CELEX: 62003CJ0462
Contratos públicos
Directiva 93/38/CEE
Sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
Conceitos de "exploração" e de "colocação à disposição" de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho-de-ferro
Obras de infra-estrutura ferroviária

1       Os pedidos de decisão prejudicial têm por objecto a interpretação do artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38/CEE
do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água,
da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).
2       Estes pedidos foram apresentados no âmbito de dois litígios que opõem, respectivamente, a Strabag AG (a seguir «Strabag»)
e a Kostmann GmbH (a seguir «Kostmann») aos Österreichische Bundesbahnen (sociedade nacional dos caminhos‑de‑ferro austríacos,
a seguir «ÖBB»), a propósito da adjudicação, a empresas concorrentes daquelas, de empreitadas referentes à construção e ao
desdobramento de vias férreas e respeitantes, designadamente, à realização de obras de terraplanagem, de nivelamento e em
betão armado, bem como à construção de pontes e obras ferroviárias.

Quadro jurídico

Regulamentação comunitária
3       O artigo 1.° da Directiva 93/38 define certos conceitos por ela utilizados. Assim, nos termos dos pontos 1, 2, 4 e 7 deste
artigo, entende‑se por:
«1.      Poderes públicos: o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público e as associações formadas
por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera‑se organismo de direito público, qualquer organismo:
–       criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com um carácter não industrial ou comercial,
–       dotado de personalidade jurídica, e
–       cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos
de direito público, quer a respectiva gestão esteja submetida ao controlo destas entidades quer os órgãos de administração,
de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, por autarquias locais
ou regionais ou por outros organismos de direito público;
2.      Empresa pública: qualquer empresa em relação à qual os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência
dominante, em virtude da propriedade, da participação financeira ou das normas que lhe são aplicáveis. Presume‑se a existência
de influência dominante quando, directa ou indirectamente, em relação a uma empresa, esses poderes:
–       detenham uma participação maioritária no capital subscrito da empresa, ou
–       disponham da maioria dos votos correspondentes às acções emitidas pela empresa, ou
–       tenham a possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização
da empresa;
–       […]
4.      Contratos […] de empreitada […]: contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre uma das entidades adjudicantes definidas
no artigo 2.° e um […] empreiteiro […] e que têm por objecto […] quer a execução, quer simultaneamente a execução e a concepção,
quer a realização, por qualquer meio, de obras de construção ou de engenharia civil referidas no anexo XI. Além disso, estes
contratos podem incluir os fornecimentos e os serviços necessários à sua execução […].
[…]
7.      Concursos públicos, concursos limitados e processos por negociação: os processos de celebração aplicados pelas entidades adjudicantes
em que:
a)      No que se refere aos concursos públicos, todos os fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços interessados podem
apresentar propostas;
b)      No caso dos concursos limitados, só os candidatos convidados pela entidade adjudicante podem apresentar propostas;
c)      No caso dos processos por negociação, a entidade adjudicante consulta os fornecedores, os empreiteiros ou os prestadores de
serviços da sua escolha, negociando com um ou mais de entre eles as condições do contrato.»
4       Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 93/38, esta aplica‑se às «entidades adjudicantes:
a)      Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas no n.° 2;
[…]»
5       Descritas no artigo 2.°, n.° 2, desta directiva, as actividades que se inserem no seu âmbito de aplicação – evocadas no n.° 1
do mesmo artigo – são as seguintes:
«a)      O fornecimento ou a exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição
de:
i)      água potável, ou
ii)      electricidade, ou
iii)      gás ou calor,
ou a alimentação dessas redes com água potável, electricidade, gás ou calor;
b)      A exploração de uma área geográfica para efeitos de:
i)      prospecção ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos, ou
ii)      colocar à disposição dos transportadores aéreos, marítimos ou fluviais, aeroportos, portos marítimos ou interiores ou outros
terminais de transporte;
c)      A exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro, sistemas automáticos,
eléctricos, tróleis ou autocarros, ou cabo.
No que diz respeito aos serviços de transporte, considera‑se que existe uma rede quando o serviço é prestado em condições
de funcionamento estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado‑Membro em relação, por exemplo, aos itinerários
a seguir, à capacidade de transporte disponível ou à frequência do serviço;
d)      A colocação à disposição ou a exploração de redes públicas de telecomunicações ou a prestação de um ou mais serviços públicos
de telecomunicações.»
6       O artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 93/38 enuncia:
«Para celebrarem os seus contratos de fornecimento, de empreitada e de prestação de serviços ou organizarem os respectivos
concursos de concepção, as entidades adjudicantes aplicarão procedimentos que se adaptem às disposições da presente directiva.»
7       O artigo 6.°, n.° 1, da mesma directiva precisa que esta «não é aplicável aos contratos ou aos concursos de concepção que
as entidades adjudicantes celebrem ou organizem para fins diferentes do da prossecução das suas actividades referidas no n.° 2
do artigo 2.°, ou para a prossecução dessas actividades num país terceiro, em condições que não impliquem a exploração física
de uma rede ou de uma área geográfica no interior da Comunidade.»
8       Por último, nos termos do artigo 20.°, n.° 1, da Directiva 93/38, «[a]s entidades adjudicantes podem escolher qualquer dos
processos referidos no n.° 7 do artigo 1.°, desde que, sem prejuízo do disposto no n.° 2, tenha sido aberto concurso nos termos
do artigo 21.°». O referido n.° 2 enumera precisamente os casos em que as entidades adjudicantes podem recorrer a um procedimento
sem concurso prévio.

