 mia. PTA.
22 Endelig skulle den tilslagsmodtagende virksomhed i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), i bilag II sikre, at hotellet fortsat var klassificeret som "femstjernet", og at det kunne tilbyde de noedvendige, yderligere faciliteter. Ifoelge artikel 3, stk. 3, litra g), i bilag I, skulle virksomheden angive de yderligere bygge- og anlaegsarbejder, der maatte vaere noedvendige med henblik paa indretningen af spillekasinoet.
23 Det fremgaar heraf, at hovedformaalet med det offentlige udbud var dels at lade indrette og aabne et spillekasino, dels at drive en hotelvirksomhed. Saadanne kontrakter falder utvivlsomt ikke i sig selv ind under anvendelsesomraadet for direktiv 71/305.
24 Det fremgaar ligeledes, dels at ovennaevnte dokumenter ikke indeholdt nogen naermere beskrivelse af genstanden for de bygge- og anlaegsarbejder, der skulle gennemfoeres, hverken med hensyn til indretningen og aabningen af spillekasinoet eller med hensyn til driften af hotellet, dels at der ikke var fastsat noget beloeb for de paagaeldende arbejder, og endelig, at den bydende paa grund af den snaevre definition af virksomhedens formaal, jf. artikel 2, stk. 1, litra c), i bilag I, ikke selv kunne udfoere dem.
25 Det spoergsmaal, den forelaeggende retsinstans skal tage stilling til, er, om en saadan blandet kontrakt, som baade omfatter udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder og overdragelse af goder, er omfattet af anvendelsesomraadet for direktiv 71/305.
26 Hertil bemaerkes, at naar de bygge- og anlaegsarbejder, der skal udfoeres i hotellet og spillekasinoet, kun er accessoriske i forhold til selve genstanden for det offentlige udbud, kan dette ikke betegnes som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt efter direktiv 71/305.
27 Denne fortolkning underbygges af Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1). I den sekstende betragtning til dette direktiv anfoeres det, at det fremgaar af direktiv 71/305, at en kontrakt kun kan betragtes som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, hvis kontraktens genstand er udfoerelse af et bygge- og anlaegsarbejde; det anfoeres endvidere, at for saa vidt saadanne bygge- og anlaegsarbejder er accessoriske og ikke udgoer kontraktens genstand, medfoerer de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlaegskontrakt.
28 Det tilkommer den nationale retsinstans at afgoere, om bygge- og anlaegsarbejderne er accessoriske i forhold til selve genstanden for det offentlige udbud.
29 Det foerste spoergsmaal maa herefter besvares med, at en blandet kontrakt, som baade omfatter udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder og overdragelse af goder, ikke falder ind under anvendelsesomraadet for direktiv 71/305, saafremt udfoerelsen af bygge- og anlaegsarbejderne kun er accessorisk i forhold til overdragelsen af goder.
Det andet spoergsmaal
30 Henset til besvarelsen af det foerste spoergsmaal er det ufornoedent at besvare det andet spoergsmaal.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
31 De udgifter, der er afholdt af den spanske regering og af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Tribunal Superior de Justicia de Canarias ved kendelse af 10. juli 1992, for ret:
En blandet kontrakt, som baade omfatter udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder og overdragelse af goder, falder ikke ind under anvendelsesomraadet for Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, saafremt udfoerelsen af bygge- og anlaegsarbejderne kun er accessorisk i forhold til overdragelsen af goder.