CELEX: 62007TJ0342
Konkurrence
fusioner
luftbefordring
beslutning om at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet
vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen
hindringer for markedsadgang
øget effektivitet
tilsagn

Sagens faktiske omstændigheder
A –
Sagens parter
Ryanair Holdings plc (herefter »sagsøgeren« eller »Ryanair«) er et børsnoteret selskab, som i 2006 havde en flåde på 120 fly
(hvortil kom de 161 fly, der var bestilt og skulle leveres de følgende seks år). Disse fly sikrede på dette tidspunkt regelmæssige
afgange til mere end 400 destinationer i 40 lande, herunder 75 ruter mellem Irland (hovedsageligt med afgang fra lufthavnen
i Dublin, men ligeledes fra lufthavnene i Shannon, Cork, Kerry og Knock) og andre europæiske lande.
Aer Lingus Group plc er et irsk aktieselskab. Efter at den irske regering privatiserede det i 2006, bevarede staten en aktieandel
på 25,35%, og aktierne i Aer Lingus Group blev børsnoteret den 2. oktober 2006. Aer Lingus Group er et holdingselskab for
Aer Lingus Ltd (herefter under ét »Aer Lingus«), som er et luftfartsselskab med hjemsted i Irland, der præsterer flytransportydelser
på faste ruter til og fra lufthavnene i Dublin, Cork og Shannon. Aer Lingus drev i 2006 et net af kortdistancetransport med
70 ruter mellem Irland og Det Forenede Kongerige og andre medlemsstater med en flåde på 28 fly (der fra slutningen af 2007
skulle øges til 32 maskiner). Selskabets flåde på 7 langdistancefly (der skulle udgøre 9 fly fra slutningen af 2007) gav det
mulighed for at betjene flere destinationer i De Forenede Stater og Dubai.
B –
Den administrative procedure
Den 5. oktober 2006 oplyste Ryanair, at selskabet havde til hensigt at fremsætte et offentligt købstilbud (OPA) på hele aktiekapitalen
i Aer Lingus Group. Dette OPA blev fremsat den 23. oktober 2006.
Fusionen blev anmeldt til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 30. oktober 2006.
Ved beslutning af 20. december 2006 fastslog Kommissionen, at fusionen gav anledning til alvorlig tvivl om dens forenelighed
med fællesmarkedet, og besluttede at indlede en grundig undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i Rådets forordning
(EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24, s. 1, herefter »fusionsforordningen«).
Den 27. marts 2007 fik Ryanair tilsendt en klagepunktsmeddelelse i henhold til fusionsforordningens artikel 18. Ryanair besvarede
denne klagepunktsmeddelelse den 17. april 2007.
Ved beslutning K(2007) 3104 af 27. juni 2007 erklærede Kommissionen den anmeldte fusion uforenelig med fællesmarkedet (sag
COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (herefter »den anfægtede beslutning«).
C –
Den anfægtede beslutnings indhold
Efter at have bemærket, at den anmeldte operation udgjorde en fusion med fællesskabsdimension (den anfægtede beslutnings afsnit
3 og 4), beskrev Kommissionen de undersøgelsesmidler, der blev anvendt under undersøgelsen (den anfægtede beslutnings afsnit
5). Kommissionen bemærkede, at denne undersøgelse havde gjort det nødvendigt at sende talrige begæringer om oplysninger i
henhold til fusionsforordningens artikel 11, navnlig til andre ruteluftfartsselskaber, til charterluftfartsselskaber, til
lufthavne og til virksomhedskunder, samt at tage kontakt til myndighederne for samordning af slot-tider, de civile luftfartsmyndigheder
og transportmyndighederne. Kommissionen har ligeledes foretaget en korrelationsanalyse af priserne for at definere de relevante
markeder (den anfægtede beslutning afsnit 6.3 og bilag III) og engageret en uafhængig konsulent til at foretage en undersøgelse
hos kunderne i Dublin lufthavn (den anfægtede beslutnings punkt 7.3.5 og bilag I og II). Den har ligeledes undersøgt de økonometriske
bemærkninger, som Ryanair og Aer Lingus har fremsat, og foretaget to rækker regressionsanalyser for empirisk at efterprøve
de sandsynlige virkninger af en fusion (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3 og bilag IV).
1.
De relevante markeder
Hvad angår definitionen af de relevante markeder (den anfægtede beslutnings afsnit 6) har Kommissionen bemærket, at Ryanair
og Aer Lingus begge tilbød ruteflyvninger med passagerer på faste ruter i Europa. Kommissionen har i henhold til sin praksis
i det væsentlige undersøgt substituerbarheden på efterspørgselssiden. Den har defineret markederne på grundlag af tilgangen
»afgangsstedet – ankomststedet«, den såkaldte »A&A-fremgangsmåde«, hvorefter hver rute mellem et afgangssted og et ankomststed
anses for et særskilt marked.  For at afgøre, om et givent A&A-par udgjorde et relevant marked, har Kommissionen undersøgt
de forskellige muligheder, som forbrugerne havde for at rejse mellem disse to steder. Den har ligeledes efterprøvet, om flyene
med afgang fra Dublin (eller Shannon eller Cork, som var de to andre irske lufthavne, parterne i fusionen anvendte) til to
(eller flere) lufthavne, der betjente samme by, kunne substitueres (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3). Under hensyn til
de tjenester, Ryanair og Aer Lingus tilbyder, har Kommissionen fastslået, at den planlagte operation ville medføre horisontale
overlapninger på 35 bypar, der udgør de relevante markeder (betragtning 333 til den anfægtede beslutning), og at den kunne
medføre problemer i relation til et stort antal bypar, der udgør relevante markeder, hvor kun en af parterne i operationen
er aktiv (betragtning 334 til den anfægtede beslutning).
2.
Vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen
Hvad angår vurderingen af operationens konkurrencemæssige virkninger har Kommissionen henvist til sine retningslinjer for
vurdering af horisontale fusioner efter fusionsforordningen (EUT 2004 C 31, s. 5, herefter »retningslinjerne«).
For det første har Kommissionen analyseret Ryanairs og Aer Lingus’ markedsandele på de 35 ruter, hvor deres tjenester overlapper
hinanden. Den har fastslået, at operationen ville skabe monopol på 22 ruter og skabe meget betydelige markedsandele på 13
andre (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2). Kommissionen har ligeledes fastslået, at de to selskaber var »de nærmeste konkurrenter«
på alle de berørte ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 3), og at disse to selskaber i modsætning til, hvad Ryanair anførte,
var aktuelle konkurrenter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4). Kommissionen har herefter undersøgt fusionens virkning på
de markeder, hvor Ryanair og Aer Lingus er aktuelle eller potentielle konkurrenter, og fastslået, at operationen ville fjerne
den aktuelle konkurrence på 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, samt den potentielle konkurrence på 15 ruter,
hvor der ikke er overlapning (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5 og 7.6).
For det andet har Kommissionen bemærket, at Ryanairs og Aer Lingus’ »fragmenterede kundekreds« ikke havde en »modstående købermagt«
og kun havde begrænset mulighed, eller ingen, for at skifte udbyder (den anfægtede beslutnings afsnit 7.7).
For det tredje har Kommissionen undersøgt, om nye konkurrenters tilstedekomst på markedet eller en udvidelse af de eksisterende
konkurrenters aktiviteter kunne ophæve operationens konkurrencebegrænsende virkninger, og den konkluderede, at det ikke ville
være tilfældet (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8).
For det fjerde har Kommissionen foretaget en individuel vurdering af de 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden. Den
har fastslået, at fusionen ville hæmme konkurrencen på afgørende måde, idet den ville skabe en dominerende stilling på hver
af disse ruter (den anfægtede beslutning afsnit 7.9).
For det femte har Kommissionen undersøgt, om den øgede effektivitet, som Ryanair har anført, var tilstrækkelig til at opveje
fusionens negative påvirkning af konkurrencen. Den har fastslået, at det ikke var tilfældet, eftersom den øgede effektivitet
ikke kunne påvises, den var ikke fusionsspecifik, og den kunne ikke forventes at komme forbrugerne til gode (den anfægtede
beslutnings afsnit 7.10).
3.
Vurdering af tilsagnene
Endvidere har Kommissionen undersøgt tilsagnene foreslået af Ryanair under den administrative procedure. Den har fundet, at
de ikke var tilstrækkeligt klare til at kunne iværksættes, og at de under alle omstændigheder ikke kunne ophæve de påviste
konkurrencemæssige problemer (den anfægtede beslutnings afsnit 8).
Kommissionen har konkluderet, at gennemførelsen af fusionen ville hæmme den faktiske konkurrence på afgørende måde, navnlig
idet der ville skabes en dominerende stilling på 35 ruter fra og til Dublin, Shannon og Cork, samt idet en dominerende stilling
ville blive skabt eller styrket på 15 ruter fra og til Dublin og Cork. Kommissionen har derfor erklæret fusionen uforenelig
med fællesmarkedet (den anfægtede beslutnings afsnit 9 og dens dispositive del).

Retsforhandlingerne for Retten og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 10. september 2007 har sagsøgeren anlagt sag med påstand om annullation
af den anfægtede beslutning.
Ved kendelse afsagt den 12. februar 2008 har formanden for Rettens Tredje Afdeling givet Irland og Aer Lingus Group tilladelse
til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede Rettens spørgsmål under retsmødet den 6. juli 2009.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede beslutning annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
–        Irland og Aer Lingus Group pålægges at bære udgifterne som følge af deres intervention.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Aer Lingus Group har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Irland har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger
For at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet skal Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 2, stk. 3,
godtgøre, at gennemførelsen af den anmeldte fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet
eller en væsentlig del heraf på afgørende måde, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.
En sådan beslutning, der er vedtaget i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 3, er støttet på resultatet af Kommissionens
fremtidsanalyse. Fremtidsanalysen består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene
på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence.
En sådan analyse forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på, at de kæder,
der er mest sandsynlige, lægges til (jf. hvad angår Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21.12.1989 om kontrol med fusioner
og virksomhedsovertagelser (berigtiget udgave EFT 1990 L 257, s. 13), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af
30.6.1997 (EFT L 180, s. 1) (herefter »den gamle fusionsforordning«), Domstolens dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen
mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, præmis 43).
Kommissionen har pligt til at undersøge en fusion, som ændret, ved tilsagn, der er forskriftsmæssigt foreslået af fusionens
parter under den administrative procedure med henblik på at opnå en beslutning om forenelighed med fællesmarkedet. Det påhviler
derefter Kommissionen at påvise, at disse tilsagn ikke gør fusionen, som ændret, forenelig med fællesmarkedet (jf. i denne
retning hvad angår den gamle fusionsforordning Rettens dom af 21.9.2005, sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745,
præmis 63-65).
Endvidere har Domstolen fastslået, at forordningens materielle bestemmelser, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen
et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og at domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som
er væsentligt som led i reglerne om fusioner, følgelig skal foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet
til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning
Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, den såkaldte »Kali & Salz-dom«,
Sml. I, s. 1375, præmis 223 og 224, og dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 38).
Selv om Unionens retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger,
indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af
økonomisk art. Unionens retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser,
der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de
relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger
taler til støtte for de dragne konklusioner (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning Domstolens dom i sagen Kommissionen
mod Tetra Laval, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 39, og dom af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation
of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 69).
Endvidere følger det af fast retspraksis, at der tillægges overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til
den administrative sagsbehandling, en endnu mere afgørende betydning, såfremt institutionerne har et skøn. Disse garantier
omfatter bl.a. kravet om, at Kommissionen omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag,
den pågældendes ret til at fremføre sine synspunkter, samt kravet om, at afgørelsen skal være forsynet med en tilstrækkelig
begrundelse (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og Rettens
dom af 7.5.2009, sag T-151/05, NVV m.fl. mod Kommissionen, Sml II, s. 1219, præmis 163).
Parternes argumenter skal vurderes i betragtning af disse principper om legalitetskontrollen med fusioner.
Sagsøgeren har påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Det første anbringende vedrører åbenbare fejl ved
vurderingen af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus. Det andet anbringende vedrører åbenbare fejl ved vurderingen
af hindringerne for markedsadgangen. Det tredje anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn som led i analysen rute for
rute (herefter »rute for rute-analysen«). Det fjerde anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med undersøgelsen
af den øgede effektivitet som følge af fusionen. Det femte anbringende vedrører åbenbare fejlvurderinger ved analysen af tilsagnene
foreslået af Ryanair (jf. præmis 11 og 13-16 ovenfor).
Sagsøgeren har ikke som sådan anfægtet definitionen af de relevante markeder og analysen af kundekredsens reaktioner (jf.
præmis 9 og 12 ovenfor).
A –
Det første anbringende vedrørende vurderingen af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus
Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning, der er relevant i forbindelse med vurderingen af dette anbringende, er struktureret
i følgende led: for det første konstateringen af, at fusionen ville medføre meget betydelige markedsandele på et stort antal
ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2), for det andet konstateringen af, at Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter«
på alle disse ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3), for det tredje undersøgelsen af den aktuelle konkurrence mellem
Ryanair og Aer Lingus (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4) og for det fjerde fusionens virkninger på den aktuelle konkurrence
mellem Ryanair og Aer Lingus og de negative følger heraf for kunderne (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5 og 7.6). Kommissionen
har som led i denne analyse besvaret Ryanairs argument om forskellen i serviceudbuddet mellem dets lavpristilbud med minimumsservice
og Aer Lingus’ middelservice (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3).
Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret dette forhold i den anfægtede beslutning ved at gøre gældende, at Kommissionen
har overvurderet betydningen af fusionsparternes store markedsandele, og at den ikke har fremlagt beviser, der tilstrækkeligt
godtgør, at Aer Lingus og Ryanair på trods af deres forskelle udøver et så stort konkurrencepres på hinanden med en så beskeden
sandsynlighed for tilgang til de berørte markeder, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence på disse markeder i betydeligt
omfang.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group gjort gældende, at markedsandelene udgør de »første anvendelige
indikationer«, som understøttes af andre indicier, som viser, at Aer Lingus er Ryanairs nærmeste konkurrent på de ruter, hvor
deres tjenester overlapper hinanden. Fusionen ville således fjerne det konkurrencepres, som Aer Lingus for nærværende udøver
på Ryanair.
Retten skal enkeltvist undersøge parternes argumenter om den »overdrevne vægt«, der er tillagt markedsandelene, om den manglende
hensyntagen til de »grundlæggende forskelle« mellem Ryanair og Aer Lingus, om den konkurrencemæssige fordel af at have base
i Dublin, om de »ikke-tekniske beviser«, om Kommissionens økonometriske analyse, om de økonometriske oplysninger fremlagt
af Ryanair, om konkurrencepresset udøvet af charterselskaberne, om forespørgslen blandt passagererne, om forbrugerundersøgelsen
hos virksomhedskunderne og endelig om skaden for forbrugerne.
1.
Den »overdrevne vægt«, der er tillagt markedsandelene
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har støttet sig til en urigtig forudsætning om,
at Aer Lingus og Ryanair er identiske luftfartsselskaber, hvilket gjorde det muligt for Kommissionen »automatisk« at udlede
af deres store markedsandele, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Selv om markedsandelene er relevante
for at vurdere en fusion i forhold til konkurrencen, er de imidlertid blot et »udgangspunkt«. Såfremt sådanne markedsandele
associeres med en stærk negativ formodning angående fusionens virkning på konkurrencen, svarer det til en tilsidesættelse
af bevisbyrdereglerne. Under alle omstændigheder er denne formodning blevet tilbagevist af sagsøgeren, som retligt fyldestgørende
har godtgjort, at der findes »grundlæggende forskelle« mellem de to selskaber og beskedne adgangshindringer. De tjenester,
der udbydes af Ryanair og Aer Lingus, er »i høj grad forskellige« og vedrører forskellige kategorier af passagerer. Følgelig
giver markedsandelene ikke i sig selv mulighed for at afgøre, i hvilket omfang parterne udøver konkurrencepres på hinanden.
Endvidere er tilstedeværelsen af blot et enkelt luftfartsselskab på en given rute ikke ensbetydende med en dominerende stilling,
når der tages hensyn til den lette adgang.
Kommissionen har med støtte af Irland og af Aer Lingus Group gjort gældende, at det følger af den anfægtede beslutning, at
markedsandelene er de »nyttige første indikationer«, som understøttes af andre forhold, der viser, at Aer Lingus er Ryanairs
nærmeste konkurrent på de omhandlede ruter i denne sag.
b)     Rettens bemærkninger
Det følger af fast retspraksis, at selv om markedsandeles betydning kan variere meget fra det ene marked til det andet, kan
det med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør
et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (jf. hvad angår misbrug af dominerende stilling Domstolens dom af
13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 41, og hvad angår den gamle fusionsforordning
Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 205, og af 28.4.1999, sag T-221/95,
Endemol mod Kommissionen, Sml. II, s. 1299, præmis 134). Dette kan være tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50% eller
derover (jf. hvad angår misbrug af dominerende stilling Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml.
I, s. 3359, præmis 60, og hvad angår den gamle fusionsforordning Rettens dom af 14.12.2005, sag T-210/01, General Electric
mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575, præmis 115).
I denne sag skal det dels bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke har støttet sin vurdering
af operationens konkurrencemæssige virkninger på den antagelse, at den af de høje markedsandele »automatisk« kan udlede, at
fusionen vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Kommissionen har tværtimod i den anfægtede beslutning udtrykkeligt
anført, at såvel markedsandelene som koncentrationsniveauet forbundet hermed gav »nyttige første indikationer« om såvel markedsstrukturen
som de to fusionsparters og deres konkurrenters konkurrencemæssige betydning (jf. betragtning 348 til den anfægtede beslutning
og fodnote 364, hvori der henvises til retningslinjernes punkt 14). Undersøgelsen af den anfægtede beslutning giver ligeledes
mulighed for at fremhæve, at Kommissionen har påtaget sig at gennemføre en grundig analyse af konkurrencebetingelserne ved
at tage hensyn til andre faktorer end blot markedsandelene, nemlig navnlig operationens virkninger på konkurrenceforholdet
mellem Ryanair og Aer Lingus, de forventelige reaktioner fra kunder og konkurrenter og den konkrete situation på hver rute,
der påvirkes af fusionen (jf. præmis 11-14 ovenfor).
Det kan således ikke hævdes, at den anfægtede beslutning er støttet på konklusioner, der alene er udledt af markedsandelene,
som koncernen Ryanair-Aer Lingus vil besidde, såfremt operationen gennemføres (herefter »Ryanair-Aer Lingus-koncernen« eller
»den fusionerede enhed«). Kommissionen på har én gang undersøgt statiske oplysninger, der belyser situationen på de af operationen
berørte markeder på et givent tidspunkt, og dynamiske oplysninger, der giver et fingerpeg om den sandsynlige udvikling af
disse markeder, såfremt fusionen gennemføres.
Denne tilgang er i overensstemmelse med den analytiske fremgangsmåde, som Kommissionen skal følge for at vurdere en fusions
konkurrencebegrænsende virkninger, og som består i at undersøge, hvorledes den anmeldte fusion kan ændre de faktorer, der
bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring
for en effektiv konkurrence (jf. præmis 27 ovenfor).
Det skal endvidere understreges, at Kommissionen i sin vurdering ikke kan se bort fra den betydning, der skal tillægges disse
første indikationer, som viser, at gennemførelsen af den anmeldte fusion ville give Ryanair mulighed for at opnå ekstremt
høje markedsandele.
Det skal nemlig bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har identificeret 35 ruter, hvorpå fusionsparternes aktiviteter
overlapper hinanden. Fusionen ville skabe et monopol på 22 af disse og skabe meget store markedsandele, over 60%, på de øvrige
13 (jf. betragtning 341 og 342 til den anfægtede beslutning, navnlig tabel 2, og fodnoterne hertil). På de ruter, hvor alene
Ryanair eller Aer Lingus aktuelt er til stede, er den anden fusionspart endvidere den mest sandsynlige potentielle konkurrent.
Det skal således bemærkes, at det følger af disse konstateringer, at gennemførelsen af fusionen vil medføre meget store markedsandele
på et betydeligt antal ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes understreget, at selv på få ruter, hvor der ikke er monopol, og hvor
et vist antal operatører er aktive, såsom ruten Dublin-London, hvor Ryanairs og Aer Lingus’ samlede markedsandel er mellem
70 og 80%, og hvor British Midland Airways (bmi), British Airways og CityJet udbyder deres tjenester, var Herfindahl-Hirschmann-indekset,
som almindeligvis anvendes af konkurrencemyndighederne for at måle niveauet for markedskoncentrationen under hensyn til hver
tilstedeværende virksomheds respektive vægt, meget højt (mellem 6 000 og 6 500) ganske som variationen af dette koncentrationsniveau
inden operationen (deltaet var mellem 3 000 og 3 500). Koncentrationsniveauet, der ville blive skabt ved denne operation på
de 35 ruter, hvor fusionsparternes aktiviteter overlappede hinanden, ville således være meget højt (betragtning 342 til den
anfægtede beslutning).
På 16 ruter ville Ryanair-Aer Lingus-koncernens samlede markedsandel således nå 100%. Der er tale om ruterne Dublin-Berlin,
Dublin-Bilbao (Vitoria), Dublin-Birmingham, Dublin-Bologna, Dublin-Bruxelles, Dublin-Edinburgh, Dublin-Hamburg (Lübeck), Dublin-Marseille,
Dublin-Newcastle, Dublin-Poznan, Dublin-Rom, Dublin-Sevilla, Dublin-Toulouse (Carcassonne), Dublin-Venedig, Shannon-London
og Cork-London.
På andre ruter, nemlig ruterne Dublin-Alicante, Dublin-Faro, Dublin-Lyon, Dublin-Milano, Dublin-Salzburg og Dublin-Tenerife,
ville Ryanair-Aer Lingus-koncernens samlede markedsandel være næsten 100%, uden at den dog når dette niveau som følge af charterselskabernes
»kun fly«-salg.
På den vigtigste rute, dvs. ruten Dublin-London, som i sig selv står for 30% af de passagerer, der transporteres med fly mellem
Irland og Unionens øvrige medlemsstater, ville den fusionerede enheds markedsandel være mellem 70 og 80%.
På de øvrige ruter ville den samlede markedsandel også være meget betydelig. På ruten Dublin-Manchester ville denne markedsandel
f.eks. være mellem 90 og 100%, idet den eneste tilstedeværende konkurrent er Luxair, som lader et fly med afgang fra og ankomst
til Luxembourg mellemlande i Manchester.
Enhver, der ønsker at tage til en af ovennævnte destinationer, har et valg, som det er let umiddelbart at måle omfanget af
såvel før som efter gennemførelsen af fusionen. I mange tilfælde vil denne valgmulighed helt og aldeles forsvinde med Ryanairs
køb af Aer Lingus, idet Ryanair-Aer Lingus-koncernens markedsandele vil nå 100% eller næsten 100%.
Kommissionen kunne i betragtning af disse konklusioner, der ikke i sig selv anfægtes af sagsøgeren, med føje fastslå, at opnåelsen
af meget store markedsandele som følge af gennemførelsen af fusionen samt det koncentrationsniveau, der er forbundet hermed,
var relevante indikatorer for den markedsstyrke, Ryanair-Aer Lingus-koncernen ville opnå.
Kommissionen skulle tage rimeligt hensyn til disse konklusioner, og de udgør forhold, der gør det muligt at fastslå, at disse
meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for en dominerende
stilling (jf. præmis 41 ovenfor).
Kommissionen kan i den sammenhæng ikke kritiseres for at have tilsidesat bevisbyrden ved, som det fremgår af overskriften
til den anfægtede beslutnings afsnit 7.2.2, at finde, at »[d]e meget store markedsandele på alle de ruter, hvor tjenesterne
overlapper hinanden, i sig selv beviser en dominerende stilling«.
Det skal bemærkes, at konsekvensen af dette bevis for vurderingen af konkurrencen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført,
på ingen måde er anset for automatisk. Det følger nemlig af den anfægtede beslutning, at der kunne ses bort fra et sådant
bevis, såfremt de »nyttige første indikationer« om markedsstrukturen og de to fusionsparters og deres konkurrenters konkurrencemæssige
betydning blev modsagt af andre oplysninger i sagen. Kommissionen har således klart fremlagt sin fremgangsmåde desangående
i den anfægtede beslutning, idet den har bemærkes, at den »minutiøst ha[vde] efterprøvet, om der forel[å] omstændigheder,
der k[unne] udelukke en dominerende stilling i denne sag på trods af de store markedsandele« (betragtning 351 til den anfægtede
beslutning). Denne efterprøvelse blev foretaget i den anfægtede beslutnings afsnit 7.3 – 7.8 hvad angår undersøgelsen af de
relevante faktorer på det overordnede plan og i afsnit 7.9 hvad angår rute for rute-analysen.
De argumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig for at afvise den betydning, der skal tillægges de markedsandele, Ryanair-Aer
Lingus-koncernen ville have, skal undersøges i lyset heraf.
Hvad for det første angår de ruter, hvor både Aer Lingus og sagsøgeren aktuelt er til stede, har sagsøgeren gjort gældende,
at de tjenester, disse operatører udbyder, er »højst forskellige« og således i virkeligheden vedrører to forskellige kategorier
af passagerer. Det skal i den forbindelse bemærkes, at spørgsmålet om tjenesternes forskellige karakter er relevant i forhold
til, om de for de berørte kunder er mere eller mindre substituerbare. Kommissionen har i den anfægtede beslutning afvist sagsøgerens
opfattelse desangående (den anfægtede beslutning afsnit 7.3). Ifølge Kommissionen kan de eventuelle forskelle mellem Ryanairs
og Aer Lingus’ tjenester, forudsat at denne opfattelse er begrundet, ikke fjerne risikoen for, at en fusion af de to operatører
hæmmer den effektive konkurrence i betydeligt omfang på de berørte markeder. Sagsøgerens argument om tjenesternes forskellige
karakter undersøges nedenfor (jf. præmis 61 ff. nedenfor).
For det andet har sagsøgeren hvad angår de ruter, som kun et af disse selskaber beflyver for tiden, gjort gældende, at denne
enetilstedeværelse ikke giver en dominerende stilling, idet markedsadgangen er let. Dette argument vedrører spørgsmålet om
markedsadgangen, og det behandles som led i undersøgelsen af det andet anbringende, der drejer sig om denne problemstilling.
Det kan således kun, såfremt Retten tiltræder disse argumenter, fastslås, at sagsøgeren med føje har bestridt den betydning,
der kan tillægges de markedsandele, som den fusionerede enhed ville have. Det kan på dette punkt i analysen imidlertid ikke
foreholdes Kommissionen, at den i den anfægtede beslutning har taget hensyn til betydningen af markedsandelene og koncentrationsgraden
på de forskellige relevante markeder.
2.
Den manglende hensyntagen til de »grundlæggende forskelle« mellem Ryanair og Aer Lingus
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Ryanair og Aer Lingus som følge af forskellen mellem de tjenester, Ryanair
udbyder, i forhold til Aer Lingus’ tjenester ikke konkurrerer så meget, at fusionen vil hæmme konkurrencen mærkbart. Kommissionen
har i den anfægtede beslutning ikke kunnet fastslå det modsatte, da den ikke har godtgjort, at der foreligger et snævert konkurrenceforhold
mellem Ryanair og Aer Lingus.
Retten skal enkeltvis vurdere parternes argumenter om anvendelsen af begrebet »nærmeste konkurrenter« og den »automatiske«
konstatering af, at der forelå et betydeligt konkurrencepres som følge heraf, argumenterne om de »grundlæggende forskelle«
hvad angår driftsomkostningerne, priserne og serviceniveauet samt argumenterne om forskellen mellem bestemmelseslufthavnene.
a)     Anvendelsen af begrebet »nærmeste konkurrenter« og den »automatiske« konstatering af, at der forelå et betydeligt konkurrencepres
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har begået en »grundlæggende fejl« ved at fastslå, at det, såfremt det kan
bevises, at Aer Lingus og Ryanair er de »nærmeste konkurrenter«, heraf »automatisk« følger, at de er nære konkurrenter, der
udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold
er. Aer Lingus’ tjenesteudbud kan nemlig ikke substitueres med Ryanairs, men ligger tættere på full service-tilbuddene fra
de traditionelle luftfartsselskaber. De »grundlæggende forskelle« mellem de to selskaber giver Aer Lingus mulighed for at
tage mærkbart højere priser end Ryanairs. Det burde således undersøges, hvor snævert konkurrenceforholdet mellem Ryanair og
Aer Lingus er, for at afgøre dets påvirkning af den faktiske konkurrence. Såfremt sagsøgerens og Aer Lingus’ tjenester er
væsentligt forskellige, kan de ifølge sagsøgeren ikke anses for at være »egnede alternativer«, herunder når de to selskaber
er de eneste, der betjener en given rute. Med andre ord kan de pågældende passagerer beslutte at lade være med at rejse frem
for at vælge det andet luftfartsselskab.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group gjort gældende, at den i den anfægtede beslutning har foretaget
en detaljeret analyse af konkurrenceforholdet mellem de to luftfartsselskaber, inden den herudaf retligt fyldestgørende har
fastslået, at Ryanair og Aer Lingus var nære konkurrenter, der udøvede et konkurrencepres på hinanden, hvilket ville forsvinde,
hvis fusionen blev gennemført.
Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har anført, at, selv om Ryanair og Aer Lingus kunne anses for »de nærmeste konkurrenter« på alle de omhandlede
ruter, er forholdet ikke desto mindre det, at Kommissionen som følge af de »grundlæggende forskelle«, der foreligger mellem
dem, ikke kunne anvende denne konklusion og heraf »automatisk« udlede, at de udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden,
som ville forsvinde med fusionen, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold er.
Før argumenterne om de af sagsøgeren anførte forskelle og deres på virkning af konkurrenceforholdet mellem Aer Lingus og Ryanair
undersøges (jf. præmis 70 ff. nedenfor), skal det straks bemærkes, at Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning ikke
er som beskrevet af sagsøgeren.
Denne analyse er opdelt i to led. Først er Kommissionens konklusioner om konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus
genstand for en lang udredning (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3 og 7.4). Som led i denne udredning har Kommissionen foretaget
en detaljeret undersøgelse af Ryanairs argumenter, som er gentaget som led i denne sag hvad angår forskellene i tjenesterne.
Endvidere er vurderingen af operationens konkurrencemæssige virkning i den anfægtede beslutning i modsætning til, hvad sagsøgeren
har gjort gældende, ikke foretaget »automatisk« alene på baggrund af konklusionen om, at Ryanair og Aer Lingus er de »de nærmeste
konkurrenter«. Kommissionen har nemlig i den anfægtede beslutning omhyggeligt fremlagt årsagerne til, at fusionen i betydeligt
omfang ville hæmme den effektive konkurrence på fællesmarkedet på de 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, og på
15 ruter drevet af Aer Lingus, hvor tjenesterne ikke overlapper hinanden (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5, 7.6 og 7.9).
Ligesom det er tilfældet vedrørende spørgsmålet om den betydning, der skal tillægges de samlede markedsandele (jf. præmis
58 ovenfor), er det svaret på sagsøgerens argumenter om betydningen af den påståede forskel mellem tjenesterne på konkurrenceforholdet
mellem Aer Lingus og Ryanair (jf. præmis 70 ff. nedenfor), som giver mulighed for at begrunde eller forkaste de konklusioner
som Kommissionen har draget deraf som led i dens vurdering af fusionens konkurrencemæssige virkninger.
Under alle omstændigheder kan det, eftersom den af Ryanair påståede forskel i tjenesterne er undersøgt i den anfægtede beslutning,
ikke hævdes, at Kommissionen i denne sag af konklusionen om, at Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter« på alle
de omhandlede ruter, »automatisk« har udledt, at de udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden, som ville forsvinde
med fusionen, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold er.
b)     De »grundlæggende forskelle« hvad angår driftsomkostninger, priser og serviceniveauet
Parternes argumenter
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ driftsomkostninger godtgør, at
der ikke er et betydeligt konkurrencepres mellem disse selskaber. Ryanairs lavere omkostninger giver selskabet mulighed for
at tilbyde lavere priser end Aer Lingus og dermed betjene et andet markedssegment. Kommissionen har ikke undersøgt denne forskels
betydning for konkurrencen. Kommissionen skulle endvidere, efter at den bemærkede, at Aer Lingus’ driftsomkostninger svarede
til andre lavpristransportørers som easyJet og Virgin Express, ikke i den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.3 udlede heraf,
at Aer Lingus var »blandt Ryanairs nærmeste konkurrenter også hvad angår enhedsomkostninger«. Anvendelsen af dette begreb
»de nærmeste konkurrenter« skyldes en analysefejl. Endvidere har Kommissionen inkluderet Aer Lingus’ langdistancefly i beregningen
af dets gennemsnitlige driftsomkostninger. Eftersom driftsomkostningerne til udbudte sæder pr. kilometer (»available seat/kilometer«,
herefter »ASK«) er væsentligt lavere på langdistanceflyvninger end på kortdistance, medfører deres inkludering en væsentlig
undervurdering af Aer Lingus’ gennemsnitsomkostninger til ASK med henblik på sammenligning med lavpristransportører, der udelukkende
driver kortdistanceruter. Endvidere skulle Aer Lingus, hvis selskabets gennemsnitsomkostninger, som Kommissionen har hævdet,
kunne sammenlignes med lavpristransportørernes og kun er ca. 50% højere end Ryanairs, være i stand til at opnå en betydeligt
højere fortjeneste end Ryanair, fordi dets gennemsnitspris er mere end 100% højere end Ryanairs. Ryanair er i virkeligheden
langt mere rentabel end Aer Lingus.
For det andet har sagsøgeren lagt vægt på forskellen imellem de priser, Ryanair tilbyder, og de priser, Aer Lingus tilbyder.
Denne forskel, som følger af forskellen i driftsomkostningerne, viser en »høj grad af forskel«. Kommissionen har med urette
i betragtning 371 til den anfægtede beslutning fastslået, at prisforskellen på 30 EUR ikke er betydelig, eftersom gennemsnitsprisen
for en billet med Ryanair er 41 EUR. Ryanairs lavere priser, som er under halvdelen af Aer Lingus’, giver det mulighed for
at tiltrække kunder, som uden disse beskedne priser ikke ville rejse med fly. Kommissionen burde heraf have udledt, at Aer
Lingus ikke udøvede noget som helst konkurrencepres på Ryanair. Kommissionen burde, efter at den i betragtning 413 til den
anfægtede beslutning anerkendte, at Ryanairs priser gennemsnitligt var lavere end Aer Lingus’, have fastslået, at disse to
selskaber henvendte sig til to fuldstændigt forskellige markedssegmenter. Endvidere drives Ryanair og Aer Lingus efter meget
forskellige økonomiske modeller. Aer Lingus har ganske vist fjernet sig fra den økonomiske model for det traditionelle nationale
luftfartsselskab med full service og har overtaget visse af kendetegnene for lavpristransportørerne. Aer Lingus anvender imidlertid
fortsat hovedlufthavne og tilbyder visse tjenester, der giver det mulighed for at afkræve sine kunder priser, der er mærkbart
højere end Ryanairs. Aer Lingus’ kunder er således villige til at betale et tillæg i forhold til dets lavpriskonkurrenters
satser for et tilbud med mere full service.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at det følger af betragtning 367 til den anfægtede beslutning, at Ryanair er
et luftfartsselskab med »minimumsservice«, og Aer Lingus er et luftfartsselskab med »middelservice«, og at Kommissionen har
søgt at minimere denne forskels betydning for den grad af konkurrence, der er mellem de to selskaber. Kommissionen har ikke
analyseret, i hvilket omfang denne forskel er relevant, og har ikke fremlagt overbevisende beviser for at godtgøre, hvorfor
denne væsentlige forskel skulle være irrelevant for at afgøre, om den effektive konkurrence hæmmes betydeligt. En sådan forskel
i serviceudbuddene er underbygget ved erklæringerne fra Aer Lingus og den irske regering, der fremkom før det offentlige købstilbud
(OPA). Dette skete, inden regeringen og selskabet »slog om« ved at gøre gældende, at Aer Lingus er et lavprisselskab.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Selv om Kommissionen i den anfægtede beslutning har accepteret at indrømme, at der er forskelle mellem Ryanair og Aer Lingus,
har den ikke draget de samme konklusioner heraf som sagsøgeren. Disse forskelle har nemlig ikke hindret Kommissionen i at
fastslå, at Aer Lingus var Ryanairs vigtigste og nærmeste konkurrent af alle de konkurrenter, der var til stede på de ruter,
der blev berørt af fusionen.
Hvad angår forskellen mellem Aer Lingus’ og Ryanairs driftsomkostninger har Ryanair gentaget sin analyse, hvorefter denne
forskel i omkostninger giver sidstnævnte mulighed for at betjene et andet markedssegment. Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen
have analyseret denne forskels påvirkning af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus.
Det følger dog af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har anerkendt, at Ryanairs driftsomkostninger var lavere end Aer
Lingus’, idet den har bemærket, at Aer Lingus’ driftsomkostninger i forhold til andre luftfartsselskaber generelt var meget
lave og nærmere placerede dette selskab i gruppen af lavpristransportører end blandt ruteselskaberne (jf. den anfægtede beslutnings
afsnit 7.3.3, især betragtning 374).
Kommissionen har således i den anfægtede beslutning angivet årsagerne til, at den i betragtning af de tilgængelige oplysninger
fandt, at Ryanairs driftsomkostninger pr. ASK var lavere end 4 eurocent, mens Aer Lingus’ udgjorde 5,9 eurocent. Kommissionen
har bemærket, at Ryanairs indvending om, at sidstnævnte størrelse ligeledes omfattede Aer Lingus’ langdistancefly, hvis omkostninger
pr. ASK generelt er lavere, var berettiget. Den har dog præciseret, at 87% af Aer Lingus’ passagerer rejser med kortdistancefly,
og at det af Ryanair fremsatte beløb på næsten 8 eurocent ikke var underbygget (jf. den anfægtede beslutnings punkt 7.3.3,
især betragtning 375 og 377).
Under alle omstændigheder følger det af graf 1 i betragtning 375 til den anfægtede beslutning, at driftsomkostningerne pr.
ASK for et ruteselskab (såsom British Airways, Air France eller Lufthansa) er næsten 12 eurocent, hvorimod de for Virgin Express
eller easyJet er henholdsvis ca. 7 og lidt mere end 6 eurocent. Marginen fastsat af Kommissionen og af Ryanair, mellem 5,9
og 8 eurocent pr. ASK, placerer således Aer Lingus i den samme gruppe som Virgin Express og easyJet, idet disse driftsomkostninger
klart er »lavere« (betragtning 375 til den anfægtede beslutning) eller »meget lavere« (betragtning 376 til den anfægtede beslutning)
end de store ruteselskabers (forskellen er på mindst 4 eurocent pr. ASK), selv om de er »højere« eller »mærkbart højere« end
Ryanairs (forskellen udgør mellem ca. 2 og 4 eurocent pr. ASK).
Selv om der er forskel på Ryanairs og Aer Lingus’ driftsomkostninger, hvilket Kommissionen har anerkendt i den anfægtede beslutning,
betyder dette således ikke i sig selv, som sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen ikke kunne finde, at Aer Lingus og sagsøgeren
er de »nærmeste konkurrenter«, eftersom Aer Lingus’ driftsomkostninger rent faktisk er lavere end ruteselskabernes, og da
hverken Virgin Express eller easyJet konkurrerer med Ryanair på nogen rute med overlappende tjenester fra Irland (betragtning
376 til den anfægtede beslutning).
Denne bemærkning underbygges i den anfægtede beslutning ligeledes af konstateringen af, at udviklingen af Aer Lingus’ enhedsomkostninger
set over en vis periode viser dets »gradvise overgang« fra en traditionel økonomisk model til en lavprismodel (betragtning
378 til den anfægtede beslutning, især graf 2 om Aer Lingus’ driftsomkostninger i tidsrummet 2001-2005).
Det bemærkes endvidere, at selv om de lave driftsomkostninger, som sagsøgeren har gjort gældende, har betydning for virksomhedens
rentabilitet (jf. præmis 70 ovenfor), giver dette dog ikke i sig selv mulighed for at fastslå, at den service, den tilbyder,
ikke konkurrerer med Aer Lingus’. Sidstnævnte tilbyder nemlig bedre service samtidig med, at det forsøger at komme på linje
med Ryanairs omkostningsstruktur, hvilket i samme omfang fjerner det fra ruteluftfartsselskabernes omkostningsstruktur.
Hvad angår forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ pristilbud har sagsøgeren gjort gældende, at forskellen er af en sådan
beskaffenhed, at Kommissionen heraf burde have udledt, at Aer Lingus ikke udøvede et konkurrencepres på Ryanair. Ifølge sagsøgeren
er en gennemsnitlig prisforskel på 30 EUR betydelig, eftersom gennemsnitsprisen for en billet med Ryanair er 41 EUR. Endvidere
giver Ryanairs lavere priser, der er mindre end halvt så dyre som Aer Lingus’, sagsøgeren mulighed for at tiltrække kunder,
som uden disse beskedne priser ikke ville rejse med fly.
Kommissionen har, ligesom den har indrømmet, at der er en forskel i driftsomkostningerne, i den anfægtede beslutning anerkendt,
at der er en forskel mellem Aer Lingus’ gennemsnitspriser og Ryanairs. Dette punkt er ikke omtvistet mellem parterne.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning dels har præciseret, at selv om Aer Lingus’ priser
generelt var højere end Ryanairs, var dette imidlertid ikke altid tilfældet, dels at prissammenligningen blev gjort vanskelig
af, at det var svært at vide, hvilke afgifter og gebyrer der var blevet medregnet ved beregningen af den gennemsnitspris for
kortdistanceflyvninger på 41 EUR i 2006, som Ryanair havde oplyst, idet det blev præciseret, at Aer Lingus’ gennemsnitspris
var 91 EUR eller mellem 65 og 75 EUR inden afgifter og gebyrer (jf. den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.2, især betragtning
371 og fodnote 385 og 386).
Når dette er præciseret, skal det bemærkes, at tvisten om forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ gennemsnitspriser vedrører
følgerne af denne prisforskel. Mens sagsøgeren har anført, at forskellen giver mulighed for at fastslå, at Aer Lingus ikke
udøver et konkurrencepres på selskabet, er Kommissionen af den opfattelse, at det følger af analysen af de anvendte priser,
at Aer Lingus er nærmere Ryanair end nogen af de andre konkurrenter, der er til stede på de ruter, hvor deres tjenester overlapper
hinden, kan være (jf. betragtning 368-370 til den anfægtede beslutning hvad angår vurderingen af den økonomiske model, som
er gengivet i betragtning 371 til den anfægtede beslutning er bragt i anvendelse på sammenligningen af gennemsnitspriser:
»[D]et samme gør sig gældende for den omstændighed, at Aer Lingus’ gennemsnitspriser er højere end Ryanairs«).
Hvad angår det konkurrencepres, Aer Lingus udøver, er dette spørgsmål omfattet af den anfægtede beslutnings afsnit 7.4, der
behandler den aktuelle konkurrence mellem fusionsparterne, og af dens afsnit 7.5, 7.6 og 7.9, hvori Kommissionen har undersøgt
fusionens konkurrencemæssige virkninger. Dette spørgsmål er således ikke omfattet af den anfægtede beslutnings afsnit 7.3,
hvori Kommissionen har anført årsagerne til, at den fandt, at Ryanair og Aer Lingus var de »nærmeste konkurrenter« på alle
de berørte ruter.
Følgelig kan konklusionerne i betragtning 371 til den anfægtede beslutning begrunde Kommissionens konklusion, der er genstand
for denne beslutnings afsnit 7.3, idet det fremgår af oplysningerne heri, at de priser, der anvendes af rutetransportørerne,
der tilbyder full service ombord, hvilke priser er oplyst af Ryanair, er meget højere end Aer Lingus’ priser (nemlig 216 EUR
for Air France, 225 EUR for Lufthansa og 268 EUR for British Airways). Ryanairs og Aer Lingus’ priser er rent faktisk »væsentligt
lavere end prisniveauet hos de konkurrenter, de er stillet over for på deres respektive ruter« (betragtning 371 til den anfægtede
beslutning). Kommissionen har ligeledes forklaret, at forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ priser skulle tage højde for
visse kvalitative fordele, der kendetegnede Aer Lingus’ tilbud, såsom forbindelsen til hovedlufthavne, business lounger eller
en højere grad af service (betragtning 371 og 372 til den anfægtede beslutning). Analysen af Ryanairs og Aer Lingus’ priser,
der er foretaget i den anfægtede beslutning, giver således mulighed for at underbygge Kommissionens konklusion, hvorefter
Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter« på alle de berørte forbindelser.
Ifølge sagsøgeren er en sådan analyse imidlertid ikke forenelig med konklusionen i betragtning 413, andet punktum, til den
anfægtede beslutning. Følgende fremgår af denne betragtning:
»De detaljerede forhold ovenfor [vedrørende kundernes opfattelse af Aer Lingus og Ryanair (den anfægtede beslutnings afsnit
7.3.5)] viser klart, at Ryanair og Aer Lingus er nære konkurrenter. Kommissionen anerkender imidlertid, at Ryanair tilbyder
priser, der gennemsnitligt er lavere end Aer Lingus’, og at det i hvert fald teoretisk er muligt, at Aer Lingus og Ryanair
betjener to fuldstændigt forskellige kundesegmenter.«
Denne omtale af en eventuel opdeling af udbuddet på grundlag af priserne kan imidlertid ikke give mulighed for at fastslå,
at Ryanair og Aer Lingus ikke er nære konkurrenter. Begrebet konkurrent vurderes i betragtning af omstændighederne i sagen.