Legislação nacional
Lei federal de 1997 sobre a celebração de contratos públicos
9       No direito austríaco, a Directiva 93/38 foi aplicada pela Lei federal de 1997 sobre a celebração de contratos públicos [Bundesgesetz
über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997, BGBl. I, 56/1997, a seguir «BVergG 1997»]. Nos termos do § 84,
n.
os
1, 2 e 4, que figuram no capítulo 5 desta lei, intitulado «Disposições específicas relativas às entidades adjudicantes nos
sectores da água, da energia e dos transportes, bem como no sector das telecomunicações»:
«(1)      São aplicáveis unicamente as disposições deste capítulo se as entidades adjudicantes às quais a presente lei se refere exercerem
uma actividade na acepção do n.° 2 […].
(2)      As actividades a que se refere o n.° 1 são as seguintes:
1.      a colocação à disposição ou a exploração de redes fixas […]
2.      a exploração de uma área geográfica delimitada para efeitos de […]
3.      a exploração de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro, sistemas
automáticos, carros eléctricos, tróleis ou autocarros, ou cabo;
4.      a colocação à disposição ou a exploração de redes públicas de telecomunicações ou a prestação de um ou mais serviços públicos
de telecomunicações.
[…]
(4)      No que respeita aos serviços de transportes a que se refere o n.° 2, ponto 3, considera‑se que existe uma rede quando o serviço
for fornecido nas condições determinadas por uma autoridade competente, como as condições referentes aos itinerários a seguir,
à capacidade de transporte disponível ou à frequência do serviço. […]»
10     O § 113 da BVergG 1997 determina as competências do Bundesvergabeamt (serviço federal de adjudicações). Prevê o seguinte:
«(1)      O Bundesvergabeamt é competente para conhecer dos recursos para o mesmo interpostos, em conformidade com as disposições do
capítulo seguinte.
(2)      A fim de pôr termo às violações da presente lei federal e dos seus regulamentos de aplicação, o Bundesvergabeamt é competente,
até à adjudicação do contrato, para:
1.      decretar medidas provisórias, e
2.      anular as decisões ilegais da entidade adjudicante.
(3)      Após a adjudicação do contrato ou após o encerramento do processo de adjudicação, o Bundesvergabeamt é competente para declarar
que, devido a uma infracção à presente lei federal ou aos seus regulamentos de aplicação, o contrato não foi adjudicado ao
melhor proponente. […]»
Lei federal de 2002 sobre a celebração de contratos públicos
11     A BVergG 1997 foi revogada e substituída, com efeitos a partir de 1 de Setembro de 2002, por uma nova lei federal sobre a
celebração de contratos públicos [Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 2002, BGBl. I, 99/2002,
a seguir «BVergG 2002»]. O § 120 desta última lei retoma, em grande medida, os termos do § 84 da BVergG 1997. Diversamente
deste último, o referido § 120, n.° 2, ponto 3, dispõe, todavia, no que toca ao sector dos transportes, que tanto a exploração
como a colocação à disposição de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro,
sistemas automáticos, carros eléctricos, autocarros, tróleis ou cabo figuram entre as actividades a que se refere o seu n.° 1
e às quais se aplica, por conseguinte, o regime específico previsto pela Directiva 93/38.
12     No que respeita às competências atribuídas ao Bundesvergabeamt, a BVergG 2002 também se inspira, em larga medida, nas disposições
da BVergG 1997, retomando nomeadamente o § 162 da BVergG 2002, com algumas alterações, os termos do § 113 da BVergG 1997.
13     O § 188 da BVergG 2002, respeitante à entrada em vigor desta lei e à revogação da BVergG 1997, precisa, no seu n.° 1, que
a BVergG 2002 não é aplicável aos processos de celebração de contratos iniciados antes da data da sua entrada em vigor. Por
conseguinte, o n.° 3 da mesma disposição prevê que, se tiverem sido interpostos recursos para o Bundesvergabeamt antes de
1 de Setembro de 2002, este órgão jurisdicional está, em princípio, obrigado a prosseguir o exame dos referidos recursos com
base nas disposições da BVergG 1997, na versão publicada no BGBl. I, 136/2001.
14     Por força do segundo período da mesma disposição, esta regra não é, contudo, aplicável em caso de suspensão da instância ou
de um pedido de decisão prejudicial […]. Com efeito, nestas duas hipóteses, o Bundesvergabeamt, após ter decidido a questão
que conduziu à referida suspensão ou após a recepção da decisão prejudicial, é obrigado a prosseguir a tramitação com base
nas disposições da BVergG 2002.