Kommissionen har anført talrige forhold til støtte for den konstatering, der er gentaget som konklusion i den anfægtede beslutnings
afsnit 7.3. Det skal f.eks. fastslås, at der på de 22 ruter, hvor Ryanair og Aer Lingus er de eneste tilstedeværende selskaber,
for nuværende ikke er andre selskaber, der kan tilbyde ruteflyvninger. På disse markeder, hvis definition sagsøgeren ikke
i sig selv har anfægtet (jf. imidlertid hvad angår argumentet om bestemmelseslufthavnene præmis 95 ff. nedenfor), er Aer Lingus
således Ryanairs nærmeste konkurrent. Spørgsmålet om adgang behandles under det andet anbringende, der har dette spørgsmål
som genstand.
Hvad angår forskellen i serviceniveauet gentager sagsøgerens argumentation blot en forskel, Kommissionen kender og har nævnt
i den anfægtede beslutning. F.eks. har Kommissionen i betragtning 367 til den anfægtede beslutning, selv om den har betegnet
Ryanairs flyvninger som flyvninger »uden service« og Aer Lingus’ tjenesteudbud som »middelservice«, umiddelbart herefter præciseret,
at »de to selskaber [med henblik på den anfægtede beslutning kunne] anses som transportører med »minimumsservice«, eftersom
den service, der er omfattet af Aer Lingus’ grundpris, efter den nylige tilpasning af Aer Lingus’ servicemodel i vidt omfang
svarer til Ryanairs service og står i skarp kontrast til de traditionelle »full service«-selskaber såsom British Airways og
Lufthansa« (betragtning 367 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har i sine processkrifter i øvrigt anerkendt, at »Aer Lingus ganske vist har fjernet sig fra den økonomiske model
for det traditionelle nationale luftfartsselskab med full service for at overtage visse af kendetegnene for lavpristransportørerne«
(jf. præmis 71 ovenfor). Denne opfattelse er blevet bekræftet under retsmødet.
Under alle omstændigheder viser udviklingen i Aer Lingus’ enhedsomkostninger over en vis periode selskabets »gradvise overgang«
fra en traditionel økonomisk model til en lavprismodel (jf. præmis 80 ovenfor), og Aer Lingus’ servicetilbud befinder sig
i det mindste mellem Ryanairs og ruteselskabernes, der tilbyder full service ombord.
Selv om Aer Lingus ikke har de meget lave driftsomkostninger som Ryanair, ikke tilbyder de samme priser som Ryanair og ikke
tilbyder en lige så begrænset service, følger det ikke desto mindre således heraf, at denne virksomhed er ved at positionere
sig efter den samme økonomiske model som sin konkurrent.
Følgelig har sagsøgeren ikke retligt fyldestgørende godtgjort, at Kommissionen med urette i betragtning 431 til den anfægtede
beslutning har fastslået, at Aer Lingus og Ryanair var de »nærmeste konkurrenter« på de berørte ruter fra Irland. Denne konklusion
kan således tages i betragtning som led i undersøgelsen af operationens konkurrencemæssige virkninger, og sagsøgerens kritik
desangående skal forkastes (jf. præmis 58 og 63 ovenfor).
c)     Forskellen mellem bestemmelseslufthavnene
Parternes argumenter
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet benytter lufthavne, der er grundlæggende forskellige fra de af
Aer Lingus benyttede lufthavne. Aer Lingus benytter hovedlufthavne, der er tættere på bycentrum og tilbyder bedre service
end de sekundære lufthavne. Sidstnævnte, som Ryanair benytter, giver selskabet mulighed for at holde sine omkostninger på
et lavt niveau og forhindrer det i at konkurrere med Aer Lingus om passagerer, der udelukkende ønsker at benytte hovedlufthavne.
Ryanair ville ved at overtage Aer Lingus være i stand til at konkurrere i hovedlufthavnene. Det er sagsøgerens opfattelse,
at Kommissionen ikke har fremlagt klare og overbevisende beviser for, at Aer Lingus’ fly til hovedlufthavne og Ryanairs fly
til sekundære lufthavne indebar et betydeligt indbyrdes konkurrencepres. De oplysninger, der er påberåbt i den anfægtede beslutning,
underbygger ikke konklusionen om, at disse flyvninger er tilstrækkeligt nære substitutter til at kunne være omfattet af det
samme marked. Endvidere har Kommissionen anvendt de tilgængelige oplysninger »højst selektivt og usammenhængende«. Kommissionen
har, idet den ikke kunne finde en række ensartede kriterier, anvendt flere forskellige kriterier for at fastslå, at hovedlufthavnene
og de sekundære lufthavne hørte under samme marked. Kommissionen har set bort fra eller fejlrefereret udtalelserne fra lufthavnene
i Birmingham og Wien og fra UK Civil Aviation Authority (Det Forenede Kongeriges civile luftfartsmyndighed) med henblik på
at konkludere, at hovedlufthavnene og de sekundære lufthavne var substituerbare. Kommissionen har således hverken baseret
sig på troværdige oplysninger eller på en holdbar metode. Skønt Kommissionen har fremlagt svar fra konkurrenterne til støtte
for påstanden om, at de nævnte lufthavne var substituerbare, viser disse svar endvidere tværtimod, at der ikke foreligger
klar og overbevisende dokumentation herfor (jf. svaret fra British Airways og situationen vedrørende af lufthavnene i London).
Skemaet sendt til konkurrenterne viser ikke klart i sin udformning, om det forventedes, at de forespurgte selskaber udpegede
de passende lufthavne for hver type passagerer eller de lufthavne, der var indbyrdes substituerbare. I visse tilfælde har
selskaberne blot afkrydset en af lufthavnene for hvert bypar, hvilket således understreger forvirringen.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens anvendelse af lufthavnenes oplande for at afgøre, om flyvninger
til forskellige lufthavne hørte under samme marked, er urigtig. Ifølge en »tommelfingerregel« (rule of thumb), der ikke er
underbygget af faktiske forhold, har Kommissionen fastsat en lufthavns tiltrækningsområde som det område, hvori en lufthavn
kan nås inden for maksimalt 100 km eller med maksimalt en times kørsel (betragtning 83 til den anfægtede beslutning). Denne
regel er »for vag til at kunne anvendes«. Reglen ser bort fra den egentlige fordeling af passagererne inden for området og
er urealistisk inden for rammerne af ruterne mellem Irland og Det Forenede Kongerige, idet flyvetiden i dette tilfælde ikke
overstiger en time. Kommissionen har således urigtigt formodet, at passagererne »ville undlade at benytte den for dem nærmeste
lufthavn, ville tilbagelægge en times kørsel og derefter rejse med et fly i måske ca. 50 minutter«. Endvidere tages der i
beregningen af den nødvendige tid for at komme til lufthavnen med offentlig transport eller i bil, der er fremlagt i betragtning
78 til den anfægtede beslutning, hverken hensyn til de forskellige forsinkelser eller omkostninger forbundet med at benytte
offentlig transport. Endelig har Kommissionen ikke i betragtning 114-116 til den anfægtede beslutning taget hensyn til de
faktiske tal for de konkrete berørte lufthavne, navnlig hvad angår oplysningerne fremlagt af UK Civil Aviation Authority.
For det tredje har sagsøgeren kritiseret visse vurderinger eller konstateringer fremsat i den anfægtede beslutning. Først
har selskabet foreholdt Kommissionen, at den i betragtning 92 til den anfægtede beslutning har taget hensyn til selskabets
markedsføringspraksis, der består i at præsentere dets flyforbindelser som alternativer til flyforbindelser med ankomst til
hovedlufthavne. De navne, hvorunder en virksomhed markedsfører sine varer, er nemlig ikke et tilstrækkelig sikkert og fast
grundlag for at definere markederne. F.eks. kan lufthavnene i Wien og Bratislava ikke tilhøre samme marked, blot fordi Ryanair
markedsfører billetterne til Bratislava under navnet »Bratislava (Wien)«. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen
i betragtning 99 til den anfægtede beslutning ikke burde have anvendt begrebet »lufthavnssystem«, der er omhandlet i Rådets
forordning (EØF) nr. 2408/92 af 23. juli 1992 om EF-luftfartsselskabers adgang til luftruter inden for Fællesskabet (EFT L 240,
s. 8), som begrundelse for konstateringen af visse lufthavnes substituerbarhed. Dette begreb er ikke egnet til at definere
markederne, og omarbejdelsen af forordning nr. 2408/92 og de hertil knyttede forordninger kan i øvrigt forventes at bringe
dette system til ophør. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at Kommissionens prisanalyse er »mangelfuld« og ikke giver
troværdige grunde til at fastslå, at de flyruter, Ryanair driver til sekundære lufthavne, og de flyruter, Aer Lingus driver
til hovedlufthavne, er »nære substitutter«. Analysen giver intet middel til at afgøre, om en parallel prisudvikling skyldes
substituerbarhed eller fælles påvirkninger. Endelig er undersøgelsen blandt passagererne »groft mangelfuld« hvad angår udfærdigelsen
af spørgsmålene og den anvendte stikprøveteknik. Denne undersøgelse havde ikke til formål at måle graden af lufthavnenes substituerbarhed,
eftersom passagererne aldrig blev spurgt, om de planlagde at flyve til andre lufthavne. I talrige tilfælde fører de af Kommissionen
påberåbte oplysninger herom til det modsatte resultat.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har i sine processkrifter gentaget de argumenter, der tidligere var fremsat under den administrative procedure,
for at kritisere, at det pågældende marked defineres under hensyn til oprindelsesbyen og bestemmelsesbyen. Kommissionen har
undersøgt og afvist disse argumenter i den anfægtede beslutning, og den blotte gentagelse af disse argumenter for Retten er
af de i det følgende anførte grunde ikke tilstrækkeligt til at drage denne analyse i tvivl.
Hvad angår klagepunktet om Kommissionens manglende fremlæggelse af klare og overbevisende beviser for, at Aer Lingus’ flyvninger
til hovedlufthavne og Ryanairs flyvninger til sekundære lufthavne udøver et betydeligt indbyrdes konkurrencepres, skal det
bemærkes, at dette klagepunkt alt i alt kritiserer Kommissionens anvendelse af definitionen af markedet foretaget i den anfægtede
beslutning for at vurdere operationens konkurrencemæssige virkninger inden for de berørte markeder. Sagsøgeren har implicit
indrømmet dette, idet selskabet har gjort gældende, at oplysningerne påberåbt i den anfægtede beslutning »ikke underbygger
konklusionen om, at disse flyforbindelser er tilstrækkeligt nære substitutter til at kunne omfattes af samme marked« (jf.
præmis 95 ovenfor).
Det skal i den forbindelse først bemærkes, at rækkevidden af dette klagepunkt skal relativiseres i betragtning af, at Ryanair
og Aer Lingus på 16 af de 35 berørte ruter betjener de samme lufthavne (betragtning 70 til den anfægtede beslutning). Dette
klagepunkt vedrører således kun 19 af de 35 ruter (dvs. 54,2%) og har således ikke betydning for de 16 andre ruter, der er
berørt af gennemførelsen af fusionen.
For disse 19 ruter består sagsøgerens klagepunkt udelukkende i en konstatering, hvorefter der foreligger en forskel hvad angår
bestemmelseslufthavnen, uden at det konkret forsøges at afvise den argumentation, der er fremlagt i den anfægtede beslutning
hvad angår denne forskels virkning på såvel definitionen af markedet som på vurderingen af operationens konkurrencemæssige
virkninger. Det skal understreges, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har bemærket, at markederne for luftbefordring
af passagerer kunne defineres på grundlag af enkelte ruter eller en gruppe ruter, såfremt disse var indbyrdes substituerbare,
ud fra sagens konkrete kendetegn (betragtning 55 til den anfægtede beslutning og den i fodnote 53 nævnte retspraksis, herunder
navnlig Rettens dom af 4.7.2006, sag T-177/04, easyJet mod Kommissionen, Sml. II, s. 1931, præmis 54-61).
Det skal i den sammenhæng bemærkes, at Kommissionen indledningsvis har udarbejdet de analyserammer, der finder anvendelse
ved definitionen af det relevante marked hvad angår de forskellige berørte ruter, lufthavnspar eller bypar (den anfægtede
beslutnings afsnit 6.3.3). De forskellige kriterier, der anvendes til at kendetegne substituerbarheden for rutefly med afgang
fra forskellige lufthavne, er fremlagt i betragtning 99 til den anfægtede beslutning. De vedrører afstanden og rejsetiden
ud fra referencekriteriet om 100 km eller en times kørsel, konkurrenternes synspunkt, de berørte lufthavnes synspunkt og medlemsstaternes
civile luftfartsmyndigheders synspunkt, feriepassagernes vurdering af en rute, begrebet »lufthavnssystem« i henhold til bilag
II til forordning nr. 2408/92, markedsføringspraksis, om der er transport mellem lufthavnene og bestemte byer, samt om resultatet
af Kommissionens korrelationsanalyse af priserne for 17 bypar med afgang fra Dublin.
Endvidere har Kommissionen foretaget en detaljeret analyse af, hvilket marked der var det relevante marked for hver af de
berørte ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.4). Kommissionen har for hvert tilfælde, hvor den har fastslået en substituerbarhed,
anvendt flere kriterier i betragtning af de tilgængelige oplysninger. Passagerernes valg af den ene eller den anden luftfartsydelse
er en følge af kombinationen af disse faktorer.
Derimod er Kommissionen flere gange nået til den konklusion, at flyforbindelser til forskellige lufthavne nær en by ikke hørte
under samme marked. Kommissionen har i betragtning 178-183 til den anfægtede beslutning i det væsentlige især fundet, at lufthavnene
i Rennes og Nantes Atlantique ikke var substituerbare af følgende årsager: Kriteriet om 100 km eller en times kørsel var akkurat
ikke overholdt, Ryanair solgte ikke sin rute til Nantes under henvisning til Rennes, og omvendt, ingen betydelig forskel ved
de to lufthavne tilskyndede passagererne fra Rennes til at tage til Nantes for at flyve, og omvendt, og de tilgængelige oplysninger
var ikke tilstrækkelige til at give Kommissionen mulighed for at foretage en udvidet korrelationsanalyse af priserne. Den
blotte omstændighed, at Aer Lingus anså lufthavnene i Rennes og Nantes Atlantique som substitutter, var ifølge Kommissionen
ikke tilstrækkeligt til, at det kunne fastslås, at de var substituerbare. Kommissionen har i betragtning 197-203 til den anfægtede
beslutning ligeledes adskilt Schiphol-lufthavnen i Amsterdam fra lufthavnen i Eindhoven af samme grunde som vedrørende lufthavnene
i Nantes Atlantique og Rennes og som følge af, at den i en tidligere beslutning havde fundet, at der var en svag grad af substituerbarhed
(Kommissionens beslutning af 22.9.1997, sag COMP/M.967 – KLM/Air UK, punkt 24).
Det skal endvidere bemærkes, at lufthavnenes opfattelse er refereret gentagne gange i den anfægtede beslutning (jf. f.eks.
betragtning 132, 145 og 151 til den anfægtede beslutning), ganske som UK Civil Aviation Authoritys opfattelse (jf. f.eks.
betragtning 128 og 138 til den anfægtede beslutning). Hvad angår UK Civil Aviation Authoritys henvisning til sondringen mellem
passagerer, der er tidsfølsomme, og passagerer, der ikke påvirkes af denne faktor, har Kommissionen i den anfægtede beslutning
anført flere årsager, der kan forklare, hvorledes denne sondring kan anses for irrelevant i denne sag (betragtning 85 og 316-319
til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har særligt på overbevisende måde anført, at denne sondring, der tidligere var klar, mellem den ene og anden
passagerkategori havde tendens til at udviskes. Kommissionen havde allerede anført denne tendens som led i tidligere sager
(sag COMP/M.3280 – Air France/KLM og COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, der er anført i fodnote 329 i den anfægtede beslutning),
og den blev bekræftet i de svar på spørgeskemaerne sendt til konkurrenterne den 6. november 2006, som sagsøgeren ikke har
bestridt i denne sag (svar anført i fodnote 328 i den anfægtede beslutning). Virksomhedskundernes svar på Kommissionens undersøgelse
viser ligeledes, at kriteriet om den bedste pris er meget vigtigt. Det fremgår af den betydningsrækkefølge, disse kunder har
udtrykt, at dette kriterium fremgår før kriteriet om bestemmelseslufthavn og efter kriteriet om bedste tidsplan, som er relativiseret
under hensyn til den høje hyppighed, minimumsservicetransportørerne ofte tilbyder (betragtning 316 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har hvad angår erklæringerne fra Birmingham lufthavn (betragtning 138 til den anfægtede beslutning) og Wien lufthavn
(betragtning 223 til den anfægtede beslutning) ikke anført, hvorledes disse erklæringer er blevet forvansket. Sagsøgeren har
i øvrigt under retsmødet udtrykkeligt afstået fra at forfølge dette argument yderligere. Disse erklæringer, som ikke fastslår,
at der foreligger substituerbarhed, er loyalt gengivet i den anfægtede beslutning, og Kommissionen rådede i øvrigt over andre
oplysninger, der kunne støtte den konklusion, den nåede til i den anfægtede beslutning. Kommissionens anvendte teknik med
at kombinere en række indicier for at vurdere en fusion kan naturligvis have både positiv og negativ virkning. Den konklusion,
Kommissionen er nået til ved afslutningen af sin analyse af de forskellige indicier, der er taget hensyn til, kan imidlertid
ikke drages i tvivl ved den blotte omstændighed, at en negativ omstændighed fremgår af undersøgelsen. Denne omstændighed er
blevet behørigt meddelt, og Kommissionen har taget hensyn til den uden at forvanske den i modsætning til, hvad sagsøgeren
har anført uden andre former for bevis.
Endvidere følger det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, af British Airways’ svar på spørgeskemaet, der
blev udsendt af Kommissionen, at »overlapningerne [hvad angår lufthavnene i London var] meget betydelige i oplandet«, og at
»alle lufthavnene i London [kunne] konkurrere indbyrdes, hvilket de i øvrigt gør både hvad angår langdistance- og kortdistancefly«.
Det følger ligeledes heraf, at dette luftfartsselskab hvad angår andre lufthavne, som er anført på en liste under spørgeskemaets
spørgsmål 22, »overordnet set [fandt], at alle de nævnte lufthavne konkurrer om alle typer passagerer«. Hvad angår påstanden
om, at konkurrenternes svar ikke godtgør, at alle primære og sekundære lufthavne var substituerbare, hvad navnlig angår London,
fremgår det modsatte af svarene fra Ryanairs konkurrenter på denne rute.
Hvad angår sagsøgerens kritik vedrørende anvendelse af en »tommelfingerregel« med henblik på at definere lufthavnenes opland
for at afgrænse de relevante markeder skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anerkendt, at der
er tale om en tommelfingerregel (betragtning 83 til den anfægtede beslutning): »Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen
udelukkende anvender »reglen« om 100 km eller en times kørsel som en første »hjælpevariabel« for at afgrænse oplandet. Som
følge af hver undersøgt lufthavns kendetegn og andre beviser kan oplandet i virkeligheden være større og gøres følgelig til
genstand for en detaljeret undersøgelse enkeltvis i analysen af de forskellige lufthavnspar«).
Kommissionen har som svar på Ryanairs kritik heraf hvad angår klagepunktsmeddelelsen i den anfægtede beslutning anført, at
kriteriet om 100 km eller en times kørsel var en indikator støttet på, hvad lufthavnene anså for et rimeligt opland (betragtning
85 til den anfægtede beslutning). Det fremgår således af svarene på spørgeskemaerne, der blev sendt til lufthavnene, at disse
angiver et opland på mindst 100 km eller en times kørsel over for luftfartsselskaberne hvis ikke mere (betragtning 82 til
den anfægtede beslutning). Som Kommissionen har anført som svar på argumenterne i sagsøgerens processkrifter, ændrer den omstændighed,
at flyvetiden på forbindelserne mellem Irland og Det Forenede Kongerige er relativt kort, endvidere intet ved denne vurdering.
I mange tilfælde er der faktisk særlige busruter, der forbinder de sekundære lufthavne med bycentrum med afgangstider tilpasset
flyene. Kommissionens tilgang er i overensstemmelse med svaret fra UK Civil Aviation Authority.
I betragtning af disse kendsgerninger og forklaringer kan det således ikke foreholdes Kommissionen at have anvendt kriteriet
om 100 km eller en times kørsel som led i definitionen af lufthavnenes opland.
Hvad angår kritikken af, at Kommissionen i betragtning 92 til den anfægtede beslutning har taget hensyn til Ryanairs markedsføringspraksis,
der består i at præsentere sine flyafgange som substitutter for flyafgange til hovedlufthavne, skal det bemærkes, at denne
praksis blot er et af mange forhold, der er blevet taget hensyn til. Denne praksis er rent faktisk af interesse for at gøre
det lettere for de kunder, der kan være berørte af Ryanairs tilbud, at identificere flyenes bestemmelsessted. Denne interesse
kan ikke drages i tvivl, alene fordi Ryanair uden yderligere beviser har hævdet, at de navne, hvorunder selskabet markedsfører
sine ruter til visse lufthavne, ikke er et tilstrækkeligt sikkert og fast grundlag for at definere markedet. Denne påstand
er nemlig ikke tilstrækkelig til afvise, at dette forhold har nogen betydning i den række af indicier, Kommissionen har anvendt.
Hvad angår eksemplet med Wien og Bratislava, som sagsøgeren har påberåbt sig, har Kommissionen støttet sin vurdering på andre
forhold end blot Ryanairs markedsføringspraksis. Kommissionen har ligeledes undersøgt den vejledende tærskel på 100 km eller
en times kørsel, de nationale myndigheders og konkurrenternes synspunkter samt resultatet af forespørgslen blandt kunderne
(den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.4.15). På samme måde har Kommissionen i sin rute for rute-analyse (den anfægtede beslutnings
afsnit 6.3.4), lagt vægt på kriteriet om 100 km eller en times kørsel, på de nationale myndigheders og konkurrenternes synspunkter
samt på resultatet af forespørgslen blandt kunderne. Kommissionens vurderinger heraf hviler hele tiden på anvendelsen af en
række indicier, hvis forskellige relevante elementer er fremlagt og analyseret.
Hvad angår kritikken af henvisningen i betragtning 99 til den anfægtede beslutning til begrebet »lufthavnssystem«, der anvendes
i forordning nr. 2408/92, for at underbygge konstateringen af, at visse lufthavne er substituerbare, fremgår det af nævnte
betragtning, at det forhold, at de pågældende lufthavne tilhører et »lufthavnssystem« i henhold til forordning nr. 2408/92,
»som yderligere bevis støtter konklusionen om, at de lufthavne, der er anført i denne forordnings overskrift, tilhører den
samme bygruppe og kan anses for substituerbare ud fra efterspørgslen«.  I forordning nr. 2408/92, som var gældende på tidspunktet
for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, defineres lufthavnssystemet som en henvisning til »to eller flere lufthavne,
der udgør en enhed, som trafikmæssigt dækker samme by eller bygruppe, jf. bilag II«. Den omstændighed, at to eller flere lufthavne
er nævnt i bilag II som lufthavnssystem, kan således tages i betragtning for at afgøre, om der er grundlag for at finde, at
disse lufthavne betjener de samme bestemmelsessteder, hvilket er en faktor, der indikerer, at nævnte lufthavne er substituerbare
for passagerer, som ønsker at rejse til det pågældende bestemmelsessted. Denne vurdering kan ikke drages i tvivl ved, at Kommissionen
har taget initiativ til at afklare og simplificere reglerne om fordeling af trafikken mellem lufthavne, der betjener den samme
by eller bygruppe, hvorved dens opfattelse i denne retning senere er blevet tiltrådt af Europa-Parlamentet og Rådet for Den
Europæiske Union.  Der henvises nemlig i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1008/2008 af 24. september 2008
om fælles regler for driften af lufttrafiktjenester i Fællesskabet (omarbejdning) (EUT L 293, s. 3), der efter vedtagelsen
af den anfægtede beslutning ophævede forordning nr. 2408/92, stadig til princippet om fordeling af trafikken mellem de lufthavne,
der betjener den samme by eller bygruppe, selv om der ikke længere henvises til udtrykket »lufthavnssystem«.
Hvad angår kritikken af korrelationsanalysen af priserne udført under den administrative procedure skal det bemærkes, at Kommissionen
har anerkendt, at korrelationen mellem priserne ikke beviser, at to lufthavne tilhører samme marked. Kommissionen har imidlertid
med føje gjort gældende, at et sådant forhold, når det ses sammen med andre, er en relevant faktor for analysen. Det følger
af den anfægtede beslutning, at Kommissionens analyse er betegnet »empirisk analyse« (betragtning 121 til den anfægtede beslutning).
I fodnoten, der er indsat under betragtning 121, anføres ligeledes følgende:
»Det skal i betragtning af alle de undersøgte bypar bemærkes, at Kommissionen har taget højde for de økonomiske beviser hvad
angår priskorrelation som supplerende forhold, der underbygger dens synspunkt. […] Prisbevægelserne kan nemlig påvirkes af
andre faktorer, der kan resultere i en beskeden priskorrelation.«
Vurderingerne i den anfægtede beslutning på grundlag af resultatet af den »empiriske analyse« af priskorrelationen skal tages
betragtning på denne baggrund. Det kan således ikke foreholdes Kommissionen, at den har anført årsagerne til, at korrelationsanalysen
af priserne kunne give begrænsede resultater, samtidig med at den understregede, at disse resultater, hvor begrænsede de end
måtte være, alligevel kunne tages i betragtning under visse betingelser.
Under disse omstændigheder har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet grænserne for sit skøn vedrørende
økonomiske forhold (jf. præmis 31 og 32 ovenfor). Sagsøgerens kritik heraf er generel og tager ikke hensyn til Kommissionens
anvendelse af resultaterne af korrelationsanalysen af priserne.
Hvad angår kritikken af resultatet af undersøgelsen blandt passagererne skal det bemærkes, at sagsøgeren ligeledes har fremsat
andre argumenter herom, og at punktet vil blive undersøgt som led heri (jf. præmis 202 ff. nedenfor). Under alle omstændigheder
følger det af betragtning 94 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen var fuldstændig bevidst om grænserne for undersøgelsen
blandt kunderne i Dublin lufthavn, idet en sådan undersøgelse i det væsentlige blev foretaget for at efterprøve Ryanairs påstand
om, at Ryanair og Aer Lingus efter kundernes mening ikke konkurrerede. Rutegruppen omfattede alle lufthavnene i London, hvor
fusionsparterne tilbød fly til forskellige lufthavne tæt ved denne by. Kommissionen har fundet, at det, når passagererne anså
et luftfartsselskab, der drev en rute til en anden lufthavn, som et alternativ, heraf kan udledes, at de pågældende tjenesteydelser
vedrørende lufttransport af personer kunne udøve et konkurrencepres på hinanden. Kommissionen har i den forbindelse bemærket,
at »disse beviser [var] indirekte, eftersom personerne, der besvarede spørgeskemaet, ikke [var] blevet bedt […] om udtrykkeligt
at anføre, om de planlagde at rejse til en anden lufthavn«. Der henvises i betragtning 122 til den anfægtede beslutning ligeledes
til denne undersøgelse som et »indirekte bevis«. Kommissionen har i fodnote 91 i den anfægtede beslutning ligeledes bemærket,
at kundeundersøgelsen kun vedrørte en undergruppe af de ruter, hvormed fusionsparterne betjener af forskellige lufthavne,
og at denne undersøgelse følgelig kun havde »oplysende værdi« for disse ruter. Vurderingerne fremlagt i den anfægtede beslutning
på grundlag af resultaterne fra kundeundersøgelsen skal tages i betragtning på denne baggrund. Det kan således ikke foreholdes
Kommissionen, at den har anført årsagerne til, at kundeundersøgelsen havde visse begrænsninger, samtidig med at den anførte,
at dens resultater alligevel havde en vis værdi for de berørte ruter.
Under disse omstændigheder har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet grænserne for sit skøn vedrørende
økonomiske forhold. Sagsøgerens kritik på dette punkt er generel, og de i den forbindelse fremførte bemærkninger giver ikke
mulighed for at forstå, hvordan udfærdigelsen af spørgsmålene og de anvendte stikprøveteknikker har været »groft mangelfulde«.
3.
Den konkurrencemæssige fordel af at have base i Dublin
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har bestridt, at den omstændighed, at Aer Lingus og Ryanair har base i Dublin lufthavn, giver mulighed for at fastslå,
at de er meget nære konkurrenter. Stedet for flyets base er fuldstændigt ligegyldigt for passagererne og er af relativ lille
betydning for luftfartsselskaberne. Et luftfartsselskab, der har base i den anden ende af ruten, kan også være en sandsynlig
konkurrent til Ryanair. Således er bmi, der har base i Heathrow lufthavn og et fly placeret over natten i Dublin lufthavn,
en nærmere konkurrent til Aer Lingus, end Ryanair er, på ruten Dublin-London (Heathrow), eftersom Ryanair ikke betjener denne
lufthavn.
Kommissionen har bestridt denne argumentation, idet den har gjort gældende, at luftfartsselskaberne normalt kun påbegynder
driften af en rute, hvis den er forbundet med en base.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i betragtning 380-399 til den anfægtede beslutning anført årsagerne til, at det forhold at have en betydelig
base i lufthavnen i Dublin underbygger vurderingen, hvorefter disse to selskaber er de »nærmeste konkurrenter«. Ifølge den
anfægtede beslutning giver en sådan base mulighed for at opnå stordrifts- og omfangsfordele og giver mulighed for en mere
fleksibel tilpasning efter udsving i efterspørgslen, idet disse fordele er proportionelle med basens størrelse. Kommissionen
har bemærket, at størstedelen af luftfartsselskaberne anvender baser (betragtning 393 og 394 til den anfægtede beslutning),
og har under den administrative procedure forkastet Ryanairs bemærkninger om, at de konkurrenter, der placerer deres fly over
natten i lufthavnen i Dublin, skulle anses for lige så nære på Ryanair som Aer Lingus, samt at det var af ringe betydning,
om basen lå i Irland eller i den anden ende af ruten (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.4).
Det skal i den forbindelse bemærkes, at Ryanairs argumenter som led i denne sag blot er en gentagelse af de bemærkninger,
selskabet fremsatte under den administrative procedure, uden at rigtigheden af Kommissionens begrundede vurderinger i den
anfægtede beslutning, hvormed disse bemærkninger blev afvist, imidlertid drages i tvivl.
Det følger nemlig af analysen i den anfægtede beslutning, at det er sjældent, at luftfartsselskaber driver en rute uden at
anvende en baselufthavn, som giver økonomiske fordele. Den omstændighed, at såvel Ryanair som Aer Lingus har en betydelig
base i lufthavnen i Dublin, skulle således tages i betragtning, idet dette giver navnlig disse selskaber mulighed for at opnå
ensartede fordele (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.4.1 og 7.3.4.2). Af de grunde, der er anført i den anfægtede beslutning,
kan denne situation som følge af de særlige kendetegn ved lufthavnen i Dublin hverken sammenlignes med konkurrenter, som placerer
deres fly over natten i lufthavnen i Dublin, særligt når der tages hensyn til de betydelige forskelle for så vidt angår stordrifts-
og omfangsfordele som følge af en base (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.4.3), eller med konkurrenter, som har base i
bestemmelseslufthavnen, på grund af de særlige forhold ved lufthavnen i Dublin (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.4.4).
Hvad angår sidstnævnte forhold er sagsøgerens argumentation ikke tilstrækkelig til at rejse tvivl om analysen i betragtning
404-407 til den anfægtede beslutning, hvorefter Kommissionen har fundet, at den øgede fleksibilitet ved at have base i Dublin
giver fusionsparterne en konkret fordel. Der er i den forbindelse taget hensyn til følgende forhold:
–        På 12 ruter, hvor fusionsparternes tjenester overlappede hinanden, uden at de skabte et monopol, drev de øvrige konkurrenter
ikke nødvendigvis deres rute fra en base (betragtning 405 til den anfægtede beslutning), hvilket giver mulighed for at fastslå,
at konkurrenterne udøver et mindre konkurrencepres på Ryanair, end Aer Lingus gør.
–        Visse fordele er mere betydelige i Dublin lufthavn end andre steder som følge af assymetrien, der ligger til grund for trafikken
på flere ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden (på mindst 15 af de 35 ruter kommer hovedparten af kunderne fra Irland)
(betragtning 406 til den anfægtede beslutning), hvilket forklarer, hvorledes en base i Dublin lufthavn medfører en større
fordel end en base i den anden ende af ruten.
–        De luftfartsselskaber, der har base i bestemmelseslufthavnen, driver normalt kun én rute til Dublin, hvilket begrænser graden
af engagement på ruter fra eller til Dublin (betragtning 407 til den anfægtede beslutning). For at være så rentabel som mulig
og foretage flest mulige rotationer i løbet af dagen skal maskinen, vedligeholdelse og besætningen befinde sig i Dublin lufthavn,
hvorfra de fleste kunder rejser, frem for i den anden ende af ruten.
–        De luftfartsselskaber, der har base i bestemmelseslufthavnen, har opnået middelmådige resultater med en beskeden markedsandel.
På mindst 9 af de 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, har en konkurrerende transportør trukket sig fra ruten,
idet den ikke kunne konkurrere med Aer Lingus og Ryanair (betragtning 408 til den anfægtede beslutning). Undersøgelsen af
fortiden giver mulighed for at vurdere, hvad der kan ske i fremtiden.
Sagsøgeren har i sin kritik af den anfægtede beslutning på dette punkt ikke påberåbt sig noget argument, der kan rejse tvivl
om ovennævnte konklusion og de forhold, den er støttet på. Det er ikke godtgjort, at Kommissionen har taget fejl ved vurderingen
af den konkurrencemæssige fordel, basen i Dublin giver fusionsparterne.
Kommissionen har i den anfægtede beslutning således retligt fyldestgørende anført, hvorledes det udgør en mærkbar fordel at
have en betydelig base i lufthavnen i Dublin for så vidt angår ruter til eller fra Dublin og de hovedsageligt irske kunder,
der er berørt af disse ruter.
4.
De »ikke-tekniske beviser«
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har anerkendt, at selskabet for en begrænset kategori af passagerer konkurrerer med Aer Lingus, ligesom selskabet
konkurrerer med ruteselskaber som Air France, Lufthansa og British Airways. De »ikke-tekniske beviser«, som Kommissionen har
fremført i sit svarskrift, afspejler således slet og ret denne konkurrence. Udbyttestyrings- og prisovervågningssystemerne
svarer således til almindelig praksis i sektoren, hvorfor dette ikke beviser, at Ryanair og Aer Lingus udøver »et betydeligt
gensidigt konkurrencepres« på hinanden. Overvågningen omfatter alle priser og ikke kun Aer Lingus’. Den giver Ryanair mulighed
for at reagere i de »sjældne tilfælde, hvor Aer Lingus eller andre luftfartsselskaber tilbyder lavere kampagnepriser«. Såfremt
ligheden i udbyttestyringssystemerne betød, at der var stærk konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus, ville dette endvidere
støttes af Kommissionens økonometriske resultater, hvilket ikke er tilfældet. Selv om sagsøgeren ikke har bestridt, at selskabet
af og til tilpasser sine priser som reaktion på et konkret tilbud, eller at selskabet af og til iværksætter reklamekampagner
med sammenligning, har det bemærket, at disse tilbudsaktiviteter vedrører såvel Aer Lingus som andre nationale luftfartsselskaber.
Disse eksempler er imidlertid ikke omfattet af kategorien »præcise, troværdige og sammenhængende beviser«, som Kommissionen
er forpligtet til at fremlægge. Såfremt Aer Lingus udøver et konkurrencepres på Ryanair, skal beviserne godtgøre, at Ryanair
systematisk tilbyder lavere priser, når Aer Lingus betjener en rute. En sådan tankegang modsiges af de økonometriske beviser,
Ryanair har fremlagt. Endelig kan Kommissionen ikke lægge vægt på Ryanairs interne dokumenter, som kun er af »anekdotisk karakter«.
De uddrag, Kommissionen har påberåbt sig, beviser ikke, at Ryanair og Aer Lingus udøver »et betydeligt gensidigt konkurrencepres«
på hinanden. I visse tilfælde vedrører de diskussioner, disse uddrag henviser til, ikke udelukkende Aer Lingus, men den overordnede
situation på en given rute. Kommissionen kan således ikke påberåbe sig disse dokumenter for at lade forstå, at de to selskaber
er i et snævert konkurrenceforhold, og fastslå, at de nationale luftfartsselskaber, der er omtalt i disse dokumenter, ikke
konkurrerer med Ryanair.
Kommissionen har gjort gældende, at den omstændighed, at Ryanair og Aer Lingus er de eneste tilstedeværende selskaber på 22
ruter, hvor deres tjenester overlapper hinanden, og at de samlet besidder meget store markedsandele på 13 andre ruter, logisk
medfører, at disse to selskaber udøver et konkurrencepres på hinanden. Dette er godtgjort ved, at Ryanair og Aer Lingus anvender
ensartede udbyttestyringssystemer, at de jævnligt overvåger deres væsentligste konkurrenters konkurrenceadfærd, samt ved,
at de jævnligt offentliggør reklamer, hvori de sammenligner deres service og priser. Endvidere indeholder Ryanairs interne
dokumenter klare beviser for, at der findes en konkurrence med Aer Lingus. Ryanairs påstand om, at konkurrenterne som følge
af selskabets lavprismodel ikke har konkrete virkninger på dets konkurrenceadfærd, er således ugrundet.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har for at styrke konklusionen om, at Ryanair og Aer Lingus konkurrerer på visse ruter, hvor deres tjenester
overlapper hinanden (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4), bemærket, at der findes flere beviser, som er fremlagt i den anfægtede
beslutning, og som sagsøgeren ikke har kritiseret i sin stævning. Disse forhold vedrører:
–        anvendelsen, »ganske som mange andre luftfartsselskaber«, af ensartede udbyttestyringssystemer: et system til opfølgning på
reservationsstatus for hver flyvning og et udbyttestyringssystem (betragtning 438-443 til den anfægtede beslutning)
–        anvendelsen af den samme software til prissammenligning (QL2), der gav dem mulighed for at overvåge konkurrenternes konkurrenceadfærd
og at tilpasse sig udviklingen i efterspørgslen (betragtning 444 og 445 til den anfægtede beslutning)
–        Ryanairs og Aer Lingus’ fælles overvågning af deres respektive reklamekampagner og de gensidige reaktioner på den ene eller
andens tilbud (betragtning 448 og 449 til den anfægtede beslutning)
–        Ryanairs bestyrelses henvisninger til Aer Lingus for så vidt angår udviklingen af markedsandelene og konkurrenceforholdet
(fodnote 471 indsat under betragtning 446 til den anfægtede beslutning og fodnote 474 indsat under betragtning 448 til nævnte
beslutning).
Kommissionen har på grundlag af disse beviser fastslået følgende: Aer Lingus’ og Ryanairs priser påvirkes direkte af deres
vigtigste konkurrents priser, idet både Aer Lingus og Ryanair tager højde for den andens priser, når de fastsætter prisen
på en rute (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.1 og 7.4.1.2), og idet fusionsparterne begge reagerer på det andet selskabs
tilbud og reklamekampagner (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.2).
Sagsøgeren har ikke bestridt, at de af Kommissionen nævnte »ikke-tekniske beviser« i den anfægtede beslutning findes. Selskabet
har imidlertid gjort gældende, at disse beviser ikke er tilstrækkelige til at blive taget i betragtning, og at konklusionerne
under alle omstændigheder skal drages af »de tekniske beviser« alene, som følger af de forskellige økonometriske analyser
foretaget under den administrative procedure. Selskabet har ligeledes gjort gældende, at »de ikke-tekniske beviser« under
alle omstændigheder ikke godtgør, at der foreligger »et betydeligt gensidigt konkurrencepres« mellem fusionsparterne.
Det skal i den forbindelse først fastslås, at Kommissionen kunne påberåbe sig, at der forelå ensartede udbyttestyringssystemer,
at konkurrenternes konkurrenceadfærd blev overvåget, at den ene af fusionsparterne reagerede på den andens tilbud, eller at
Aer Lingus’ konkurrenceadfærd blev iagttaget, hvilket Ryanairs interne dokumenter bevidner. Kommissionen kunne med fuld føje
tage hensyn til disse forhold som led i rækken af indicier, den anvendte for at vurdere konkurrencesituationen.
Den omstændighed, at visse af disse »ikke-tekniske beviser« vedrører såvel konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus
som mellem Ryanair og alle de andre luftfartsselskaber, er uden betydning, idet Kommissionen på dette punkt i analysen har
undersøgt konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus, fusionsparterne, på de ruter, hvor de begge virker.
Endvidere har Kommissionen ikke støttet sig på ovenstående beviser for at godtgøre, at der foreligger et »betydeligt gensidigt
konkurrencepres«, men for at godtgøre, at fusionsparterne aktuelt konkurrerer (overskriften til den anfægtede beslutnings
afsnit 7.4, jf. ligeledes præmis 131 ovenfor). Der er således ikke grundlag for at søge at efterprøve, om disse beviser kan
kritiseres, for så vidt som de ikke giver mulighed for at underbygge en konklusion, der ikke er draget i den anfægtede beslutning.
Endvidere kan sagsøgerens påstand om, at de »ikke-tekniske beviser« ikke kan tages i betragtning, såfremt de ikke er underbygget
af »tekniske beviser«, ikke tages til følge. Der er nemlig ikke grundlag for at fastsætte et sådant hierarki. Det tilkommer
Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen.
Det er i den forbindelse muligt, at visse forhold tillægges betydning, og at andre udelukkes. Denne undersøgelse og begrundelsen
herfor er underlagt Rettens legalitetskontrol af Kommissionens beslutninger vedrørende fusioner. Sagsøgerens argumenter om
de konklusioner, Kommissionen burde have draget af de forskellige økonometriske analyser under den administrative procedure,
og den påvirkning, disse konklusioner skulle have haft på vurderingen af konkurrencesituationen, skal således undersøges i
denne sammenhæng (jf. præmis 181 nedenfor).
Under hensyn til navnlig den omstændighed, at sagsøgerens bemærkninger er generelle, idet selskabet blot har anført, at de
beviser, Kommissionen har lagt til grund, gælder for såvel Aer Lingus som for alle de øvrige konkurrenter, uden at tage hensyn
til Kommissionens konstateringer af, at Aer Lingus på de ruter, der er undersøgt som led i vurderingen af operationens konkurrencemæssige
virkninger, er Ryanairs nærmeste konkurrent, skal det følgelig fastslås, at sagsøgeren ikke har kunnet rejse tvivl om holdbarheden
af Kommissionens konklusioner i den anfægtede beslutning.
Disse beviser, og navnlig referatet af Ryanairs bestyrelses diskussioner om Aer Lingus, der fremgår af sagsakterne, er særligt
vigtige, idet de støtter de konklusioner, der er draget under analysen af markedsandelene og koncentrationsgraden, og idet
de ligger før analysen af de økonometriske oplysninger. Der er taget hensyn til disse beviser som led i den række indicier,
Kommissionen har anvendt for at undersøge operationens konkurrencemæssige virkninger.
5.
Kommissionens økonometriske analyse
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har understreget, at den økonometriske analyse giver mulighed for at »undgå spekulative diskussioner« om betydningen
af forskellene hvad angår priser, driftsomkostninger, service og placeringen af basen som led i vurderingen af konkurrencen.
Kommissionens analyse, der er foretaget ifølge den såkaldte »faste effekter«-metode (eller »på paneldata«), er behæftet med
talrige fejl. Kommissionen har ikke fremlagt beviser for Aer Lingus’ påvirkning af Ryanairs priser. Dette er i overensstemmelse
med Ryanairs påstand om, at selskabets prispolitik styres af dets »ønske om at udvide sin lavprismodel« til nye markeder og
nye ruter og »ikke er materielt påvirket« af dets konkurrenters aktiviteter. Kommissionen har gjort gældende, at den har identificeret
en »systematisk forbindelse« vedrørende to forskellige rækker modeller vedrørende henholdsvis Ryanairs »antal af flyvninger«
og »tilstedeværelse«. Den har hævdet dels, at Aer Lingus’ priser faldt med 0,025% (dvs. meget ubetydeligt), hvis Ryanairs
antal af flyvninger steg med 1%, dels at Ryanairs tilstedeværelse på en rute førte Aer Lingus til at anvende marginalt lavere
priser (dvs. mellem 5 og 8%) end de priser, selskabet normalt anvendte. På trods af disse tal, som kun indikerer en begrænset
konkurrence, har Kommissionen overvurderet disse to luftfartsselskabers faktiske konkurrencemæssige påvirkning af hinanden.
For det første er Kommissionens fremlæggelse »meget vildledende« hvad angår »antallet af flyvningers« påståede virkning på
priserne. Selv om den virkning, Kommissionen har fremhævet, statistisk set kan være betydelig, er dens reelle betydning økonomisk
set ligegyldig. Kommissionen har i den anfægtede beslutning, idet den har undladt at nævne en af dens egne fejl, den oprindeligt
havde begået, gjort gældende, at såfremt Ryanair skulle trække sig helt fra alle de ruter, hvor der er overlapning af aktiviteter,
og opgive al sin indtjening på disse ruter, ville dette medføre, at Aer Lingus’ priser steg med 10-12%. Dette resultat er
»højst usandsynligt«, eftersom Ryanair har forpligtet sig til ikke at nedsætte antallet af flyvninger på de ruter, hvor der
er overlapning af aktiviteter, og skyldes en »ekstremt vildledende fortolkning«, eftersom de anvendte modeller ikke kan måle
så betydelige ændringers virkning. Endvidere viser nedgangen i antallet af flyvninger, at selv betydelige ændringer i Ryanairs
antal af flyvninger kun vil have en mindre virkning på Aer Lingus’ priser.
Hvad angår nedgangen i »tilstedeværelsen« viser Kommissionens økonometriske analyse for det andet, at Aer Lingus’ priser på
de ruter, hvor Ryanair er til stede, var 5-8% lavere end de priser, Aer Lingus tilbyder på ruter, hvor Ryanair ikke er til
stede. Ryanair repræsenterer generelt halvdelen af kapaciteten på hver af de berørte ruter. Såfremt Ryanair fjernede en meget
væsentlig del af kapaciteten, ville dette følgelig kun mærkes lidt på Aer Lingus’ priser. En så beskeden virkning, der følger
af en så betydelig tilstedeværelse, tyder ikke på, at Ryanair udøver et betydeligt konkurrencepres på Aer Lingus.
For det tredje medfører Kommissionens modeller teoretisk set et resultat, der er i direkte strid med de økonomiske principper.
Det er således en urigtig antagelse, at en øget kapacitet medfører højere priser, når de øvrige faktorer forbliver uændrede.
Ifølge et velkendt økonomisk princip medfører et øget salg tværtimod lavere priser.
For det fjerde kan Kommissionens konstateringer, sådan som der er taget hensyn til sæsonvirkningerne i den anvendte model,
ikke modstå lette ændringer. Priserne på en rute kan nemlig variere systematisk efter måneden i betragtning af faktorer, som
ikke påvirker konkurrencens betydning for priserne. En empirisk model, der skal forklare priserne, bør tage hensyn til sæsonvirkningerne,
selv om der ikke findes en »korrekt« måde at gøre det på. I denne sag har Kommissionen forudsat, at hver måned i hvert år
var forskellig, men at alle ruterne blev ens påvirket i løbet af en given måned. Kommissionen har f.eks. i december således
forudsat, at ruterne til vintersportsstederne ville opleve en øget efterspørgsel, svarende til, hvad der gjaldt for sommerdestinationerne,
hvilket er åbenbart urigtigt. RBB Economics’ rapport fra september 2007, som indeholder en økonomisk kritik af den anfægtede
beslutning og er vedlagt som bilag til stævningen, anfører således, at Kommissionens konklusion om, at Ryanair har systematisk
indflydelse på Aer Lingus’ priser, ikke længere gælder, såfremt sæsonvirkningerne var rimeligt, men anderledes indført i modellen.
Sæsonvirkningerne er ikke korrekt indført i modellen.
For det femte har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har anvendt usammenhængende kriterier for at acceptere eller
afvise faktiske forhold. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til RBB Economics’ økonomiske kritik fra september 2007.
Kommissionens økonometriske analyse viser ikke klart, at Ryanair og Aer Lingus begge reagerer på den andens tilbud. Det skal
således fastslås, at disse reaktioner på tilbuddene enten er for sjældne eller for begrænsede til at kunne anses for at bevidne
en betydelig konkurrence mellem fusionsparterne.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har bestridt Kommissionens analyse af de faldende priser, der er foretaget efter den såkaldte »faste effekter«-metode.
Ifølge sagsøgeren følger der af denne analyse intet forhold, der kan give mulighed for at vurdere Aer Lingus’ prisers virkning
på Ryanairs priser, hvilket bekræfter sagsøgerens påstand om, at selskabet ikke påvirkes af konkurrenternes aktiviteter. Kommissionen
har følgelig overvurderet disse luftfartsselskabers reelle konkurrencemæssige virkning på hinanden.
Sagsøgeren har desangående ligeledes gentaget de argumenter, selskabet fremsatte under den administrative procedure, og som
blev undersøgt og afvist i den anfægtede beslutning. Der skal i den forbindelse henvises til den anfægtede beslutnings indhold
for at forstå den rolle, analysen af prisfaldet har spillet under den indgående undersøgelsesfase. Denne rolle skal vurderes
i betragtning af retspraksis om Kommissionens skøn på det økonomiske område (jf. præmis 29 og 30 ovenfor).
Kommissionen har i betragtning 450-488 til den anfægtede beslutning fremlagt resultaterne af prisfaldsanalysen, som den har
foretaget under anvendelse af den af Ryanair foreslåede teknik med transversalt fald (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3.1),
og resultaterne opnået ved anvendelse af teknikken med fald med faste effekter, som den har givet fortrinsret (den anfægtede
beslutnings afsnit 7.4.3.3). Disse resultater har ført den til den konklusion, at dens analyse bekræftede, at der var en betydelig
konkurrencemæssig interaktion mellem Ryanair og Aer Lingus (overskriften til den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3).
Kommissionen har indledt betragtning 450 til den anfægtede beslutning ved at understrege, at den »[fandt], at de i ovenstående
[betragtninger] beskrevne forhold gav tilstrækkelige beviser for den konkurrence, Aer Lingus og Ryanair påfører hinanden«.
Prisfaldsanalysen blev foretaget for at give Kommissionen mulighed for at efterprøve og vurdere de økonometriske bemærkninger
fremlagt af Ryanair og Aer Lingus samt at vurdere, hvilken sandsynlig påvirkning hver af fusionsparterne kunne øve på den
andens priser.
Denne prisfaldsanalyse havde i henhold til betragtning 452 til den anfægtede beslutning til formål at efterprøve, om:
–        tilstedeværelsen af den ene af fusionsparterne på en rute var forbundet med en betydelig nedsættelse af den andens priser
ud fra et statistisk og økonomisk synspunkt
–        fusionsparterne udøvede et stærkere konkurrencepres på hinanden end enhver anden tilstedeværende konkurrent
–        tilstedeværelsen af en aktuel eller potentiel konkurrent, der havde en betydelig tilstedeværelse i bestemmelseslufthavnen
på en rute fra Dublin, havde en betydelig virkning på fusionsparternes priser
–        den ene af fusionsparternes mere intense tilstedeværelse (hvad angår antallet af flyvninger) havde en udtalt virkning på den
andens priser.
Som det fremgår af den anfægtede beslutning, består en teknik med transversalt fald i at undersøge prisforskellene på et bestemt
antal berørte ruter på et givent tidspunkt (betragtning 453 til den anfægtede beslutning). Den indebærer en sammenligning
af priserne på de ruter, hvor der er konkurrence, med priserne på de ruter, hvor der ikke er konkurrence. Analysen af faldet
med faste effekter består i at undersøge priserne over et givent tidsrum, dvs. perioden fra januar 2002 til december 2006
(betragtning 482 til den anfægtede beslutning). Den indebærer en sammenligning af priserne på en given rute i perioder, hvorunder
der ikke er konkurrence, med priserne i perioder, hvor der udøves konkurrence.
Had angår analysen af fald med faste effekter har Kommissionen bemærket, at et fald støttet på en stikprøve med faste effekter,
der kendetegner en rute, kunne mindske udeladelsen af en variabel, som påvirker de transversale fald. Kommissionen har fundet,
at denne metode var »den mest egnede til at vurdere Ryanairs konkurrencepres på Aer Lingus« (betragtning 477 til den anfægtede
beslutning).
Parternes argumenter om analysen af det transversale fald gengives og bedømmes nedenfor (jf. præmis 183 ff. nedenfor), idet
udelukkende analysen af fald med faste effekter er vurderet inden for rammerne af nærværende betragtninger.
Sagsøgeren har for at kritisere Kommissionens analyse af fald med faste effekter gjort et vist antal argumenter gældende,
som skal undersøges i den logiske rækkefølge fulgt i den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen først har behandlet kriteriet
om tilstedeværelse (jf. betragtning 482 til den anfægtede beslutning), inden den har undersøgt kriteriet om antallet af flyvninger
(jf. betragtning 485 til den anfægtede beslutning).
Hvad angår »tilstedeværelsens« virkning på priserne har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens analyse har vist, at Aer
Lingus’ priser på de ruter, hvor sagsøgeren er til stede, var 5-8% lavere end Aer Lingus’ priser på de ruter, hvor sagsøgeren
ikke var til stede. Eftersom Ryanair generelt stod for halvdelen af kapaciteten på hver af de berørte ruter, ville Aer Lingus’
priser kun påvirkes lidt, hvis Ryanair fjernede en meget væsentlig del af kapaciteten. En så beskeden påvirkning, der fulgte
af en så betydelig tilstedeværelse, viser ikke, at Ryanair udøver et betydeligt konkurrencepres på Aer Lingus. Endvidere har
Kommissionen ikke fremlagt beviser for Aer Lingus’ virkning på Ryanairs priser (jf. præmis 139 og 141 ovenfor).
For det første har Kommissionen fundet, at faldet med faste effekter ikke gav troværdige vurderinger af Aer Lingus’ tilstedeværelses
mulige virkning på Ryanairs priser. Den har i den forbindelse bemærket, at der var et utilstrækkeligt antal eksempler på,
at Aer Lingus var gået ind på eller havde trukket sig tilbage fra ruter, hvor Ryanair allerede var til stede (betragtning
486 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har ikke bestridt sidstnævnte punkt.
Det skal således bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anerkendt, at den ikke kunne fremlægge et økonometrisk
bevis for Aer Lingus’ indvirkning på Ryanairs priser, og at dette forklaredes ved ovennævnte grunde. Kommissionen har imidlertid
sørget for at bemærke, at »dette hverken godkend[te] eller afvis[te] teorien om, at Aer Lingus udøver et konkurrencepres på
Ryanairs priser«. Kommissionen har underbygget denne konstatering ved at præcisere, at »beviserne fremlagt i [den anfægtede
beslutnings afsnit 7.4.2] klart godtg[jorde], at såvel Ryanair som Aer Lingus selv permanent kontrollerer deres belægningsgrad
og hinandens priser og tilpasser deres priser herefter« (betragtning 486 til den anfægtede beslutning og fodnote 487, hvori
der henvises til den anfægtede beslutning afsnit 7.4.2, som vedrører den omstændighed, at hver fusionspart reagerer på den
andens tilbud og reklamekampagner).
Sagsøgeren har i den forbindelse således blot gentaget et punkt i den anfægtede beslutning, uden at det dog heraf er muligt
at udlede, at der ikke findes et konkurrencepres mellem fusionsparterne. Manglen på tilstrækkelige oplysninger om tilfælde
af Aer Lingus’ nye beflyvning af eller tilbagetrækning fra en rute, hvor Ryanair allerede er til stede, forklares af en objektiv
årsag, som sagsøgeren ikke har bestridt, og er ikke tilstrækkeligt til at påstå, at Kommissionen har overvurderet konkurrencepresset
mellem fusionsparterne, der fremgår af andre beviser fremlagt i den anfægtede beslutning.
For det andet har Kommissionen i den anfægtede beslutning anført, at analysen af fald med faste effekter, eftersom der findes
talrige eksempler på Ryanairs nye beflyvning af eller tilbagetrækning fra ruter, hvor Aer Lingus allerede var til stede, var
fuldstændigt egnet til at vurdere, om Ryanairs tilstedeværelse er »negativt forbundet« med Aer Lingus’ priser (betragtning
483 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har heller ikke bestridt dette punkt.
Analysen af fald med faste effekter har navnlig givet mulighed for at bekræfte hypotesen om, at »alt efter de konkrete omstændigheder
er Ryanairs tilstedeværelse forbundet med det faktum, at Aer Lingus tilbyder priser, der er 7-8% lavere, når det drejer sig
om bypar, der afspejler Kommissionens markedsdefinition, og ca. 5% lavere, når det drejer sig om lufthavnspar«. Ifølge Kommissionen
er denne virkning økonomisk og statistisk betydelig i alle de efterprøvede tilfælde af prisfald (betragtning 485 til den anfægtede
beslutning), hvorimod sagsøgeren har gjort gældende, at dette kun viser en begrænset konkurrence.
Sagsøgeren har således ikke kritiseret disse resultater som sådan, men alene deres betydning. Sagsøgerens påstande herom giver
ikke mulighed for at forstå, hvorfor virkningen af, at selskabet er til stede, på Aer Lingus’ priser ikke kan anses for økonomisk
og statistisk betydelig, sådan som Kommissionen har gjort gældende.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at en prispåvirkning på 7-8% straks ses at være betydelig. Denne virkning risikerer endvidere
at være undervurderet, eftersom der er tale om et gennemsnit, som ikke tager særligt hensyn til de ruter, hvor fusionen ville
skabe et monopol. Endvidere tager Kommissionens sammenligning, som det er bemærket i betragtning 488 til den anfægtede beslutning,
ikke hensyn til den indflydelse, som Ryanairs tilstedeværelse som potentiel konkurrent på ruterne fra Dublin kunne have på
Aer Lingus’ priser (den anfægtede beslutnings afsnit 7.6). Det er på disse ruter rent faktisk sandsynligt, at Aer Lingus fastsætter
lavere priser, end selskabet ville gøre, hvis Ryanair ikke havde base i Dublin lufthavn. Sagsøgeren kan således ikke blot
anfægte den betydning, der er tillagt den fastslåede virkning, fordi den ifølge selskabet ikke er tilstrækkelig betydelig
på det økonomiske plan.
Man skal endvidere ikke overse den rolle, der er tillagt analysen af fald med faste effekter som led i vurderingen af konkurrencesituationen.
Kommissionen har således i den anfægtede beslutning anført, at denne analyse bekræftede og supplerede konklusionerne draget
af de kvalitative beviser, hvorefter Ryanair og Aer Lingus er nære konkurrenter. Kommissionen har bemærket, at disse resultater
ligeledes stemmer overens med opfattelsen hos hovedparten af de personer, der blev spurgt som led i undersøgelsen blandt kunderne,
hvoraf fremgår, at fusionsparterne er de »nærmeste konkurrenter«, når andre selskaber virker på ruten. Kommissionen har herved
fastslået, at »[f]aldene med faste effekter følgelig g[av] klare og underbyggende beviser for, at Aer Lingus’ priser aktuelt
er udsat for et konkurrencepres fra Ryanair« (betragtning 489 og 490 til den anfægtede beslutning). Den rolle, der er tillagt
analysen af fald med faste effekter, skal vurderes i denne sammenhæng. Det følger heraf, at det snarere er den omstændighed,
at Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter«, og at Ryanair udøver et konkurrencepres på Aer Lingus, end intensiteten
af konkurrencen mellem de to selskaber, der fremhæves i den anfægtede beslutning. Kommissionens resultater giver i betragtning
af kriteriet om tilstedeværelse mulighed for at underbygge de to sidstnævnte vurderinger.
Følgelig har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet det skøn, den i henhold til retspraksis er
tildelt ved vurderingen af økonomiske forhold.
Hvad angår »antallet af flyvningers« virkning på priserne har sagsøgeren gjort gældende, at fremlæggelsen i den anfægtede
beslutning er »meget vildledende», idet dens økonomiske betydning er ligegyldig, selv om den virkning, der er påvist af Kommissionen,
statistisk set er betydelig. Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes undladt at nævne en fejl, der oprindeligt
blev begået under den administrative procedure, og er nået til et »højst usandsynligt« resultat. Endvidere viser faldet i
antallet af flyvninger, at selv betydelige ændringer i Ryanairs antal af flyvninger kun har en mindre virkning på Aer Lingus’
priser (jf. præmis 140 ovenfor).
Det skal herom bemærkes, at Kommissionen i analysen af fald med faste effekter har anvendt et andet kriterium end det oprindelige
tilstedeværelseskriterium, der er undersøgt ovenfor. Der er tale om kriteriet om antallet af flyvninger, som tilsigter at
efterprøve, om den ene fusionsparts antal af flyvninger på en given rute ledsages af et fald i den andens priser (betragtning
482 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har i den anfægtede beslutning udtrykkeligt anført, at virkningen af fald
som følge af antallet af flyvninger giver mulighed for at styrke troværdigheden af de resultater, der er opnået ved anvendelse
af tilstedeværelseskriteriet (betragtning 485, andet afsnit, til den anfægtede beslutning). Ifølge Kommissionen udgør kriteriet
om antallet af flyvningers virkning på priserne således et yderligere forhold, der giver mulighed for at kontrollere »holdbarheden«
af den virkning, der er konstateret under anvendelse af tilstedeværelseskriteriet.
Kommissionen har på den baggrund fastslået, at den ved at måle graden af Ryanairs tilstedeværelse i forhold til antallet af
flyvninger på ruten anvendt som substitutionsvariabel kunne bekræfte, at Ryanair udøvede et konkurrencepres på Aer Lingus.
Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes bemærket, at »alt efter de konkrete omstændigheder udgør fusionens påvirkning
af priserne som resultat af fald, der er fremkaldt ved antallet af flyvninger, 5-6% (i gennemsnit på alle ruterne) eller 10-12%
(hvis der kun tages hensyn til ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden)« (betragtning 485, fjerde afsnit, til den anfægtede
beslutning).
Kommissionens analyse kan ikke drages i tvivl ved, at sagsøgeren har hævdet, at dens fremlæggelse er »meget vildledende« og
dens resultat »højst usandsynlig«. Sagsøgeren har for at påstå, at det er »højst usandsynligt«, gjort gældende, at selskabet
har givet tilsagn om ikke efter gennemførelsen af fusionen at nedsætte dets antal af flyvninger på ruter, hvor der er overlapning
af tjenesterne. Dette tilsagn, som gælder for fremtiden, rejser imidlertid ikke tvivl om Kommissionens økonometriske analyse,
som er udført på grundlag af oplysninger for perioden fra januar 2002 til december 2006. Kommissionen har på dette punkt i
analysen kun fremlagt de forskellige forhold, der er taget hensyn til i rækken af indicier, der er anvendt for at konkludere,
at parterne aktuelt konkurrerer med hinanden (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4).
Til støtte for påstanden om, at fremlæggelsen er »meget vildledende«, har sagsøgeren gjort gældende, at de anvendte modeller
ikke kan måle så betydelige ændringers virkning. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen fremlagt en »alternativ og vildledende
fortolkning« af faldet i antallet af flyvninger ved at forsøge at beregne den forventede prisstigning, såfremt Ryanair forsvandt
fra alle ruter betjent af Aer Lingus. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til punkt 290 i bilag IV til den anfægtede
beslutning. Det skal dog fastslås, at Kommissionen i dette bilag har fremlagt grunde til, at den anvendte den tankegang, sagsøgeren
har kritiseret. Der er i dette tilfælde tale om en analog gentagelse af den metode, der blev anvendt af de økonomiske eksperter,
der har udtalt sig om sagen FTC mod Staples/Office Depot i De Forenede Stater (jf. punkt 288-290 i bilag IV til den anfægtede
beslutning og henvisningerne til de offentliggjorte artikler i fodnote 87 i dette bilag). Sagsøgeren kan således ikke blot
hævde, at denne tankegang er en »alternativ og vildledende fortolkning« af faldet som følge af antallet af flyvninger uden
at udtale sig om de af Kommissionen angivne grunde til at anvende denne tankegang som led i denne sag. Der skal ligeledes
tages hensyn til den accessoriske rolle, Kommissionen har tildelt analysen af antallet af flyvningers virkning på priserne,
som kun er påberåbt for at bekræfte, at Ryanair udøver et konkurrencepres på Aer Lingus, og for at styrke troværdigheden af
de resultater, der er udledt af anvendelsen af tilstedeværelseskriteriet (jf. præmis 166 og 167 ovenfor). Uanset om de følger
af anvendelsen af tilstedeværelseskriteriet eller kriteriet om antallet af flyvninger, har disse resultater under alle omstændigheder
kun en begrænset rolle som led i vurderingen af konkurrencesituationen (jf. præmis 163 ovenfor).
Følgelig har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet grænserne for det skøn, den i henhold til retspraksis
er tildelt ved vurderingen af økonomiske forhold.
Hvad angår klagepunktet om den fejl, Kommissionen oprindeligt har begået, skal det bemærkes, at denne fremgår af punkt 64
i bilag IV til klagepunktsmeddelelsen fremsendt under den administrative procedure, hvori Kommissionen har erklæret følgende:
»[…] Denne tilgang giver os mulighed for […] at fortolke koefficienten af variablen om antallet af flyvninger som prisernes
elasticitet i forhold til rivalens månedlige antal af flyvninger på den pågældende rute. Såfremt koefficienten er 0,02, betyder
dette f.eks., at en styrkelse på 1% af en konkurrents månedlige antal af flyvninger giver grundlag for en prisstigning på
2%.«
Kommissionen burde i andet punktum have skrevet »såfremt koefficienten er 2«. Denne fejl er ikke desto mindre ikke belastende.
Den vedrører et tænkt eksempel, der er anvendt for at illustrere, hvordan en koefficient fungerer som led i anvendelsen af
kriteriet om antallet af flyvninger. Denne fejl har ikke forbindelse til Kommissionens fortolkning af de reelle resultater.
Fejlen er i øvrigt ikke blevet skjult, men udtrykkeligt fremhævet i den anfægtede beslutning (punkt 285 og 286 i bilag IV
til den anfægtede beslutning). Endvidere har denne fejl ingen forbindelse med tilstedeværelseskriteriet, som anses for mere
relevant (jf. præmis 166 ovenfor).
Det kan således ikke foreholdes Kommissionen, at den har fremlagt en fejlbehæftet analyse i den anfægtede beslutning som følge
af en mindre fejl, der nærmest er en skrivefejl, og som er begået på et tidligere tidspunkt.
Hvad angår argumentet om, at Kommissionens modeller er i strid med den økonomiske teori, eftersom de indebærer det paradoksale
resultat, at kapacitetsforøgelsen medfører en prisstigning (jf. præmis 142 ovenfor), skal det, som Kommissionen har gjort,
bemærkes, at de anvendte økonometriske kriterier, eftersom kapaciteten fastsættes inden priserne i sektoren for luftbefordring
af passagerer, genopretter forbindelsen mellem priserne og den forventede efterspørgsel på det tidspunkt, hvor kapaciteten
bestemmes (og ikke den reelle efterspørgsel). Sagsøgerens argument tager således ikke hensyn til den pågældende sektors særlige
kendetegn, hvor beslutningerne om kapacitet udviser visse særegenheder.
Sagsøgeren har som led i argumentet om, at Kommissionens konklusioner ikke kan holde, hvis der foretages beskedne ændringer
i de tilfælde, der ligger til grund for modellen, bemærket, at Kommissionen forudsatte, at hver måned i hvert år var forskellig,
men at alle ruterne blev ens påvirket i løbet af en given måned. Ifølge sagsøgeren er Kommissionens konklusion om, at Ryanair
udøver en systematisk indflydelse på Aer Lingus’ priser, ikke længere gyldig, såfremt sæsonvirkningen blev rimelig, men anderledes
indført i modellen (jf. præmis 143 ovenfor).
Det skal herom bemærkes, at Kommissionens analyse af fald med faste effekter består i at påvise forskelle på de forskellige
ruter, som påvirker priserne og ikke varierer over tid. Kommissionen har i bilag IV til den anfægtede beslutning anført årsagerne
til, at den fandt, at de opnåede resultater ikke blev anfægtet af indførelsen af andre kontrolvariabler vedrørende faktorerne
efterspørgsel og udbud, der kan variere over tid og alt efter ruten. Kommissionen har anført, at anvendelsen af faste effekter
over tid gav mulighed for at foretage en tilfredsstillende kontrol af sæsonfaktoren og de udefra kommende påvirkninger i en
hvilken som helst måned. Disse resultater berøres heller ikke af anvendelsen af erstatningsmodeller for at tage hensyn til
sæsonfaktoren, som Ryanair har foreslået under den administrative procedure (punkt 255-267 i bilag IV til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har således blot fastholdt, at en anden tilgang til sæsonvirkningerne kunne ændre de opnåede resultater. Der henvises
til denne tilgang i bilaget til den anfægtede beslutning, og sagsøgeren har ikke anført, hvorledes Kommissionens bemærkninger
i denne forbindelse er urigtige.
Følgelig har sagsøgeren ikke godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet grænserne for det skøn, den i henhold til retspraksis
er tildelt ved vurderingen af økonomiske forhold.
Det skal som svar på argumentet om anvendelse af usammenhængende kriterier for at acceptere elle afvise faktiske forhold (jf.
præmis 144 ovenfor) bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning og i dens bilag IV har foretaget en detaljeret undersøgelse
af alle de økonometriske oplysninger, parterne har fremlagt, samt de bemærkninger, de har kunnet fremsætte til deres egne
oplysninger. Kommissionen har bl.a. foretaget andre prøver og udvidelser af de tilgrundliggende fald, der fremgår af klagepunktsmeddelelsen,
for at besvare disse bemærkninger (jf. afsnit 7.3 i bilag IV til den anfægtede beslutning, som indeholder en undersøgelse
af disse bemærkninger).
På baggrund af denne undersøgelse og under hensyn til, at sagsøgeren som led i sine bemærkninger i denne forbindelse blot
har gentaget de kritikpunkter, der endvidere er fremsat om Kommissionens analyse af fald med faste effekter, skal det fastslås,
at sagsøgeren ikke har godtgjort, hvorledes Kommissionen har overskredet grænserne for det skøn, den i henhold til retspraksis
er tildelt ved vurderingen af økonomiske forhold.
Hvad angår påstanden om, at Kommissionens økonometriske analyse ikke klart viser, at Ryanair og Aer Lingus begge reagerer
på den andens tilbud, skal det bemærkes, at det ikke var denne analyses formål (jf. præmis 150 ovenfor). Kommissionen har
i den del af den anfægtede beslutning, der vedrører undersøgelsen af tilbuddene og reklamekampagnerne, ikke lagt vægt på analysen
af fald med faste effekter, men på analysen af Aer Lingus’ og Ryanairs reklamestrategi (jf. den anfægtede beslutnings afsnit
7.4.2 samt de talrige henvisninger i fodnote 474-477 til pressemeddelelser, Ryanairs interne dokumenter og til Aer Lingus’
svar på et spørgeskema fra Kommissionen). Kommissionens konklusioner i denne del kan således ikke i sig selv drages i tvivl
ved resultaterne af en økonometrisk analyse, hvis formål ikke var at undersøge dette spørgsmål.
Det fremgår således af undersøgelsen af indholdet i den anfægtede beslutning og dens bilag IV, at ingen af sagsøgerens argumenter
kan rejse tvivl om holdbarheden af de konklusioner, Kommissionen er nået til, uanset om det drejer sig om den anvendte metode,
de opnåede resultater eller anvendelsen heraf i den anfægtede beslutning med henblik på vurderingen af fusionens konkurrencemæssige
virkninger.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at resultaterne af Kommissionens analyse af prisfald under alle omstændigheder kun er
blevet anvendt til at bekræfte og supplere de konklusioner, der var draget af de kvalitative beviser, hvorefter Ryanair og
Aer Lingus er nære konkurrenter.
6.
De økonometriske oplysninger fremlagt af Ryanair
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har valgt at se bort fra de økonometriske oplysninger, selskabet har fremlagt
under den administrative procedure. Disse oplysninger skulle efterprøve, om Aer Lingus’ tilstedeværelse på en rute hindrede
Ryanair i at anvende højere priser. Oplysningerne omfatter transversale oplysninger, der sammenligner en rute med en anden
hvad angår mere end 300 ruter over Europa samt en panelmodel. Ifølge sagsøgeren viser disse to forhold uden nogen variation,
at selskabet, når det fastsætter sine priser, ikke er genstand for et konkurrencepres som følge af Aer Lingus’ tilstedeværelse
på en rute. Ryanairs oplysninger indebærer flere fordele i forhold til den af Kommissionen anvendte model (RBB Economics’
økonomiske kritik af september 2007).
For det første anvender Ryanairs transversale model oplysninger om de ruter, selskabet driver. Kommissionen har udelukket
disse oplysninger af »teoretiske grunde«, der er støttet på den omstændighed, at de ikke direkte vedrører Irland, hvorfra
de af fusionen berørte ruter udgik, og at det var muligt, at »ubemærkede forskelle« mellem ruterne påvirkede resultaterne.
Disse to indvendinger er åbenbart ugrundede, fordi Ryanair anvender den samme model over hele Europa uden at sondre mellem
irske og ikke-irske ruter, og fordi indvendingen om »ubemærkede forskelle« ligeledes gjaldt for Kommissionens model, hvorom
Kommissionen selv havde indrømmet, at der forelå et »udvælgelsesproblem« og et »endogenitetsproblem« vedrørende antallet af
flyvninger.
For det andet giver den panelmodel for faldet, som Ryanair har fremlagt, mulighed for at kontrollere de bevægelser, der på
betydelig vis kan påvirke priserne på en rute. Dette forhold skaber en bedre metode end Kommissionens modeller, hvorunder
der sandsynligvis ikke ville blive taget passende hensyn til efterspørgselsfaktorerne. Kommissionen har i princippet anerkendt
fordelene ved denne »proxy« i efterspørgslen på ruterne, men den har vilkårligt valgt at se bort fra den, fordi det teoretisk
set er muligt, at variablen »slår fejl under visse« omstændigheder. Endvidere har Kommissionen hvad angår Ryanairs konklusion
om, at Aer Lingus ikke har en mærkbar virkning på dets priser, anført, at »et manglende bevis for en statistisk forbindelse
ikke betyder, at denne forbindelse ikke findes« (betragtning 476 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har således indført
et kriterium, der ikke kan opfyldes.
For det tredje har Kommissionen kvalificeret Ryanairs økonometriske metode som »ukonventionel«, selv om der er tale om en
metode anvendt af de økonomer, på hvis arbejder Kommissionen har støttet sin analyse (punkt 117 og 288 i bilag IV til den
anfægtede beslutning).
Følgelig er Ryanairs oplysninger støttet på mere bæredygtige metoder end Kommissionens oplysninger, de er repræsentative for
selskabets økonomiske model, giver mulighed for at tage hensyn til bevægelserne i efterspørgslen og er mere »holdbare« over
for ændringer af de antagelser, der indgår i modellen. Kommissionens økonometriske analyse modsiger i øvrigt ikke konklusionen
draget af disse oplysninger, hvorefter Aer Lingus ikke udøver et konkurrencepres på Ryanair.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne forkaste selskabets økonometriske oplysninger, som den har gjort
af grundene anført i den anfægtede beslutning (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3.1 og punkt 5 i dens bilag IV hvad angår
analysen af transversale fald samt den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3.2 og punkt 6 i dens bilag IV hvad angår fald i to
faser).
Sagsøgeren har herom ligeledes gentaget de argumenter, som selskabet fremsatte under den administrative procedure, og som
blev undersøgt og afvist i den anfægtede beslutning. Der skal i den forbindelse henvises til den anfægtede beslutnings indhold
for at forstå, hvilke rolle prisfaldsanalysen spillede under den indgående undersøgelsesfase. Denne rolle skal vurderes i
betragtning af Kommissionens skønsmargen vedrørende økonomiske spørgsmål (jf. præmis 29 og 30 ovenfor).
Det skal nemlig først bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har foretaget en detaljeret undersøgelse af de
økonometriske studier, Ryanair havde fremlagt. Kommissionen har således som begrundelse for at afvise analysen af transversale
fald anført, at Ryanair søgte at fastslå, om selskabets egne priser var lavere på alle ruter, hvor det konkurrerede med Aer
Lingus, og at Ryanair mente at være kommet til dette resultat ved at analysere priserne på 313 europæiske ruter, som selskabet
betjente, inden det konkluderede, at der ikke var en statistisk betydelig forbindelse mellem dets egne priser og Aer Lingus’
tilstedeværelse på en given rute (betragtning 457-459 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har af følgende årsager
afvist, at denne konstatering beviste, at Aer Lingus ikke udøvede et konkurrencepres på Ryanair: For det første er studiets
resultater »ikke holdbare«, dvs. at de ikke modstår en beskeden ændring i udgangsteorierne, og visse konkrete tekniske problemer
fjerner de nævnte resultaters troværdighed, for det andet er sammenligningen af forskellige ruter (den transversale metode)
problematisk, fordi der ikke tages hensyn til ruternes kendetegn, og for det tredje vedrører de fremlagte oplysninger ikke
alene ruter fra eller til Dublin, men ligeledes et stort antal europæiske ruter, som hverken går fra eller til Dublin« (betragtning
460-462 til den anfægtede beslutning og punkt 5.2 i dens bilag IV).
For bedst muligt at rette disse problemer har Kommissionen foretaget sin egen transversale analyse af ruterne til og fra Dublin.
De opnåede resultater bekræftede ikke Ryanairs konstateringer. De viste, at Aer Lingus’ priser var lavere på de ruter, hvor
Ryanair er til stede, og at Ryanair tilbød lavere priser, når selskabet konkurrerede med Aer Lingus. Kommissionen har af tekniske
årsager imidlertid i den anfægtede beslutning fastslået, at der hverken af dens egen eller af Ryanairs transversale analyse
kunne drages en endelig konklusion (betragtning 463-468 til den anfægtede beslutning).
Endvidere skal det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fastslås, at Kommissionen ikke vilkårligt i den anfægtede
beslutning har afvist sagsøgerens to rapporter om fald i to faser (ligeledes benævnt »panelfald«). Disse rapporter er blevet
grundigt undersøgt, og de er af de årsager, der er nævnt i betragtning 473-475 til den anfægtede beslutning og punkt 6 i dens
bilag IV, ikke lagt til grund som bevis. Særligt har Kommissionen bemærket, at den af Ryanair anvendte metode de facto har
reduceret stikprøvetilgangen til en simpel transversal analyse. Den mangel, der førte Kommissionen til at afvise såvel Ryanairs
transversale analyse som sin egen analyse, nemlig det utilstrækkelige hensyn til ruternes kendetegn, betyder ligeledes, at
Ryanairs analyse om fald i to faser er unanvendelig. Kommissionen har ligeledes bemærket, at Ryanair ved at vælge en kompleks
metode i to faser og en række oplysninger vedrørende ruter fra Irland har øget sandsynligheden for, at dets fald ikke giver
statistisk mærkbare resultater.
Det følger således af undersøgelsen af den anfægtede beslutnings indhold og dens bilag IV, at ingen af sagsøgerens argumenter
kan rejse tvivl om holdbarheden af Kommissionens konklusioner, hvorefter hverken dennes eller Ryanairs transversale analyse
havde den nødvendige grad af troværdighed (betragtning 468 til den anfægtede beslutning), samt at Ryanairs analyse af fald
i to faser ikke har tilstrækkelig bevisværdi til at godtgøre, at Ryanair ikke var underlagt et konkurrencepres fra Aer Lingus
på ruter fra Irland (betragtning 476 til den anfægtede beslutning).
7.
Konkurrencepresset udøvet af charterselskaberne
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har anført, at charterselskaberne ville udøve et konkurrencepres på den fusionerede enhed »f.eks. på destinationerne
til sol og ski«. Kommissionen har ved i den anfægtede beslutnings afsnit 6.7 at udelukke charterselskaberne fra det relevante
marked begået en fejl. Den største del af charterflysæderne udbydes nemlig som led i pakkerejser organiseret af rejsearrangørerne.
Kommissionen har i den anfægtede beslutning afvist disse sæders betydning, fordi »[m]arkedet for salg af blokke af sæder til
rejsearrangørerne er et marked, der går ud over markedet for salg af sæder til enkeltpersoner« (betragtning 299 til den anfægtede
beslutning). De kunder, der bestiller charterfly hos rejsearrangørerne, kan dog nemt reservere rutemæssige flyafgange hos
luftfartsselskaberne som Ryanair (jf. Kommissionens beslutning af 4.5.2007 (sag COMP/M.4601 – KarstadtQuelle/MyTravel)). Kommissionen
har i den anfægtede beslutning ligeledes anført, at »[d]en omstændighed, at rejsearrangørerne påvirkes negativt af luftfartsselskaber
med minimumsservice, [dog ikke] betyder […], at disse rejsearrangører udøver et konkurrencepres på fusionsparterne« (betragtning
308 til den anfægtede beslutning). De negative virkninger, som rejsearrangørerne mærker fra lavprisluftfartsselskaberne, skyldes
dog uden tvivl »fravalg fra mellemmanden« (dvs. at forbrugerne uafhængigt har valgt at bestille ferierejser i udlandet frem
for at købe en pakkerejse). Såfremt rejsearrangørerne, som det ville være sandsynligt, reagerede på salgstabet ved at nedsætte
deres priser for at fylde deres charterfly, ville det medføre, at visse forbrugere ville forlade lavprisselskaberne for på
ny at anvende rejsearrangørernes produkter. Med andre ord ville rejsearrangørerne kunne udøve et vist pres på selskaber med
rutebetjening, når sidstnævnte transporterer forbrugere til feriedestinationerne.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at charterselskaberne vil udøve et konkurrencepres på den fusionerede enhed »f.eks. på destinationerne
til sol eller ski«. Der burde derfor være taget hensyn til disse luftfartsselskaber som led i definitionen af det relevante
marked og vurderingen af de konkurrencemæssige virkninger.
Denne kritik består imidlertid udelukkende i en gentagelse af den faktiske situation, Kommissionen har undersøgt i den anfægtede
beslutnings afsnit 6.7, i hvilket afsnit den fastslog, at »hovedparten af de tjenester, charterselskaberne udbyder, ikke tilhør[te]
det samme marked som ruteflyene (salg af rejser efter akkord og salg af pladser til rejsearrangørerne)«, samt at »spørgsmålet,
om kun fly-salg er omfattet af det pågældende marked, [kan lades åbent], eftersom vurderingen efter et konkurrencemæssigt
synspunkt ville være uændret« (betragtning 311 til den anfægtede beslutning). Denne sidste konklusion er støttet på den betragtning,
som sagsøgeren ikke har anfægtet i denne sag, hvorefter charterselskaberne ved at udbyde meget få kun fly-pladser på de pågældende
ruter ikke udøver et betydeligt konkurrencepres på Ryanair-Aer Lingus tilsammen (betragtning 306 til den anfægtede beslutning).
Grundene anført i den anfægtede beslutning er tilstrækkelige til at underbygge de konklusioner, Kommissionen har draget heraf.
Endvidere har sagsøgeren ikke godtgjort, at det ville have påvirket Kommissionens vurdering af konkurrencesituationen, såfremt
der var blevet taget hensyn til charterselskaberne.
Følgelig må sagsøgerens argument forkastes.
8.
Forespørgslen blandt passagererne
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har kritiseret den »overdrevne vægt«, som er tillagt passagerundersøgelsen, der førte Kommissionen til at fastslå,
at der var et konkurrenceforhold mellem Aer Lingus og sagsøgeren, som var langt mere nært, end det er i virkeligheden. Denne
undersøgelse var »utilstrækkelig og mangelfuld« i talrige henseender, således som det fremgår af rapporten af september 2007
fra York Aviation, der behandler visse forhold i den anfægtede beslutning og er vedlagt stævningen som bilag.
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at denne undersøgelse var så dårligt udformet, at spørgsmålene til passagererne
var »tvetydige og vildledende«. Kommissionen kunne ikke med rimelighed se bort fra denne tvetydighed i et tilfælde, hvor et
af nøgleproblemerne, der skulle behandles, var, om en given sekundær lufthavn var en tilstrækkeligt nær substitut til en bestemt
hovedlufthavn. Kommissionen har i den forbindelse selv bemærket, at undersøgelsen ikke skulle vurdere lufthavnenes substituerbarhed.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at gennemførelsen af undersøgelsen har vist flere mangler. Først var rækkevidden
af undersøgelsen for begrænset til at være repræsentativ for den samlede befolkning, hvorfor resultaterne af den ikke er troværdige.
Kun én af de omkring 50 berørte lufthavne (nemlig Dublin lufthavn) er omfattet af undersøgelsen (og ikke lufthavnene i Cork,
Shannon, Det Forenede Kongerige og på det europæiske kontinent), hvilket risikerer at medføre en stor undervurdering af antallet
af passagerer, der ikke kommer fra Irland, og af det omfang, hvori de anser de ikke irske luftfartsselskaber for substitutter
på ruterne mellem Dublin og Det Forenede Kongerige eller det europæiske kontinent. Selv om det principielt var muligt at tilrettelægge
undersøgelsen ved at anmode de forespurgte personer om selv at udfylde spørgeskemaet, har denne metode endvidere vist sig
at være åbenbart uegnet i denne sag som følge af det endelige spørgeskemas formulerings tvetydighed og/eller tendens (jf.
spørgsmål 8 i spørgeskemaet om substituerbarhed) og var uforenelig med god praksis. Som følge af de perioder, hvor undersøgelsen
blev foretaget, varierede dækningen af dagen og ugen, hvilket skadede resultaternes troværdighed (f.eks. blev undersøgelsen
på ruten Dublin-London (Heathrow), som mange forretningsrejsende benytter, organiseret i weekenden, som er et tidspunkt, hvor
det er mindre sandsynligt, at disse rejser). Endvidere blev spørgeskemaet kun omdelt på engelsk, hvilket betyder, at antallet
af ikke-engelsktalende passagerer, som har besvaret spørgeskemaet (f.eks. oversøiske indbyggere og visse rejsende arbejdstagere
bosiddende i Irland), var begrænset, og at risikoen for, at spørgeskemaet blev misforstået, var øget.
For det tredje har sagsøgeren anført, at den senere analyse af undersøgelsens resultater ligeledes er »åbenbart mangelfuld«.
Særligt kunne en »fornuftig beslutningstager« ikke have draget de konklusioner, Kommissionen har draget af disse resultater
uden forudgående at foretage en afvejning af dem på den af Ryanair angivne måde, dvs. som fremlagt i rapporten af september
2007 fra York Aviation.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning henvist til en undersøgelse foretaget af dens tjenester blandt passagererne, inden
den har fastslået, at det fremgik heraf, at de passagerer, der benyttede fly til eller fra Dublin, anså Aer Lingus og Ryanair
for de »nærmeste konkurrenter« (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.5, særligt betragtning 416 og fodnote 450, samt punkt
3 i bilag I og tabel A.4.5 i bilag II til den anfægtede beslutning). Resultaterne er bedømt i betragtning af ikke-vejede oplysninger
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.5.1), ikke-vejede oplysninger efter rejsetype (den anfægtede beslutnings punkt 7.3.5.2)
og ikke-vejede oplysninger, og de er af betydelig vægt (betragtning 428 til den anfægtede beslutning). Disse resultater underbygges
af en anden undersøgelse, der er gennemført for Aer Lingus (betragtning 430 til den anfægtede beslutning).
Hvad angår kritikpunkterne af udformningen af undersøgelsen og de stillede spørgsmål skal det bemærkes, at Kommissionen i
betragtning 419 til den anfægtede beslutning har angivet undersøgelsens hovedformål, nemlig at godkende eller afvise Ryanairs
påstand om, at selskabet og Aer Lingus ikke kunne anses for substitutter af deres respektive kunder på ruterne fra Dublin.
Kommissionen kunne følgelig med føje fastslå, at den bedste måde at undgå et uklart svar på spørgsmålet om efterprøvelsen
af Ryanairs påstand om, at fusionsparterne ikke udøver et konkurrencepres på hinanden, var at spørge passagererne direkte,
om de havde overvejet Aer Lingus eller Ryanair ved valg af fly på en bestemt rute fra Dublin. Sagsøgeren kan følgelig ikke
kritisere valget af et sådant spørgsmål.
Endvidere kan det ikke hævdes, at undersøgelsens rækkevidde var for begrænset til at være repræsentativ, eftersom Kommissionen
har indsamlet ca. 2 500 svar på et spørgeskema, der var særligt udfærdiget til sagen i overensstemmelse med en anmodning,
som Ryanair havde fremsat i denne retning. Sagsøgerens øvrige kritik af undersøgelsen, nemlig at den blev udført i weekenden,
på engelsk, udelukkende i Dublin og under anvendelse af teknikken med selvrapportering, er behandlet i bilag I til den anfægtede
beslutning, som udførligt fremstiller passagerundersøgelsen (betragtning 415 til den anfægtede beslutning), og hvorunder Kommissionen
i det væsentlige og på overbevisende vis har bemærket, at disse særegenheder kunne forklares ved manglen på den nødvendige
tid til at iværksætte en undersøgelse af større skala, over en hel uge, på flere sprog, i andre lufthavne og uden anvendelsen
af teknikken med selvrapportering, der dog almindeligvis anvendes i lufttransport.
Det skal som svar på kritikken af den manglende vejning af undersøgelsens resultater bemærkes, at Kommissionen efter Ryanairs
svar på klagepunktsmeddelelsen har vejet resultaterne på den af Ryanair foreslåede måde og fastslået, at hovedkonklusionerne
ikke blev ændret heraf. Dette er anført i betragtning 426-430 til den anfægtede beslutning, uden at sagsøgeren har draget
dette i tvivl som led i denne sag.