Litígios nas causas principais e questões prejudiciais
15     Os litígios nas causas principais assentam em factos semelhantes. Têm por origem a decisão através da qual os ÖBB – sociedade
cujo capital é detido na totalidade pelo Estado austríaco e cuja missão consiste, em conformidade com o § 1, n.° 3, da Lei
federal de 1992 sobre os caminhos‑de‑ferro (Bundesbahngesetz 1992, BGBl. 825/1992), em assegurar o transporte de pessoas e
bens assim como a construção e a manutenção de todas as infra‑estruturas necessárias para esses fins – rejeitaram as propostas
apresentadas pelas sociedades recorrentes nas causas principais e adjudicaram a sociedades concorrentes destas os contratos
de empreitada em questão nesses dois processos. A Strabag e a Kostmann contestam, no essencial, o recurso, pelos ÖBB, ao processo
por negociação para a adjudicação dos contratos.

Processo C‑462/03
16     Por comunicação de 29 de Dezembro de 2000, os ÖBB promoveram a publicação, no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
, de um anúncio de concurso de empreitada para a realização de diversas obras em betão armado e para a construção de vias
férreas bem como de pontes ferroviárias.
17     Catorze empresas de construção, entre as quais se contavam a Strabag e a Kostmann, apresentaram uma proposta no âmbito desse
concurso. Todavia, as propostas daquelas foram rejeitadas. Tendo sido informada, por telecópia de 5 de Julho de 2002, do nome
da adjudicatária designada pelos ÖBB, a Strabag decidiu interpor recurso da decisão de adjudicação do referido contrato de
empreitada para o Bundesvergabeamt, ao qual requereu, em aplicação do § 113, n.° 2, da BVergG 1997, por um lado, a anulação
desta decisão e, por outro, a adopção de medidas provisórias que consistiam, no caso concreto, em dirigir uma injunção à autoridade
adjudicante para impedir a celebração do contrato em causa antes de ser proferida decisão quanto ao mérito do recurso.
18     Através de uma primeira decisão tomada em 22 de Julho de 2002, ou seja, no próprio dia da celebração do contrato entre os
ÖBB e a empresa adjudicatária, o Bundesvergabeamt deferiu o pedido de medidas provisórias e decretou a injunção requerida
pela Strabag.
19     Com a sua segunda decisão, datada de 30 de Agosto de 2002, este órgão jurisdicional, conhecendo do mérito, decidiu, contudo,
que a adjudicação efectuada era conforme às normas nacionais e comunitárias referentes aos contratos públicos, pelo que já
não era possível dar provimento ao pedido de anulação do referido contrato. Nesta mesma decisão, o Bundesvergabeamt concluiu,
no entanto, que o recurso ao processo por negociação para a celebração dos contratos era ilegal. A este respeito, encontrou
fundamento no facto de o projecto de infra‑estruturas em questão na causa principal respeitar à «colocação à disposição» de
uma rede de transportes públicos e não poder, portanto, ser considerado uma actividade incluída no sector a que se refere
o § 84, n.° 2, ponto 3, da BVergG 1997. Segundo o Bundesvergabeamt, a verificação da existência desta ilegalidade não exigia,