Under hensyn til særligt den omstændighed, at sagsøgerens bemærkninger er forblevet på det generelle plan, idet selskabet
blot har påberåbt sig, at det er muligt at gennemføre en mere udtømmende undersøgelse, men uden at tage hensyn til mulighederne
forbundet med fristerne fastsat inden for kontrollen med fusioner, skal det følgelig fastslås, at sagsøgeren ikke retligt
fyldestgørende har godtgjort, at Kommissionens ovennævnte konstateringer er urigtige.
9.
Undersøgelsen hos virksomhedskunderne
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har handlet som en »uafhængig, omhyggelig og objektiv undersøger«, da
den vurderede resultaterne af undersøgelsen udført blandt virksomhedskunderne (især hvad angår svarene på spørgeskemaets spørgsmål
15, 19 og 21). Kommissionen har handlet selektivt og usammenhængende ved at påberåbe sig disse resultater til støtte for en
tankegang om, at der stadig findes en »differentiering hvad angår mærke og servicetilbud mellem Aer Lingus og Ryanair« (betragtning
366 og fodnote 377 til den anfægtede beslutning), uden at den heri har taget hensyn til andre forhold, f.eks. hvad angår lufthavnenes
substituerbarhed, fordi disse resultater viste sig at være af »beskeden interesse hvad angår visse forhold i undersøgelsen«
(betragtning 97 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har ved at vælge at se bort fra disse svar hvad angår analysen
af nærheden i konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus ikke taget hensyn til opfattelsen hos de virksomheder, der
ikke anså Ryanair og Aer Lingus og de lufthavne, de betjener, for nære konkurrenter. Ifølge Kommissionen er de store virksomhedskunders
opfattelse ikke »nødvendigvis repræsentativ« for opfattelsen blandt Ryanairs og Aer Lingus’ kunder, fordi disse som hovedregel
var mere følsomme over for transporttid, og fordi mange af dem er begunstiget af særlige betingelser (betingelser forbeholdt
virksomheder) hos ruteluftfartsselskaberne. Disse betingelser fjernede enhver form for upartiskhed hos de adspurgte i forhold
til disse selskaber (betragtning 414 til den anfægtede beslutning). Disse betragtninger er ikke bevist og udelukker en meget
vigtig type passagerer, navnlig for Aer Lingus, nemlig de passagerer, der er følsomme over for transporttiden. Kommissionen
har ved at udelukke disse oplysninger overvurderet graden af den eksisterende konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus, særligt
på ruter, hvor forretningsrejsende, der er følsomme over for transporttid, udgør en betydelig procentdel af det samlede antal
passagerer. F.eks. reserverede Microsoft mellem juni 2005 og juni 2006 3 268 rejser Dublin-London (Heathrow) med Aer Lingus
og blot 34 rejser Dublin-London (Stansted) med Ryanair.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har kritiseret Kommissionens anvendelse af virksomhedskundernes svar på det spørgeskema, de er blevet tilsendt.
Såfremt visse af disse svar er blevet anvendt i den anfægtede beslutning til f.eks. at fastslå, at der fortsat var en vis
forskel mellem Aer Lingus og Ryanair hvad angår mærke og servicetilbud (betragtning 366 til den anfægtede beslutning), er
andre ikke blevet gengivet, idet Kommissionen har fundet, at de havde en begrænset værdi hvad navnlig angår lufthavnenes substituerbarhed
(betragtning 97 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har i den forbindelse givet en række forklaringer i betragtning
414 til den anfægtede beslutning.
Det synes fuldstændig muligt, at passagerernes eller konkurrenternes svar på visse spørgsmål er mere eller mindre relevante
eller overbevisende end svarene på andre spørgsmål. Det kan således ikke foreholdes Kommissionen, at den har handlet usammenhængende
eller urimeligt, alene fordi den har tillagt de svar, den anser for mindre relevante, mindre betydning.
I denne sag kan sagsøgeren ikke se bort fra de grunde, som er anført i den anfægtede beslutning til støtte for de konstateringer,
Kommissionen har gjort heri hvad angår resultaterne af undersøgelsen blandt virksomhedskunderne (betragtning 36, 97 og 414
til den anfægtede beslutning). I den forbindelse kan konstateringen af, at de store virksomhedskunders opfattelse ikke nødvendigvis
er repræsentativ for opfattelsen blandt Ryanairs og Aer Lingus’ kunder, fordi virksomhedskunderne normalt er mere tidsfølsomme
og kan have indgået aftaler med ruteluftfartsselskabet, ikke betegnes som en ubevist hypotese. Virksomhedskunderne er generelt
mere tidsfølsomme end andre passagerer, og mange virksomheder har indgået aftaler med et eller flere luftfartsselskaber.
Den omstændighed, at en virksomhedskunde har reserveret mange flere rejser med Aer Lingus til London-Heathrow end med Ryanair
til London-Stansted, udgør ikke et seriøst indicium for, at de to tjenester ikke er substituerbare, idet dette selskab har
indgået en aftale med Aer Lingus, hvilket forklarer, at det aktuelt foretrækker at rejse med dette luftfartsselskab. I øvrigt
udgør salg gennemført som led i virksomhedsaftaler mindre end 5% af Aer Lingus’ omsætning (fodnote 331 til den anfægtede beslutning),
hvorfor størstedelen af selskabets passagerer ikke er omfattet af en sådan aftale. Under alle omstændigheder fremgår det af
virksomhedskundernes svar, at ca. 80% af deltagerne i undersøgelsen har anført, at de anså Ryanair og Aer Lingus for nære
konkurrenter på ruterne til og fra Irland (svar på spørgeskemaets spørgsmål 2).
Ingen af de argumenter, sagsøgeren har fremsat herom, kan således rejse tvivl om analysen i den anfægtede beslutning. De grunde,
som Kommissionen har anført i betragtning 414 til den anfægtede beslutning til støtte for sit valg om ikke at tage hensyn
til visse resultater i undersøgelsen blandt virksomhedskunderne, er underbygget retligt fyldestgørende.
10.
Skaden for forbrugerne
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har godtgjort, at den påståede ophævelse af
den effektive konkurrence mellem Aer Lingus og selskabet vil skade forbrugerne ved at medføre højere priser og/eller færre
flyafgange (betragtning 491 til den anfægtede beslutning). Kommissionens analyse af fald er »alvorligt mangelfuld« og giver
ikke mulighed for at drage denne konklusion. Endvidere har Kommissionen set bort fra en indgående undersøgelse, der viser,
at priserne ikke var højere på ruter, der kun var drevet af et selskab, end på ruter drevet af flere transportører. Kommissionen
har i den anfægtede beslutning heller ikke godtgjort, at forøgelsen af afgange og åbningen af nye ruter skyldes konkurrenceforholdet
mellem Ryanair og Aer Lingus (betragtning 493 til den anfægtede beslutning).
Hvad angår den potentielle konkurrence mellem Aer Lingus og Ryanair på de 15 ruter, der aktuelt kun drives af et af de to
luftfartsselskaber (betragtning 498-540 til den anfægtede beslutning), har sagsøgeren endvidere gjort gældende, at Kommissionen
har overvurderet det konkurrencepres, disse luftfartsselskaber udøver på hinanden, og undervurderet det konkurrencepres, tredjeparter
udøver, og deres evne til at gå ind på disse ruter. Kommissionen har særligt med urette anført, at Ryanair og Aer Lingus på
de irske ruter er begunstiget af særlige fordele, der gør andre selskabers tilgang »lidet sandsynlig«. Kommissionen har på
grundlag af beviser, der har den nødvendige beviskraft, ikke formået at bevise, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence
betydeligt ved at ophæve en potentiel konkurrence på de 15 ruter, den har udpeget.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har hvad angår skaden for forbrugerne blot gentaget indholdet af den anfægtede beslutning, idet selskabet har gjort
gældende, at det er utilstrækkeligt til at underbygge de konklusioner, Kommissionen har draget heraf.
Kommissionen har imidlertid i den anfægtede beslutning detaljeret anført årsagerne til, at fusionen ville ophæve den aktuelle
konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus til skade for kunderne, uanset om der er tale om ruter, hvor de to fusionsparters
tjenester overlapper hinanden (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5), eller ruter, hvor kun en af fusionsparterne er til stede
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.6). Der er i den anfægtede beslutning ligeledes foretaget en rute for rute-analyse, og
Kommissionen er nået til den samme konklusion (den anfægtede beslutnings afsnit 7.9).
Som led i denne argumentation har Kommissionen bemærket, at ophævelsen af det eksisterende konkurrenceforhold mellem Ryanair
og Aer Lingus og den omstændighed, at ingen potentiel tilbageværende eller ny konkurrent kunne konkurrere effektivt med den
fusionerede enhed, ville skabe konkurrencehindringer og hermed skade forbrugerne. Eftersom den fusionerede enhed ikke længere
ville blive udsat for det pres, som tidligere fandtes mellem Ryanair og Aer Lingus, ville fusionen ud over påvirkningen af
priserne ligeledes påvirke kvaliteten af tilbuddet og de valg, kunderne får.
Hvad angår bemærkningerne om den økonometriske analyse, uanset om det drejer sig om Kommissionens studie eller sagsøgerens
analyser, er disse argumenter allerede undersøgt ovenfor. Eftersom sagsøgeren ikke har fremført nye forhold herom, skal der
henvises til de tidligere fremsatte bemærkninger herom (jf. præmis 138-194 ovenfor).
Ingen af sagsøgerens argumenter kan således rejse tvivl om den analyse, der er fremsat i den anfægtede beslutning.
Det følger af ovenstående bemærkninger, at det første anbringende må forkastes i sin helhed.
Denne konklusions virkning på vurderingen af analysen af fusionens konkurrencemæssige virkninger gør det imidlertid nødvendigt
at undersøge de tre andre anbringender, der vedrører dette spørgsmål.
B –
Det andet anbringende om vurderingen af adgangshindringerne
Kommissionen har, efter at den har vurderet den aktuelle konkurrencesituation på de pågældende markeder og anført årsagerne
til, at fusionen ville ophæve den aktuelle konkurrence mellem fusionsparterne til skade for kunderne, undersøgt spørgsmålet
om, i hvilket omfang en ny udbyders tilgang ville kunne udøve et pres på den fusionerede enheds adfærd (den anfægtede beslutnings
afsnit 7.8). Kommissionen har bemærket, at tilgangen skal findes at være sandsynlig og skal ske rettidigt og være tilstrækkelig
til at kunne forebygge eller bekæmpe fusionens potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, for at den kan anses for et
tilstrækkeligt konkurrencepres på fusionsparterne (betragtning 545 til den anfægtede beslutning og fodnote 547, hvori der
henvises til retningslinjernes punkt 68).
Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning, der er relevant som led i vurderingen af dette anbringende, er opdelt i
følgende etaper: for det første konstateringen af, at de lovgivningsmæssige hindringer ikke spiller en vigtig rolle som adgangshindringer
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.2), for det andet tilstedeværelsen af adgangshindringer forbundet med »styrkepositionen
for Ryanair og Aer Lingus«, som besidder betydelige baser i Irland (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.3), for det tredje
er omkostningerne og risiciene ved en tilgang betydelige på et marked, der allerede betjenes af to magtfulde luftfartsselskaber
med veletablerede mærker (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.4), for det fjerde er risikoen for »aggressive repressalier«
fra Ryanair-Aer Lingus-koncernen betydelig (Kommissionen har som led i denne undersøgelse anført adgangsforsøgene fra easyJet,
MyTravelLite og Go Fly (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5)), for det femte konstateringen om, at konkurrenterne anså
de andre markeder for mere tiltrækkende end det lille irske marked (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.6), for det sjette
konstateringen om, at overbelastningen af lufthavnene udgjorde en væsentlig hindring for adgang til markedet, uanset om der
var tale om Dublin lufthavn eller visse bestemmelseslufthavne (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.7) og for det syvende
konstateringen af, at den af fusionen følgende enheds solide position i Dublin lufthavn risikerede at hæmme konkurrenternes
udvikling (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.8).
Kommissionen har som konklusion heraf fastslået, at driften af fly fra eller til Dublin i konkurrence med Ryanair-Aer Lingus-koncernen
indebar flere betydelige adgangshindringer. Disse hindringer bestod ikke kun i problemet med en delvis overbelastning af lufthavnen
og er navnlig forbundet med Ryanairs og Aer Lingus’ veletablerede position i deres tilhørsland.  Undersøgelsen viste, at enhver
ny tilgang som følge af disse hindringer var lidet sandsynlig, endog usandsynlig, på næsten alle de ruter, hvor tjenesterne
overlappede hinanden. Når der ikke er nye potentielle tilkomne på størstedelen af de ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden,
og under hensyn til, at konkurrenterne enstemmigt har anført, at de end ikke planlagde at konkurrere direkte og i stort omfang
med den fusionerede enhed (navnlig ved åbningen af en base i Dublin), har Kommissionen fastslået, at enhver ny tilgang er
usandsynlig, ikke vil ske rettidigt og er utilstrækkelig til at udgøre et tilstrækkeligt konkurrencepres på den enhed, der
følger af fusionen, og ophæve de sandsynlige forudsigelige konkurrencebegrænsende virkninger af fusionen (betragtning 784
til den anfægtede beslutning).
1.
Den betydning, der skal tillægges den manglende tilgang af nye konkurrenter til de pågældende markeder
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har indledningsvis anerkendt, at en tilgang skal være sandsynlig, ske rettidigt og være tilstrækkelig til at forebygge
eller modvirke de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger ved den planlagte fusion, for at den kan anses for et tilstrækkeligt
konkurrencepres (betragtning 545 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at Kommissionen
har begået flere åbenbare skønsfejl, da den vurderede, om disse betingelser var opfyldt i denne sag, ved at fastslå, at enhver
ny tilgang var usandsynlig, ikke ville ske rettidigt og ville være utilstrækkelig til at udgøre et tilstrækkeligt konkurrencepres
på den fusionerede enhed og ophæve de konkurrencebegrænsende virkninger af den planlagte fusion (betragtning 784 til den anfægtede
beslutning). Ifølge sagsøgeren hæmmer den planlagte fusion ikke den effektive konkurrence i betydeligt omfang, eftersom risikoen
for en tilgang er tilstrækkelig til at opveje ethvert konkurrencetab som følge af fusionen. Sagsøgeren har i den forbindelse
understreget, at selskabet ikke er uenigt med Kommissionen i, at tilgangen efter fusionen ville være »lidet sandsynlig« på
talrige ruter.
Ifølge sagsøgeren vedrører det grundlæggende spørgsmål i virkeligheden den betydning, der skal tillægges den manglende tilgang.
Hvor Kommissionen har fundet, at den manglende tilgang betyder, at der foreligger adgangshindringer, har sagsøgeren gjort
gældende, at den manglende tilgang snarere forklares ved, at der findes et effektivt luftfartsselskab på de pågældende ruter,
hvis ydelser for kunderne er så tilfredsstillende, at der ikke er mere plads til en rentabel tilgang. Eftersom vurderingen
af de påståede konkurrencebegrænsende virkninger og af adgangshindringerne er nært forbundet, er en nytilkommens tilgang kun
relevant, såfremt denne kunne anses for nødvendig for at kompensere for ophævelsen af det konkurrencepres, som fusionen forventes
at fremkalde. Kommissionen har væsentligt overvurderet det konkurrencepres, der angiveligt forsvinder som følge af fusionen,
og har herved væsentligt overvurderet det krævede adgangsniveau for at kompensere for denne forsvinden. På et liberaliseret
marked, som er kendetegnet ved flere potentielle nytilkomne, er den blotte trussel om en rettidig tilgang tilstrækkelig til
at hindre, at den fusionerede enhed udnytter det påståede konkurrencepres’ forsvinden. Kommissionen har således med urette
insisteret på, at det er nødvendigt, at en tilgang skal ske »rettidigt« og »uden tvivl«, eller at den har fundet, at tilgangen
på blot nogle få af de 50 ruter, der er berørt af operationen, ikke er af tilstrækkeligt omfang til at modvirke den påståede
konkurrencebegrænsende virkning.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
En tiltrædelse af sagsøgerens argumentation ville indledningsvis kræve en opgivelse af den konklusion, Retten er nået til
efter undersøgelsen af det første anbringende.
Som sagsøgeren har gjort gældende, er vurderingen af de påståede konkurrencebegrænsende virkninger og af adgangshindringerne
nært forbundet. Det er i den forbindelse vigtigt at bemærke, at sagsøgeren deler den tankegang, Kommissionen har anført, hvorefter
en nytilkommens tilgang er relevant på det teoretiske plan, når denne tilgang giver mulighed for at kompensere for ophævelsen
af det konkurrencepres, fusionen forventes at fremkalde. Kommissionen har i betragtning heraf i den anfægtede beslutnings
afsnit 7.8 undersøgt spørgsmålet om nye konkurrenters adgang til de pågældende markeder.
Retten har dog ved afslutningen af undersøgelsen af det første anbringende tiltrådt Kommissionens konstateringer hvad angår
den nuværende eksisterende konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus samt fusionens virkning på denne konkurrence.
I den forbindelse tager spørgsmålet om tilgang af nye konkurrenter på de pågældende markeder udgangspunkt i tanken om en nytilkommen,
der søger at komme ind på et marked, hvor den fusionerede enhed er til stede, om hvilken det tidligere er fastslået, at den
ophæver den aktuelle konkurrence mellem fusionsparterne til skade for kunderne.
Følgelig er den blotte »trussel« om en tilgang, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke tilstrækkelig. Sagsøgerens forklaring,
hvorefter den manglende tilgang forklares ved selskabets effektivitet på de pågældende ruter og kundernes tilfredshed, som
fjerner enhver udsigt til rentabilitet for en nyankommen, er heller ikke tilstrækkelig. Det afgørende er at påvise en udsigt
til tilgang, som kompenserer for de konkurrencebegrænsende virkninger, der er konkret defineret i den anfægtede beslutning
på dette punkt i vurderingen.
2.
Tilgang til og virksomhedsophør i lufttransportsektoren
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at tilstedeværelsen af adgangshindringer, som Kommissionen har fremført, modsiges af de talrige
tilgange og nedlukninger, som kendetegner luftbefordringssektoren i Europa siden dens frigivelse (jf. rapporten af 31.7.2008
fra York Aviation vedrørende tilgange til og virksomhedsophør inden for den europæiske lufttransportsektor). Denne sektor
er kendetegnet ved en dynamisk konkurrence og det lave niveau for adgangshindringer, som det ses af Ryanairs »lynhurtige udvidelse«
i Europa. Endvidere har flere konkurrencemyndigheder fundet, at markedsandelene ikke skulle anses for nødvendigvis at godtgøre,
at der forelå adgangshindringer. Disse myndigheder har bemærket, at der har været talrige tilgange til og ophør inden for
luftbefordringssektoren, hvilket skaber en trussel om tilgang, når der ikke foreligger begrænsninger forbundet med lufthavnene
eller slot-tiderne (jf. f.eks. Kommissionens beslutning af 11.2.2004 (sag COMP/M.3280 – Air France/KLM)). Det er endvidere
ukorrekt at hævde, at luftfartsselskaberne ikke går ind på markeder, hvor Ryanair allerede er til stede: Fra april 2003 til
oktober 2006 var der 63 eksempler på sådanne tilgange på bypar og 9 på lufthavnspar, hvoriblandt tilgange i Irland (jf. rapporten
af 20.2.2007 fra RBB Economics om adgangshindringer).
Kommissionen har bestridt denne argumentation. Den har navnlig bemærket, at sagen Air France mod KLM adskilte sig fra denne
sag af følgende årsager: Afgivelsen af slot-tider, som parterne i nævnte fusion gav tilsagn om på ruten Paris-Amsterdam, var
kun en af mange korrigerende foranstaltninger, den nævnte fusionerede enhed var udsat for konkurrence fra højhastighedstog,
og forskellige konkurrenter havde udtrykt interesse i et gå ind på det pågældende marked eller havde anmodet om slot-tider
på denne rute.
b)     Rettens bemærkninger
Sagsøgeren har anfægtet den analyse, Kommissionen har fremlagt i den anfægtede beslutning, hvad angår spørgsmålet om adgangen
til de pågældende markeder, idet selskabet henviser til, at luftbefordringssektoren har været kendetegnet af talrige tilgange
og driftsophør siden dens frigivelse.
Denne påstand er for generel til at give mulighed for at forstå, hvorledes Kommissionens analyse er fejlagtig. Denne analyse
vedrører nemlig ikke lufttransportsektoren, men er navnlig koncentreret om 35 ruter, hvor fusionsparternes tjenester overlapper
hinanden på afgange fra Irland. Særegenhederne for disse ruter og de luftfartsselskaber, der er til stede herpå, fremgår af
den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen har fremhævet den fordel, der er ved at have en base Irland, mærkerne Ryanairs
og Aer Lingus’ anseelse på disse markeder, flere fejlslagne adgangsforsøg, den omstændighed, at konkurrenterne enstemmigt
har anført, at de end ikke planlagde at gå i direkte konkurrence i stort omfang med den fusionerede enhed. Vurderingen af
konkurrencen og tilgangene er således støttet på en målrettet vurdering af de pågældende markeder og ikke af luftbefordringssektoren
som helhed.
Det skal endvidere bemærkes, at oplysningerne uddraget af rapporten fra RBB Economics, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke
underbygger selskabets teori (jf. rapporten af 20.2.2007 fra RBB Economics om adgangshindringer). Det følger af tabellen gengivet
i bilag III til denne rapport (med overskriften »nyere eksempler på tilgange i forhold til Ryanair«), at størstedelen af de
nævnte eksempler hvad angår ruter fra Irland (lufthavnene i Dublin, Cork eller Shannon) var mislykkede adgangsforsøg, idet
luftfartsselskabet ikke længere var til stede den samme måned året efter (på ruten Cork-London: bmibaby, på ruten Dublin-London:
CityJet, på ruten Dublin-Bristol: Air Southwest, på ruten Dublin-Glasgow: British Airways, på ruten Shannon-London: easyJet),
eller ved Aer Lingus’ adgang (på ruterne Dublin-Bristol og Dublin-Liverpool). Der forelå kun tre undtagelser (ruten Dublin-London:
Air France, som er anført i den anfægtede beslutning, ruten Dublin-Malaga: Spanair og ruten Dublin-Faro: TAP Portugal, uden
at det er anført, om de var til stede året efter). Alle de øvrige eksempler vedrører bestemmelsessteder, som ikke havde afgang
fra eller ankomst til lufthavnene i Dublin, Cork eller Shannon. Af alle de tilstedeværende konkurrenter på markedet er det
således Aer Lingus, som udøvede det væsentlige konkurrencepres på Ryanair hvad angår de 35 ruter, hvor fusionsparternes tjenester
overlappede hinanden. De øvrige tilfælde af nylige tilgange er forblevet marginale.
Det kan følgelig ikke fastslås, at tilstedeværelsen af adgangshindringer, som Kommissionen har fremhævet i den anfægtede beslutning,
modsiges af de talrige tilgange og indstillinger af driften, der er kendetegnende for lufttransportsektoren i Europa efter
dens frigivelse.
3.
Hensynet til Ryanairs økonomiske model
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den har undladt at vurdere tilgangene som led i den økonomiske model (lave omkostninger
– lav pris), som selskabet anvender. En adgangshindring defineres som en faktor, der gør »adgangen umulig eller urentabel,
samtidig med at den giver de tilstedeværende virksomheder mulighed for at anvende priser, der er højere end det niveau, der
ville følge af konkurrencen« (punkt 38 i Kommissionens arbejdsdokument om anvendelsen af artikel 82 EF). Den nuværende mangel
på tilgang til de ruter, som Ryanair driver fra Dublin, er hverken et tegn på betydelige adgangshindringer eller på, at konkurrenceprocessen
har slået fejl. Det viser tværtimod, at Ryanair tilbyder priser og kapacitet, der er så konkurrencedygtige, at andre luftfartsselskaber
finder, at det vil være formålsløst at gå ind på markedet, eftersom de ikke vil kunne konkurrere med Ryanair på priserne,
og efterspørgslen ikke er tilstrækkelig til, at en kapacitetsudvidelse kan begrundes. Såfremt Ryanair ændrede sin økonomiske
model ved at anvende »priser, der er højere end det niveau, der ville følge af konkurrencen«, kunne andre luftfartsselskaber
således frit gå ind på de ruter, selskabet driver. Sagsøgeren har i den forbindelse bemærket, at Kommissionen har set bort
fra eller udelukket beviser, der godtgør, at Ryanairs priser på de ruter, hvor selskabet er den eneste transportør, er lige
så lave som, endog lavere end, de priser, selskabet tilbyder på de ruter, hvor selskabet står over for sine konkurrenter (jf.
den økonomiske kritik fra september 2007 fra RBB Economics). Der skal endvidere tages hensyn til Ryanairs vilje til at bevare
Aer Lingus som et »separat og anderledes mærke«. Fusionens formål er således at trænge ind på et andet markedssegment og konkurrere
med »full service«-luftfartsselskaber, ikke som lavpristransportør, men ved at tilbyde service, der kan sammenlignes med disse
selskaber, til priser, der imidlertid fortsat er lave. Dette formål er lettere at nå ved at fusionere med en tilstedeværende
national transportør end ved at oprette et nyt luftfartsselskab og et nyt mærke, når der særligt tages hensyn til manglen
på slot-tider i hovedlufthavnene.
Kommissionen har gjort gældende, at den af sagsøgeren nævnte definition ikke finder direkte anvendelse som led i fusionskontrollen,
selv om den er relevant til vurderingen af en virksomheds adfærd i forhold til artikel 82 EF. Det relevante kriterium består
i at afgøre, om adgangen til et marked er til hinder for en forøgelse af priserne til et niveau, der er højere end det, der
gjaldt før fusionen. Endvidere er det forhold, at Ryanair jævnligt opnår betydelig indtjening, i strid med selskabets påstand
om, at det maksimerer stigningen i antallet af passagerer ved ikke at anvende høje priser, når selskabet er den eneste operatør.
Endvidere har ingen anden transportør end Aer Lingus et omkostningsgrundlag og investerede aktiver, der kan sammenlignes med
Ryanairs med henblik på at konkurrere på afgange fra Dublin. For en nytilkommen, hvis storlufthavn befinder sig i bestemmelseslufthavnene,
er »lejlighedsomkostningerne« ved en ny adgang højere end Aer Lingus’, eftersom dette selskab i videre omfang vil kunne anvende
maskinerne på de ruter, hvor konkurrencen på priserne er mindre stærk. Adgangen til et marked i konkurrence med en operatør,
hvis omkostninger er de laveste, er risikabel og potentielt urentabel i betragtning af de krævede investeringer. Denne forbindelse
mellem investeringer, der risikerer at gå tabt, og potentielt lav indtjening udgør en adgangshindring.
b)     Rettens bemærkninger
Hvad angår analysen af adgangshindringer skal der tages udgangspunkt i det tilfælde, hvor Kommissionen har undersøgt, om tilgangen
af nye konkurrenter kan anses for et tilstrækkeligt konkurrencepres til at forebygge eller modvirke operationens potentielle
konkurrencebegrænsende virkninger. I nærværende sag er disse konkurrencebegrænsende virkninger skabt af, at konkurrenceforholdet
mellem Ryanair og Aer Lingus forsvinder, hvilket indebærer en styrkelse af Ryanairs markedsmagt på et betydeligt antal ruter.
Sagsøgerens kritikpunkter rettet mod denne del af vurderingen er blevet undersøgt som led i gennemgangen af det første anbringende.
De er ligeledes genstand for en rute for rute-vurdering som led i gennemgangen af det tredje anbringende.
Det er i denne sammenhæng ikke relevant for denne analyse at anføre, således som sagsøgeren har gjort, at den manglende tilgang
på ruter, som selskabet driver fra Dublin, vidner om, at de priser og kapacitet, selskabet tilbyder, er så konkurrencedygtige,
at ingen konkurrent har interesse i at konkurrere med det. Selv om det forudsættes, at denne påstand er begrundet, henviser
den til en konkurrencesituation, hvor Aer Lingus er aktuelt til stede som Ryanairs konkurrent eller som den mest sandsynlige
potentielle konkurrent. Det er ikke den aktuelle situation, der er relevant på dette punkt i analysen, men situationen skabt
ved fusionen på de ruter, der domineres af Ryanair-Aer Lingus-koncernen.
På samme måde kan sagsøgerens påstand om, at selskabet efter fusionen ikke vil anvende priser, der er højere end det niveau,
der følger af konkurrencen, hvilket angiveligt fremgår af, at priserne på de ruter, hvor selskabet aktuelt er den eneste operatør,
er lige så lave som, endog lavere end, de priser, selskabet tilbyder på ruter, hvor det er i konkurrence, ikke rejse tvivl
om Kommissionens analyse af adgangshindringerne. Fusionskontrollen adskiller sig, som Kommissionen har gjort gældende, nemlig
fra kontrollen med misbrug af en dominerende stilling, for så vidt som den retter sig mod en kontrol med markedets opbygning
og ikke en kontrol med virksomhedernes adfærd. Fusionskontrollen tilsigter på baggrund af en fremtidsanalyse af markedets
opbygning at undgå, at der gennemføres en operation, som hæmmer den effektive konkurrence betydeligt på fællesmarkedet eller
en væsentlig del heraf ved navnlig at skabe eller styrke en dominerende stilling. Hvad angår priserne er det relevante kriterium
således kriteriet, der giver mulighed for at afgøre, om en ny konkurrents adgang til markedet kan hindre en forhøjelse af
priserne til et niveau, der er højere end det, der gjaldt før fusionen. Priskriteriet er ikke det eneste, der kan tages hensyn
til, idet gennemførelsen af fusionen ligeledes kan påvirke den tilstedeværende kapacitet, valget eller kvaliteten af tjenester
eller endog innovationen.
Uden Aer Lingus ville Ryanair være stærkt fristet til at maksimere sin indtjening ved at tage hensyn til det manglende konkurrencepres
forbundet med opslugningen af selskabets væsentligste aktuelle eller potentielle konkurrent på de berørte ruter. Ryanairs
hensigter hvad angår anvendelsen af Aer Lingus eller selskabets hidtidige prispraksis rejser ikke tvivl om troværdigheden
af denne strukturelle risiko, som viser sig i analysen af de konkurrencebegrænsende virkninger forbundet med ophævelsen af
konkurrencen mellem fusionsparterne.
Det følger således af det ovenstående, at Kommissionen ikke kan foreholdes at have foretaget en urigtig vurdering af konkurrencesituationen
ved ikke at tage tilstrækkeligt hensyn til Ryanairs økonomiske model i vurderingen af sandsynligheden for tilgang på de berørte
markeder.
4.
Fordelen ved at have operationelle baser i Irland
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har indledningsvis bestridt, at selskabets og Aer Lingus’ påståede »styrkeposition« skyldes deres betydelige baser
i Irland. Kommissionen har undladt at give en definition af begrebet base og har blot påstået, at den stærke tilstedeværelse
af Ryanair og Aer Lingus i Dublin lufthavn giver dem en fordel i forhold til rivaliserende luftfartsselskaber. De påståede
fordele følger af Ryanairs net og ikke af dets baser. Endvidere har Kommissionen tillagt konkurrenternes og berørte tredjeparters
svar på spørgeskemaet om baser betydelig vægt, navnlig svaret fra den irske transportminister, som var imod fusionen. Kommissionen
har ligeledes afvist relevansen af de oplysninger, Ryanair har fremlagt for at godtgøre, at der ikke forelå nogen fordel ved
at have en base i Dublin eller for at sammenligne situationen med situationen for baserne i Charleroi og Hahn (jf. rapporten
af 20.2.2007 fra RBB Economics om adgangshindringer og noten af 28.11.2006 fra Ryanairs vicegeneraldirektør om de økonomiske
aspekter ved en luftbase). Kommissionen har således vendt bevisbyrden og har ikke handlet som en »objektiv og upartisk beslutningstager«.
For det første har sagsøgeren afvist, at der foreligger stordriftsfordele ved baserne. Aer Lingus’ beregning af omkostningsbesparelser
af 19. februar 2007, som Kommissionen har henvist til i fodnote 414 i den anfægtede beslutning, er foretaget på grundlag af
teoretiske tilfælde. Aer Lingus, hvis flåde hovedsageligt er baseret i Dublin, kan ikke sondre mellem stordriftsfordele forbundet
med flådestørrelse og fordele forbundet med basen. Servicen til kunderne eller groundhandlingen kan nemlig uden problemer
overlades til Dublin lufthavn, uden at det skader de luftfartsselskaber, der ikke har en base her. Ryanair benytter selv en
sådan underleverandør for sin groundhandling. Dublin Airport Authority plc (selskabet, der driver lufthavnene i Dublin, Cork
og Shannon) tilbyder ikke Ryanair bedre betingelser for adgang til check in-systemerne i forhold til de betingelser, det tilbyder
de andre selskaber, og informationsskrankerne kan uden problemer deles med andre transportører. Hvad angår forstyrrelser har
sagsøgeren bemærket, at selskabet »flytter rundt« på fire reservefly mellem alle dets 23 baser. Følgelig er eventuelle omkostningsbesparelser,
der følger af samlingen af reservefly, forbundet med flåden og ikke med basen. Hvad angår slot-tider og flystandpladser har
sagsøgeren først bemærket, at det i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 af 18. januar 1993 om fælles regler for
tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne (EFT L 14, s. 1) kræves, at de nytilkomne begunstiges
ved tildelingen af nye slot-tider i forhold til allerede tilstedeværende transportører. Endvidere sidestilles de allerede
tilstedeværende transportører og de nytilkomne hvad angår flystandpladser, og en allerede tilstedeværende operatør i en lufthavn
har ingen fordele i forhold til en nytilkommen. Sagsøgeren har endvidere bestridt, at selskabet har en »stærkere forhandlingsposition«
i forhold til lufthavnene og tilsynsmyndighederne i modsætning til, hvad der er anført i betragtning 383 til den anfægtede
beslutning. Ryanair er i Dublin lufthavn ikke begunstiget af rabat forbundet med dets størrelse og forventer ikke at opnå
dette efter fusionen. Hvad angår de fordele, der er opnået som led i forhandlinger med leverandører, vedrører Ryanairs væsentligste
omkostningselementer hele selskabets rutenet og kan ikke fastsættes ud fra en lufthavn.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet i modsætning til, hvad der er anført i betragtning 384 til den anfægtede
beslutning, ikke opnår nogen usædvanlig konkurrencemæssig fordel i kraft af sin størrelse. F.eks. foretager Ryanair seks daglige
flyvninger med sit eneste fly med base i Cork, hvorimod selskabet i gennemsnit kun foretager fire flyvninger med sine 19 fly
med base i Dublin. Selskabets omkostninger i de forskellige lufthavne, hvorfra det kun udfører en eller to daglige flyvninger,
kan ligeledes sammenlignes med, eller de ligger endog under, de omkostninger, det bærer på sine baser. Endvidere kan de andre
luftfartsselskaber fjerne et fly fra deres eksisterende ruter eller tilføje et yderligere fly og anvende deres baser i den
anden ende af de ruter, der betjener lufthavnene i Dublin, Shannon og Cork, for at konkurrere med den fusionerede enhed. Ryanair
anfører endvidere at have påvist, at en forøgelse af antallet af fly med base i Dublin ville påvirke selskabets driftsomkostninger
mærkbart. Endelig er den omstændighed, at Ryanair frivilligt opererer med flyvninger til Dublin fra den anden ende af ruten,
vanskelig at forene med, at der foreligger en fordel i Dublin.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet i modsætning til, hvad der er anført i betragtning 389-392 til
den anfægtede beslutning, ikke har en hurtigere reaktionsevne over for ændringer i efterspørgslen som følge af, at det har
flere operationer fra en lufthavn. De transportører, der ikke har en base i Irland, har nemlig samme adgang til oplysninger
som dem, der har en base. Endvidere er det for alle luftfartsselskaber let at forudse sæsonvirkninger. Endelig udøver charterselskaberne
et effektivt konkurrencepres i højsæsonen og ved særlige begivenheder. Selv om de ikke har en base i Dublin, kan disse selskaber
f.eks. tilbyde fly i vinterperioden, når det der er sne, og det er følgelig af beskeden betydning, om de tilbyder flere daglige
flyvninger i løbet af året.
For det fjerde har sagsøgeren i modsætning til den teori, der er anført i betragtning 555-560 til den anfægtede beslutning,
fundet, at de konkurrenter, der har en base i Dublin, vil udøve et pres på den fusionerede enhed. Det er urigtigt at antage,
at CityJet og Aer Arann som følge af anderledes økonomiske modeller og nuværende operationer for et ubetydeligt beløb heller
ikke kan udvide deres tjenester til Dublin for at udøve et øget konkurrencepres på den fusionerede enhed. Kommissionen har
navnlig fokuseret på Aer Aranns betydelige antal forretningsrejsende uden at tage tilstrækkeligt hensyn til dette selskabs
hurtige vækst og dets hensigt om at føre en aggressiv konkurrence i forhold til Ryanair. Endvidere udgør de selskaber, der
har et fly stående over natten i Dublin lufthavn, i modsætning til, hvad Kommissionen har anført i betragtning 400 og 560
til den anfægtede beslutning, ligeledes et pres. Et selskab har nemlig ikke behov for at anvende en base for at foretage morgen-
eller aftenflyvninger.
For det femte udøver de konkurrenter, der har en base i den anden ende af ruterne fra Dublin, ifølge sagsøgeren et konkurrencepres
på den fusionerede enhed. Eftersom Irland faktisk er et »klart turistmål«, kommer størstedelen af passagererne fra andre lande
end Irland i hvert fald for de ruter, hvorom der foreligger oplysninger. Ud fra Kommissionens tankegang udgør den omstændighed,
at man har en base i Irland, således i virkeligheden en ulempe. Sagsøgeren har ligeledes bemærket, at når størstedelen af
de luftfartsselskaber, der betjener Dublin lufthavn, ikke har lavet en base heri, skyldes det, at de ikke så noget formål
hermed.
For det sjette har sagsøgeren gjort gældende, at de selskaber, der driver ruter fra sted til sted uden en base, såkaldte »W-ruter«,
udgør et effektivt konkurrencepres på visse ruter. Sådanne ruter er rentable, selv når der kun foretages en eller to tur-/returrejser
dagligt mellem bestemmelsessteder, hvor selskaberne ikke har baser, således som Ryanair gør på visse ruter.
Kommissionen har bestridt denne argumentation under henvisning til den anfægtede beslutning. Den har endvidere anerkendt,
at stordriftsfordele kan skabes ud fra rutenettet og flåden. EasyJet er således det eneste luftfartsselskab med minimumsservice,
der udøver aktiviteter af et omfang, der kan sammenlignes med Ryanairs. Ryanair kan dog ikke benægte, at der foreligger stordriftsfordele
fra driften af en base eller et rutenet uden at modsige sine egne argumenter om øget effektivitet.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning som led i analysen af adgangshindringerne, som er genstand for dette anbringende,
undersøgt »[a]dgangshindringer, der er forbundet den styrkeposition, der indtages af Ryanair og Aer Lingus, som besidder store
baser i Irland« (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.3). Ifølge Kommissionen er den omstændighed, at Ryanair og Aer Lingus
virker fra den samme base i Dublin, og at de ligeledes er til stede i Cork og Shannon, en af årsagerne til, at disse to luftfartsselskaber
er »de nærmeste konkurrenter« på ruter til eller fra Irland (betragtning 552 til den anfægtede beslutning). Det følger i den
henseende af Kommissionens beslutningspraksis, at stordriftsfordele, der følger af fleksible midler på en base og muligheden
for at fordele faste udgifter på talrige ruter, udgør en adgangshindring, således at »en transportør, der besidder en driftsbase
i en given lufthavn, drager klare fordele hvad angår omkostninger«. Adgangshindringens rolle styrkes i denne sag under hensyn
til alliancen mellem to transportører, der har en markant tilstedeværelse i en og samme lufthavn (betragtning 553 og fodnote
557 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning i denne forbindelse undersøgt, under hvilke betingelser andre transportører kunne
erstatte det konkurrencepres, der ville forsvinde som følge af fusionen, og i hvilket omfang den manglende base i Dublin kunne
udgøre en adgangshindring. Kommissionen har undersøgt tre tilfælde: en nytilkommen, som opretter en base i Dublin, en nytilkommen,
som allerede har en base i den anden ende af ruten, og tilfældet, hvor en nytilkommen uden at have base i den ene eller anden
ende af ruten går ind på en rute for rute-metode (betragtning 554 til den anfægtede beslutning og dens afsnit 7.8.3.1 – 7.8.3.5).
Kommissionen har heraf udledt, at indicierne var utilstrækkelige til, at det kunne tænkes, at en ny transportør ville gå ind
på markedet med en base i Dublin, Cork eller Shannon (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.3.2), og at en tilgang på markedet,
der er støttet på en bestemmelseslufthavn, og en tilgang, der ikke er støttet på en bestemmelseslufthavn, almindeligvis ikke
ville være tilstrækkeligt til at erstatte det konkurrencepres, der inden den planlagte operation udøvedes mellem fusionsparterne
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.3.5, særligt betragtning 584).
De kritikpunkter, sagsøgeren har fremsat over for denne vurdering, vedrører enten den tidligere konstatering af, at Aer Lingus
og Ryanair havde en stor base i Dublin, som kan give en konkurrencemæssig fordel (den anfægtede beslutnings punkt 7.3.4),
eller overfladisk Kommissionens konstatering som led i analysen af adgangshindringerne, hvorefter de konkurrenter, der allerede
havde en base i Dublin, sandsynligvis ikke ville være i stand til at udøve et effektivt pres på fusionsparterne, og de konklusioner,
der er draget heraf (den anfægtede beslutnings punkt 7.8.3.1 og 7.8.3.2).
Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøgerens kritikpunkter om den konkurrencefordel, der gives Aer Lingus og Ryanair ved
at have en base i Dublin, er blevet undersøgt og afvist som led i gennemgangen af det første anbringende. De er ligeledes
genstand for en vurdering rute for rute som led i gennemgangen af det tredje anbringende. Den følgende vurdering gælder således
kun i det omfang de forhold, Kommissionen i den anfægtede beslutning har lagt til grund for sin analyse af adgangshindringerne
forbundet med Ryanairs og Aer Lingus’ »styrkeposition« i Irland, kritiseres.
Hvad angår påstanden om, at Kommissionen ikke har defineret begrebet base (jf. præmis 253 ovenfor), skal det således blot
bemærkes, at en sådan definition f.eks. fremgår af betragtning 44 til den anfægtede beslutning, hvorefter ordet »base« anvendes
til at betegne lufthavne, hvor luftfartsselskaber samler deres maskiner og aktiviteter, idet sådanne selskaber hovedsageligt
tilbyder flyforbindelser til eller fra disse storlufthavne. Dette begreb er detaljeret forklaret i den anfægtede beslutnings
afsnit 7.3.4.
Hvad angår påstanden om, at Kommissionen har anvendt bestemte oplysninger i stedet for andre og således har vendt bevisbyrden
(jf. præmis 253 ovenfor), skal det blot bemærkes, at denne påstand er fremsat uden nogen form for bevis. Sagsøgeren kan ikke
blot generelt gøre gældende, at Kommissionen har tillagt konkurrenternes og berørte tredjeparters svar, navnlig svaret fra
den irske transportminister, som var imod fusionen, betydelig vægt, og at den har afvist betydningen af oplysninger i modsat
retning, som sagsøgeren har fremlagt under den administrative procedure. Når der ikke foreligger forklaringer, der giver mulighed
for at forstå, hvorledes konstateringerne i den anfægtede beslutning på baggrund af oplysninger, der er fremskaffet ved undersøgelsen,
konkret drages i tvivl ved de forhold, Ryanair har anført, må en sådan påstand forkastes.
Hvad angår stordriftsfordelene (jf. præmis 254 ovenfor) og evnen til at tilpasse sig efterspørgslen (jf. præmis 256 ovenfor)
skal sagsøgerens kritikpunkter sættes i et bestemt perspektiv. Kommissionen har ikke bestridt, at Ryanairs rutenet, som omfatter
23 baser, giver selskabet betydelige fordele. Kommissionens analyse vedrører imidlertid de fordele, som basen i Dublin samt
tilstedeværelsen i Cork og Shannon udgør i denne sag. Det er disse adgangshindringer, der er blevet undersøgt, og ikke interessen
i at have et rutenet med mange baser, således som Ryanairs og easyJets rutenet er i Europa. Kommissionen har i den forbindelse
i den anfægtede beslutning bemærket, at der var to store fordele ved at have base i en lufthavn: dels gav det luftfartsselskabet
mulighed for at drage fordel af visse fordele hvad angår omkostninger, dels øgede det dets fleksibilitet ved at give det mulighed
for at reagere hurtigere på ændringer i efterspørgslen (betragtning 555 til den anfægtede beslutning).
I modsætning til Ryanairs påstande om, at en hvilken som helst transportør kunne opnå de samme fordele som selskabet i Dublin,
er Kommissionens analyse heraf ikke teoretisk. Særligt har Kommissionen konkret undersøgt situationen for to andre konkurrenter
med base i Dublin, nemlig CityJet med 3 maskiner og Aer Arann med 4 maskiner, sammenholdt med Aer Lingus’ 22 kortdistancefly
og Ryanairs 20 maskiner. Kommissionen har bemærket, at disse konkurrenter ikke havde udviklet deres baser betydeligt i de
seneste år og ikke havde til hensigt at gøre det af deres egne individuelle grunde (betragtning 556-558 til den anfægtede
beslutning). Kommissionen har ligeledes understreget, at enhver udvidelse i Dublin vil forværre problemet med mætning i denne
lufthavn og kan skabe problemer med slot-tiderne i visse bestemmelseslufthavne (betragtning 559). Kommissionen har ligeledes
bemærket, at det fremgår af analysen foretaget under den indgående undersøgelse, at ingen af de potentielle konkurrenter,
Ryanair har nævnt, ville åbne en base i Irland, såfremt priserne stiger efter fusionen (betragtning 562 og fodnote 563 og
564 til den anfægtede beslutning). Flere konkurrenter, som Ryanair har nævnt, har i øvrigt trukket sig fra den rute, de havde
til Dublin i løbet af de seneste år (såsom British Airways på ruten Dublin-London (Heathrow) og Alitalia på ruten Dublin-Milano).
Sagsøgerens argumenter herom (jf. præmis 257 ovenfor) består kun i en gentagelse af indholdet i den anfægtede beslutning for
at hævde, at det er urigtigt, uden at det imidlertid forklares, hvorfor CityJets og Aer Aranns skulle udvikle sig, selv om
der i den anfægtede beslutning er anført overbevisende grunde til at forklare, at dette ikke er tilfældet.
Kommissionen har hvad angår påvirkningen fra de rute- eller charterselskaber, der har en maskine stående over natten i Dublin
i en sæson eller hele året (jf. præmis 256 og 257 ovenfor), i den anfægtede beslutning med føje bemærket, at de fordele, som
disse selskaber nød godt af, ikke kunne sammenlignes med fordelene forbundet med driften af en base, navnlig hvad angår fleksibiliteten,
der giver mulighed for ombytning af ruter, genanvendelse af maskiner, minimering af udgifter ved driftsforstyrrelser, udskiftning
af besætninger, kundeservice eller mærkets anseelse (betragtning 560 til den anfægtede beslutning). Det er fordelene forbundet
med driften af en base, der er af betydning i denne sag, og ikke muligheden for at foretage flyvninger til dette eller hint
bestemmelsessted ved at anvende et fly.
Hvad angår anvendelsen af flyene (jf. præmis 255 ovenfor) har sagsøgeren kritiseret Kommissionens analyse i fasen vedrørende
undersøgelsen af sagsøgerens konkurrenceforhold med Aer Lingus (betragtning 384 til den anfægtede beslutning). Forskellen
i udnyttelsesniveauet mellem fly med base Cork og i Dublin er ikke relevant for at vurdere den fordel, der gives ved at anvende
basen i Dublin i sig selv. Kommissionen har fremhævet denne fordel i den anfægtede beslutning (betragtning 552 ff. til den
anfægtede beslutning).
Hvad angår teorierne om tilgang til markedet gennem en storlufthavn i den anden ende af ruten eller ved en forbindelse uden
base (jf. præmis 258 og 259 ovenfor) består sagsøgerens argumenter blot i en gentagelse af den anfægtede beslutnings konstateringer,
uden at de kan drage disse i tvivl. Disse argumenter er i det væsentlige teoretiske og besvarer ikke de konkrete forhold,
der er påberåbt i den anfægtede beslutning for at fastslå, at de potentielle nytilkomne, som har en base i den anden ende
af ruten, er ufordelagtigt stillet (den anfægtede beslutnings punkt 7.8.3.3), og at det er usandsynligt, at et selskab, der
støtter sig på en sted til sted-tjeneste, går ind (den anfægtede beslutnings punkt 7.8.3.4).
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens argumenter om kritikken af analysen af adgangshindringerne, der udgøres af fordelene
forbundet med driften af en operationel base i Irland, skal forkastes.
5.
Omkostninger og risici forbundet med at gå ind på markedet
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har benægtet, at selskabets og Aer Lingus’ mærke og markedsføringsteknik kan udgøre en konkurrencemæssig fordel.
Ryanairs hurtige udvidelse de seneste år er tilstrækkeligt bevis for, at det ikke er nødvendigt at besidde et anerkendt mærke
for at komme ind på et nyt marked. Endvidere viser easyJets vellykkede adgang på de franske indenrigsruter, at lokale transportører
ikke har nogen fordel som følge heraf. Internettets søgemaskiner og prissammnelignere gør opgaven lettere for nytilkomne,
og under alle omstændigheder er omkostningerne forbundet med markedsføringen meget lave, når de sættes i relation til ruterne
eller til de transporterede passagerer.
Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at den europæiske luftbefordringssektor er et typisk eksempel, hvor adgangshindringerne
er lave som følge af den beskedne størrelse af de udgifter, der potentielt ikke kan genindtjenes. Disse udgifters størrelse
er ikke særligt stor som følge af de talrige muligheder for leasing og andre former for finansiering, der er tilgængelige
på området. »Lejlighedsomkostningerne« vedrørende fly og yderligere investeringer i nye fly, som Kommissionen har anført i
betragtning 621 til den anfægtede beslutning, er i den forbindelse ikke udgifter, der potentielt ikke kan genindtjenes. De
pågældende fly kan nemlig let sælges eller udlejes på sekundære markeder. Det tilkommer Kommissionen at godtgøre, at der er
ikke-geninddrivelige udgifter, der er tilstrækkeligt store til at udgøre en adgangshindring.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning fastslået, at omkostningerne og risiciene ved en tilgang var betydelige »på et
marked, der allerede var betjent af to store luftfartsselskaber med veletablerede mærker« (den anfægtede beslutnings afsnit
7.8.4). Disse to luftfartsselskaber stod for i alt 68% af den samlede passagertrafik og 80% af passagertrafikken på hovedruterne
på korte distancer i Europa til og fra Irland.
Kommissionen har for at afvise Ryanairs bemærkninger herom bemærket, at anseelsen kan udgøre en adgangshindring i henhold
til retningslinjerne [retningslinjernes punkt 71, litra c)] og til dens hidtidige beslutningspraksis i sektoren for luftbefordring
af passagerer. Såvel Aer Lingus som Ryanair havde en »veletableret status« i Irland, hvilket udgør en betydelig fordel som
følge af den opnåede erfaring på det irske marked, anseelsen forbundet med denne status og som følge af, at en tilgang nødvendiggør
høje markedsføringsomkostninger (betragtning 588-591 til den anfægtede beslutning og dens afsnit 7.8.4.1 – 7.8.4.3).
Hvad angår fordelene forbundet med mærket og markedsføringsomkostningerne fremhæver sagsøgerens argumenter både selskabets
særlige situation, hvis anseelse Kommissionen med føje har understreget i den anfægtede beslutning, og den situation, der
gør sig gældende på et andet marked end Irland. Det er dog lidet sandsynligt, at et andet luftfartsselskab kan fremvise de
samme resultater som Ryanair uden betydelige investeringer. Hvad angår sammenligningen med easyJets situation i Frankrig skal
det endvidere bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har understreget, at det ikke var lykkedes dette luftfartsselskab
at etablere sig i Irland (betragtning 635 ff. til den anfægtede beslutning). Disse argumenter rejser således ikke tvivl om
Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutning, hvorefter en nytilkommen må påtage sig store markedsføringsomkostninger
for at kunne stå sig imod den fusionerede enhed, der råder over to meget store veletablerede mærker i Irland.
Hvad angår Kommissionens påstand om, at adgangen til markedet medfører en risiko for omkostninger for konkurrenterne, der
ikke kan genindtjenes (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.4.4), er sagsøgerens argumenter for generelle til at kunne drage
rigtigheden heraf i tvivl. Det påhviler ikke i denne sag Kommissionen overordnet at godtgøre, at der findes ikke-geninddrivelige
udgifter, der er tilstrækkeligt store til at udgøre en adgangshindring. Kommissionen skulle blot forklare, hvorfor bestemte
ikke-geninddrivelige udgifter udgjorde adgangshindringer, der kunne afskrække en potentiel nytilkommen fra at gå i konkurrence
med den fusionerede enhed. Det er som led i analysen fuldt ud berettiget, at der er taget hensyn til af en sådan afskrækkende
virkning.
Den anfægtede beslutning indeholder herom flere beviser, der er tilstrækkelige til at underbygge påstandene fremsat heri.
Kommissionen har således med føje i den anfægtede beslutning anført, at en adgang for en nytilkommen i Irland nødvendiggjorde
betydelige udgifter for at skabe et mærke over for Ryanair og Aer Lingus og få adgang til nye kunder. Disse udgifter er de
væsentligste udgifter ved åbningen af en rute, som det er anført i det vidneudsagn, Kommissionen har citeret i den anfægtede
beslutning (fodnote 610 til den anfægtede beslutning). Andre ikke-genindrivelige udgifter er nødvendigvis forbundet med yderligere
investeringer vedrørende indkøb, leje eller omdisponering af en maskine fra en rute til en anden samt med installationen og
driften af denne maskine og de tilhørende tjenester (betragtning 621 til den anfægtede beslutning).
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens argumenter om kritikken af analysen af adgangshindringerne, som udgøres af de
omkostninger og risici, der er forbundet med at gå ind på et marked, skal forkastes.
6.
Ryanairs ry som adgangshindring
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har anført, at selskabets aggressive politik på grundlag af lave priser takket være begrænsede omkostninger i modsætning
til, hvad Kommissionen har anført i betragtning 624-660 til den anfægtede beslutning, ikke udgør en adgangshindring. Ryanairs
adfærd svarer til adfærden for en operatør, der udvikler sig normalt på et liberaliseret marked. Endvidere har Kommissionen
ikke bevist, at forbrugerne er påført en reel skade, ved at påvise, at Ryanair vil anvende priser, der ligger over konkurrenceniveauet,
når konkurrenten har forladt markedet. Forbrugerne er i virkeligheden bedre betjent efter konkurrentens ophør, end før den
kom til. Endelig har mange luftfartsselskaber skabt baser for deres fly i lufthavne, hvor Ryanair allerede havde en betydelig
base, såsom lufthavnen i Charleroi.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i betragtning 624-660 til den anfægtede beslutning anført, hvorfor risikoen for »aggressive repressalier«
fra Ryanair-Aer Lingus-koncernen var høj i tilfælde af, at en potentiel konkurrent forsøgte at gå ind på en af de ruter, der
var berørt af fusionen (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5). Denne konklusion er støttet på resultaterne af Kommissionens
undersøgelse, hvoraf fremgår, at Ryanair er kendt for at føre en aggressiv konkurrence i tilfælde af en nytilkommen på det
irske marked, navnlig ved midlertidigt at sænke priserne og øge kapaciteten for at presse den nytilkomne til at afstå fra
ruterne til eller fra Irland (betragtning 625 og fodnote 615 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning som svar på Ryanairs argument fremsat under den administrative procedure, hvorefter
risikoen for »aggressive repressalier« fra Ryanair-Aer Lingus-koncernen ikke var reel for de potentielle konkurrenter, eftersom
Ryanair under alle omstændigheder fakturerede de samme lave priser, uanset om konkurrenten var aktiv på samme rute eller ej,
anført, at det fremgik af undersøgelsen, at Ryanair tager høje for sine konkurrenters prispolitik for at handle herefter (betragtning
627-634 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har herom fremlagt flere detaljerede eksempler, som vedrører easyJets
adgangsforsøg (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5.1), MyTravelLites adgangsforsøg (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5.2)
og Go Flys adgangsforsøg (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5.3).
Det skal fastslås, at sagsøgerens argumenter om denne analyse blot er en gentagelse af argumentationen, der tidligere blev
fremsat under den administrative procedure og afvist i den anfægtede beslutning. Kommissionen har i den anfægtede beslutning
retligt fyldestgørende anført de forhold, der giver mulighed for at underbygge konklusionen om, at Ryanair nedsætter sine
priser og øger antallet af flyvninger, når konkurrenter går ind på det irske marked. Som det er anført i den anfægtede beslutning
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.5.4), vil denne risiko for en aggressiv reaktion være endnu mere betydelig efter fusionen,
eftersom Ryanair-Aer Lingus-koncernen bliver den dominerende operatør på næsten alle ruter til og fra Irland. Ryanair har
ved at skabe sig et ry for at afskrække enhver konkurrerende ny operatør de facto skabt en adgangshindring for konkurrenterne.
Diskussionen vedrører i den forbindelse ikke Ryanairs prispolitik, men karakteristikken af Ryanairs aggressive ry som adgangshindring,
og på baggrund heraf er de grunde, der er anført i den anfægtede beslutning, tilstrækkelige til at godtgøre, hvorfor Ryanairs
tidligere adfærd kan afskrække potentielle konkurrenter fra at gå ind på et marked, hvor Ryanair er til stede.
Følgelig må argumenterne om analysen af Ryanairs rys påvirkning af tilgangen af potentielle konkurrenter forkastes.
7.
Den rettidige adgang
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsens punkt 308 har anført, at »åbningen af en ny rute
fra en ny lufthavn kan tage mellem 3 og 12 måneder«, og at »[d]et kræver indtil 12 måneder at sikre rutens rentabilitet«.
Kommissionen har frem for at anse denne adgang for at ske rettidigt i overensstemmelse med den periode på to år, der er fastsat
i retningslinjerne, i den anfægtede beslutning urigtigt fastslået, at der som følge heraf forelå store adgangshindringer.
Kommissionen har bemærket, at det præcise øjeblik, hvor adgangen skal ske, afhænger af markedets kendetegn og dynamik samt
de potentielle tilkomnes konkrete evner.
b)     Rettens bemærkninger
I retningslinjernes punkt 74 med overskriften »rettidighed«, som sagsøgeren har henvist til, anføres følgende:
»Kommissionen undersøger, om virksomhedstilgangen vil være tilstrækkelig hurtig og vedvarende til at forhindre eller imødegå
udnyttelsen af markedsmagten. Hvilken periode der er rimelig, afhænger af markedets karakteristika og dynamik og de potentielle
nye virksomheders muligheder. Virksomhedstilgang betragtes dog normalt kun som rettidig, hvis den sker inden for to år.«
Sagsøgeren har ved blot at citere klagepunktsmeddelelsens punkt 308 uden at henvise til den anfægtede beslutnings indhold
gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har taget korrekt hensyn til den nødvendige tid for at give
mulighed for adgang fra en ny lufthavn og sikre dens levedygtighed.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at vurderingen af adgangsbarriererne på markedet afhænger af dettes kendetegn samt de
potentielle tilkomnes kapacitet.
Kommissionen har hvad angår den rettidige adgang i retningslinjerne anført en frist, der normalt ikke må overstige to år,
og i klagepunktsmeddelelsen en frist på mellem 3 og 12 måneder. Ryanair har for sit vedkommende anført, at selskabet kun har
brug for et par uger til at åbne en rute. Denne frist afhænger i virkeligheden af den undersøgte situation.
Kommissionen har således i retningslinjerne under alle omstændigheder blot opstillet de analyserammer, den skal anvende, udbygge
og tilpasse i sager, den skal undersøge (retningslinjernes punkt 6). I denne sag henviser den i klagepunktsmeddelelsen anførte
frist til et tilfælde med tilgang fra en ny lufthavn, hvorimod den frist, Ryanair har påberåbt sig, svarer til dette selskabs
ry. Disse frister er hverken selvmodsigende eller afslører, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anlagt et urigtigt
skøn.
Kommissionen har som led i analysen af adgangshindringerne i den anfægtede beslutning i det væsentlige lagt vægt på sandsynligheden
for seriøs tilgang på de berørte ruter og på spørgsmålet, om en sådan tilgang er af tilstrækkelig betydning til at afskrække
eller modvirke fusionens konkurrencebegrænsende virkninger. Denne analyse er udført i betragtning af markedets egne kendetegn
og dets aktørers egenskaber. Sagsøgeren har ikke anført, hvorledes analysen er støttet på en urigtig vurdering af begrebet
rettidig adgang, endsige hvordan analysen kan ændres.
Følgelig må argumentet om rettidighed forkastes.
8.
Tilstedeværelsen af mere rentable ruter uden for Irland
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har i modsætning til, hvad Kommissionen har anført i den anfægtede beslutning (betragtning 661-669 til den anfægtede
beslutning), gjort gældende, at det i hvert fald er lige så rentabelt at drive ruter fra Dublin »som fra Østeuropa eller Skandinavien«.
Markedsføringsomkostningerne er ikke højere i Irland end andre steder. I øjeblikket anvender omkring 90 luftfartsselskaber,
hvoraf mange er nyere tilkomne, Dublin lufthavn. Det er ikke nødvendigt, at Irland har sekundære lufthavne, eftersom der er
let adgang for operatører med minimumsservice til lufthavnene i Dublin, Cork og Shannon. Flere luftfartsselskaber (British
Airways, CityJet, Lufthansa, bmi, easyJet, TAP Portugal og SkyEurope Airlines) har erklæret sig parate til at gå ind på det
marked, der udgøres af Dublin lufthavn, men Kommissionen har udeladt eller set bort fra disse oplysninger. Dynamikken i den
irske økonomi gør en sådan adgang nemmere.
Kommissionen har gjort gældende, at den i betragtning 663-668 til den anfægtede beslutning har anført de empiriske oplysninger,
der viser, at konkurrenterne ikke anså det irske marked for attraktivt at gå ind på, og at de således ikke havde tænkt sig
at etablere sig her.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning bemærket, at det fremgik af undersøgelsen, at mange konkurrenter ikke anså det
irske marked for særligt attraktivt, og mange potentielle konkurrenter havde anført, at de ville foretrække at forsøge at
åbne nye ruter til andre bestemmelsessteder end Irland (betragtning 663 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført flere årsager som forklaring på dette resultat:
–        Adgangen til markedet indebar væsentligt højere markedsføringsudgifter end adgangen til andre markeder, hvor ingen magtfuld
lavpristransportør med en etableret base var til stede (betragtning 664 til den anfægtede beslutning).
–        Det irske marked må anses for et relativt lille marked, som kun udgør fire mio. indbyggere, dvs. mindre end halvdelen af befolkningen
i »Storlondon« (betragtning 665 til den anfægtede beslutning).
–        Overordnet set kan det »lille irske marked« ikke anses for det mest rentable marked eller det marked, hvor væksten er hurtigst
i sammenligning med »Østeuropas« marked eller »Skandinaviens« (betragtning 666 til den anfægtede beslutning).
–        Irlands geografiske placering afskrækker frem for at tiltrække nye tilgange (betragtning 667 til den anfægtede beslutning).
–        Incitamentet for en rutetransportør, der driver en rute mellem Dublin og sin hub, er anderledes end for en sted til sted-transportør,
hvilket nedsætter konkurrencepresset. En rutetransportør tilsigter i det væsentlige at transportere de rejsende i transit
til selskabets hub, hvorfra de tager til deres endelige bestemmelsessted, hvorimod en sted til sted-transportør hovedsageligt
søger at maksimere belægningen af maskinen på ruterne fra sted til sted (betragtning 668 til den anfægtede beslutning).
–        For selskaber med minimumsservice har Irland den ulempe, at der ikke er sekundære lufthavne i området ved Dublin (betragtning
669 til den anfægtede beslutning).
Det skal fastslås, at sagsøgerens argumenter fremsat for at kritisere denne analyse ikke kan drage denne i tvivl. Sagsøgerens
påstand om, at det i hvert fald er lige så rentabelt at drive ruter fra Dublin »som fra Østeuropa eller Skandinavien«, kan
således ikke rejse tvivl om de potentielle konkurrenters udsagn på spørgsmålet om at gå ind på Dublin (jf. f.eks. fodnote
666, 668 og 669 til den anfægtede beslutning). Endvidere tager påstanden om markedsføringsudgifterne ikke hensyn til Ryanairs
særlige situation på det irske marked, hvilket allerede er undersøgt (jf. præmis 277 og 278 ovenfor). Eksemplerne på nyere
tilgange, som Ryanair har påberåbt sig, er blevet undersøgt retligt fyldestgørende af Kommissionen i betragtning 633 til den
anfægtede beslutning (jf. præmis 244 ovenfor). Såfremt operatørerne tager hensyn til den irske økonomis dynamik, er det endvidere
et forhold, som i sig selv kan udvikle sig i takt med den overordnede økonomiske situation.
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens argumenter med henblik på at anfægte, at det for visse konkurrenter var mere
rentabelt at drive ruter »fra Østeuropa eller Skandinavien«, når der sammenlignes med rentabiliteten på ruterne fra Dublin,
skal forkastes.
9.
Overbelastningen i lufthavnene
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har bestridt, at den påståede overbelastning i Dublin lufthavn udgør en adgangshindring. I praksis er slot-tiderne
kun begrænset en time om morgenen for flyafgange og en eller to korte perioder på op til en halv time sent om eftermiddagen
og om aftenen for flyankomster. Det forekommer ofte, at lufthavnene har sådanne perioder med stor aktivitet, men alligevel
bevarer væsentlige muligheder for vækst. For at konkurrerende luftfartsselskaber kan udføre tre til fire daglige tur-/returflyvninger,
skal de blot foretage flyvninger til Dublin fra baser i rutens anden ende og undgå perioder, hvor banerne i Dublin lufthavn
er meget overbelastede. Endvidere skete den betydelige forøgelse af antallet af passagerer i Dublin lufthavn på trods af lufthavnens
kapacitet, som Dublin Airport Authority imidlertid anså for begrænset. Lufthavnens kapacitet skal øges som følge af et udviklingsprogram
i stor skala, som lufthavnen aktuelt er genstand for, og der er fortsat nogen plads på ruterne, herunder kortvarigt. Såfremt
mætningen af slot-tiderne udgjorde et problem, ville dette under alle omstændigheder let kunne løses ved tilsagn om slot-tiderne
i henhold til Kommissionens tidligere praksis i sektoren.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning bemærket, at overbelastningen af lufthavnene udgør en »anden betydelig hindring
for adgang til markedet«, uanset om der er tale om nødvendigheden af at opnå tilstrækkelig terminalkapacitet eller banernes
kapacitet, hvis anvendelse er underlagt tildelingen af slot-tider, hvoraf rådigheden er begrænset (den anfægtede beslutnings
afsnit 7.8.7, særligt betragtning 670 og 671).
Kommissionen har ligeledes analyseret kapacitetspresset i Dublin lufthavn (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.7.1). Kommissionen
har bemærket, at undersøgelsen viste, at de potentielle nytilkomne blev afskrækket af overbelastningen af banerne i spidsbelastningsperioder
og manglen på flystandpladser. Det er lidet sandsynligt, at disse problemer forsvinder i nær fremtid, eftersom anlæggelsen
af en ny start- og landingsbane først er planlagt til 2011 eller 2012, hvilket ikke giver mulighed for potentielle konkurrenters
hurtige adgang. Situationen i andre lufthavne end Dublin er blevet undersøgt efterfølgende (den anfægtede beslutnings afsnit
7.8.7.2) og er blevet udspecificeret rute for rute (den anfægtede beslutnings afsnit 7.9).
Kommissionen har endelig understreget, at overbelastningen af lufthavnene virkede afskrækkende på de potentielle nytilkomne
både hvad angår de tidsfølsomme kunder eller forretningsrejsende (mellem 20 og 30% af kunderne ifølge Kommissionen) og feriepassagererne
(den anfægtede beslutnings afsnit 7.8.7.3).
Det skal i den forbindelse ligeledes fastslås, at sagsøgerens argumenter for at kritisere denne er retligt fyldestgørende
afvist under den administrative procedure. Kommissionen har således i den anfægtede beslutning forklaret, hvorledes overbelastningen
af banerne i Dublin lufthavn i spidsbelastningsperioderne samt vanskelighederne forbundet med tilstrækkelige flystandpladser
skabte problemer for potentielle tilkomne, som ville drive ruter til eller fra denne lufthavn, også selv om de havde en base
i den anden ende af ruten. Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes anført, at forøgelsen af kapaciteten i Dublin
lufthavn ikke ville ske inden for kort tid, som Ryanair har gjort gældende. Spørgsmålet om betydningen af tilsagnene om slot-tiderne
vil blive undersøgt som led i gennemgangen af det femte anbringende, der vedrører denne del af analysen.
Det følger af det ovenstående, at argumentationen om overbelastningen af lufthavnene skal afvises.
10.
Ryanair-Aer Lingus-koncernens position i Dublin lufthavn
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at den fusionerede enhed ikke ville have større forhandlingsmagt som led i drøftelser om lufthavnsafgifterne,
anvendelsen af udstyr i lufthavnene eller udvidelsesprojekterne (betragtning 701-708 til den anfægtede beslutning). Commission
for Aviation Regulation, som er et organ, der er fuldstændigt uafhængigt af både Ryanair og Aer Lingus, fastsætter størrelsen
af de afgifter, som Dublin Airport Authority kan opkræve i Dublin lufthavn for de anlæg, der er nødvendige for alle brugerne.
Endvidere er der, eftersom Ryanair har haft mange tvister med Dublin Airport Authority, ingen grund til at tro, at den fusionerede
enhed vil have større mulighed for at påvirke udvidelsesprojekterne. Sagsøgeren har ligeledes bemærket, at Kommissionen er
inkonsekvent i den anfægtede beslutning, eftersom den på den ene side har anført, at besiddelsen af en betydelig base i Dublin
er grundlæggende for at opnå øget operationel effektivitet, og på den anden side anser selskabets trussel om at trække talrige
fly tilbage og herved give afkald på disse påståede fordele for troværdig.
Kommissionen har bestridt denne argumentation, som ikke tager hensyn til situationen, såfremt fusionen gennemføres.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning undersøgt den stilling, som den fusionerede enhed ville have i Dublin lufthavn,
idet fusionen skyldes sammenslutningen af to luftfartsselskaber, der er langt de største benyttere af denne lufthavn (den
anfægtede beslutnings afsnit 7.8.8).
Som det fremgår af retningslinjernes punkt 36, har Kommissionen undersøgt denne markedskraft for at vurdere, om den fusionerede
enhed kunne anvende den til at hindre konkurrenternes adgang eller udvikling (betragtning 701 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har efter denne undersøgelse fastslået, at Ryanairs konkurrenters frygt for at se, at den fusionerede enhed benytter
sit flertal i Dublin Airport Coordination Committee (koordinationsudvalget i Dublin lufthavn, hvor Ryanair-Aer Lingus-koncernen
ville have stemmeflertal, fordi de udførte mere end 56% af »luftbefordringsbevægelserne«) og sin enestående styrkeposition
i Dublin lufthavn til at påvirke lufthavnsmyndigheden således, at denne tilrettelægger lufthavnen efter Ryanairs krav, ikke
var ugrundet. Kommissionen har afsluttet sin analyse med at bemærke, at fusionen gav den nye enhed mulighed for at »veje mere«
i drøftelserne vedrørende lufthavnsafgifterne, tildelingen af installationerne i lufthavnen eller udvidelsesprojekterne, hvilket
kunne gøre selskabets konkurrenters adgang og udvidelse vanskeligere (betragtning 706-708 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerens argumenter for at anfægte denne analyse kan ikke rejse tvivl om, at den er velunderbygget. Kommissionen har i
den anfægtede beslutning retligt fyldestgørende anført årsagerne til, at den fusionerede enhed ville have en større markedskraft,
der gav den mulighed for at påvirke beslutningerne om visse forhold ved driften af Dublin lufthavn. Hvad særlig angår den
nye enheds mulighed for at opnå favorable lufthavnsafgifter har Kommissionen givet visse eksempler i den anfægtede beslutning
(betragtning 702 til den anfægtede beslutning).
Følgelig skal argumentationen om Ryanair-Aer Lingus-koncernens position i Dublin lufthavn forkastes.
Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende må forkastes i sin helhed.
Dette svars påvirkning af analysen af fusionens konkurrencemæssige virkninger nødvendiggør imidlertid en undersøgelse af det
tredje og fjerde anbringende, som er koncentreret om dette spørgsmål.
C –
Det tredje anbringende om den konkurrencemæssige rute for rute-analyse
1.
Formaliteten
a)     Parternes argumenter
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus gjort gældende, at argumentationen fremsat som led i det tredje anbringende
skal afvises. I henhold til kravene i artikel 44 i Rettens procesreglement er det ikke tilstrækkeligt, at der i stævningen
henvises til argumenterne fremsat under de to første anbringender samt til en rapport vedlagt som bilag. Argumenterne i replikken
er meget mere uddybende end argumenterne i stævningen, og den anden rapport fra York Aviation blev fremlagt på et meget fremskredent
stade af proceduren. Under alle omstændigheder har Kommissionen bestridt York Aviations rapporters beviskraft, hvori gives
en »misvisende« præsentation af dens bevisanvendelse. Et vist antal beviskategorier anvendt i York Aviations tabeller er mere
anvendelige til at definere markedet end til at vurdere konkurrencesituationen.
Sagsøgeren har gjort gældende, at rute for rute-analysen i den anfægtede beslutnings afsnit 7.9 er behæftet med tre væsentlige
fejl. Denne analyse er støttet på de »generelle fejl«, der er identificeret som led i det første og andet anbringende. Den
er ligeledes støttet på beviser, der ikke er holdbare og ikke tager hensyn til oplysninger fremlagt af Ryanair under den administrative
procedure. Kommissionen har således med urette udelukket alle de traditionelle nationale transportører fra sin analyse, fordi
de ikke er relevante for vurderingen af følgerne af fusionen, heller ikke selv om flere af disse er til stede og udøver et
konkurrencepres på visse af de 35 undersøgte ruter. Sagsøgeren har i et bilag til stævningen fremlagt den første rapport fra
september 2007 fra York Aviation, som omfatter et resumé af de oplysninger, der er anvendt om hver af de berørte ruter, samt
den kritik, Ryanair fremsætter af Kommissionens måde af at anvende disse på. Det var ikke muligt at moddrive rute for rute-analysen
i stævningen uden at overskride det maksimale sideantal, som en stævning for Retten i princippet ikke må overskride. Sagsøgeren
har i bilag til replikken fremlagt den anden rapport fra York Aviation for at illustrere sine argumenter mere detaljeret.
b)     Rettens bemærkninger
Fremlæggelsen af det tredje anbringende er i stævningen inddelt i fem punkter, som i det væsentlige består i en henvisning
til argumenterne fremsat som led i det første og andet anbringende og i en generel henvisning til den første rapport fra september
2007 fra York Aviation. Sagsøgeren har blot fremsat disse bemærkninger, idet selskabet har gjort opmærksom på, at det ikke
kunne besvare Kommissionens rute for rute-analyse under hensyn til de praktiske anvisninger til parterne, hvorefter det maksimale
sideantal for en stævning er fastsat til 50 og kun må overskrides i tilfælde, der er retligt eller faktisk særligt komplekse
(jf. punkt 10 i de praktiske anvisninger til parterne). Sagsøgeren har først som led i replikken detaljeret anfægtet Kommissionens
rute for rute-analyse i den anfægtede beslutnings afsnit 7.9 for hver af de 35 berørte ruter. Sagsøgeren har vedrørende dette
punkt henvist til den anden rapport fra York Aviation uden at give den mindste forklaring på, hvorfor denne rapport er fremlagt
på dette trin i proceduren.
Det følger af det ovenstående, at stævningen, selv om argumenterne påberåbt under dette punkt er de argumenter, der allerede
er fremsat som led i de to første anbringender, eller som følger af den første rapport fra York Aviation (særligt denne rapports
betragtninger under afsnit E med overskriften »Kommissionens anvendelse af oplysningerne rute for rute«), indeholder en summarisk
fremlæggelse af det tredje anbringende i overensstemmelse med procesreglementets artikel 44. Denne argumentation er gentaget
og udvidet i replikken i betragtning af Kommissionens bemærkninger hertil fremsat i svarskriftet.
Som det følger af præmis 329 ff. nedenfor, tilsigter sagsøgerens argumenter i det væsentlige at rejse tvivl om Kommissionens
konstateringer i den anfægtede beslutning hvad angår definitionen af markedet som et marked af ruter fra sted til sted (og
ikke et marked fra lufthavn til lufthavn som det, der f.eks. udgøres af ruten Dublin-London (Stansted) eller ruten Dublin-London
(Heathrow)), vægten, der skal tillægges transitpassagerer (som f.eks. passagerer, hvis egentlige bestemmelsessted er New York
på ruten Dublin-New York, via London), hensynet til den rolle, de forretningsrejsende eller tidsfølsomme passagerer spiller,
og muligheden for en tilgang til det pågældende marked for at konkurrere med den fusionerede enhed (med den virkning, de pågældende
selskabers ry i Irland kan have, tilstedeværelsen af en base i en af denne rutes ender eller særegenhederne ved de pågældende
lufthavne).
Disse argumenter, som er fremsat summarisk i stævningen og udbygget i den første rapport af september 2007 fra York Aviation
samt i replikken, indeholder den generelle vurdering fremsat i stævningen, hvorefter Kommissionen har begået fejl som led
i sin analyse af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus og som led i undersøgelsen af eventuelle tilgange til de
forskellige markeder efter fusionen.
Det skal følgelig fastslås, at argumenterne i stævningen vedrørende det tredje anbringende opfylder betingelserne i procesreglementets
artikel 44, og at de kunne udbygges i replikken navnlig under hensyn til de oplysninger, der fremgår af den første rapport
af september 2007 fra York Aviation, der er vedlagt i bilag til stævningen.
Det skal i øvrigt bemærkes, at denne argumentation er nødvendig for sagsøgeren for at opnå annullation af den anfægtede beslutning.
Analysen af en given rute kan nemlig i sig selv begrunde Kommissionens beslutning om at forbyde operationen i henhold til
de kriterier, der er fastsat i fusionsforordningens artikel 2, stk. 3. Skabelsen af en dominerende stilling, der hæmmer den
effektive konkurrence betydeligt på en af disse ruter, er i sig selv tilstrækkeligt til at gøre operationen uforenelig med
fællesmarkedet, når der tages forbehold for resultatet af analysen af den øgede effektivitet og af tilsagnene, der foretages
som led i undersøgelsen af det fjerde og femte anbringende.
Hvad angår den anden rapport fra York Aviation, der er fremlagt for at give en mere detaljeret beskrivelse af sagsøgerens
argumenter, skal det fastslås, at denne rapport, som Kommissionen har gjort gældende, er fremlagt til støtte for den argumentation,
der er fremsat i replikken som supplement til stævningen og den første rapport fra York Aviation, uden at der er anført nogen
form for begrundelse for den sene fremlæggelse af en sådan rapport, der vedrører indholdet af rute for rute-analysen i den
anfægtede beslutning.
Følgelig tager Retten i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 1, ikke hensyn til indholdet af den anden rapport
fra York Aviation som led i sin vurdering af parternes argumenter.
2.
Om realiteten
a)     Ruten Dublin-London
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen hvad angår ruten Dublin-London, som udgør ca. 30% af markedet for befordring
af rejsende mellem Irland og Unionens øvrige medlemsstater, med 320 ugentlige rotationer, hvoraf 100 foretages af bmi, British
Airways og CityJet, ikke har fremlagt beviser, der giver mulighed for at fastslå, at disse konkurrenter ikke kunne udøve et
»konkurrencepres« på den fusionerede enhed.
Hvad angår bmi, som med en markedsandel på 10-20% ifølge den anfægtede beslutning er Ryanairs og Aer Lingus’ væsentligste
konkurrent på ruten Dublin-London, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor den omstændighed,
at dette selskab kan tilbyde transit til sine passagerer i hubben Heathrow, er af betydning (betragtning 795 til den anfægtede
beslutning). Ganske som Aer Lingus’ passagerer er størstedelen af bmi’s passagerer nemlig ikke transitpassagerer. Kommissionen
har endvidere ikke forklaret, hvorfor den omstændighed, at bmi tilbyder økonomiklasse og businessclass, betyder, at selskabet
ikke konkurrerer med Aer Lingus, som kun tilbyder én klasse. Ifølge sagsøgeren har en sådan forskel i øvrigt kun liden betydning
på en så kort flyvning, og Kommissionen har ikke sammenlignet priserne på bmi’s økonomiklasse og Aer Lingus’ eneste klasse.
Endvidere er det uden betydning, at Aer Lingus foretager det dobbelte antal rotationer i forhold til bmi og transporterer
dobbelt så mange passagerer, eftersom bmi kan udnytte det store antal slot-tider, selskabet har i Heathrow lufthavn, til på
ruten Dublin-London at anvende de slot-tider, der hidtil er anvendt på mindre rentable ruter.
Hvad angår British Airways, som udfører 26-27 ugentlige rotationer fra Dublin til Gatwick lufthavn, har sagsøgeren anført,
at Kommissionen ikke har undersøgt, om de kriterier, selskabet har påberåbt sig, og som er de samme som de kriterier, det
har fremlagt hvad angår bmi, efter opfattelsen hos passagererne på denne rute var vigtige. Kommissionen har modsagt sig selv,
når der tages hensyn til, at British Airways udøvede mindre konkurrence end Aer Lingus, idet selskabet ikke betjener den samme
lufthavn i London (Gatwick lufthavn og ikke Heathrow), idet Kommissionen har udtrykt et synspunkt, hvorefter de relevante
markeder er bypar.
Hvad angår CityJet har sagsøgeren gjort gældende, at den omstændighed, at dette luftfartsselskab anvender mindre maskiner
som følge af den beskedne længde af banerne i London-City lufthavn, som kun kan anvendes af CityJets og Aer Lingus’ fly, ikke
er relevant for at analysere konkurrencen. Spørgsmålet er snarere, om CityJets tilbud er tilstrækkeligt konkurrencedygtigt
til at udgøre et alternativ på denne rute. For så vidt som både CityJet, Aer Lingus og Ryanair transporterer et stort antal
forretningsrejsende er det af liden betydning, at kun CityJet hovedsageligt transporterer forretningsrejsende, der er mere
tidsfølsomme. Kommissionen har nemlig i betragtning 312-331 og 800 til den anfægtede beslutning fastslået, at der fandtes
et enkelt marked for luftfartsselskabernes passagerer, uden at der skal sondres ud fra de rejsendes følsomhed over for tidsfaktoren.
Eftersom CityJet, Ryanair og Aer Lingus transporterer både forretningsrejsende og fritidsrejsende, udøver CityJet et konkurrencepres
hvad angår disse passagerer.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning analyseret fusionens konkurrencemæssige virkninger på ruten Dublin-London (betragtning
791-810 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har fastslået, at »den planlagte operation hæmmer den effektive konkurrence
betydeligt, idet den skaber en dominerende stilling på [denne rute]« (betragtning 810 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har herom ligeledes gentaget den argumentation, som blev fremsat under den administrative procedure, og som blev
afvist i den anfægtede beslutning. Denne argumentation, som stadig er overfladisk og fragmenteret, er ikke tilstrækkelig til
at rejse tvivl om Kommissionens argumentation i den anfægtede beslutning, der er baseret på resultater indsamlet under den
administrative procedure.
Det skal nemlig understreges, at det første forhold, der er taget hensyn til i den anfægtede beslutning, ligger i betydningen
af fusionsparternes samlede markedsandel, som i sommeren 2006 var 79%, såfremt man tog alle passagerer i betragtning, og 81%,
såfremt man ser bort fra transitpassagerer. Den samlede markedsandel støttet på flykapacitet og ikke på antallet af transporterede
passagerer var 76% i vinteren 2006-2007 og 79% i sommeren 2007 (betragtning 792-794 til den anfægtede beslutning). Som anført
i den anfægtede beslutning (fodnote 802 til den anfægtede beslutning), udgør en sådan markedsandel i sig selv et bevis for
en dominerende stilling på markedet (jf. i denne retning vedrørende den gamle fusionsforordning dommen i sagen General Electric
mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 115; jf. ligeledes retningslinjernes punkt 17).
Det skal fastslås, at sagsøgeren ikke har gjort særlige argumenter gældende om denne markedsandel. De argumenter, der tidligere
er fremsat herom som led i det første anbringende, er allerede blevet forkastet (jf. præmis 39 ff. ovenfor). Argumentationen
fremsat som led i det tredje anbringende hvad angår ruten Dublin-London er således nødvendigvis en del af den konkurrencemæssige
sammenhæng, hvor fusionen vil give Ryanair-Aer Lingus-koncernen mulighed for at besidde en overordentlig stor markedsandel,
ca. 80%. Som sagsøgeren har bemærket, er dette marked af særlig betydning, eftersom det i sig selv udgør 30% af markedet for
befordring af rejsende mellem Irland og Unionens øvrige medlemsstater (jf. præmis 329 ovenfor).
Det andet forhold, som Kommissionen har taget hensyn til i den anfægtede beslutning, vedrører den marginale rolle, der kan
spilles af de tre tilstedeværende konkurrenter på denne rute. Ingen af disse konkurrenter kan kompensere for de konkurrencebegrænsende
virkninger af, at Aer Lingus, der er Ryanairs nærmeste konkurrent for flyvninger på ruten Dublin-London, forsvinder.
Hvad angår bmi, som ifølge de anvendte data har en markedsandel på 12-16%, har Kommissionen bemærket, at der var flere forskelle
mellem denne transportør og Aer Lingus. bmi er en rutetransportør, som opererer fra lufthavnen London-Heathrow, selv om størstedelen
af passagererne ikke er i transit på ruten Dublin-London (idet deres endelige bestemmelsessted er London og ikke et andet
bestemmelsessted), og tilbyder full service ombord, med en økonomiklasse og businessclass, hvorimod Aer Lingus er en sted
til sted-transportør, der tilbyder minimumsservice og én klasse ombord (betragtning 795 til den anfægtede beslutning). Kommissionen
har ganske vist bemærket, at Aer Lingus ligeledes transporterede transitpassagerer i henhold til selskabets codeshare-aftale
med British Airways samt forretningsrejsende eller tidsfølsomme passagerer (betragtning 795 og 799 til den anfægtede beslutning),
men disse virksomheders omkostningsstruktur er forskellig, idet Aer Lingus’ omkostningsstruktur ligger tættere på Ryanairs
end bmi’s.
Kommissionen har ligeledes bemærket, at Aer Lingus transporterede dobbelt så mange passagerer som bmi, og at selskabet foretog
næsten dobbelt så mange ugentlige rotationer (betragtning 795 til den anfægtede beslutning). Som Kommissionen som led i vurderingen
af adgangshindringerne har anført i den anfægtede beslutning, ønsker bmi ikke at udvide sine aktiviteter i Dublin lufthavn,
hvilket i øvrigt ville indebære betydelige vanskeligheder som følge af situationen i Dublin lufthavn eller risikoen for repressalier
(betragtning 760 og 764 til den anfægtede beslutning).
Det samme gælder for de to andre tilstedeværende konkurrenter på markedet, nemlig British Airways og CityJet. Som det følger
af den anfægtede beslutning, er disse selskaber ikke så tæt på Ryanair, som Aer Lingus er (betragtning 802 til den anfægtede
beslutning). British Airways er en rutetransportør, der tilbyder full service-ydelser, og CityJet er en transportør, der tilbyder
fly bestemt til forretningsrejsende til en lufthavn tæt på Londons centrum. Disse kendetegn fjerner disse selskabers økonomiske
model og konkurrenceevne fra Ryanair og Aer Lingus tilsammen. Endvidere har såvel British Airways som CityJet forklaret, at
en styrkelse af deres tilstedeværelse i Dublin lufthavn ikke er blandt deres prioriteter (betragtning 748 til den anfægtede
beslutning hvad angår British Airways og betragtning 718 til den anfægtede beslutning hvad angår CityJet).
Kommissionen har herved i den anfægtede beslutning kunnet fastslå, at de konkurrenter, der aktuelt er til stede på markedet,
og som kan øge deres kapacitet herpå, i øvrigt ganske som de potentielle konkurrenter, der kan gå ind på markedet, ikke udøver
et »tilstrækkeligt konkurrencepres« på den fusionerede enhed (betragtning 804-809 til den anfægtede beslutning). Det skal
i den forbindelse bemærkes, at den marginale rolle for de tre konkurrenter, der er omhandlet af den anfægtede beslutning,
ikke drages i tvivl af sagsøgeren, som blot har gentaget den analyse, der er anført i den anfægtede beslutning, inden selskabet
har gjort gældende, at det er urigtigt at fastslå, at nævnte konkurrenter ikke kan udøve et »konkurrencepres« på den fusionerede
enhed (jf. præmis 329 ovenfor). Det er imidlertid ikke dette, Kommissionen har fastslået i den anfægtede beslutning. Den har
blot anført, at de aktuelle og potentielle konkurrenter ikke kan udøve et »tilstrækkeligt konkurrencepres« på denne enhed.