todavia, a apresentação ao Tribunal de Justiça de uma questão respeitante à interpretação da regulamentação comunitária, pois
as disposições em questão do direito interno são claras e reflectem fielmente neste aspecto os termos da Directiva 93/38 e,
mais particularmente, os do seu artigo 2.°, n.° 2, alínea c).
20     Na sequência desta última decisão, a Strabag, por um lado, interpôs recurso da mesma para o Verfassungsgerichtshof, alegando,
nomeadamente, que o seu pedido de que fosse submetido um pedido de decisão prejudicial foi erradamente indeferido pelo Bundesvergabeamt.
Por outro lado, a Strabag requereu a este órgão jurisdicional que declarasse, nos termos do § 113, n.° 3, da BVergG 1997,
que, em consequência da violação desta lei, o contrato não tinha sido adjudicado ao melhor proponente. A referida sociedade
baseou‑se, a este respeito, na conclusão a que este órgão jurisdicional chegou, segundo a qual a escolha do processo por negociação
efectuada pelos ÖBB era incorrecta. Datado de 30 de Agosto de 2002, este último pedido deu entrada no Bundesvergabeamt no
dia 2 de Setembro seguinte, isto é, um dia após a entrada em vigor da BVergG 2002.
21     Entendendo, nestas circunstâncias, que estava perante uma questão que exigia a interpretação do direito comunitário à luz,
nomeadamente, da nova redacção da disposição da BVergG 2002 referente ao sector dos transportes, isto é, o § 120, n.° 2, ponto
3, desta lei, e das diferenças existentes, tanto no plano terminológico como linguístico, entre as hipóteses a que se refere,
por um lado, o artigo 2.°, n.° 2, alíneas a) e d), da Directiva 93/38 e as evocadas, por outro, no mesmo número, alíneas b)
e c), o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      O artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38/CEE deve ser interpretado no sentido de que, ao contrário das outras hipóteses
previstas no seu artigo 2.°, n.° 2, no domínio dos transportes, ‘apenas’ a exploração de redes é de considerar como incluída
nos sectores abrangidos pela directiva?
2)      Que actividades estão compreendidas no conceito de ‘exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos
transportes por caminho‑de‑ferro’, na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38/CEE? Em que medida devem
nele ser subsumidas, designadamente, as medidas no domínio das infra‑estruturas? Até que ponto essas medidas no domínio das
infra‑estruturas podem ser abrangidas pelo conceito de ‘colocação à disposição de redes’?
3)      No caso de, no domínio dos transportes (ferroviários), a Directiva 93/38/CEE apenas abranger a exploração de redes (caso de
resposta afirmativa à primeira questão), não deve o organismo nacional de fiscalização aplicar uma disposição nacional de
acordo com a qual, em contradição com a redacção da Directiva 93/38/CEE, também é considerada actividade incluída no sector
a ‘colocação à disposição de redes de fornecimento de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro’?»