Under hensyn til, at dets bemærkninger stadig er overfladiske og fragmenterede, har sagsøgeren følgelig ikke retligt fyldestgørende
godtgjort, at Kommissionens analyse er ugrundet hvad angår ruten Dublin-London. Sagsøgeren har nemlig i det væsentlige blot
gjort gældende, at Kommissionen ikke har fremlagt beviser, der giver mulighed for at fastslå, at de tre konkurrenter, der
er undersøgt i den anfægtede beslutning og har en markedsandel på ca. 20%, ikke kunne udøve et »konkurrencepres« på den fusionerede
enhed, som kontrollerede ca. 80% af dette marked, skønt Kommissionen i den anfægtede beslutning har anført årsagerne til,
at disse konkurrenter ikke kunne konkurrere med denne nye enhed som følge af en anderledes økonomisk model, hindringerne for
adgang og for udvidelse af kapaciteten samt deres andre udviklingsprioriteter.
b)     Ruterne Dublin-Birmingham, Dublin-Edinburgh, Dublin-Glasgow, Dublin-Manchester og Dublin-Newcastle
Parternes argumenter
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har fastslået, at Aer Lingus og Ryanair ikke var udsat for betydeligt konkurrencepres
fra andre luftfartsselskaber på ruterne Dublin-Birmingham, Dublin-Edinburgh, Dublin-Glasgow, Dublin-Manchester og Dublin-Newcastle,
som har ca. 3 mio. passagerer årligt. Følgende årsager er fremført i den anfægtede beslutning: Enten er den økonomiske model
ikke passende (såsom den økonomiske model for BA Connect, bmi, Air Malta, Hapag Lloyd Express, KLM, Lufthansa, Loganair, Luxair
og CityJet (betragtning 816, 817, 835, 841 og 852 til den anfægtede beslutning)), eller også var den økonomiske model den
samme, men luftfartsselskabet havde valgt at bringe sine operationer på den pågældende rute til ophør (såsom MyTravelLite,
Go Fly, Brymon Airways, der senere blev til BA City Express og herefter BA Connect, og Gill Airways (betragtning 812, 816,
821, 830 og 840-848 til den anfægtede beslutning)), eller luftfartsselskabet var »blevet hårdt mærket af et tidligere møde
med Ryanair – og ikke med Aer Lingus« (såsom easyJet og bmibaby (betragtning 812, 816, 857, 862, 867, 878 og 880 til den anfægtede
beslutning)), eller luftfartsselskabet foretog hovedsageligt flyvninger for businessclass, og dets flyflåde var for begrænset
(såsom CityJet og Luxair (betragtning 825, 831, 832, 834, 835, 841, 852, 874, 880 og 882 til den anfægtede beslutning)), eller
Dublin lufthavn indgik ikke i luftfartsselskabets strategiske overvejelser, skønt selskabet havde fly baseret i passende lufthavne
i Det Forenede Kongerige (såsom BA Connect, Flybe, easyJet, Loganair, Globespan, Jet2 og Monarch (betragtning 825, 834, 843,
852 og 882 til den anfægtede beslutning)), eller luftfartsselskabet havde ikke bekræftet at ville gå ind på en given rute
(såsom BA Connect, Flybe, Loganair, Globespan, bmibaby, Monarch og Jet2 (betragtning 825, 834, 843, 852 og 882 til den anfægtede
beslutning)) eller havde udtrykkeligt oplyst Kommissionen om, at det ikke ønskede at gå ind på en rute betjent af Ryanair
(såsom Aer Aerann (betragtning 826 til den anfægtede beslutning)), eller der krævedes en tilgang i stor skala eller en forøgelse
af antallet af flyvninger på de eksisterende aktivitetsområder, men dette var ikke muligt under hensyn til mætningen af lufthavnene
(det gælder for CityJet (betragtning 815-817, 824, 826, 833, 842, 851, 860 og 870 til den anfægtede beslutning)), og/eller
det ville nødvendiggøre betydelige investeringer for at fremme mærket og markedsføre operatørens flyvninger i Irland (det
gælder for BA Connect, Flybe, Globespan, easyJet og Monarch (betragtning 816, 825, 843 og 882 til den anfægtede beslutning)).
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den er »inkonsekvent« i sin analyse af disse ruter. Kommissionen har, når konkurrenterne
har en væsentlig tilstedeværelse i en lufthavn, på den ene side fundet, at deres tilstedeværelse i denne lufthavn ikke var
direkte relevant for vurderingen af konkurrencen på de ruter, der var betjent af Ryanair (betragtning 825 og fodnote 864 til
den anfægtede beslutning). Kommissionen har ligeledes afvist at tage hensyn til tilstedeværelsen af konkurrenter, som driver
baser eller hubs i disse lufthavne, da disse ikke er af betydning for rute for rute-analysen, eftersom det følger af undersøgelsen
og deres egne erklæringer, at de fortsat mangler kapacitet eller motivation til at gå ind på den pågældende rute (betragtning
816, 825, 834, 843, 852, 862, 872 og 882 til den anfægtede beslutning). Når den samlede tilstedeværelse af Ryanair og Aer
Lingus i en lufthavn er betydelig – som i Birmingham eller Edinburgh – har Kommissionen på den anden side anført, at situationen
var problematisk under hensyn til adgangshindringerne, såsom konkurrenternes manglende base, nødvendigheden af »betydelige
investeringer i form af mærkets anseelse og markedsføring«, når transportørerne ikke er installeret i en lufthavn, og knapheden
på slot-tider i spidsbelastningsperioderne eller den begrænsede adgang til infrastrukturerne (kontaktstandpladser) (betragtning
816, 817, 826, 843, 844 og 882 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
I den anfægtede beslutning har Kommissionen analyseret fusionens konkurrencemæssige virkninger hvad angår forskellige ruter
fra Dublin til andre byer i Det Forenede Kongerige end London.
–       Ruten Dublin-Birmingham
Hvad angår ruten Dublin-Birmingham (betragtning 811-819 til den anfægtede beslutning) ville operationen skabe et monopol,
som ville fjerne enhver eksisterende konkurrence på denne rute. Kommissionen har ligeledes anført MyTravelLites mislykkede
forsøg på at gå ind på dette marked i 2003-2004 og knapheden af andre forsøg af denne type siden hen (betragtning 815 til
den anfægtede beslutning) samt bmibabys tilbagetrækning efter Ryanairs tilgang (betragtning 812 og 816 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har endvidere anført årsagerne til, at de transportører, der er til stede på en af de to lufthavne, der betjener
Birmingham (BA Connect, easyJet, Flybe, bmi, bmibaby, Monarch, Thomsonfly), ikke kan udøve et tilstrækkeligt konkurrencepres
på den fusionerede enhed ved at gå ind på ruten Dublin-Birmingham efter fusionen (betragtning 816 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har uden at anfægte dem gentaget de grunde, Kommissionen har anført vedrørende tilstedeværelsen af adgangshindringer
i Dublin lufthavn eller vedrørende hensigterne udtrykt af nævnte operatører, som har andre prioriteter end det irske marked.
Det skal i den forbindelse fastslås, at disse årsager i sig selv er tilstrækkelige til at underbygge de konklusioner, Kommissionen
har draget heraf i den anfægtede beslutning.
Det kan ikke, som sagsøgeren har gjort, påstås, at Kommissionen »var inkonsekvent« som led i sin analyse, idet den tog forskelligt
hensyn til den særlige situation for Ryanair og Aer Lingus i Dublin, endog ligeledes i Birmingham hvad angår Ryanair, på den
ene side (betragtning 816 til den anfægtede beslutning), og til de andre selskabers situation i bestemmelseslufthavnen på
den anden side. Ryanairs argument om muligheden for at konkurrere med den fusionerede enhed fra en base i bestemmelseslufthavnen
er nemlig blevet undersøgt og afvist af Kommissionen for hver berørt rute (jf. betragtning 825 til den anfægtede beslutning
hvad angår ruten Dublin-Edinburgh og fodnote 864 indsat under denne betragtning, hvori Kommissionen har udvidet denne konklusion
til de øvrige ruter). Sagsøgerens påstand hvad angår alle de ruter, hvor selskabet har gjort en sådan inkonsekvens gældende,
skal således afvises.
Hvad angår den særlige situation for CityJet, som har maskiner baseret i Dublin og maskiner stående over natten i Birmingham,
og som kunne være fristet til at forsøge at drive ruten Dublin-Birmingham, hvor der er betydeligt antal forretningsrejsende,
har Kommissionen fastslået, at selskabet for at konkurrere med Ryanair og Aer Lingus skal tilbyde hyppige afgange, der dækker
alle spidsbelastningsperioderne, hvilket er lidet sandsynligt på grund af det betydelige pres på slot-tider i spidsbelastningsperioderne
i Dublin lufthavn og manglen på kontaktstandpladser (betragtning 817 til den anfægtede beslutning). Det skal i den forbindelse
bemærkes, at sagsøgeren heller ikke har anfægtet disse grunde, og at de i sig selv er tilstrækkelige til at underbygge de
konklusioner, Kommissionen har draget heraf i den anfægtede beslutning.
Endelig har Kommissionen i den anfægtede beslutning afvist Ryanairs argument om, at de luftfartsselskaber, der havde fly baseret
i Birmingham (Air Malta, Hapag Lloyd Express, KLM og Lufthansa), kunne være fristet til at drive fly fra dette bestemmelsessted
til Dublin, hvorfra de ligeledes havde ruter, men til andre bestemmelsessteder, uden at de dog havde fly baseret her. Ifølge
Kommissionen er det i almindelighed mindre effektivt og således relativt sjældent at gå ind på en rute uden at have en base
i den ene eller anden ende af denne. Endvidere er der tale om rutetransportører, der tilbyder full service ombord, og det
er lidet sandsynligt, at de ville udøve et betydeligt konkurrencepres på den fusionerede enhed (betragtning 817 til den anfægtede
beslutning). Det skal i den forbindelse ligeledes bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet disse grunde, og at de i sig selv
er tilstrækkelige til at underbygge de konklusioner, Kommissionen har draget heraf i den anfægtede beslutning.
–       Ruten Dublin-Edinburgh
Hvad angår ruten Dublin-Edinburgh (betragtning 820-828 til den anfægtede beslutning) ville operationen skabe et monopol, som
ville fjerne enhver eksisterende konkurrence på denne rute. Kommissionen har ligeledes henvist til Go Flys mislykkede forsøg
på at gå ind på dette marked i 2001-2002 og fraværet af andre forsøg af denne type. Kommissionen har ligeledes præciseret,
at denne rute var meget trafikeret med fusionsparternes fem daglige rotationer (betragtning 824 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har endvidere anført årsagerne til, at de transportører, der har baser eller en hub i Edinburgh lufthavn (BA
Connect, easyJet, Flybe, Loganair og Globespan), ikke kan udøve et tilstrækkeligt konkurrencepres på den fusionerede enhed
ved at gå ind på ruten efter fusionen (betragtning 825 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har uden at anfægte dem gentaget
de grunde, Kommissionen har anført vedrørende tilstedeværelsen af adgangshindringer i Dublin lufthavn eller vedrørende hensigterne
udtrykt af nævnte operatører, som har andre prioriteter end det irske marked. Det skal i den forbindelse ligeledes fastslås,
at disse årsager i sig selv er tilstrækkelige til at underbygge de konklusioner, Kommissionen har draget heraf i den anfægtede
beslutning.
Hvad angår den særlige situation for CityJet, som har maskiner baseret i Dublin og maskiner stående over natten i Edinburgh,
og som kan være fristet til drive ruten Dublin-Edinburgh, der har mange forretningsrejsende, har Kommissionen gentaget den
samme argumentation som fremsat hvad angår ruten Dublin-Birmingham (betragtning 826 til den anfægtede beslutning). Det skal
i den forbindelse bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet denne argumentation, og fastslås, at den er tilstrækkelig til
at underbygge den konklusion, Kommissionen har draget heraf i den anfægtede beslutning.
–       Ruterne Dublin-Glasgow, Dublin-Manchester og Dublin-Newcastle
Ruterne Dublin-Glasgow og Dublin-Manchester er kendetegnet ved, at den fusionerede enhed næsten ville have et monopol, mens
ruten Dublin-Newcastle ville give sammenslutningen Ryanair-Aer Lingus et monopol. Hvad angår ruten Dublin-Glasgow (betragtning
829-837 til den anfægtede beslutning) har Ryanair-Aer Lingus-koncernen en markedsandel på 96-99%, hvor den eneste konkurrent
er Loganair, som har en markedsandel på 1-4% og tilbyder fly med mellemlanding i Londonderry (Go Fly gik ind på denne rute
i 2001, inden det trak sig tilbage herfra efter seks måneders drift i 2002). Hvad angår ruten Dublin-Manchester (betragtning
838-846 til den anfægtede beslutning) får Ryanair-Aer Lingus-koncernen en markedsandel på 98-99,6%, hvor den eneste konkurrent
er Luxair, som har en markedsandel på 0,4-2% og tilbyder flyforbindelser Luxembourg-Dublin over Manchester. Hvad angår ruten
Dublin-Newcastle (betragtning 847-854 til den anfægtede beslutning) får Ryanair-Aer Lingus-koncernen en markedsandel på 96-99%,
hvor den eneste konkurrent er Loganair, som har en markedsandel på 1-4% og tilbyder fly med mellemlanding i Londonderry (Brymon
Airways, der senere skiftede navn til BA City Express og nu BA Connect, gik ind på denne rute i 2001, inden det trak sig tilbage
herfra i 2003, og Gill Airways gik ind på ruten i januar 2001, inden det bragte sine aktiviteter til ophør i september samme
år).
Kommissionen har herom i den anfægtede beslutning ligeledes afvist de argumenter, Ryanair havde påberåbt sig under den administrative
procedure, hvad angår de potentielle nytilkomne, der har base i bestemmelseslufthavnen, eller CityJet (jf. tilsvarende præmis
352 og 355 ovenfor). Det skal i den forbindelse bemærkes, at sagsøgeren ikke har rejst tvivl om Kommissionens argumentation,
og det skal fastslås, at den er tilstrækkelig til at underbygge de konklusioner, der er draget heraf i den anfægtede beslutning.
c)     Ruterne Shannon-London og Cork-London
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har ændret omfanget af det geografiske marked alt efter behov. Kommissionen
har i sin vurdering af den eksisterende konkurrence inkluderet alle Londons lufthavne i det relevante marked. Med henblik
på vurderingen af potentiel tilgang har Kommissionen fastslået, at lufthavnen i Luton og London-City lufthavnen ikke kan substituere
lufthavnene Heathrow, Gatwick og Stansted (betragtning 860 og 870 til den anfægtede beslutning). Endvidere har Kommissionen
med urette vurderet graden af sandsynlighed for en tilgang ved at støtte sig på det lidet betydelige antal rotationer, der
for nuværende foretages af luftfartsselskaberne Wizzair, bmibaby, CentralWings, Jet2, Malev og Air Southwest (betragtning
873 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Hvad angår ruten Shannon-London (betragtning 855-864 til den anfægtede beslutning) har Ryanair-Aer Lingus-koncernen en markedsandel
på 100% (idet easyJet har trukket sig tilbage fra dette marked i oktober 2006 efter Ryanairs tilgang som reaktion på easyJets
tilgang på ruterne Cork-London og Knock-London).
Hvad angår ruten Cork-London (betragtning 865-876 til den anfægtede beslutning) har Ryanair-Aer Lingus-koncernen en markedsandel
på 100% (easyJet havde trukket sig fra dette marked i oktober 2006, bmibaby trak sig i januar 2005 fra denne rute, som det
havde drevet siden marts 2004, og City Flyer Express drev kun denne rute indtil oktober 2001).
Kommissionen har herom i den anfægtede beslutning ligeledes afvist argumentet, som Ryanair påberåbte sig under den administrative
procedure, om potentielle tilkomne, der havde base i bestemmelseslufthavnen. Denne argumentation, som er støttet på fusionsparternes
stærke tilstedeværelse i Irland og på visse London-lufthavnes særegenheder, kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argumenter.
I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, betyder London – lufthavnenes substituerbarhed i forhold til efterspørgselssiden
nemlig ikke, at deres særegenheder ikke kan tages i betragtning hvad angår udbud, når en transportørs evne til at etablere
sig på et bestemmelsessted skal vurderes. Argumentationen, som er fremført af Kommissionen i den anfægtede beslutning, er
ikke selvmodsigende på dette punkt.
Kommissionen har ligeledes med føje fastslået, at de transportører, der kunne gå ind på disse ruter ved at drive en »W-rute«
uden base på det ene eller andet bestemmelsessted (Wizzair, bmibaby, CentralWings, Jet2, Malev og Air Southwest), ikke kunne
konkurrere effektivt med den fusionerede enhed.
Følgelig kan sagsøgerens argumenter ikke rejse tvivl om konklusionen om, at den planlagte operation ville hæmme den effektive
konkurrence mærkbart, fordi den ville skabe en dominerende stilling på ruterne Shannon-London og Cork-London.
d)     Ruterne Dublin-Frankfurt, Dublin-Paris, Dublin-Madrid, Dublin-Bruxelles, Dublin-Berlin og Dublin-Hamburg (Lübeck)
Parternes argumenter
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den har udelukket følgende luftfartsselskaber fra sin analyse: Lufthansa, for ruterne
Dublin-Berlin, Dublin-Frankfurt og Dublin-Hamburg (Lübeck), fordi passagererne fra sted til sted kun udgjorde en lille del
af dette selskabs aktiviteter (betragtning 913, 951 og 962 til den anfægtede beslutning), CityJet for ruten Dublin-Paris,
fordi dette selskab koncentrerede sig om de mere rentable forretningsrejsende (betragtning 1017 til den anfægtede beslutning),
Iberia for ruten Dublin-Madrid, fordi dets økonomiske model var støttet på ruteflyvninger med full service ombord (betragtning
984 til den anfægtede beslutning), Brussels Airlines, KLM samt VLM, Transavia og Airlinair for ruten Dublin-Bruxelles (betragtning
936 til den anfægtede beslutning). Ifølge sagsøgeren er Kommissionen ikke »troværdig«, når den anfører, at disse transportører
ikke effektivt kan modsvare en prisforøgelse fra den fusionerede enhed, særligt fordi de allerede betjener de pågældende ruter.
Kommissionen har støttet af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Selv om Kommissionens tankegang ved undersøgelsen af hver rute er meget ens, har hver af dem visse særegenheder, som skal
tages i betragtning navnlig hvad angår de konkurrenter eller luftfartsselskaber, der kan gå ind på disse markeder og konkurrere
med den fusionerede enhed.
–       Ruterne Dublin-Berlin og Dublin-Hamburg (Lübeck)
Hvad angår ruten Dublin-Berlin (betragtning 908-915 til den anfægtede beslutning) vil gennemførelsen af fusionen skabe et
monopol, som fjerner enhver eksisterende konkurrence på denne rute. Kommissionen har ligeledes anført at på dette marked havde
tilstedeværelse af Lufthansa, som trak sig herfra i oktober 2000. Kommissionen har bemærket, at der fandtes adgangshindringer
forbundet med overbelastningen af Dublin lufthavn, selv om adgangshindringerne kunne være mindre udtalte i dette tilfælde
som følge af det begrænsede antal flyvninger og det i sammenligning med andre mindre andel af tidsfølsomme passagerer.
Hvad angår Dublin-Hamburg (Lübeck) (betragtning 956-964 til den anfægtede beslutning) vil gennemførelsen af operationen skabe
et monopol, som fjerner enhver eksisterende konkurrence på denne rute. Kommissionen har ligeledes anført tilstedeværelsen
på dette marked af Lufthansa, som trak sig herfra i oktober 2000, og af Hapag-Lloyd Executive, som gik ind herpå i april 2004
og trak sig herfra i januar 2006. Kommissionen har bemærket, at der fandtes adgangshindringer forbundet med overbelastningen
af Dublin lufthavn, selv om adgangshindringerne kunne være mindre udtalte i dette tilfælde som følge af det begrænsede antal
af flyvninger og den i sammenligning med andre mindre andel af tidsfølsomme passagerer.
Kommissionen har endvidere anført årsagerne til, at transportører med base i Berlin (Lufthansa, Air Berlin, Germanwings, easyJet)
eller i Hamburg-Lübeck (Lufthansa, Air Berlin, Germanwings) ikke kan udøve et tilstrækkeligt konkurrencepres på den fusionerede
enhed ved at gå ind på ruterne Dublin-Berlin eller Dublin-Hamburg (Lübeck) efter fusionen (betragtning 913 og 962 til den
anfægtede beslutning). Sagsøgeren har i den forbindelse hvad angår Lufthansa blot anført, at Kommissionen ikke er »troværdig«,
når den anfører, at dette selskab ikke effektivt kan modsvare en prisforøgelse fra den fusionerede enhed (jf. præmis 365 ovenfor).
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen herom har anført flere fuldt ud troværdige årsager. Kommissionen har nemlig
fastslået, at Lufthansa dels var et traditionelt ruteselskab, der driver et stjernesystem, der er forskelligt fra sted til
sted-modellerne og minimumsservicen hos Ryanair og Aer Lingus, dels at Lufthansa under hensyn til selskabets tilbagetrækning
fra markedet i 2000 (skønt der på dette tidspunkt ikke var andre konkurrenter) herefter sandsynligvis ikke ville gå ind på
disse markeder over for en ny magtfuld enhed, hvis omkostningsstruktur ikke er den samme.
–       Ruten Dublin-Bruxelles
Hvad angår ruten Dublin-Bruxelles (betragtning 931-938 til den anfægtede beslutning) vil gennemførelsen af fusionen skabe
et monopol, som fjerner enhver eksisterende konkurrence på denne rute. Kommissionen har ligeledes anført tilstedeværelsen
på dette marked af Sabena (nu Brussels Airlines), som trak sig tilbage herfra i november 2001. Kommissionen har bemærket,
at der fandtes adgangshindringer forbundet med overbelastningen af Dublin lufthavn og denne rutes meget tætte trafik.
Kommissionens har endvidere anført årsagerne til, at de transportører, der havde base i Bruxelles (Brussels Airlines, KLM
og VLM) eller i Eindhoven i Nederlandene (Transavia og Airlinair), der ikke anses for en substituerbar lufthavn i forhold
til Bruxelles lufthavn, ikke kan udøve et tilstrækkeligt konkurrencepres på den fusionerede enhed ved at gå ind på ruten Dublin-Bruxelles
(betragtning 936 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har i den forbindelse blot anført, at Kommissionen ikke er »troværdig«,
når den anfører, at disse transportører ikke effektivt kan modsvare en prisforøgelse fra den fusionerede enhed (jf. præmis
365 ovenfor). Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen herom har anført flere fuldt ud troværdige årsager Den har nemlig
fastslået, at Brussels Airlines og KLM hovedsageligt var ruteselskaber, der tilbød full service ombord, og hvis økonomiske
model var anderledes end Ryanairs og Aer Lingus’, at VLM hovedsageligt havde forretningsrejsende, idet selskabet havde mindre
maskiner, der gav mulighed for at lande i London-City lufthavn, og at Transavia og Airlinair betjente Eindhoven og ikke Bruxelles.
–       Ruten Dublin-Frankfurt
Hvad angår ruten Dublin-Frankfurt (betragtning 948-955 til den anfægtede beslutning) udgjorde fusionsparternes kapacitet 59-87%
af den samlede markedsandel i løbet af sommeren 2006, uanset om transitpassagererne tages i betragtning. Konkurrenten Lufthansas
markedsandel lå mellem 13 og 41% under hensyn til transitpassagererne.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anført årsagerne til, at Lufthansa på
dette marked ikke kunne konkurrere effektivt med den fusionerede enhed. Kommissionen har således i den anfægtede beslutning
bemærket, at Lufthansas økonomiske model adskilte sig klart fra Aer Lingus’ og Ryanairs modeller. Endvidere har Kommissionen
fastslået, at Lufthansa drev en tjeneste med et stort antal af flyvninger, hvis slot-tider tilpasses afgangs- og ankomstbølgerne
i Frankfurt lufthavn. Kommissionen har ligeledes fastslået, at det fremgår af resultaterne af kundeundersøgelsen, at Aer Lingus’
eller Ryanairs kunder overvejende havde set det andet irske selskab som substitut for et flyvning til Dublin-Frankfurt frem
for Lufthansa. Sagsøgeren kan således ikke gøre gældende, at Kommissionen rent og enkelt udelukkede Lufthansa fra sin analyse,
fordi sted til sted-passagererne kun udgjorde en lille del af dette selskabs aktiviteter herpå (jf. præmis 366 ovenfor).
–       Ruterne Dublin-Madrid og Dublin-Paris
Hvad angår ruten Dublin-Madrid (betragtning 981-989 til den anfægtede beslutning) udgjorde fusionsparternes kapacitet 66-75%
af den samlede markedsandel for sommeren 2007, uanset om transitpassagererne tages i betragtning. Konkurrenten Iberias markedsandel
lå mellem 25 og 34% under hensyn til transitpassagererne. Kommissionen har ligeledes anført tilstedeværelsen på dette marked
af Spanair, som trak sig tilbage herfra i oktober 2006. Kommissionen har ligeledes bemærket, at der forelå adgangshindringer
forbundet med overbelastningen af Dublin lufthavn, selv om adgangshindringerne i dette tilfælde kunne være mindre fremtrædende,
idet der ikke er tale om en rute med et højt antal flyvninger.
Hvad angår ruten Dublin-Paris (betragtning 1014-1021 til den anfægtede beslutning) udgjorde fusionsparternes kapacitet 61-80%
af den samlede markedsandel for sommeren 2006, uanset om transitpassagererne tages i betragtning. Konkurrenten CityJets markedsandel
lå mellem 20 og 39% under hensyn til transitpassagererne. Ingen anden transportør er gået ind på ruten i de seneste år.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anført årsagerne til, at Iberia hvad angår
ruten Dublin-Madrid (betragtning 984 til den anfægtede beslutning) og CityJet hvad angår ruten Dublin-Paris (betragtning 1017
til den anfægtede beslutning) ikke kunne konkurrere effektivt med den fusionerede enhed. Kommissionen har nemlig understreget,
at Iberia ikke kunne anses for en nær konkurrent til fusionsparterne som følge af selskabets økonomiske model støttet på ruteflyvninger
og full service ombord, hvortil kommer et betydeligt antal transitpassagerer på denne rute. Kommissionen har endvidere understreget,
at CityJets væsentligste formål var at transportere passagerer til Air Frances mellem- og langdistanceflyvninger fra Roissy-Charles-de-Gaulle
lufthavn. Denne argumentation er ikke som sådan draget i tvivl af sagsøgeren, der udelukkende har kritiseret troværdigheden
heraf uden nogen form for præcisering. Sagsøgeren kan således ikke gøre gældende, at Kommissionen rent og enkelt har udelukket
disse to selskaber fra sin analyse (jf. præmis 365 ovenfor).
e)     Ruterne Dublin-Milano og Dublin-Rom
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med urette har udelukket Alitalia som potentiel konkurrent til den fusionerede
enhed som følge af selskabets nylige tilbagetrækning fra ruterne Dublin-Rom og Dublin-Milano samt dets økonomiske problemer
(betragtning 1011 og 1041 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har endvidere med urette udelukket, at der forelå en
konkurrencemæssig trussel fra denne rutetransportør, der tilbyder full service ombord. Kommissionen har nemlig ikke fremlagt
forhold, der beviser, at Alitalia ikke let kunne tilbyde flyforbindelser til Dublin, såfremt den fusionerede enhed hævede
priserne, idet Alitalia har mange fly baseret i Rom og Milano.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
Rettens bemærkninger
Hvad angår ruten Dublin-Milano (betragtning 1006-1013 til den anfægtede beslutning) vil gennemførelsen af fusionen skabe et
monopol, som fjerner enhver eksisterende konkurrence på denne rute (idet der forudsås en samlet markedsandel på 100% for sommeren
2007). Kommissionen har ligeledes anført tilstedeværelsen på dette marked af Alitalia, som trak sig herfra i oktober 2006,
nogle måneder efter, at Ryanair gik ind på denne rute. Kommissionen har bemærket, at der forelå adgangshindringer forbundet
med overbelastningen af Dublin lufthavn i spidsbelastningsperioderne.
Hvad angår ruten Dublin-Rom (betragtning 1036-1043 til den anfægtede beslutning) vil gennemførelsen af fusionen skabe et monopol,
som fjerner enhver eksisterende konkurrence på denne rute (idet der forudsås en samlet markedsandel på 100% for sommeren 2007).
Kommissionen har ligeledes henvist til tilstedeværelsen på dette marked af Alitalia, som trak sig herfra i oktober 2005, inden
selskabet kortvarigt atter gik ind på markedet i sommeren 2006. Kommissionen har bemærket, at der forelå adgangshindringer
forbundet med overbelastningen af Dublin lufthavn i spidsbelastningsperioderne og med udviklingen af denne rute.
Kommissionen har endvidere anført årsagerne til, at de transportører, der har base i Milano eller Rom (Alitalia, Air One,
easyJet og MyAir), ikke kan udøve et konkurrencepres på den fusionerede enhed ved at gå ind på ruterne Dublin-Milano og Dublin-Rom
(betragtning 1011 og 1041 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har i den forbindelse blot anført, at Kommissionen med
urette fastslog, at Alitalia ikke kunne konkurrere effektivt med den fusionerede enhed som følge af sine økonomiske problemer,
og idet selskabet drives efter en økonomisk model med full service ombord. Det skal imidlertid fastslås, at disse årsager
kan begrunde den konklusion, Kommissionen har draget heraf i den anfægtede beslutning.
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens argumenter vedrørende flere ruter, der er analyseret i den anfægtede beslutning,
ikke gør det muligt at rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at gennemførelsen af fusionen ville hæmme den effektive
konkurrence på disse ruter betydeligt, idet der skabes en dominerende stilling.
Det skal endvidere bemærkes, at de dominerende stillinger, som den planlagte fusion skaber på disse ruter, enten er monopoler
eller næsten monopoler eller meget betydelige, og de er i sig selv tilstrækkelige til på dette punkt i analysen at godkende
den konklusion, Kommissionen har draget, hvorefter fusionen bør erklæres uforenelig med fællesmarkedet.
Det skal følgelig fastslås, at Kommissionen med forbehold for resultatet af analysen foretaget under det fjerde og femte anbringende
om øget effektivitet og om tilsagnene med føje har erklæret den planlagte fusion uforenelig med fællesmarkedet.
D –
Det fjerde anbringende om vurderingen af den påståede øgede effektivitet
Det skal indledningsvis bemærkes, at følgende bestemmes i betragtning 29 til fusionsforordningen:
»For at afgøre, hvilke virkninger en fusion vil få på fællesmarkedet, bør der tages hensyn til enhver begrundet og sandsynlig
effektivitetsgevinst, som de deltagende virksomheder kan påvise. Det er muligt, at de effektivitetsgevinster, der opnås som
følge af en fusion, udligner de virkninger for konkurrencen og specielt den potentielle skade for forbrugerne, som ellers
ville optræde, og at fusionen derfor ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig
del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling. Kommissionen bør offentliggøre retningslinjer
for, hvornår den kan tage effektivitetsgevinster i betragtning i forbindelse med vurderingen af fusioner.«
De retningslinjer fra Kommissionen, der er omtalt i betragtning 29 til fusionsforordningen, er fremlagt i retningslinjernes
punkt 76-88. Det anføres således i retningslinjernes punkt 78, at effektivitetsgevinsterne, for at Kommissionen kan tage hensyn
til gevinsterne i sin vurdering af fusionen og nå frem til den konklusion, at der som følge af effektivitetsgevinsterne ikke
er nogen grund til at erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet, skal være til gavn for forbrugerne, fusionsspecifikke
og påviselige. Disse betingelser er kumulative og er undersøgt nedenfor i den rækkefølge, Kommissionen har fulgt i den anfægtede
beslutning.
Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning, som er relevant som led i vurderingen af dette anbringende, er opdelt i
følgende led. For det første har Kommissionen fremlagt Ryanairs argumentation fremsat under den administrative procedure,
hvorefter fusionen ikke udgjorde en risiko for konkurrencen som følge af den øgede effektivitet, der er forbundet med at anvende
Ryanairs økonomiske lavprismodel på Aer Lingus. Denne øgede effektivitet følger af stordriftsfordele på personaleudgifter,
udgifter til egne fly, vedligeholdelsesudgifter, lufthavnsafgifter, udgifter til jordoperationer og distributionsomkostninger.
Ifølge Ryanair kan denne øgede effektivitet hverken opnås ved en anden fusion eller individuelt af de to selskaber uden en
sådan fusion. Denne øgede effektivitet smitter af på forbrugerne i form af lavere billetpriser, et øget antal af flyvninger
og flere ruter samt ved en forbedring af varerne og servicen, uden at det påvirker kvaliteten af Aer Lingus’ service (den
anfægtede beslutnings afsnit 7.10.2). Aer Lingus’ analyse er ligeledes fremlagt i den anfægtede beslutning (den anfægtede
beslutnings afsnit 7.10.3).
For det andet har Kommissionen understreget, at det følger af principperne fremsat i betragtning 29 til fusionsforordningen
og i retningslinjerne, at effektivitetsgevinsterne som følge af fusionen for at kunne opveje dens negative virkninger for
forbrugerne skal kunne påvises (dvs. begrundes, opgøres og understøttes om nødvendigt ved studier og interne dokumenter) at
kunne skabe en fordel for forbrugerne, som ikke kunne opnås i samme omfang ved mindre konkurrencebegrænsende midler end den
planlagte fusion (øget effektivitet, der er fusionsspecifik). Disse tre betingelser (påviselighed, til gavn for forbrugerne
og fusionsspecifik) er kumulative (den anfægtede beslutnings afsnit 7.10.1 og 7.10.4).
For det tredje har Kommissionen fastslået, at den af Ryanair påståede øgede effektivitet ikke kunne påvises, fordi den hovedsageligt
var støttet på den generelle påstand om, at Ryanair ville kunne anvende sin økonomiske model og særligt sit omkostningsniveau
forbundet hermed på Aer Lingus, uden at der blev taget tilstrækkeligt hensyn til kompensationen for tabene i form af produkternes
kendetegn og indtjeningen. Flere af Ryanairs påstande om øget effektivitet er ligeledes støttet på formodninger, som ikke
kan påvises individuelt (den anfægtede beslutnings afsnit 7.10.4.2). Den anfægtede beslutning indeholder ligeledes en fusionsspecifik
vurdering (den anfægtede beslutnings afsnit 7.10.4.3) og en vurdering af fordelene for kunderne (den anfægtede beslutnings
afsnit 7.10.4.4).
Kommissionen har i betragtning 1151 til den anfægtede beslutning fastslået, at den af Ryanair påståede øgede effektivitet
ikke var tilstrækkelig påviselig og ikke var fusionsspecifik. Ifølge Kommissionen ville den øgede effektivitet, såfremt disse
to betingelser var opfyldt, påvirke Aer Lingus’ faste udgifter (drift af flyene), hvilket giver indtryk af, at kunderne måske
ikke ville drage fordel heraf. Endelig har Kommissionen henvist til retningslinjernes punkt 84, hvorefter »[d]et er højst
usandsynligt, at en fusion, som medfører en markedsstilling, der nærmer sig et monopol, eller en tilsvarende markedsmagt,
kan erklæres forenelig med fællesmarkedet med den begrundelse, at effektivitetsgevinsterne vil være tilstrækkelige til at
opveje dens potentielle konkurrenceskadelige virkninger«.
Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret dette punkt i den anfægtede beslutning ved at gøre gældende, at fusionen på trods
af sine eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger ville skabe øget effektivitet. Den øgede effektivitet er påviselig, fusionsspecifik
og til gavn for forbrugerne. Følgelig er kriterierne i retningslinjernes punkt 76 ff. opfyldt, og Kommissionen burde have
erklæret fusionen forenelig med fællesmarkedet. Sagsøgeren har overordnet foreholdt Kommissionen, at den har set bort fra
konkrete forhold, som selskabet havde fremlagt, og at den har støttet sig på Aer Lingus’ »gisninger«. Ikke blot er Ryanair
en reference for opnåelsen af øget effektivitet, men Aer Lingus kunne ikke være oplyst om de omkostningsbesparelser, Ryanair
havde opnået, og det var i Aer Lingus’ interesse at undervurdere den øgede effektivitet som følge af fusionen for at forsvare
sig mod Ryanairs bud og ikke indrømme sin egen ineffektivitet. Sagsøgeren har ligeledes foreholdt Kommissionen, at den har
anvendt et »urimeligt og urigtigt kriterium« hvad angår omfanget af den øgede effektivitet, som den skulle have bevist i medfør
af retningslinjernes punkt 84, hvori der opstilles en formodning om, at der ikke opnås effektivitetsgevinster ved en markedsstilling,
der nærmer sig et monopol. I dette tilfælde har Ryanair gjort gældende, at den planlagte fusion ikke skaber et monopol.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bemærket, at det, når en fusion medfører en markedsstilling, der
nærmer sig et monopol, er højst usandsynligt, at den kan erklæres forenelig med fællesmarkedet med den begrundelse, at effektivitetsgevinsterne
vil være tilstrækkelige til at opveje dens potentielle konkurrenceskadelige virkninger. Under alle omstændigheder er de tre
kriterier, der skal undersøges, ikke opfyldt: Den øgede effektivitet, Ryanair har påberåbt sig, kan ikke påvises, den er ikke
fusionsspecifik og vil ikke være til gavn for forbrugerne.
1.
Den påståede øgede effektivitets påviselighed
a)     Parternes argumenter
For det første har sagsøgeren anfægtet Kommissionens bemærkning om, at selskabets påstande om øget effektivitet er støttet
på meget teoretiske forhold (betragtning 1133 til den anfægtede beslutning). Kommissionen er blevet forelagt nogle »meget
detaljerede beregninger« på baggrund af den erfaring, der er opnået gennem 15 års forretningsaktiviteter i Europa, og anvendelsen
af mere end 130 fly på mere end 500 ruter. Ryanair er den bedst egnede til at fremlægge »nøjagtige, troværdige og påviselige
beregninger« i modsætning til Kommissionen, som ikke har nogen erfaring på området, og Aer Lingus, som ikke er et mønster
på effektivitet. Selv om disse beregninger indebærer en fejlmargen, kan resultatet, dvs. den øgede effektivitet, der beløber
sig til 221,7 mio. EUR, ikke rent og enkelt udelukkes. Sagsøgeren har ligeledes kritiseret kravet fremsat i betragtning 1133
til den anfægtede beslutning, hvorefter selskabet skulle have fremlagt dokumenter forud for fusionen, der vurderer omfanget
af den øgede effektivitet objektivt og uafhængigt. Der foreligger nemlig øget effektivitet, uanset om den er skriftligt dokumenteret
før eller efter meddelelsen om fusionen. Et sådant krav kan ikke opfyldes, eftersom ophavsmændene ofte først efter meddelelsen
om et OPA kan få adgang til måleselskabets regnskaber.
For det andet har sagsøgeren bemærket, at Kommissionen for at hævde, at den øgede effektivitet ikke kan påvises, har anført,
at dette forudsætter, at Ryanair er i stand til »fuldstændigt« at overføre sin økonomiske model på Aer Lingus uden samtidig
at forringe visse kendetegn ved produktet. Kommissionen har således anerkendt, at der er forskel på Ryanairs og Aer Lingus’
økonomiske modeller. Denne påstand bunder imidlertid i en misforståelse, eftersom Ryanair ikke havde til hensigt »fuldstændigt«
at overføre sin økonomiske model på Aer Lingus, men udelukkende at opretholde en anderledes service, mens selskabet styrkede
Aer Lingus’ stilling hvad angår øget effektivitet og lavere omkostninger.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at henvisningen i betragtning 1134 til den anfægtede beslutning til selskabets
overtagelse af Buzz ikke støtter Kommissionens teori. Aer Lingus’ flåde er nemlig meget større end Buzz’, og de opnåede besparelser
hvad angår brændstof, vedligeholdelse og udskiftninger er således større og ikke mere begrænsede end den besparelse, der var
mulighed for ved den nævnte overtagelse. Endvidere kan Ryanair, som selskabet har gjort med Buzz, udskifte de pågældende fly
og forhandle bedre lejebetingelser for end dem, Aer Lingus aktuelt har accepteret.
For det fjerde har sagsøgeren anført, at selskabet som led i OPA uigenkaldeligt har forpligtet sig til at nedsætte Aer Lingus’
priser, at fjerne brændstoftillæggene med et bestemt beløb, at opretholde antallet af flyvninger og forbedre servicen. Udelukkende
øget effektivitet giver selskabet mulighed for at opfylde disse tilsagn, mens det sikrer rentabiliteten. Kommissionen kan
således ikke i betragtning 1135 til den anfægtede beslutning anføre, at den ikke havde påviselige oplysninger, som godtgjorde,
at der kunne gennemføres øget effektivitet hvad angår de tre væsentlige punkter for forbrugerne, nemlig billetprisen, antallet
af flyvninger og kvaliteten af servicen på hver rute.
For det femte har sagsøgeren påpeget kapaciteten hos den fusionerede enhed til at opnå besparelser hvad angår reklamer som
følge af en øget købekraft på hele det rutenet, der ville være dækket efter fusionen.
For det sjette har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for, at den ikke har anerkendt interessen i selskabets mulighed for
at benytte de optioner, der giver selskabet mulighed for at købe eller leje Boeing 737’ere for at erstatte de fly, Aer Lingus
har lejet med store omkostninger. Kommissionen har heri blot set en »simpel overførelse af lejen« (betragtning 1137 til den
anfægtede beslutning). Uden fusionen kræver driften af Ryanair ikke, at selskabet udnytter alle disse optioner. Såfremt selskabet
udnytter dem til fordel for Aer Lingus, bærer Ryanair således ingen »lejlighedsomkostninger«. Kommissionen har hverken godtgjort,
at betingelserne i aftalerne indgået med Boeing giver Ryanair mulighed for at udnytte disse »ikke ønskede optioner« og videresælge
flyene på det frie marked, eller at Ryanair rent faktisk vælger at anvende disse optioner for således at konkurrere med Boeing
på markedet for nye fly. En sådan adfærd er »hverken realistisk eller forretningsmæssig fornuftig«. Kommissionen har ligeledes
med urette i betragtning 1138 til den anfægtede beslutning fastslået, at Ryanairs beregninger hvad angår omkostningerne til
egne maskiner var »særligt optimistiske«, idet den lod hånt om selskabets erfaring på dette område.
For det syvende har sagsøgeren understreget, at Kommissionen med urette i betragtning 1139 til den anfægtede beslutning har
»formodet«, at visse af de forventede besparelser på lufthavnsafgifter forudsatte, at selskabet overførte Aer Lingus’ flyaktiviteter
fra hovedlufthavne til sekundære lufthavne med lavere omkostninger. Ryanair har nemlig godtgjort, at de potentielle besparelser
på lufthavnsafgifter ikke var støttet på nedsættelse af omkostningerne i Dublin lufthavn eller en ændring af Aer Lingus’ bestemmelseslufthavne.
Logikken i fusionen er at udnytte Aer Lingus’ fly i hovedlufthavnene. Endvidere gennemfører Ryanair i modsætning til, hvad
Aer Lingus som anført i betragtning 1118 til den anfægtede beslutning har påstået, rotationstider på 25 minutter i Dublin
lufthavn, hvilket dog er en hovedlufthavn, mens Aer Lingus anvender rotationstider på 40-55 minutter. Disse tider gennemføres
ligeledes i andre overbelastede lufthavne som lufthavnene i Birmingham eller Manchester (jf. noten af 19.1.2007 fra York Aviation
om øget effektivitet ved rotationer).
For det ottende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har fejlfortolket irsk selskabsret, eftersom Ryanair i henhold
til denne lovgivning kontrollerer Aer Lingus, når det har erhvervet 50% af dettes aktier. Kontrolovertagelsens »fjendtlige
karakter«, som er fremhævet i betragtning 1140 til den anfægtede beslutning, er således uden relevans, og Kommissionen har
urigtigt antaget, at integrationen af de to virksomheder gøres vanskeligere, hvis Ryanair kontrollerede mindre end 100% af
Aer Lingus’ aktier.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Kommissionen har i den anfægtede beslutning bemærket, at den af Ryanair påståede øgede effektivitet ikke kunne påvises, fordi
den hovedsageligt var støttet på den generelle påstand om, at Ryanair kunne anvende sin økonomiske model på Aer Lingus, og
nærmere bestemt omkostningsniveauet forbundet hermed, uden at der er taget tilstrækkeligt hensyn til kompensationen for tab
hvad angår produkternes kendetegn og indtjeningen. Kommissionen har ligeledes vurderet, at flere af Ryanairs påstande om den
øgede effektivitet er støttet på formodninger, der ikke kan bekræftes på uafhængigt grundlag (den anfægtede beslutnings afsnit
7.10.4.2).
Betingelsen om den øgede effektivitets påviselighed, der er fastsat i retningslinjerne, er således ikke opfyldt, hvilket sagsøgeren,
der har påberåbt sig otte kritikpunkter herom, har bestridt.
Det skal for det første hvad angår Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutning vedrørende oplysningerne fremlagt
af Ryanair (betragtning 1133 til den anfægtede beslutning; jf. præmis 395 ovenfor), bemærkes, at Kommissionen har fastslået,
at »flere af Ryanairs påstande om den øgede effektivitet er støttet på formodninger, der ikke kan bekræftes på uafhængigt
grundlag«. Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes understreget, at »[d]et forekom, at der ikke fandtes noget
dokument forud for fusionen, der vurderer omfanget af den øgede effektivitet skabt ved erhvervelsen af Aer Lingus objektivt
og uafhængigt«. Kommissionen har som led heri anført, at den »[fandt] det afgørende, at der fremlægges sådanne dokumenter
for dels at godtgøre, at Ryanairs økonomiske model er anderledes, enestående og Aer Lingus’ model overlegen, dels at selskabets
omkostningsstruktur med succes kan overføres på Aer Lingus efter fusionen«. Sådanne angivelser kan forstås således, at det
kan kræves af den anmeldende part, at denne fremlægger oplysninger, der lever op til ovennævnte definition af de dokumenter,
hvis fremlæggelse Kommissionen anser for »afgørende«.
Det følger imidlertid af retningslinjernes punkt 86, at effektivitetsgevinsterne skal være »påviselige«, så Kommissionen kan
være rimelig sikker på, at det er »sandsynligt«, at de realiseres, og at de vil være tilstrækkelige til at opveje en fusions
potentielle skadelige virkninger for forbrugerne. I samme punkt i retningslinjerne anføres, at jo mere »præcise og overbevisende«
de fremførte effektivitetsgevinster er, jo bedre kan Kommissionen vurdere dem. Det præciseres i den forbindelse, at effektivitetsgevinsterne
og de fordele, de medfører for forbrugerne, så vidt muligt derfor skal »opgøres talmæssigt«, og når de oplysninger, som er
nødvendige for, at der kan foretages en præcis kvantitativ analyse, ikke foreligger, skal det være muligt at forudse en »klart
påviselig« positiv virkning for forbrugerne, og den må »ikke være ubetydelig«. Betingelsen om den øgede effektivitets påviselighed
kræver således ikke, at den anmeldende part fremlægger oplysninger, der kan kontrolleres på uafhængigt grundlag af tredjemand,
eller dokumenter fra tiden forud for fusionen, der gør det muligt at vurdere omfanget af den øgede effektivitet skabt ved
erhvervelsen objektivt og uafhængigt.
Denne fortolkning støttes af læsningen af retningslinjernes punkt 87, hvoraf fremgår, at de fleste af de oplysninger, som
kan sætte Kommissionen i stand til at vurdere den øgede aktivitet, udelukkende er i fusionsparternes besiddelse, og at det
derfor påhviler de anmeldende parter i god tid at meddele alle de relevante oplysninger.
Endvidere omfatter den ikke udtømmende opremsning af anvendelige beviser til vurderingen af øget effektivitet, der fremgår
af retningslinjernes punkt 88, forskellige slags beviser, uden at der lægges vægt på, at det er nødvendigt, at de kan gøres
til genstand for en uafhængig efterprøvelse, eller at de er fra tiden før fusionen. Denne opremsning omfatter især interne
dokumenter, som virksomhedsledelsen har brugt ved sin beslutning om fusionen, redegørelser fra ledelsen til indehaverne og
til de finansielle markeder om de forventede effektivitetsgevinster, historiske eksempler på effektivitetsgevinster og forbrugerfordele,
og undersøgelser af effektivitetsgevinsternes art og omfang og forbrugernes eventuelle fordele heraf, som eksterne eksperter
har foretaget før fusionen.
Muligheden for uafhængigt at efterprøve de formodninger, Ryanairs påstande om øget effektivitet er støttet på, var således
ikke påkrævet i henhold til retningslinjerne, som angiver Kommissionens retningslinjer i denne forbindelse. Under alle omstændigheder
kunne Kommissionen i denne sag således ikke udelukke de oplysninger, Ryanair havde fremlagt, alene fordi de var støttet på
formodninger, som ikke kunne kontrolleres på uafhængigt grundlag. Endvidere kunne Kommissionen ikke kræve en særlig type dokumenter,
såsom dokumenter fra tiden fra før fusionen, der objektivt og uafhængigt vurderer omfanget af den øgede effektivitet skabt
ved erhvervelsen, for at anfægte relevansen af de oplysninger, der fremgår af en anden type dokumenter, der kan fremlægges.
Ryanair kunne i den forbindelse med føje forelægge Kommissionen sine egne oplysninger om den øgede effektivitet, der forventedes
ved fusionen, uden at der nødvendigvis skulle fremlægges en vurdering, der kunne efterprøves uafhængigt af tredjemand, som
var gennemført inden meddelelsen af fusionen. Forretningslivet giver ikke nødvendigvis mulighed for at fremlægge sådanne dokumenter
i rette tid, og de dokumenter, en virksomhed anvender for at iværksætte et OPA – hvad enten dokumenterne stammer fra denne
virksomhed eller fra dens rådgivere – vil efter deres art sandsynligvis være af en vis betydning for at underbygge indholdet
af påstandene om øget effektivitet.
Det skal imidlertid understreges, at Kommissionen konkret har undersøgt, om de af Ryanair påståede effektivitetsgevinster
kunne »påvises«, i den forstand, at de gav Kommissionen rimelig sikkerhed for, at det er sandsynligt, at de realiseres, og
at de var tilstrækkelige til at opveje fusionens potentielle skadelige virkninger for forbrugerne. Kommissionen har nemlig
i betragtning 1133 til den anfægtede beslutning understreget, at det i betragtning af Ryanairs påstande om den øgede effektivitet
»syn[tes] meget optimistisk at hævde, at Ryanair [var] i stand til fuldstændigt at anvende sin økonomiske model på Aer Lingus
og nærmere bestemt det omkostningsniveau, der var forbundet hermed, uden at kompensere for tabene hvad angår produkternes
kendetegn og indtjeningen«. Kommissionen har ligeledes bemærket, at »Ryanair ikke har fremlagt noget objektivt eller underbyggende
bevis desangående, ud over en almindelig tillid til »selskabets mere aggressive driftsstil«.
Denne kritik af oplysningerne fremlagt af Ryanair består i at rejse tvivl om oplysningernes evne til at godtgøre, at den påståede
øgede effektivitet kan opveje de negative virkninger, som fusionen i mangel heraf kunne have på konkurrencen. I den forbindelse
anføres det i retningslinjernes punkt 87, at dette bevis påhviler de anmeldende parter. Den øgede effektivitet skal »opgøres
talmæssigt« eller i det mindste være »klart påviselig«, som det følger af retningslinjernes punkt 86.
Når der ikke er forhold, der giver mulighed for at bevise, at de påregnede gevinster ved at anvende Ryanairs økonomiske model
på Aer Lingus tog hensyn til de tab, opgivelsen af Aer Lingus’ økonomiske model ville medføre, kunne Kommissionen med føje
rejse tvivl om, at den påståede øgede effektivitet kunne påvises. Sagsøgeren har herom i sine processkrifter blot påstået,
at selskabets økonomiske model er Aer Lingus’ overlegen, og at dette medfører øget effektivitet svarende til 221,7 mio. EUR
(betragtning 1106 til den anfægtede beslutning og særligt tabel 3). Kommissionen har anfægtet disse tal. Kommissionen har
i betragtning 1135 og 1140 til den anfægtede beslutning ligeledes understreget, at Ryanair ikke havde godtgjort, at selskabet
kunne nedsætte Aer Lingus’ omkostninger, uden at det ville påvirke kvaliteten af dets service.
Det skal følgelig, idet Ryanair ikke har anført, hvorledes Kommissionens tankegang er urigtig hvad angår den manglende godtgørelse
af, at selskabet kunne nedsætte Aer Lingus’ omkostninger, uden at det påvirker kvaliteten af dette selskabs service, fastslås,
at Kommissionen med føje kunne rejse tvivl om, at den påståede øgede effektivitet kunne påvises hvad angår de oplysninger,
Ryanair har fremlagt herom.
Hvad for det andet angår virkningen på analysen af forskellen i den økonomiske model mellem Aer Lingus og Ryanair har Ryanair
i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til selskabets hensigt til at bevare en differentieret
service uden »fuldstændigt« at overføre sin økonomiske model på Aer Lingus (betragtning 1133 til den anfægtede beslutning;
jf. præmis 396 ovenfor).
Dette kritikpunkt tager ikke højde for, at Kommissionen fuldt ud har taget hensyn til den hypotese, sagsøgeren har angivet.
Kommissionens tvivl om, at den påståede øgede effektivitet kan påvises i betragtning af de oplysninger, sagsøgeren har fremlagt,
viser sig nemlig på følgende vis: Enten indfører Ryanair fuldstændigt sin økonomiske model, og der skal således tages hensyn
til tab i form af produkternes kendetegn og indtjening fra Aer Lingus’ økonomiske model som led i vurderingen af den af Ryanair
påståede øgede effektivitet, eller også bevarer Ryanair, som selskabet har til hensigt, produkternes kendetegn og indtjeningen
fra Aer Lingus’ økonomiske model, og den øgede effektivitet er derved mindre end den, der følger af en fuldstændig anvendelse
af Ryanairs model med ydelser til lave omkostninger og lavpris. Kommissionen har med føje støttet den tankegang, den har fulgt
i den anfægtede beslutning, på denne manglende præcision, der påvirker oplysningerne fremlagt af Ryanair.
Hvad for det tredje angår henvisningen i den anfægtede beslutning til Ryanairs opfølgning på erhvervelsen af selskabet Buzz,
der var KLM’s datterselskab (betragtning 1134 til den anfægtede beslutning; jf. præmis 397 ovenfor), skal det bemærkes, at
parterne begge har anerkendt, at denne erhvervelse ikke var af samme art som den planlagte erhvervelse af Aer Lingus. Det
er netop løsningen fastsat i den anfægtede beslutning, der viser forskellene mellem disse to operationer (fjernelsen af mærket
Buzz, tilbagelevering af flyene, ophævelse af de fleste ruter). Den øgede effektivitet, som Ryanair har påberåbt sig på grundlag
af dette eksempel, er således støttet på et tilfælde, hvor Ryanairs økonomiske model blev anvendt fuldstændigt på det erhvervede
selskab.
Hvad for det fjerde angår rækkevidden af sagsøgerens tilsagn ved dets OPA om nedsættelse af Aer Lingus’ priser, fjernelse
af brændstoftillæggene, opretholdelsen af antallet af flyvninger og forbedring af servicen (betragtning 1134 til den anfægtede
beslutning; jf. præmis 398 ovenfor) kan et løfte, således som Kommissionen har gjort gældende i sine processkrifter, uden
at sagsøgeren har anfægtet dette, om at påtage sig en given adfærd for et ubestemt og potentielt meget kort tidsrum hverken
anses for øget effektivitet eller som et bevis for en eksisterende øget effektivitet.
Hvad for det femte angår den øgede effektivitet vedrørende en eventuel nedsættelse af reklameomkostningerne (betragtning 1136
til den anfægtede beslutning; jf. præmis 399 ovenfor) rejser sagsøgerens kritik ikke tvivl om omfanget af den frygt, der er
fremlagt i den anfægtede beslutning. Såfremt Ryanair har til hensigt at opretholde politikken med differentiering af Aer Lingus
hvad angår mærke og kvalitet, skal Aer Lingus nemlig forfølge sin egen differentierede markedsføringsstrategi. Et sådant valg
kunne rent faktisk nødvendiggøre en opretholdelse af reklameudgifterne for at sikre, at kunderne ikke sammenblander de to
selskaber.
Hvad for det sjette angår udgifterne til egne fly (betragtning 1137 og 1138 til den anfægtede beslutning; jf. præmis 400 ovenfor)
har Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslået, at det er sandsynligt, at Ryanair hvad angår anvendelsen af de optioner,
som selskabet har til at købe fly til priser, der er lavere end markedsprisen, udnytter disse optioner til at forny sin flyflåde.
Såfremt Ryanair planlagde at opnå en umiddelbar fortjeneste ved at sælge nye fly til et andet luftfartsselskab eller at overføre
disse optioner til Aer Lingus for at forny dette selskabs flyflåde, ville lejlighedsomkostningerne ved den alternative anvendelse
af flyene præcist modsvare den øgede effektivitet, som ville blive ophævet heraf. Kommissionen har ligeledes bemærket, at
selv om de to foregående tilfælde ikke blev realiseret, forekom de anvendte hypoteser for at opgøre udgifterne til egne fly
»overordentligt optimistiske«, idet de var støttet på muligheden for at sælge Aer Lingus’ flåde til dens bogførte værdi.
Sagsøgerens kritik rejser ikke tvivl om denne analyses rigtighed. Hvad angår muligheden for ikke at udnytte disse optioner
forelå denne mulighed naturligvis, men Ryanair ville i så fald gå glip af en eventuel gevinst. Hvad angår sagsøgerens ønske
om, at Kommissionen godtgør, at betingelserne i aftalen indgået med Boeing gav Ryanair mulighed for at udnytte disse »uønskede
optioner« og videresælge flyene på det frie marked, eller at det rent faktisk valgte at udnytte disse optioner for således
at konkurrere med Boeing på markedet for nye fly, er det vanskeligt at forstå, hvorfor denne godtgørelse kræves. Kommissionen
har nemlig blot anført de forskellige løsninger, Ryanair har, såfremt selskabet beslutter at udnytte sine optioner, idet den
har bemærket, at disse optioner oprindeligt blev udarbejdet for at forny Ryanairs flåde. Endelig har sagsøgeren ikke anført,
hvorledes Kommissionens kritik hvad angår den optimistiske karakter af salget af Aer Lingus’ flåde til dens bogførte værdi
er urigtig, blot fordi selskabet har erfaring på området.
Hvad for det syvende angår lufthavnsafgifter og udgifter til jordoperationer (betragtning 1139 til den anfægtede beslutning;
jf. præmis 401 ovenfor) skal det i lighed med Kommissionens opfattelse fastslås, at denne i den anfægtede beslutning blot
har bemærket, at »omkostningsnedsættelsen, der følger af overførelsen af Aer Lingus’ tjenester til sekundære lufthavne, ikke
i sig selv udgør øget effektivitet«. Dette kan forstås ved Kommissionens eksempel, som henviser til, at Ryanair navnlig har
gjort gældende, at selskabet havde indgået en aftale med Bergamo lufthavn, hvorefter sidstnævnte opkræver en afgift pr. passager,
der er klart lavere end den, der opkræves hos Aer Lingus for at betjene Milano. Bergamo er imidlertid en sekundær lufthavn,
der ikke betjenes af Aer Lingus, hvorfor den påståede øgede effektivitet kun kan opnås ved at overføre Aer Lingus nuværende
flydestinationer til Milano-Linate og Milano-Malpensa til Bergamo. Under hensyn til nødvendigheden af denne ændring i Aer
Lingus’ tjenesteudbud har Kommissionen således med føje i den anfægtede beslutning bestridt, at der findes en sådan øget effektivitet.
Hvad for det ottende angår betydningen af Ryanairs mere eller mindre store aktiepost i Aer Lingus (betragtning 1140 til den
anfægtede beslutning; jf. præmis 402 ovenfor) har Kommissionen med føje i den anfægtede beslutning i det væsentlige fastslået,
at en aktieandel på mindre end 100% ville gøre gennemførelsen af den påståede øgede effektivitet vanskeligere under hensyn
til den anmeldte fusions »fjendtlige karakter«. Den modstand, der kunne forventes fra Aer Lingus’ aktionærer, der ikke ville
acceptere Ryanairs kontrolovertagelse, og hvoriblandt nogle, herunder den irske stat og Aer Lingus’ personale, kunne have
en betydelig aktiepost i Aer Lingus, risikerer nemlig at forsinke eller rejse tvivl om visse beslutninger, som Ryanair kunne
vedtage for at nedbringe omkostningerne.
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens kritikpunkter om den påståede øgede effektivitets påviselighed skal forkastes.
2.
Dele af den påståede øgede effektivitets fusionsspecificitet
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens konklusion om, at dele af den øgede effektivitet, såsom nedsættelse af personaleomkostninger,
en bedre udnyttelse af flyene samt nedsættelse af brændstof- og distributionsomkostninger, »sandsynligvis ikke er fusionsspecifikke«
og kunne opnås af Aer Lingus uafhængigt af fusionen (betragtning 1143-1145 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren har anerkendt,
at Aer Lingus’ enhedsomkostninger er faldet siden 2001, men Ryanair har bemærket, at det fremgår af den sidste situationsrapport
fra Aer Lingus, at selskabets omkostninger er øget. Endvidere er Aer Lingus’ omkostninger vedblivende mærkbart højere end
Ryanairs, og forskellen stiger. Aer Lingus kunne uden fusionen ikke drage fordel af stordriftsfordele forbundet med Ryanairs
overtagelse af selskabet. Eftersom antallet af fly, som Aer Lingus har rådighed over, ikke er steget i de seneste fem år,
kan det med rimelighed formodes, at Aer Lingus hverken kunne eller ville vokse hurtigt for at operere i samme omfang som Ryanair.
Dele af den øgede effektivitet, der ikke er forbundet med størrelsen, såsom nedsat rotationstid i Dublin lufthavn, er i stort
omfang fusionsspecifikke, eftersom Aer Lingus ikke havde forsøgt at opnå kortere rotationstider (jf. Ryanairs svar af 25.1.2007
på Kommissionens anmodning om oplysninger i henhold til fusionsforordningens artikel 11). I modsætning til hvad Kommissionen
har fastslået, har den konkurrence, Ryanair udøver på Aer Lingus, ikke i sig selv udgjort et incitament for sidstnævnte til
at forblive en effektiv operatør.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Det følger af retningslinjernes punkt 85, at effektivitetsgevinster er relevante for vurderingen af konkurrencen, når de direkte
skyldes den anmeldte fusion og ikke kan realiseres i tilsvarende omfang gennem mindre konkurrenceskadelige foranstaltninger.
Under disse omstændigheder anses effektivitetsgevinsterne for at være foranlediget af fusionen og dermed fusionsspecifikke.
Fusionsparterne skal i rimelig tid give alle de relevante oplysninger, der er nødvendige for at bevise, at der ikke findes
realistiske, opnåelige og mindre konkurrenceskadelige foranstaltninger end den anmeldte fusion. Kommissionen ser kun på alternativer,
der er rimelig praktiske i den erhvervssituation, som fusionsparterne står over for, idet den tager hensyn til erhvervspraksis
inden for den pågældende sektor.
Kommissionen har i den anfægtede beslutning bemærket, at dele af den påståede øgede effektivitet, såsom nedsættelse af personaleomkostninger,
en bedre udnyttelse af flyene samt nedsættelse af brændstof- og distributionsomkostningerne, ligeledes kunne realiseres af
Aer Lingus uden den planlagte operation (den anfægtede beslutnings afsnit 7.10.4.3).
Sagsøgeren har for at anfægte denne konstatering blot gjort gældende, at det følger af Aer Lingus’ sidste situationsrapport
af 30. august 2007, at denne virksomheds omkostninger er stigende, og at de under alle omstændigheder er højere end Ryanairs.
Den planlagte fusion giver Aer Lingus mulighed for at få gavn af større stordriftsfordele, end selskabet kunne opnå uden denne
operation.
Det skal dog fastslås, at sagsøgerens første argument ikke kan tiltrædes, idet det ikke kan foreholdes Kommissionen, at den
med henblik på vedtagelsen af den anfægtede beslutning den 27. juni 2007 ikke har taget hensyn til resultater, der først blev
offentliggjort den 31. august 2007. Som sagsøgeren i øvrigt har anerkendt, har Kommissionen følgelig med føje i den anfægtede
beslutning lagt vægt på, at »Aer Lingus siden 2001 ha[vde] udviklet en bekræftet evne til at nedsætte sine enhedsomkostninger«.
Endvidere rejser argumentet om stordriftsfordele, som Ryanair har påberåbt sig, ikke tvivl om begrundelsen for Kommissionens
konstatering, som snarere fremhæver effektiviteten af Aer Lingus’ kombination af pris og kvalitet.
Følgelig må kritikpunkterne om visse af de påståede effektivitetsgevinster fusionsspecificitet forkastes.
3.
Fordelene for forbrugerne
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionen har anerkendt, at der er en forbindelse mellem de faste udgifter ved at gå ind på
en rute og det indtjeningsniveau, ovenover hvilket en indgang bliver rentabel, samt den øgede konkurrence, som en sådan tilgang
kan skabe på en given rute (betragtning 1147 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har følgelig med urette fastslået,
at »den påståede øgede effektivitet på de faste omkostninger ikke påvirker Ryanairs beslutninger om prisfastsættelse på de
eksisterende flyvninger« (betragtning 1148 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har herved ikke taget hensyn til, at
de faste omkostninger i luftfartsindustrien hurtigt påvirker beslutninger om marginalproduktion og antallet af flyvninger.
Ryanair er kendt for at have lave driftsomkostninger og for at overføre disse omkostningers lave niveau på de priser, forbrugerne
tilbydes. Endvidere skal tjenesteyderne i luftfartsindustrien foretage hyppige kortvarige tilpasninger af kapaciteten og flyveplanerne,
hvilket Aer Lingus’ omkostningsstruktur ikke giver mulighed for. Kommissionen har ligeledes med urette anført, at »fordelene
for kunderne følgelig ikke er umiddelbare, men betinget af en række begivenheder og derfor betydeligt mindre sikre end en
påvirkning af priserne som følge af en nedsættelse af marginalomkostningernes (som fremmer umiddelbare prisnedsættelser)«
(betragtning 1148 til den anfægtede beslutning). En sådan konklusion er hverken begrundet eller understøttet af beviser og
er i strid med Ryanairs erfaring.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede
beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Hvad angår fordelen for forbrugerne er det i retningslinjernes punkt 79 anført, at det relevante udgangspunkt for vurdering
af effektivitetsgevinster er, at forbrugerne ikke vil blive stillet ringere som følge af fusionen. Effektivitetsgevinsterne
bør derfor være betydelige, bør kunne realiseres rettidigt og bør principielt gavne forbrugerne på de relevante markeder,
hvor det ellers er sandsynligt, at der ville opstå konkurrencemæssige problemer.
Det følger i den forbindelse af retningslinjernes punkt 80, at fusioner kan give anledning til forskellige typer effektivitetsgevinster,
der kan medføre lavere priser eller andre fordele for forbrugerne. F.eks. kan omkostningsbesparelser i produktionen eller
distributionen give den fusionerede virksomhed mulighed for og incitament til at tage lavere priser efter fusionen. Da det
er nødvendigt at fastslå, om effektivitetsgevinsterne vil medføre nettofordele for forbrugerne, er det mere sandsynligt, at
omkostningsbesparelser, der medfører en reduktion i de variable eller marginale omkostninger, vil være relevante for vurderingen
af effektivitetsgevinsterne end en reduktion i de faste omkostninger, da det principielt er mere sandsynligt, at de førstnævnte
medfører lavere forbrugerpriser. Omkostningsreduktioner, der blot skyldes konkurrencebegrænsende reduktion af produktionen,
kan ikke betragtes som effektivitetsgevinster til gavn for forbrugerne.
Endvidere følger det af retningslinjernes punkt 84, at den fusionerede virksomheds incitament til at lade effektivitetsgevinsterne
komme forbrugerne til gode ofte er afhængigt af, om de øvrige virksomheder på markedet eller potentielle nye virksomheder
udøver et konkurrencemæssigt pres. Jo større de mulige negative virkninger er for konkurrencen, desto mere må Kommissionen
sikre sig, at de fremførte effektivitetsgevinster er betydelige, at de sandsynligvis vil blive realiseret, og at de i tilstrækkeligt
omfang vil komme forbrugerne til gode. Det anføres herom i retningslinjerne, at det er højst usandsynligt, at en fusion, som
medfører en markedsstilling, der nærmer sig et monopol, eller en tilsvarende markedsmagt, kan erklæres forenelig med fællesmarkedet
med den begrundelse, at effektivitetsgevinsterne vil være tilstrækkelige til at opveje dens potentielle konkurrenceskadelige
virkninger.
Kommissionen har i den anfægtede beslutning som svar på Ryanair påstand om, at nedsættelsen af omkostningerne til drift af
maskinerne påvirker luftfartsselskabets »marginale« beslutning om at tilbyde flyvebetjening på en bestemt rute, anerkendt,
at nedsættelsen af de faste udgifter ved at gå ind på en rute mindskede det indtjeningsniveau, hvorefter tilgangen er rentabel,
og at denne tilgang ville øge konkurrencen på en given rute (betragtning 1146 og 1147 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har herefter undersøgt graden af sikkerhed for og hurtigheden af overførslen af disse fordele på forbrugerne
for at bemærke, at den øgede effektivitet på de faste udgifter ikke påvirker Ryanairs beslutninger om prisfastsættelse på
de eksisterende flyvninger. Ifølge Kommissionen vil fordelene for kunderne kun blive realiseret, hvis Ryanair vælger at øge
antallet af flyvninger på de eksisterende ruter eller åbne en ny rute, som ikke er bæredygtig, før de faste udgifter nedsættes,
men som bliver det efter fusionen. Selv om den øgede effektivitet blev opnået, ville fordelene for kunderne følgelig ikke
være umiddelbare, men betinget af en række begivenheder og dermed væsentligt mindre sikre end en påvirkning af priserne som
følge af en nedsættelse af marginalomkostningerne, som ville fremme umiddelbare prisnedsættelser (betragtning 1148 til den
anfægtede beslutning).
Kommissionen har endvidere bemærket, at det forhold, at Ryanair udelukkende har gjort gældende, at Aer Lingus’ omkostninger
kan bringes ned på Ryanairs eget niveau, ikke gør nogen forskel i forhold til situationen før fusionen, eftersom Ryanairs
»rentabilitetstærskel« og omfanget af rentable ruter ikke ville blive ændret, selv om den samlede øgede effektivitet blev
opnået (betragtning 1149 til den anfægtede beslutning). På de eksisterende ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, ligger
den umiddelbare virkning af fusionen derimod i, at Ryanairs og Aer Lingus’ beslutninger vedrørende priser og indtjening samordnes.
Den fusionerede enhed har ved at forudsætte en politik med profitmaksimering enhver interesse i at øge sine priser på disse
ruter, idet den nye enhed har meget store markedsandele, og enhver overflyttelse af passagerer mellem mærkerne Ryanair og
Aer Lingus ville hovedsageligt forblive inden for denne enhed, navnlig hvad angår de ruter, der vil ændres fra duopol til
monopol (betragtning 1150 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har anerkendt, at denne virkning i teorien kunne opvejes, såfremt den øgede effektivitet på de faste udgifter
berettigede, at Ryanair tilføjer yderligere flyvninger på de pågældende ruter, hvilket efterfølgende skulle trække priserne
ned. Kommissionen har imidlertid fastslået, at det, eftersom den nye enhed havde ekstremt store markedsandele, der ofte nærmest
var et monopol, og på baggrund af, at den påståede øgede effektivitet i stort omfang ville være tilknyttet mærket Aer Lingus,
var højst usandsynligt, at denne øgede effektivitets virkning i retning af prisnedsættelser var tilstrækkelig til at vende
de prisstigninger, der fulgte af den horisontale overlapning og af det af fusionen følgende konkurrencetab (betragtning 1150
til den anfægtede beslutning).
Det skal i den forbindelse i lighed med Kommissionens opfattelse bemærkes, at Ryanair ikke har bestridt vurderingen af, at
en eventuelt øget effektivitet ikke ville overføres på forbrugerne, når der tages hensyn til den nye enheds meget store markedsandele
på hovedparten af de ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden. Selv om Ryanairs påstand om, at alle omkostningsbesparelserne
ville blive anvendt til at sænke priserne for at øge volumen, forudsættes godtgjort, ville Ryanairs egentlige prioritet fortsat
være at maksimere overskuddet. På markeder, hvor enhver konkurrence er fjernet efter fusionen, er det uden tvivl langt mere
rentabelt ikke at lade forbrugerne få gavn af den påståede nedsættelse af Aer Lingus’ faste udgifter.
Følgelig skal kritikpunkterne om fordelen for forbrugerne forkastes.
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens kritikpunkter om den øgede effektivitets påviselighed, fusionsspecificitet og
gavn for forbrugerne alle skal forkastes. Det fjerde anbringende skal således forkastes i det hele, eftersom sagsøgeren ikke
har godtgjort, at Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning er urigtig hvad angår de tre kumulative betingelser for
at fastlægge de omstændigheder, hvorunder Kommissionen kan tage hensyn til øget effektivitet ved vurderingen af en fusion.
4.
Konklusionen på analysen af fusionens konkurrencemæssige virkninger
Det følger af analysen af de første fire anbringender, at sagsøgeren ikke har fremsat noget argument, der kan rejse tvivl
om Kommissionens konstateringer i den anfægtede beslutning, hvorefter gennemførelsen af fusionen ville hæmme den effektive
konkurrence betydeligt, fordi den skaber en dominerende stilling på flere markeder fra eller til Dublin, Cork og Shannon.
Disse dominerende stillinger er enten monopolistiske eller næsten monopolistiske eller meget betydelige, og de er i sig selv
tilstrækkelige til at godkende Kommissionens konklusion om, at gennemførelsen af fusionen skal erklæres uforenelig med fællesmarkedet.
Følgelig skal det femte og sidste anbringende om tilsagnene undersøges.
E –
Det femte anbringende om vurderingen af tilsagnene
1.
Indledende bemærkninger
De rammer for analysen, der gælder for tilsagnene, skal erindres, inden indholdet af de i denne sag omstridte tilsagn undersøges.
a)     Rammerne for analysen af tilsagnene
Fusionskontrol har til formål at give de omhandlede virksomheder den fornødne forudgående godkendelse før gennemførelsen af
enhver fusion med fællesskabsdimension. I forbindelse med denne kontrol kan virksomhederne foreslå tilsagn med henblik på
at opnå en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet (Rettens dom af 9.9.2008, sag T-212/03, MyTravel
mod Kommissionen, Sml. II, s. 1967, præmis 116-118).
Afhængigt af stadiet for den administrative procedure skal de afgivne tilsagn enten give Kommissionen mulighed for at fastslå,
at den anmeldte fusion ikke længere rejser alvorlig tvivl om dens forenelighed med fællesmarkedet på tidspunktet for den indledende
undersøgelse (fusionsforordningens artikel 6), eller at der er taget hensyn til de indsigelser, der blev rejst under den indgående
undersøgelse (fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, sammenholdt med artikel 8, stk. 2). Disse tilsagn gør det således først
og fremmest muligt at undgå at indlede en indgående undersøgelsesfase eller at undgå efterfølgende at vedtage en beslutning,
der erklærer fusionen for uforenelig med fællesmarkedet (jf. dommen i sagen MyTravel mod Kommissionen, nævnt i præmis 448
ovenfor).
Fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, giver nemlig Kommissionen mulighed for at ledsage en beslutning, der erklærer en fusion
for forenelig med fællesmarkedet i henhold til det kriterium, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 2, stk. 2, af betingelser
og påbud med det formål at sikre, at de berørte virksomheder overholder de tilsagn, de afgav over for Kommissionen med henblik
på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet (jf. dommen i sagen MyTravel mod Kommissionen, nævnt i præmis 448 ovenfor).
Henset såvel til betydningen af de økonomiske interesser og til den industrielle eller erhvervsmæssige betydning, der knytter
sig til denne type transaktioner, som til de beføjelser, som Kommissionen har på området, har de berørte virksomheder interesse
i at gøre administrationens arbejde nemmere. Af samme grund er Kommissionen ligeledes forpligtet til at udvise den største
omhyggelighed ved udøvelsen af sin fusionskontrol (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning dommen i sagen MyTravel mod
Kommissionen, nævnt i præmis 448 ovenfor, præmis 119).
Det skal ligeledes bemærkes, at Kommissionen som led i fusionskontrollen kun har beføjelse til at acceptere tilsagn, der kan
gøre den anmeldte transaktion forenelig med fællesmarkedet (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning dommen i sagen General
Electric mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 555).
Det skal i den forbindelse fastslås, at tilsagn, der foreslås af den ene af fusionsparterne, kun opfylder dette kriterium,
såfremt Kommissionen med sikkerhed kan konkludere, at tilsagnene kan iværksættes, og at den afhjælpning, der vil opstå som
følge heraf, er tilstrækkelig levedygtige og holdbare til at forhindre, at en dominerende stilling skabes eller styrkes, eller
at der inden for en forholdsvis nær fremtid opstår hindringer for en effektiv konkurrence, hvilket det netop er formålet med
tilsagnene at forebygge (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning og under hensyntagen til, at den i denne sag foreslåede
afhjælpning ikke fuldstændigt var af strukturel art, dommen i sagen General Electric mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor,
præmis 555).
Det følger endvidere af artikel 19, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse
af fusionsforordningen (EUT L 133, s. 1), at tilsagn, som de deltagende virksomheder har tilbudt at afgive over for Kommissionen
i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, skal afgives senest 65 arbejdsdage efter den dato, hvor proceduren
blev indledt. Når fristen for vedtagelse af en beslutning vedtaget i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, forlænges,
forlænges perioden på 65 arbejdsdage automatisk med et tilsvarende antal arbejdsdage. I denne sag udløb fristen i henhold
til artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004 den 3. maj 2007 (betragtning 1237 til den anfægtede beslutning).
Hvad angår for sent afgivne tilsagn følger det af punkt 43 i meddelelse fra Kommissionen om løsninger, der er acceptable i
henhold til den gamle fusionsforordning og Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 (EFT 2001 C 68, s. 3, herefter »løsningsmeddelelsen«),
hvis løsninger Kommissionen har gentaget i denne sag hvad angår fusionsforordningen og forordning nr.  802/2004, at parterne
i en anmeldt fusion kan regne med, at Kommissionen tager hensyn til sådanne tilsagn, såfremt to betingelser er opfyldt, nemlig
dels, at disse tilsagn klart, og uden at det er nødvendigt med yderligere undersøgelser, løser de i forvejen påviste konkurrenceproblemer,
dels at der er tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om disse tilsagn (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning
dommen i sagen EDP mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 163, og i sagen MyTravel mod Kommissionen, nævnt i
præmis 448 ovenfor, præmis 127).
b)     Beskrivelse og vurdering af tilsagnene af 3. maj 2007
Kommissionen har i betragtning 1153 til den anfægtede beslutning anført, at Ryanair under den administrative procedure fremlagde
en række tilsagn: den 29. november 2006 »de indledende fase I-tilsagn«, den 14. december 2006 »de ændrede fase I-tilsagn«,
den 17. april 2007, som svar på klagepunktsmeddelelsen, »de indledende fase II-tilsagn«, og den 3. maj 2007, ifølge Kommissionen,
»de endelige tilsagn« (herefter »tilsagnene af 3. maj 2007«).
Kommissionen har bemærket, at tilsagnene af 3. maj 2007 fremgik af flere dokumenter, nemlig dels en »skrivelse om tilsagn«,
som indeholdt en beskrivelse af de foreslåede tilsagn og generelle kommentarer til undersøgelsen samt disse tilsagns passende
art, dels et bilag svarende til formatet for Kommissionens modeller på tilsagn, som beskriver »detaljerne i mekanismerne i
tilsagn nr. 2« (betragtning 1162 til den anfægtede beslutning).
Ifølge beskrivelsen i den anfægtede beslutning (betragtning 1164 til den anfægtede beslutning) kan det væsentlige indhold
i de foreslåede tilsagn resumeres ved at sondre mellem tilsagn vedrørende slot-tiderne (de første fire foranstaltninger) og
tilsagn, der ikke har nogen forbindelse til slot-tiderne (de sidste to foranstaltninger).
–        For det første har Ryanair givet tilsagn om at frigive nogle slot-tider på ruten til og fra London-Heathrow som led i en »lejeaftale«,
idet disse slot-tider udelukkende er forbeholdt British Airways og Air France (jf. ligeledes fodnote 1410 indsat under betragtning
1164 til den anfægtede beslutning).
–        For det andet har Ryanair givet tilsagn om, om nødvendigt, at frigive slot-tider på andre ruter, hvor tjenesterne overlapper
hinanden, til og fra Dublin (hvilket ifølge sagsøgeren giver luftfartsselskaberne mulighed for at udnytte et vist antal maskiner
baseret i Dublin), og selskabet har endvidere foreslået om nødvendigt at frigive et tilsvarende antal slot-tider i bestemte
bestemmelseslufthavne for de ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden.
–        For det tredje har Ryanair givet tilsagn om, om nødvendigt, at frigive slot-tider på ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden,
til og fra Cork og Shannon (der er tale om hverdagsslot-tider i Cork og Shannon og et tilsvarende antal slot-tider i London-Stansted
for fly til London-Stansted samt slot-tider for ruten til Cork og til Liverpool for at lette adgangen til ruterne Cork-Manchester
og Cork-Liverpool).
–        For det fjerde har Ryanair i sin »skrivelse om tilsagn« foreslået »ikke at afslutte købet af Aer Lingus«, før selskabet fandt
en »køber«, der forpligtede sig til at optage slot-tiderne for driften af maskiner baseret i Dublin.
–        For det femte har Ryanair givet tilsagn om straks at nedsætte Aer Lingus’ kortdistancepriser med i hvert fald 10%, straks
at fjerne de brændstoftillæg, Aer Lingus anvender på sine langdistanceflyvninger, at bevare mærket Aer Lingus og at opretholde
en drift af Aer Lingus, der er adskilt fra dets egen.
–        For det sjette har Ryanair givet tilsagn om dels ikke at øge antallet af flyvninger på de omhandlede ruter, hvor tjenesterne
overlapper hinanden, hvis der er nye luftfartsselskaber, som forsøger at etablere sig på ruten, ud over Ryanairs og Aer Lingus’
fælles flyvninger på hver enkelt rute i en periode, der strækker sig over seks sæsoner i International Air Transport Association
(IATA) efter fusionens gennemførelse. Ryanair forpligter sig også til ikke at begrænse antallet af flyvninger på disse ruter
»medmindre de ikke er rentable eller ophører med at være det« (fastfrysning af antallet af flyvninger).
Kommissionen har herefter bemærket, at den havde tilsendt tilsagnene af 3. maj 2007 til tredjeparter i en ikke-fortrolig version
bilagt et spørgeskema for at give dem mulighed for at fremsætte deres synspunkter og afklare visse faktuelle spørgsmål (f.eks.
hvad angår den tilstrækkelige rækkevidde af løsningen eller sandsynligheden for en tilgang udløst af disse tilsagn) (betragtning
1165 til den anfægtede beslutning).
Endelig har Kommissionen fremlagt resultatet af sin vurdering af tilsagnene af 3. maj 2007 (betragtning 1166-1234 til den
anfægtede beslutning), inden den har fastslået, at de »ikke [var] tilstrækkelige til at forhindre en signifikant begrænsning
af effektiv konkurrence, og [at de] dermed ikke [kunne] gøre den foreslåede fusion forenelig med fællesmarkedet« (betragtning
1235 til den anfægtede beslutning).
For det første har Kommissionen bemærket, at tilsagnene om 3. maj 2007 var fremsat lidet klart og ofte selvmodsigende (den
anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1). Ifølge Kommissionen var det som følge af deres mangel på klarhed hverken muligt at iværksætte
dem eller at anvende dem, idet tilsagnene af 3. maj 2007 ikke overholdt minimumskravene fastsat i løsningsmeddelelsen og i
dommen i sagen General Electric mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor (præmis 555).
Kommissionens bemærkninger herom vedrører tilsagnenes udformning (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1.1), tilsagnenes mangel
på klarhed om den »egnede køber« (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1.2), mekanismerne for afståelse af slot-tider (den
anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1.3) og beskrivelsen af »tilsagn 1« (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1.4).
For det andet har Kommissionen undersøgt indholdet af tilsagnene af 3. maj 2007, inden den har fastslået, at de ikke kunne
fjerne de identificerede konkurrencemæssige problemer (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.2), Kommissionen har i det væsentlige
kritiseret, at de planlagte tilsagn ikke udgjorde et aktivitetsophør, der var nødvendigt i denne sag, men hovedsageligt en
»løsning forbundet med adgang« defineret i overensstemmelse med den model, der var vedtaget i tidligere sager om luftfartsselskaber.
Følgende grunde angives i den anfægtede beslutning:
–        Hvad angår slot-tiderne på ruterne, hvor tjenesterne overlapper hinanden til og fra Dublin, Cork og Shannon (den anfægtede
beslutnings afsnit 8.2.2.1), viser Kommissionens undersøgelse og høringen af markedets aktører om tilsagnene af 3. maj 2007,
at der på langt hovedparten af de identificerede ruter ikke forelå en tilstrækkelig indikation for tilgang, og at dette tilbud
af slot-tider ikke genskabte konkurrencen på en betydelig del af de ca. 30 berørte ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden.
Kommissionen har herved bemærket, at forslaget om en »egnet køber« ikke kan løse den manglende udsigt til tilgang (betragtning
1197 og 1198 til den anfægtede beslutning), at rækkevidden af de foreslåede tilsagn var utilstrækkelig, idet overbelastningen
af lufthavnene ikke var den væsentligste hindring for at gå i direkte konkurrence med Ryanair-Aer Lingus-koncernen (betragtning
1199-1206 til den anfægtede beslutning), at tilsagnene ikke vedrørte slot-tider på vigtige bestemmelseslufthavene som Roissy-Charles-de-Gaulle,
Frankfurt-am-Main, Bruxelles, Milano-Linate eller Milano-Malpensa (betragtning 1207-1209 til den anfægtede beslutning), at
tilsagnene udelukkende kunne give mulighed for en »fragmenteret tilgang«, der var mindre egnet til at genskabe en effektiv
konkurrence (betragtning 1210-1212 til den anfægtede beslutning), og at tilsagnene så bort fra den nytilkomnes driftsmodel
(betragtning 1213-1215 til den anfægtede beslutning).
–        Hvad angår slot-tiderne på ruten Dublin-London (Heathrow) (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.2.2) bekræftede høringen af
markedets aktører Kommissionens analyse, hvorefter British Airways og Air France samt i hvert fald en af deres konkurrenter
var interesserede i at opnå disse slot-tider og i at udvide deres nuværende aktiviteter på denne rute. Kommissionen har, selv
om de tilbudte slot-tider som følge af en eksklusivitetsklausul for British Airways og Air France ikke ville medføre nye tilgange,
anerkendt, at dette tilbud om slot-tider ved indrømmelse af afståelsen heraf sandsynligvis ville medføre en udvidelse fra
konkurrenterne på denne rute, og de kunne udøve et vist konkurrencepres på Ryanair-Aer Lingus-koncernen på ruten Dublin-London
(betragtning 1216 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har imidlertid af flere grunde udtrykt tvivl om, at disse tilsagn
er tilstrækkelige og effektive: Det er vanskeligt at afgøre, om disse luftfartsselskaber kan tilbyde lavprisydelser, der kan
sammenlignes med de af Ryanair tilbudte, som kan være tilstrækkelige til at erstatte bortfaldet af konkurrencepresset udøvet
af Aer Lingus (betragtning 1217 til den anfægtede beslutning), det er usikkert, om antallet af flyvninger tilbudt af de pågældende
to selskaber er tilstrækkeligt til at udøve et pres på den nye enhed (betragtning 1218 til den anfægtede beslutning), og disse
tilsagn mangler klarhed (betragtning 1219 til den anfægtede beslutning).
–        Hvad angår de tilsagn, der ikke har nogen forbindelse med slot-tiderne (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.2.3), der består
i en umiddelbar nedsættelse med i hvert fald 10% af billetpriserne på Aer Lingus’ kortdistanceflyvninger, i en umiddelbar
ophævelse af brændstoftillægget på langdistanceflyvninger, i »fastfrysning af antallet af flyvninger« og i opretholdelsen
i driften af to forskellige mærker, har Kommissionen fastslået, at de ikke direkte ville løse nogen af de identificerede konkurrencemæssige
problemer, og at de stillede talrige spørgsmål om deres opfølgning og om den praktiske mulighed for opfølgning.
Kommissionen har endvidere bemærket, at det var vanskeligt at afgøre, om de foreslåede tilsagn kunne iværksættes uden samtykke
fra Aer Lingus’ andre aktionærer (den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.2.4). Kommissionen har særligt fastslået, at der var
betydelig retlig tvivl om Ryanairs muligheder for at opgive Aer Lingus’ slot-tider i Heathrow, eftersom luftfartsselskabets
vedtægter giver den irske regering visse vetorettigheder, som giver regeringen mulighed for at blokere en overførsel af slot-tider.
c)     Beskrivelsen og vurderingen af udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
Kommissionen har bemærket, at der den 29. maj 2007 blev afholdt et møde som telefonkonference, hvorunder Ryanair blev oplyst
om resultaterne af høringen af markedets aktører vedrørende tilsagnene og om Kommissionens foreløbige vurdering af tilsagnene
af 3. maj 2007 (betragtning 1153 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har bemærket, at Ryanair efter dette møde og
de efterfølgende supplerende diskussioner den 1. juni 2007 fremsatte et udkast til bearbejdede tilsagn, som i den anfægtede
beslutning er omtalt som et »udkast til ændrede endelige tilsagn« (herefter »udkastet til tilsagn af 1. juni 2007«). Kommissionen
har præciseret, at de foreslåede ændringer ifølge Ryanair »tager fat på« de identificerede mangler hvad angår tilsagnene af
3. maj 2007 (betragtning 1236 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 udtrykkeligt blev meddelt som
en foreløbig udgave uden underskrift og uden overholdelse af formkravene, der foreskrives i artikel 20 i forordning nr. 802/2004.
Kommissionen har følgelig fastslået, at den ikke var forpligtet til at vurdere dem i den anfægtede beslutning, eftersom Ryanair
ikke formelt havde fremsat nye tilsagn (betragtning 1237 til den anfægtede beslutning).