Processo C‑463/03
22     Como foi referido no n.° 15 do presente acórdão, os factos na origem deste segundo processo são análogos aos que conduziram
ao processo C‑462/03. Na sequência da publicação, pelos ÖBB, de vários anúncios de concursos de empreitada de obras de escavação,
terraplanagem, nivelamento e trabalhos em betão, bem como de construção de pontes, poços, túneis e passagens subterrâneas,
ligadas à construção ou ao desdobramento de determinadas vias férreas, a Kostmann apresentou propostas para lhe serem adjudicadas
as referidas empreitadas.
23     Tendo sido informada pelos ÖBB de que a proposta que tinha apresentado no quadro do primeiro concurso não tinha sido seleccionada
e de que o contrato tinha sido adjudicado a uma empresa concorrente, a Kostmann requereu, por carta de 13 de Dezembro de 2000,
ao Bundesvergabeamt que declarasse, em aplicação do § 113, n.° 3, da BVergG 1997, que a empreitada não tinha sido adjudicada
ao melhor proponente, devido, em seu entender, ao recurso injustificado, em violação desta lei, ao processo por negociação.
24     A legalidade do recurso a este último processo está igualmente em causa no diferendo que opõe a Kostmann aos ÖBB no que respeita
aos demais anúncios de concurso publicados a pedido destes, no quadro dos recursos de anulação interpostos pela Kostmann para
este mesmo órgão jurisdicional, por cartas de 13 de Dezembro de 2000 e de 13 de Janeiro de 2001, ou seja, apenas alguns dias
depois da publicação dos referidos anúncios no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
. Também, nestes processos, as empreitadas foram adjudicadas a empresas concorrentes da recorrente na causa principal após,
em certos casos, ter sido indeferido o pedido de medidas provisórias que esta tinha apresentado.
25     A argumentação invocada perante o Bundesvergabeamt nestes diferentes processos é, essencialmente, a mesma que aquela que está
na origem do processo C‑462/03. Os ÖBB defendem o recurso ao processo por negociação para a celebração dos contratos, argumentando
com o facto de os projectos de infra‑estruturas que conduziram aos diversos anúncios de concurso se inserirem no sector a
que se refere o artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38 e a correspondente disposição da BVergG 1997, pelo que, em
conformidade com o artigo 20.°, n.° 1, desta directiva, a entidade adjudicante podia livremente recorrer a concurso público,
ao concurso limitado ou ao processo por negociação. Pelo contrário, a Kostmann sustenta que os ÖBB deviam recorrer às normas
ordinárias de celebração dos contratos e, nomeadamente, às previstas pela Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho
de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), que só a
título excepcional prevê o recurso ao processo por negociação, quando as obras de infra‑estrutura em questão na causa principal
não constarem das actividades abrangidas pelo sector a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38.
26     Entendendo, nestas condições, que os termos desta última directiva necessitavam de ser interpretados, o Bundesvergabeamt decidiu
suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça três questões prejudiciais, cujo teor é idêntico às questões expostas
no n.° 21 do presente acórdão.
27     Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 16 de Janeiro de 2004, os processos C‑462/03 e C‑463/03 foram apensos
para efeitos das fases escrita e oral, bem como do acórdão a proferir.

Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais
28     Nas observações que apresentou ao Tribunal, a Comissão das Comunidades Europeias exprime, a título liminar, dúvidas quanto
à admissibilidade das questões colocadas. Alega, a este respeito, que estas revestem carácter puramente teórico, pois os ÖBB
têm a qualidade de entidade adjudicante que exerce uma actividade especificamente mencionada no artigo 2.°, n.° 2, alínea
c), da Directiva 93/38 e os projectos de infra‑estruturas em questão nas causas principais apresentam um nexo directo com
essa actividade. A questão de saber se a colocação à disposição de redes de caminho‑de‑ferro se enquadra, de um modo geral,
no n.° 2, alínea c), deste artigo é, portanto, completamente desprovida de pertinência no que respeita aos processos nas causas
principais.
29     A este propósito, importa recordar que, nos termos de jurisprudência assente, compete exclusivamente ao juiz nacional, a quem
foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta
as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como
a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. A recusa de este último se pronunciar sobre uma questão prejudicial
submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário
solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema for
de natureza hipotética ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder
utilmente às questões que lhe são colocadas (v., nomeadamente, acórdãos de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital,
C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.
os
18 e 19; de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Colect., p. I‑1931, n.
os
21 e 22; bem como de 5 de Fevereiro de 2004, Schneider, C‑380/01, Colect., p. I‑1389, n.
os
21 e 22).
30     Nos presentes processos, não se afigura manifestamente que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio se insiram
num destes casos concretos.
31     Com efeito, por um lado, não se pode sustentar que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação
com a realidade ou com o objecto dos litígios nas causas principais ou que o problema colocado é de natureza hipotética, pois
a apreciação, pelo referido órgão jurisdicional, da legalidade do recurso ao processo por negociação para celebração dos contratos
depende, nomeadamente, da questão de saber se os projectos de infra‑estruturas em causa nos processos principais são ou não
abrangidos pelo âmbito de aplicação material da Directiva 93/38.
32     Por outro lado, o Bundesvergabeamt forneceu efectivamente ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários para que este
possa responder utilmente às questões que lhe foram colocadas.
33     Consequentemente, estas devem ser julgadas admissíveis.

Quanto à primeira e à segunda questão
34     Com as suas duas primeiras questões, que há que examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, essencialmente,
sobre o âmbito de aplicação material da Directiva 93/38. Com efeito, resulta tanto das explicações fornecidas nas decisões
de reenvio como das observações apresentadas ao Tribunal que, através das suas questões relativas ao alcance dos termos «exploração»
e «colocação à disposição» de redes de transporte, o Bundesvergabeamt procura saber se os projectos de infra‑estruturas em
causa nos processos principais figuram entre as actividades incluídas no sector a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, alínea
c), da directiva em questão e se a entidade adjudicante podia, por conseguinte, derrogar as normas ordinárias de celebração
de contratos previstas pela Directiva 93/37 a favor das constantes da Directiva 93/38, que permitem um recurso mais amplo
ao processo por negociação.
35     A este respeito, há que recordar, por um lado, que, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 93/38, esta aplica‑se
às entidades adjudicantes que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas no n.° 2
do mesmo artigo.
36     Decorre, por outro lado, do artigo 4.°, n.° 1, da referida directiva que, para celebrarem os seus contratos de fornecimento,
de empreitada e de prestação de serviços ou organizarem os respectivos concursos, as entidades adjudicantes aplicarão procedimentos
que se adaptem às disposições da mesma directiva.
37     Como referiu de forma juridicamente correcta a Comissão nas suas observações escritas, decorre da leitura conjugada destas
duas disposições que a aplicabilidade da Directiva 93/38 depende da actividade exercida pela entidade adjudicante em questão
e das relações existentes entre esta mesma actividade e o contrato projectado pela referida entidade. Se esta última exercer
uma das actividades a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 93/38 e projectar, no exercício dessa actividade, o
que incumbe ao órgão jurisdicional nacional verificar, a celebração de um contrato de prestação de serviços, de empreitada
ou de fornecimento, ou a abertura de um concurso, aplicam‑se a esse contrato ou a esse concurso as disposições desta directiva.
Caso contrário, o referido contrato ou concurso será regido pelas normas previstas pelas directivas relativas, consoante o
caso, à celebração de contratos de prestação de serviços, de empreitadas ou de fornecimentos.
38     Esta interpretação é, de resto, corroborada de forma explícita tanto pelo próprio teor do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva
93/38, nos termos do qual esta não se aplica, designadamente, aos contratos ou aos concursos que as entidades adjudicantes
celebrem ou abram para fins diferentes do da prossecução das suas actividades referidas no artigo 2.°, n.° 2, da mesma directiva,
como pela leitura do seu décimo terceiro considerando, que precisa que a referida directiva não deve ser aplicada às actividades
destas entidades que não digam respeito aos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, ou que,
ainda que façam parte deles, se encontrem directamente sujeitas ao jogo da concorrência em mercados cujo acesso não seja limitado.
39     Tendo em conta as precedentes considerações, há que responder às duas primeiras questões submetidas em cada um dos processos
nas causas principais que, quando uma entidade adjudicante que exerça uma das actividades a que se refere expressamente o
artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 93/38 projectar, no exercício dessa actividade, a celebração de um contrato de prestação de
serviços, de empreitada ou de fornecimento, ou a abertura de um concurso, esse contrato ou esse concurso regem‑se pelas disposições
desta directiva.

Quanto à terceira questão
40     Com a sua terceira questão, formulada em termos idênticos em cada um dos processos nas causas principais, o órgão jurisdicional
de reenvio pretende saber, essencialmente, se é obrigado a afastar a aplicação de uma disposição de direito nacional que,
contrariamente ao teor do artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da Directiva 93/38, prevê que a colocação à disposição de redes de
prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro constitui igualmente uma actividade abrangida
por um dos sectores a que se refere esta directiva.
41     Esta questão assenta na premissa de que as obras de infra‑estruturas como as que estão em causa nos processos principais não
se inserem no âmbito de aplicação material da Directiva 93/38, pois, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, essas obras
devem ser equiparadas à «colocação à disposição» de redes de transporte e esta actividade não figura entre as que são expressamente
mencionadas no artigo 2.°, n.° 2, alínea c), da referida directiva.
42     Ora, esta premissa é errada. Como foi salientado no n.° 37 do presente acórdão, a aplicabilidade da Directiva 93/38 depende,
com efeito, da actividade exercida pela entidade adjudicante em questão e das relações existentes entre essa actividade e
o contrato projectado pela referida entidade.
43     Nestas condições, não há que responder à terceira questão.

Quanto às despesas
44     Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
Quando uma entidade adjudicante que exerça uma das actividades a que se refere expressamente o artigo 2.°, n.° 2, da Directiva
93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores
da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, projectar, no exercício dessa actividade, a celebração de um
contrato de prestação de serviços, de empreitada ou de fornecimento, ou a abertura de um concurso, esse contrato ou esse concurso
regem‑se pelas disposições desta directiva.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.