Under alle omstændigheder var disse tilsagn ifølge Kommissionen, selv om udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 var blevet tilsendt
korrekt, alligevel ikke tilstrækkelige til, at den på baggrund af de oplysninger, den allerede havde, kunne fastslå, at tilsagnene
fuldstændigt og utvetydigt løste de identificerede konkurrencemæssige problemer. Kommissionen har nemlig fastslået, at fristen
for at meddele tilsagn i henhold til forordning nr. 802/2004 udløb den 3. maj 2007. Endvidere er det Kommissionens opfattelse,
at tilsagnene, uanset at Kommissionen i særlige tilfælde kan godkende ændringer af fremlagte løsningsforslag, også selv om
det ikke længere er muligt at foretage en ny høring af aktørerne på markedet, skal løse alle de identificerede problemer på
en klar måde (betragtning 1237 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har særligt bemærket, at udkastet til tilsagn af
1. juni 2007 fortsat var støttet på afståelsen af slot-tider og ikke indeholdt nye forhold, der kunne påvirke de øvrige identificerede
adgangshindringer og således kunne give Kommissionen mulighed for at genoverveje de negative resultater af høringen af markedets
aktører hvad angår sandsynligheden for en ny reel tilgang. Endvidere var den sikrede rækkevidde af en ny tilgang ifølge Kommissionen
fortsat utilstrækkelig, eftersom tilsagnene kun forudså én nytilkommen »egnet køber« med et større, men fortsat utilstrækkeligt
antal fly. Kommissionen har endvidere bemærket, at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 heller ikke forudså afståelsen af
slot-tider i alle de pågældende bestemmelseslufthavne, særligt slot-tider i de overbelastede lufthavne, og at andre uløste
problemer særligt vedrørte den retlige usikkerhed omkring slot-tiderne i London-Heathrow lufthavn og iværksættelsen af bestemmelserne
om den »egnede køber« (betragtning 1238 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har følgelig i den anfægtede beslutning fastslået, at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, uanset om det var
blevet korrekt meddelt, ikke havde givet den mulighed for med den påkrævede grad af sikkerhed og uden at foretage en ny høring
af markedets parter at fastslå, at disse tilsagn, når de blev iværksat, ville løse de identificerede konkurrencemæssige problemer,
som den planlagte fusion forårsagede, tilstrækkeligt (betragtning 1239 til den anfægtede beslutning).
Sagsøgeren har for at anfægte denne analyse i det væsentlige bemærket, at selskabet havde foreslået fem rækker af tilsagn
under den administrative procedure, henholdsvis den 29. november og den 14. december 2006, den 17. april, den 3. maj og den
1. juni 2007. De to sidste rækker af tilsagn består for den førstes vedkommende i adfærdstilsagn, som omfatter en nedsættelse
af Aer Lingus’ billetpriser med 10%, ophævelsen af Aer Lingus’ brændstoftillæg, opretholdelsen af antallet af flyvninger på
de eksisterende ruter, medmindre de ikke længere er rentable, og ingen øgning af antallet af flyvninger på ruter, der drives
af en nytilkommen, for den andens vedkommende i tilsagn om at afstå slot-tider i Dublin, der giver en eller to konkurrenter
mulighed for at basere et betydeligt antal fly her (med en sondring mellem ruten Dublin-London (Heathrow) og de andre ruter),
samt i Shannon og i Cork og endelig i et tilsagn om en »egnet køber«, ifølge hvilket fusionen kun ville blive gennemført,
såfremt der var en køber til slot-tiderne i Dublin.
Hvad angår den sidste serie af tilsagn har sagsøgeren nævnt mødet med Kommissionen den 1. juni 2007, hvorunder selskabet foreslog
en ændring af tilsagnene af 3. maj 2007 for at afhjælpe de identificerede problemer. Ifølge sagsøgeren var baggrunden for
disse ændringer, at det for selskabet var nødvendigt inden for en frist på seks måneder fra vedtagelsen af den anfægtede beslutning
(med en mulig forlængelse på seks måneder) at foreslå en »egnet køber«, som straks ville basere et betydeligt antal fly i
Dublin. Ryanair har som svar herpå forpligtet sig til at finde en »egnet køber« til slot-tiderne på ruten Dublin-London (Heathrow),
som ville basere to fly i Dublin, og en anden køber til de øvrige slot-tider, som i Dublin ville basere halvdelen af det betydelige
antal fly, som Kommissionen havde forudsat. Ryanair har ligeledes forpligtet sig til at stille slot-tider til rådighed for
den »egnede køber« i Dublin på et hvilket som helst tidspunkt i de tre første år, yderligere slot-tider, der er nødvendige
for at nå det betydelige antal fly, Kommissionen har krævet, og at give en nytilkommen, der erhverver slot-tider i Heathrow,
forret til at erhverve slot-tider i Dublin. Endvidere har Ryanair forpligtet sig til at finde den »egnede køber« inden for
seks måneder regnet fra offentliggørelsen af et nyt tilbud på Aer Lingus og til at offentliggøre dette nye tilbud inden for
seks måneder regnet fra vedtagelsen af den anfægtede beslutning med en mulig forlængelse på seks måneder. Den anfægtede beslutning
giver ikke mulighed for at forstå, hvorledes forskellene mellem de ændringer, Kommissionen har krævet, og de ændringer, Ryanair
har foretaget, giver mulighed for at fastslå, at den sidste række tilsagn ikke var tilstrækkelige (betragtning 1238 til den
anfægtede beslutning).
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bemærket, at de fremsatte tilsagn for at genskabe en effektiv konkurrence
skal fjerne de konkurrencebegrænsende virkninger, der følger af ophævelsen af den aktuelle og potentielle konkurrence mellem
Ryanair og Aer Lingus på alle de 50 berørte markeder. Kommissionen har herom i den anfægtede beslutning anført årsagerne til,
at tilsagnene af 3. maj 2007, dvs. den sidste dag i fristen fastsat i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004, indeholdt
formelle mangler og således ikke kunne ophæve de identificerede konkurrencemæssige problemer (betragtning 1167-1234 til den
anfægtede beslutning). Hvad angår udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, som er indgivet efter udløbet af fristen i henhold
til artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004, har Kommissionen forklaret årsagerne til, at det ikke var muligt at fastslå,
at den anmeldte fusion var forenelig med fællesmarkedet (betragtning 1236-1239 til den anfægtede beslutning). Under alle omstændigheder
kan sagsøgeren ikke påstå, at Kommissionen skulle have undersøgt forskellene mellem de eventuelle forslag fremsat af dens
tjenester og udkastet til tilsagn af 1. juni 2007. Det eneste relevante spørgsmål er, om Kommissionen uden at anlægge et åbenbart
urigtigt skøn kunne fastslå, at den foreslåede fusion, som ændret ved Ryanairs gyldigt fremsatte tilsagn, hæmmede den effektive
konkurrence på fællesmarkedet i betydeligt omfang.
Parternes argumenter skal undersøges i denne retlige og faktiske sammenhæng.
2.
Fraværet af formelle mangler ved tilsagnene af 3. maj 2007
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke kan fastslå, at tilsagnene af 3. maj 2007 ikke er gyldigt fremsat (betragtning
1167-1182 til den anfægtede beslutning), og at den ikke er forpligtet til at vurdere dem. Eftersom indholdet af disse tilsagn
er analyseret i den anfægtede beslutning, kan det ikke påstås, at de ikke kan vurderes. Sagsøgeren har i den forbindelse anfægtet,
at der foreligger de formelle mangler, der er identificeret i den anfægtede beslutning. Fremlæggelsen anvendt til disse tilsagn
er således den samme som ved tilsagnene af 29. november 2006, af 14. december 2006 og af 17. april 2007. De eneste nye forhold
består i tilsagnet om den »egnede køber«, som er fremsat på Kommissionens anmodning, og i tilsagnet om tilføjelsen af yderligere
slot-tider i Cork og Shannon. Eftersom Kommissionen ikke har fremsat indvendinger under den administrative procedure hvad
angår fremlæggelsen af disse rækker af tilsagn, kan den således ikke foreholde Ryanair, at selskabet har anvendt en skrivelse
med tilsagnene og et bilag med forklaringer for så vidt angår tilsagnene af 3. maj 2007 (betragtning 1168 til den anfægtede
beslutning). Endvidere kan Kommissionen ikke foreholde Ryanair, at selskabet ikke har hørt Kommissionen, inden det indgav
sine tilsagn af 3. maj 2007 (fodnote 1403 indsat under betragtning 1161 til den anfægtede beslutning), for så vidt som disse
tilsagn svarede til de tidligere tilsagn, og en diskussion allerede havde fundet sted, uden at Kommissionen havde fremsat
indsigelser mod formen. Kommissionen kan heller ikke foreholde Ryanair, at selskabet ikke har anvendt den ikke-obligatoriske
tekstmodel, Kommissionen har vedtaget.
Under alle omstændigheder har sagsøgeren understreget, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at selskabet havde afklaret
flere i den anfægtede beslutning påståede tvetydigheder, og at de tilbageværende påståede uoverensstemmelser ikke kunne hindre
vedtagelsen af tilsagnene.
Hvad angår påstanden i betragtning 1173 til den anfægtede beslutning, hvorefter der var tvivl om godkendelsen af den »egnede
køber«, har sagsøgeren bemærket, at selskabet har accepteret at inkludere dette tilsagn på Kommissionens anmodning, og at
det har præciseret denne handling i sine foreløbige, omformulerede udgaver. Hvad angår påstanden i samme betragtning, hvorefter
fristen for iværksættelse af løsningen vedrørende den »egnede køber« ikke var defineret, har sagsøgeren gjort gældende, at
selskabet senere har givet afklaringer hvad angår denne frist, og at det har forklaret Kommissionen de relevante irske regler
om kontrolovertagelse.
Hvad angår påstanden i betragtning 1174 til den anfægtede beslutning, hvorefter der var en modsigelse mellem løsningen om
den »egnede køber«, som er fremført i »skrivelsen om tilsagn«, og fristen for overførelse af slot-tider fastsat i punkt 3
i bilag 1 til denne skrivelse, har sagsøgeren bemærket, at selskabet efterfølgende ophævede dette punkt for at fjerne enhver
tvivl hvad angår tilsagnenes varighed.
Hvad angår påstanden i betragtning 1175 til den anfægtede beslutning, hvorefter det ikke er muligt at forstå, om løsningen
med den »egnede køber« udelukkende omfattede slot-tider i Dublin eller ligeledes slot-tider i Shannon og Cork, har Ryanair
præciseret, at denne løsning udelukkende vedrørte slot-tider i Dublin.
Hvad angår påstanden i betragtning 1176 til den anfægtede beslutning, hvorefter løsningen om den »egnede køber« ikke var klar
hvad angår spørgsmålet, om afståelsen af slot-tider vedrørte forskellige luftfartsselskaber eller alene et, har Ryanair præciseret,
at dette tilsagn gælder »et eller de luftfartsselskaber, der ønsker at erhverve slot-tider for at basere fly i Dublin«, hvorved
det således potentielt vedrører flere luftfartsselskaber. Dette bekræftes af de foreløbige reviderede udgaver af tilsagnene
af 3. maj 2007, som blev fremlagt den 25. og den 30. maj 2007.
Hvad angår påstanden i betragtning 1177 og 1178 til den anfægtede beslutning, hvorefter tilsagnet om afståelse af slot-tider
ikke var klart, hvilket ses af udtrykkene »tildelt efter behov, således at man overholder Aer Lingus’ vedtægter (i disses
til enhver tid gældende version)« eller »bindende lejeaftale«, har sagsøgeren bemærket, at disse udtryk ganske som spøgsmålet
om afståelse af slot-tiderne generelt er afklaret i selskabets skrivelse af 15. maj 2007. Endvidere har Ryanair som svar på
Kommissionens anmodning af oplysninger af 25. maj 2007 fremlagt yderligere afklaringer og vedlagt en udtalelse fra en irsk
advokat.
Hvad angår påstanden i betragtning 1179 til den anfægtede beslutning, hvorefter tilsagnene af 3. maj 2007 ikke udviste en
klar hensigt til at afstå slot-tider i bestemmelseslufthavnene, har sagsøgeren gjort gældende, at der er tale om et problem,
der ikke vedrører formaliteten, men realiteten.
Hvad angår påstanden i betragtning 1180 til den anfægtede beslutning, hvorefter det ikke er muligt at forstå, »om de nytilkomne
kan anvende de tilbudte slot-tider (undtaget slot-tiderne i London-Heathrow) på alle ruter, eller om deres anvendelse er begrænset
til ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden«, har sagsøgeren afklaret denne påståede tvetydighed ved gentagne gange at
anføre, at slot-tiderne kan anvendes til en hvilken som helst rute uden begrænsning fra Dublin, herunder ruter med overlappende
aktiviteter. Kommissionens påstand forekommer alene at være støttet på punkt 2.15, nr. iii), i bilag 1 til »skrivelsen om
tilsagn«, som senere blev ophævet.
Hvad angår påstanden i betragtning 1179 til den anfægtede beslutning, hvorefter sagsøgerens definition af »berørte lufthavnspar«
i tilsagnene af 3. maj 2007 ikke stemmer overens med parrene anført i klagepunktsmeddelelsen, har selskabet forklaret, at
det havde udeladt to bestemmelsessteder (nemlig Bologna og Salzburg), fordi disse ruter udelukkende var sæsonbetingede, men
at dette ikke ændrede selskabets hensigt til at dække alle ruter. Ryanair har for at fjerne enhver tvivl i den henseende inkluderet
disse to bestemmelsessteder i de senere udgaver af tilsagnene.
Hvad angår påstanden i betragtning 1179 til den anfægtede beslutning, hvorefter det samlede antal slot-tider, der skal frigives
i Cork og Shannon, ikke ses klart, har sagsøgeren understreget, at disse oplysninger fremgår klart af »skrivelsen om tilsagn«.
Endvidere har Ryanair bekræftet disse oplysninger i en skrivelse og i udkastet til tilsagn af 1. juni 2007.
Hvad angår påstanden i betragtning 1181 til den anfægtede beslutning, hvorefter Kommissionen ikke er bekendt med den nærmere
fremgangsmåde for iværksættelsen af de adfærdsløsninger, der er foreslået som led i tilsagn nr. 1, har sagsøgeren gjort gældende,
at den har præciseret, hvordan kontrollen foretages. Kommissionen har uden at afgive et indholdsmæssigt svar på denne forklaring
i sit svar anført, at forklaringen medførte en ændring af tilsagnene, og at Kommissionen ikke var forpligtet til at acceptere
den. Ryanair har for at fjerne enhver tvivl i den henseende i sine senere forslag indført udtrykkelige bestemmelser om fremlæggelsen
af rapporter.
Hvad angår påstanden i betragtning 1182 til den anfægtede beslutning, hvorefter »den manglende sammenhæng og manglende klarhed«
i de foreslåede løsninger, som »bestemte konkurrenter« opfatter som en hindring for tilsagnenes bæredygtighed, følger af »bestemte«
konkurrenters svar på spørgeskemaets spørgsmål 5, der i maj 2007 blev tilsendt markedets aktører, vedrørende klarheden af
løsningen vedrørende afståelse af slot-tider, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne nå til et sådant resultat.
20 konkurrenter har besvaret dette spørgeskema, hvoraf 9 ikke har besvaret spørgsmål 5. Hvad angår de 11 konkurrenter, der
har besvaret dette spørgsmål, er 3 reelt ikke gået ind på det fremsatte spørgsmål, 3 (LTU, Aer Arann og Clickair) har afgivet
positive kommentarer hvad angår tilsagnenes klarhed og blot 5, hvoraf 2 var anonyme, har fremsat forbehold hvad angår klarheden
af løsningen vedrørende afståelse af slot-tider. Kommissionen har ikke henvist til andre oplysninger om den påståede »manglende
sammenhæng« eller en påstået »mangel på klarhed«.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bemærket, at det tilkommer Ryanair at fremlægge fuldstændige og
effektive tilsagn under alle synsvinkler for at give Kommissionen mulighed for med sikkerhed at fastslå, at det vil være muligt
at gennemføre tilsagnene, og at de nye forretningsstrukturer, der følger heraf, er tilstrækkeligt bæredygtige og varige til,
at fusionen ikke hæmmer den effektive konkurrence i betydelig grad. Ryanair har ikke hørt Kommissionen, inden selskabet fremlagde
tilsagnene af 3. maj 2007, endsige de tidligere rækker af tilsagn. Kommissionen har aldrig anført, at nogen som helst af disse
tilsagn var affattet tilstrækkeligt klart og præcist til at kunne iværksættes. Der kan ikke påberåbes en berettiget forventning
desangående. Forholdene vedrørende slot-tiderne og adfærden, der fremgår af tilsagnene af 3. maj 2007, svarer ikke til den
i de tidligere tilsagn. Under alle omstændigheder var tilsagnene af 3. maj 2007 ikke tilstrækkeligt klare og præcise til at
kunne iværksættes.
Endvidere kan Kommissionen ikke tage hensyn til uformelle afklaringer fremlagt senere, som også mangler klarhed og præcision.
Efter udløbet af fristen for fremsættelse af tilsagn kan Kommissionen kun undtagelsesvis acceptere, at disse ændres, såfremt
ændringen udtrykkeligt består i klart at fjerne alle de identificerede konkurrencemæssige problemer, uden at det er nødvendigt
at høre markedets aktører. Efter fremsættelsen af tilsagnene af 3. maj 2007 har Ryanair fremlagt en række uformelle forklaringer,
der af og til modsiger affattelsen af tilsagnene af 3. maj 2007, samt de omformulerede udkast til disse den 25. og den 30.
maj 2007. Ingen af disse forklaringer er blevet fremlagt korrekt. Endvidere var disse forklaringer utilstrækkelige til at
dække alle de formelle mangler, der er fremhævet i den anfægtede beslutning. Aer Lingus har således anført, at Ryanair den
8. maj understregede, at »det gøres hermed klart, at slot-tiderne i Heathrow ikke udelukkende er forbeholdt British Airways
og Air France«, inden selskabet den 11. maj anførte, at »disse slot-tider udelukkende er forbeholdt British Airways og Air
France«. Kommissionen har ligeledes bemærket, at i hvert fald syv af de ti af Ryanairs konkurrenter, der har svaret på markedshøringen,
har vurderet, at tilsagnene af 3. maj 2007 ikke var særligt klare, hvilket var tilstrækkeligt til at underbygge Kommissionens
påstand i den anfægtede beslutning, hvorefter den manglende sammenhæng og manglende klarhed ved tilsagnene af 3. maj 2007
udgjorde en hindring for disses bæredygtighed.
b)     Rettens bemærkninger
Det følger af den anfægtede beslutning (jf. præmis 461-465 ovenfor), at Kommissionen ikke fandt de tilsagn, Ryanair fremsatte
inden for den periode, der er fastsat hertil i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004, som udløb den 3. maj 2007, tilfredsstillende
til at imødegå de konkurrencemæssige problemer, der var identificeret på dette tidspunkt. Denne konklusion er støttet på to
årsager, som er anført i den anfægtede beslutning. Dels »opfylder tilsagnene [af 3. maj 2007] ikke tilstrækkeligt kravene
om retlig klarhed og om sammenhæng for at kunne fjerne de identificerede konkurrencemæssige problemer« (betragtning 1182 til
den anfægtede beslutning). Dels, og uden at der tages hensyn til de »kendte mangler, som er identificeret« i den anfægtede
beslutnings afsnit 8.2.1, er »tilsagnene [af 3. maj 2007] ikke tilstrækkelige til at fjerne alle identificerede konkurrencemæssige
problemer« (betragtning 1234 til den anfægtede beslutning).
Det skal fastslås, at sagsøgerens argumenter ikke kan drage Kommissionens konklusion i tvivl.
Hvad for det første angår de formelle mangler, Kommissionen har opregnet i den anfægtede beslutning hvad angår tilsagnene
af 3. maj 2007, har sagsøgeren gjort gældende, at disse ikke kan påberåbes, eftersom der i den anfægtede beslutning er foretaget
en analyse af disse tilsagns indhold.
Det fremgår imidlertid af selve læsningen af den anfægtede beslutning, at denne indholdsanalyse er foretaget selvstændigt.
Kommissionen har således i betragtning 1166 til den anfægtede beslutning anført, at disse tilsagn »ikke blot [var] formuleret
uklart og ofte selvmodsigende (jf. [afsnit] 8.2.1)«, men at »deres indhold heller ikke g[av] mulighed for at løse de identificerede
konkurrencemæssige problemer (jf. [afsnit] 8.2.2)«. Denne indholdsanalyse forklares ved Kommissionens pædagogiske vilje til
at meddele Ryanair resultaterne af sin markedstest vedrørende tilsagnene af 3. maj 2007 for at forklare, hvad det sidste forslag
til tilsagn kunne gå ud på.
Sagsøgeren kan således ikke afvise, at de mangler, der er identificeret i den anfægtede beslutnings afsnit 8.2.1, findes hvad
angår formatet anvendt til at fremsætte tilsagnene, den manglende klarhed vedrørende den »egnede køber« af slot-tider, mekanismerne
for afståelse af disse slot-tider og opfølgningen på adfærdstilsagnene, alene fordi der er foretaget en analyse af realiteten
i disse tilsagn, når denne analyse er foretaget for fuldstændighedens skyld, med udgangspunkt i en tankegang om, at disse
tilsagn er fremlagt således, at de kan sikre iværksættelsen heraf.
For det andet kan sagsøgeren ikke påberåbe sig Kommissionens holdning hvad angår de tidligere fremsatte tilsagn. Det format,
sagsøgeren anvendte, var ikke tidligere blevet anvendt til fremsættelse af tilsagnene af 17. april 2007, som var en del af
svaret på klagepunktsmeddelelsen, på et tidspunkt, hvor vurderingen af de konkurrencemæssige virkninger endnu ikke var afsluttet.
Mens det er muligt at anerkende, at sagsøgeren inden for sidstnævnte rammer kan rejse tvivl om konklusionerne på en sådan
vurdering ved at anfægte, at der foreligger konkurrencemæssige problemer, kan sagsøgeren i et forslag til tilsagn som forslaget
om tilsagnene af 3. maj 2007 endnu ikke gives tilladelse til at afgive erklæringer eller tilkendegivelser om Kommissionens
analyse, idet et sådant forslag skal vise vilje til at fjerne de problemer, der er identificeret på dette tidspunkt, til gengæld
for en godkendelsesbeslutning. Såfremt der er uenighed om de tilsagn, Kommissionen ønsker, kan fusionsparterne altid nægte
at foreslå dem og indbringe den eventuelle beslutning om forbud mod operationen, der måtte følge heraf, for Retten.
Til forskel fra de tidligere forslag var visse af tilsagnene af 3. maj 2007 fremsat for første gang, såsom tilsagnet om den
»egnede køber«, hvorom Kommissionen i den anfægtede beslutning navnlig har fastholdt, at det er for vagt i forhold til Kommissionens
hidtidige beslutningspraksis herom (betragtning 1172 og fodnote 1428 til den anfægtede beslutning). Denne praksis kræver navnlig
en klar og præcis klausul, der rent faktisk gør gennemførelsen af fusionen betinget af, at det tilsvarende tilsagn realiseres.
For det tredje kan sagsøgeren ikke søge at rejse tvivl om konklusionen, hvorefter tilsagnene af 3. maj 2007 udviste formelle
mangler, ved, som det er bemærket i præmis 475-486 ovenfor, at påberåbe sig præciseringer og afklaringer, der er fremlagt
senere som svar på Kommissionens anmodninger. Disse præciseringer er en del af en anden sammenhæng vedrørende det sidste forslag
om tilsagn og ikke et led i Kommissionens vurdering af formen og klarheden af Ryanairs tilsagn som afslutning på den procedure,
der er fastsat herfor i forordning nr. 802/2004.
Sagsøgeren har følgelig ikke anført argumenter, der retligt fyldestgørende kan rejse tvivl om Kommissionens vurdering i den
anfægtede beslutning, hvorefter tilsagnene af 3. maj 2007 udviste formelle mangler, således at det ikke med sikkerhed kunne
fastslås, at det ville være muligt at iværksætte dem, og at den afhjælpning, der fulgte heraf, var tilstrækkelig bæredygtig
og varig til, at de begrænsninger af den effektive konkurrence, som disse tilsagn skulle hindre, ikke ville vise sig i en
rimelig nær fremtid.
Herefter skal sagsøgerens argumenter om udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 således undersøges. Argumenterne om vurderingen
af realiteten i forslaget til tilsagn fremsat over for Kommissionen undersøges således på den baggrund.
3.
Fraværet af formelle mangler ved udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med urette i betragtning 1236 og 1237 til den anfægtede beslutning har fastslået,
at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 ikke var gyldigt fremsat, og at den ikke var forpligtet til at undersøge det. Eftersom
indholdet af dette udkast er undersøgt i den anfægtede beslutning, kan det ikke påstås, at dette ikke kunne gøres. Ifølge
sagsøgeren blev den skrivelse, selskabet sendte til Kommissionen den 1. juni 2007, præsenteret som en »foreløbig udgave« for
at give den mulighed for at foretage endelige formuleringsændringer, som kunne kræves, for at disse tilsagn var klare, utvetydige
og sammenhængende i hele dokumentet. Såfremt Kommissionen fandt, at denne betegnelse som »foreløbig udgave« og den manglende
underskrift var formelle mangler, som hindrede en vurdering af indholdet af tilsagnene af 1. juni 2007, påhvilede det den
at oplyse Ryanair herom, hvilket ikke er sket. I Kommissionens skrivelse til Ryanair af 4. juni 2007 er det således blot anført,
at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 ikke gav mulighed for at løse de konkurrencemæssige problemer, der var identificeret
på dette tidspunkt, uden at det er anført, at Kommissionen fandt, at den ikke var forpligtet til at vurdere dem, fordi de
var fremsat i en midlertidig udgave. Kommissionen har ved denne adfærd tilsidesat principperne om god forvaltningsskik og
om beskyttelse af den berettigede forventning.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bemærket, at ikke-underskrevne tilsagn, der udtrykkeligt er fremlagt
som et udkast, ikke kan anses for at være tilsagn »afgivet over for Kommissionen« i henhold til fusionsforordningens artikel
8, stk. 2. Sådanne tilsagn kan ændres eller trækkes tilbage af den virksomhed, der har fremsat dem. Selv om udkastet til tilsagn
af 1. juni 2007 var blevet fremsat i korrekt form, gav det under alle omstændigheder ikke Kommissionen mulighed for med den
fornødne grad af sikkerhed at fastslå, at det vil løse de identificerede konkurrencemæssige problemer, uden at det atter vil
være nødvendigt at høre markedets aktører. Endvidere kan sagsøgeren ikke påberåbe sig princippet om god forvaltningsskik i
sig selv for at påstå, at Kommissionen skulle have vurderet udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, og Kommissionen har aldrig
forsikret Ryanair om, at den ville undersøge alle udkast til tilsagn i den anfægtede beslutning.
b)     Rettens bemærkninger
Udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 er ganske som tilsagnene af 3. maj 2007 blevet afvist af Kommissionen i den anfægtede
beslutning af to grunde (jf. præmis 467 og 468 ovenfor).
Kommissionen har i den anfægtede beslutning bemærket, at udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 »udtrykkeligt [var] meddelt
som en foreløbig udgave, uden underskrift og uden overholdelse af formkravene i henhold til artikel 20 i […] forordning nr. 802/2004«.
Den har heraf udledt, at »Kommissionen, eftersom Ryanair ikke formelt ha[vde] fremsat nye tilsagn, ikke [var] forpligtet til
at vurdere dem i denne beslutning«. Kommissionen har særligt anført, at den »ikke kunne lade en godkendelse afhænge af overholdelsen
af dette udkast« (betragtning 1237 til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har endvidere understreget, at »[d]isse tilsagn, selv om udkastet til tilsagn [af 1. juni 2007] var blevet fremsat
korrekt, under alle omstændigheder ikke var tilstrækkelige til at give Kommissionen mulighed for på grundlag af de oplysninger,
den allerede havde, at fastslå, at de fuldstændigt og utvetydigt løs[te] de identificerede konkurrencemæssige problemer« (betragtning
1237 til den anfægtede beslutning, hvori henvises til løsningsmeddelelsens punkt 43 og dommen i sagen EDP mod Kommissionen,
nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 161-163).
Hvad angår den første grund, Kommissionen har anført for at afvise udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, følger det af selve
affattelsen af dette dokument, at der er tale om et udkast og ikke en udgave, der kan forpligte Ryanair, som det imidlertid
er nødvendigt på dette punkt i proceduren. Selv om dokumentet bærer overskriften »Ryanairs retligt bindende tilsagn påtaget
over for Kommissionen«, er det således fremsat som et »udkast«, og den plads, der er afsat til Ryanairs generaldirektørs underskrift,
er ladt tomt. Følgebrevet, der er underskrevet af Ryanairs generaldirektør, nævner ligeledes, at nævnte dokument er fremsat
som et udkast med henblik på at give Kommissionen mulighed for at foretage endelige formuleringsændringer deri, som kunne
kræves, for at disse tilsagn var klare, utvetydige og sammenhængende i hele dokumentet. Kommissionen har på dette meget sene
punkt i proceduren ikke længere mulighed for at foretage sådanne præciseringer, hvor det sidste forslag til tilsagn ikke blot
skal være bindende for den part, der foreslår det, men også i sig selv være tilstrækkeligt, således at Kommissionen skal kunne
vurdere det uden atter at høre tredjeparter om indholdet.
Endvidere kan den omstændighed, at analysen af indholdet af udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 »under alle omstændigheder«
er foretaget, ikke fortolkes således, at det giver sagsøgeren mulighed for at afstå fra at fremsætte retligt bindende tilsagn
over for Kommissionen under den sidste fase i proceduren.
Sagsøgeren har følgelig ikke fremsat argumenter, der retligt fyldestgørende kan rejse tvivl om Kommissionens vurdering i den
anfægtede beslutning, hvorefter udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 ikke gav den mulighed for med sikkerhed at fastslå, at
det ville være muligt at iværksætte dem, og at den afhjælpning, der følger heraf, er tilstrækkelig bæredygtig og varig til,
at de begrænsninger af den effektive konkurrence, som disse tilsagn skulle hindre, ikke ville vise sig i en rimelig nær fremtid.
Vurderingen af sagsøgerens argumenter om undersøgelsen af realiteten i tilsagnene af 3. maj 2007 og af udkastet til tilsagn
af 1. juni 2007 vil således blive foretaget for fuldstændighedens skyld, som det i øvrigt er gjort i den anfægtede beslutning.
4.
Realitetsvurderingen af tilsagnene af 3. maj 2007 og udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
a)     Parternes argumenter
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den har overvurderet det konkurrencepres, Aer Lingus og Ryanair udøvede på hinanden,
og at den har begået en fejl som led i vurderingen af truslen om en tilgang, der kan hindre den konkurrencebegrænsende drift
af et monopol (jf. retningslinjerne og dommen i sagen easyJet mod Kommissionen, nævnt i præmis 102 ovenfor, præmis 202). Kommissionen
har ved at støtte sig på en urigtig vurdering af fusionens konkurrencemæssige virkninger stillet et urimeligt krav om, at
Ryanair finder en »egnet køber«, som baserer et betydeligt antal maskiner i Dublin for umiddelbart at konkurrere med den fusionerede
enhed. Intet luftfartsselskab kan nemlig samtidigt basere et sådan antal fly i en enkelt lufthavn og inden for seks måneder
tilbyde tjenester på alle 35 overlappende ruter. Mange af disse ruter var kendetegnet ved en stor overkapacitet, og fristen
på seks måneder giver ikke mulighed for at overføre det nødvendige antal slot-tider til en nytilkommen som følge af planlægningen
af procedurerne for overførsel af slot-tider fastsat af IATA.
Sagsøgeren har gjort gældende, at det ikke påhviler fusionsparterne at godtgøre, at de foreslåede tilsagn afhjælper de konkurrencemæssige
problemer, Kommissionen har fastslået. Det påhviler derimod Kommissionen at bevise, at operationen som ændret ved tilsagnene
hæmmer den effektive konkurrence i betydelig grad (dommen i sagen EDP mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis
63 og 77). Kommissionen har ikke foretaget en samlet vurdering af fusionen, som ændret, skønt dette er foreskrevet i præmis
77 i dommen i sagen EDP mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor. Hvad angår tilsagnene foreslået efter udløbet af fristen
fastsat i artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 802/2004 fremgår det af præmis 161-163 i dommen i sagen EDP mod Kommissionen,
nævnt i præmis 28 ovenfor, at Kommissionen kun er forpligtet til at tage hensyn til dem, hvis de klart løser de konkurrencemæssige
problemer, og der ikke er behov for yderligere undersøgelse. I modsætning til hvad der er anført i betragtning 1237 til den
anfægtede beslutning, finder denne regel ikke anvendelse på udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, eftersom sidstnævnte opfyldte
Kommissionens konkrete forslag på grundlag af dens vurdering af tilsagnene af 3. maj 2007.
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at afståelsen af slot-tider og adfærdstilsagnene var tilstrækkelige til at
fjerne alle konkurrencemæssige problemer. Afståelsen af slot-tider i London-Heathrow, som er »de mest værdifulde i verden«,
»førte sandsynligvis til en udvidelse hos konkurrenterne på denne rute« (betragtning 1216 til den anfægtede beslutning). Ved
at stille slot-tider på andre ruter fra Dublin, Shannon eller Cork til rådighed, fik et hvilket som helst luftfartsselskab
mulighed for at gå ind på enhver rute med overlappende aktiviteter eller på enhver rute efter eget valg og i givet fald basere
fly i Irland. »Fastfrysningen af antallet af flyvninger« sikrede, at Ryanair, såfremt der var øget efterspørgsel på en rute,
ikke kunne »lægge beslag på« denne efterspørgsel til skade for en konkurrent. Tilsagnet om ikke at nedsætte antallet af flyvninger,
medmindre en rute ikke var rentabel, betød, at Ryanairs og Aer Lingus’ samlede kapacitet, selv om der ikke skete en ny tilgang
på en given rute, vanskeligt gav mulighed for at øge priserne, samtidig med at de bevarede en acceptabel belægningsgrad. Den
umiddelbare nedsættelse på 10% af Aer Lingus’ priser efter fusionen skabte umiddelbare besparelser for forbrugerne. Disse
tilsagn var i overensstemmelse med, hvad Kommissionen havde accepteret i sin beslutning af 11. februar 2004 (sag COMP/M.3280
– Air France/KLM) vedrørende operatører, der havde en større markedskraft end Ryanair.
Sagsøgeren har for det første hvad angår tilsagnene om slot-tider gjort gældende, at Kommissionen har begået en fejl ved at
fastslå, at tilsagnene ikke var passende. Kommissionen har stillet et forkert spørgsmål ved høringen af markedets aktører.
Den burde have spurgt, om konkurrenterne var villige til at gå ind på ruter, såfremt den fusionerede enhed ikke indsatte en
tilstrækkelig kapacitet på disse eller anvendte væsentligt højere priser herpå end før fusionen. Endvidere har flere konkurrenter
erklæret, at de, selv om de ikke planlagde at gå ind på markedet med det samme, ville overveje at gøre det, såfremt det var
forretningsmæssigt interessant. Den omstændighed, at ingen konkurrent svarede, at den ville gå ind på ruter med overlappende
aktiviteter, udgjorde følgelig et indicium for, at konkurrenterne mente, at fusionen ikke skabte konkurrencebegrænsende virkninger.
Det er således urimeligt at kræve, at tilsagnene rent faktisk fremkalder en tilgang. Et sådant krav straffer Ryanair for,
at selskabet er »ekstremt effektivt«, og at dets priser er så lave, at intet luftfartsselskab ønsker at konkurrere med Ryanair,
selv på ruter, som drives som »monopol«. Sagsøgeren har tilføjet, at Kommissionen ikke kunne påberåbe sig svarene på spørgsmål
6 i spørgeskemaet, der var tilsendt markedets aktører, hvad angår adgang for at vurdere tilsagnene af 3. maj 2007. Under alle
omstændigheder er tilsagnene om slot-tider i Dublin tilstrækkelige til at afhjælpe de identificerede problemer. Kommissionen
har ikke fremlagt beviser, der godtgør, hvorfor en nytilkommen straks skal være i stand til at drive alle ruter med overlappende
aktiviteter ved at tilbyde det samme antal flyvninger som Aer Lingus for at udgøre et effektivt konkurrencepres (betragtning
1200-1206 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har ikke underbygget begreberne »kritisk størrelse« og »krævet konkurrencegrad«,
der er anvendt i denne forbindelse.
For det andet har sagsøgeren hvad angår slot-tiderne i bestemmelseslufthavnene gjort gældende, at Kommissionen ikke kan hævde,
at tilsagnene om slot-tider er utilstrækkelige, fordi de mangler præcision herom. Aer Lingus har nemlig kun et begrænset antal
slot-tider i hovedlufthavnene, og Ryanair kan ikke opgive dem uden at skade logikken i operationen og nedsætte Aer Lingus’
evne til at konkurrere med rutetransportørerne væsentligt. Sidstnævnte har et tilstrækkeligt antal slot-tider i de væsentligste
bestemmelseslufthavnene. De har i de fleste tilfælde en dominerende stilling på de vendesteder, hvor de opererer. De har således
ikke behov for flere slot-tider for at gå ind på eller udvide deres ruter fra deres storlufthavn til Dublin. Disse slot-tider
styrker blot disse selskabers dominans i deres storlufthavne og nedsætter den konkurrencemæssige trussel, som mærket Aer Lingus
kunne udøve på dem. Det er ikke nødvendigvis tilfældet for lavpristransportører, som betjener eller kan betjene de samme sekundære
lufthavne som Ryanair, hvor der ikke er problemer med slot-tider. Kommissionen har i den forbindelse med urette påberåbt sig
begrebet om bypar og insisteret på, at den nytilkomne skal være et lavprisluftfartsselskab, samtidig med at den kræver, at
Ryanair afstår slot-tider i hovedlufthavnen. Kommissionens henvisning til forskellen mellem substituerbarhed på efterspørgelsestiden
og på udbudstiden (betragtning 1208 til den anfægtede beslutning) tjener alene til at skjule denne »åbenbare modsigelse« i
argumentationen. Hvad angår høringen af markedets parter om spørgsmålet vedrørende bestemmelseslufthavnene skal konkurrenternes
svar læses med den største forsigtighed, eftersom mange af dem står over for en øget konkurrence, hvis fusionen godkendes.
Det eneste relevante spørgsmål er, om adgangen til de slot-tider, Aer Lingus har, i visse store lufthavne er grundlæggende
for at få adgang, såfremt den fusionerede enhed misbruger sin stilling. British Airways har således ikke fundet, at adgangen
til slot-tider i de store lufthavne er grundlæggende, idet disse storbyområder har andre lufthavne, hvis slot-tider ikke er
overbelastede, og idet den lovgivning, der gælder for slot-tider, bestemmer, at halvdelen af en ny kapacitet tildeles nytilkomne.
For det tredje har sagsøgeren hvad angår den fragmenterede adgang foreholdt Kommissionen, at den har taget hensyn til dette
forhold i betragtning 1211 og 1212 til den anfægtede beslutning. Udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 fastsatte dog udtrykkeligt,
at det luftfartsselskab, der overtog slot-tiderne i Heathrow, har forrang til slot-tiderne i Dublin. Endvidere har Kommissionen
for at godtgøre, at en »fragmenteret adgang« udgjorde et problem, kun støttet sig på en overordnet henvisning til svarene
på spørgsmål 2, litra b), som er stillet som led i høringen af markedets aktører, og på en henvisning til den »kritiske mængde«,
som er et udefineret udtryk anført i LTU’s svar i denne forbindelse (betragtning 1212 til den anfægtede beslutning). Blot
15 af de 20 deltagere i markedsundersøgelsen har besvaret spørgsmålet om »fragmenteret adgang«. Endvidere har Kommissionen
som i andre tilfælde undladt at anerkende, at de tilkomne, der har et betydeligt potentiale, nemlig British Airways, SAS,
Flybe, Air Baltic og Clickair, har afgivet erklæringer, der modsiger disse konklusioner. Visse svar antyder endda, at blot
en enkelt nytilkommens adgang vil være skæbnesvanger for konkurrencen. Det eneste spørgsmål, der skulle have været stillet
om adgangen, uanset om den er fragmenteret eller stammer fra en enkelt konkurrent, udøver et tilstrækkeligt konkurrencepres
på den fusionerede enhed, såfremt denne hæver priserne. Spørgsmålet, om en enkelt ny konkurrents tilgang udgør en stærkere
konkurrencemagt end mere end én nytilkommen, er ikke det rigtige spørgsmål.
For det fjerde har sagsøgeren hvad angår en nytilkommens driftsmetode gjort gældende, at Kommissionen synes at kræve, at dennes
driftsmetode nøjagtigt følger den samme økonomiske model som Aer Lingus. Sagsøgeren har bemærket, at Aer Lingus ikke udøver
et betydeligt konkurrencepres på Ryanair, og at der under alle omstændigheder ikke er beviser for, at en anden transportør
uanset dennes økonomiske model kan konkurrere betydeligt. Eftersom fusionen tilsigter at øge Aer Lingus’ kapacitet, således
at selskabet kan konkurrere med rutetransportører, vil en anden rutetransportør såsom British Airways eller Air France, der
udvider eller træder ind, let give forbrugerne en valgmulighed i stedet for Aer Lingus. Kommissionen kan ikke på den ene side
kræve, at Ryanair nævner en nytilkommens økonomiske model, og på den anden side blot kræve, at de foreslåede tilsagn giver
mulighed for, at visse transportører, der bedre end andre er i stand til at udøve et konkurrencepres på den fusionerede enhed,
går ind på markedet.
For det femte har sagsøgeren hvad angår tilsagnene om slot-tider i London-Heathrow gjort gældende, at Kommissionen har rejst
tvivl om deres anvendelighed, da de er forbeholdt British Airways og Air France. Dette er ikke tilfældet, eftersom Ryanair
den 1. juni 2007 skriftligt har oplyst, at disse slot-tider kan overtages af et hvilket som helst selskab, der har en infrastruktur
i Heathrow. Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke opfyldt den bevisbyrde, der påhviler den, ved blot at rejse tvivl
om anvendeligheden af afståelsen af slot-tider. Kommissionen har ligeledes med urette i betragtning 1217 til den anfægtede
beslutning anført, at de to selskaber ikke kunne kompensere tilstrækkeligt for, at Aer Lingus’ konkurrencepres forsvandt.
British Airways og Air France, som er blandt de mest magtfulde konkurrenter i Europa, har nemlig virket i Irland i årtier
og kender således det irske marked godt: British Airways virkede allerede med en codeshare-aftale med Aer Lingus på denne
rute, og Air France ejer CityJet, som er et selskab baseret i Dublin. Kommissionen har endvidere i betragtning 1218 til den
anfægtede beslutning på ingen måde bevist, at fusionen, som ændret ved tilsagnene, såfremt slot-tider blev fordelt mellem
to meget magtfulde luftfartsselskaber, ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt på ruten Dublin-London (Heathrow).
Eftersom substituerbarheden mellem lufthavnene i London ifølge sagsøgeren er begrænset, gav denne rute, som Aer Lingus drev,
endvidere ikke mulighed for at yde et betydeligt konkurrencepres på Ryanairs operationer til andre lufthavne i London. Endelig
har Kommissionen ved blot at nævne »risikoen for en retlig tvist« hvad angår Ryanairs mulighed for at afstå slot-tider i Heathrow
uden Aer Lingus’ øvrige aktionærers samtykke ikke taget hensyn til det juridiske responsum fra en irsk advokat, der attesterer,
at en sådan afståelse vil være mulig.
For det sjette har sagsøgeren hvad angår adfærdstilsagnene gjort gældende, at tilsagnet om en nedsættelse af Aer Lingus’ priser
med 10% var let at påvise ved at anvende Aer Lingus’ offentliggørelse af dets gennemsnitspriser i selskabets årsrapport. Kommissionen
har handlet urigtigt ved at anmode Ryanair om at præcisere, om prisnedsættelsen vedrører alle ruter med overlappende aktiviteter.
Det er nemlig praktisk talt umuligt at hæve priserne på ruter med overlappende aktiviteter og alligevel samlet set nedsætte
priserne på alle kortdistanceruterne med 10%. Endvidere skaber prisnedsættelsen betydelige og gennemførlige fordele, selv
om Kommissionen har påstået, at den ikke kan fastslå, hvad der er en konkurrencedygtig pris. »Fastfrysningen af antallet af
flyvninger« i tilfælde af en ny adgang er fastsat for at leve op til Kommissionens konstateringer vedrørende Ryanairs påståede
aggressive reaktion i forhold til nytilkomne, som består i at øge antallet af flyvninger på ruter, hvor et andet luftfartsselskab
går ind. Endvidere tilsigtede tilsagnet om ikke at nedsætte antallet af flyvninger at afhjælpe frygten for, at Ryanair nedsætter
sin aktivitet på ruter med overlappende aktiviteter og således kan øge sine priser. Ryanair er ved at give tilsagn om at opretholde
den samlede kapacitet på ruter med overlappende aktiviteter ikke længere i stand til at øge sine priser, samtidig med at selskabet
bevarer en acceptabel belægningskoefficient, hvilket er altafgørende som led i selskabets økonomiske model.
For det syvende har sagsøgeren hvad angår løsningen med den »egnede køber« indledningsvis bemærket, at denne løsning aldrig
har været anvendt i tidligere sager om luftfartsselskaber. Et sådant krav er ligeledes overflødigt og uforholdsmæssigt. Under
hensyn til, at Ryanair tilbyder markedets laveste priser, og at et stort antal ruter med overlappende aktiviteter ikke skaber
trafik nok til at bære en tredje transportør, er det forretningsmæssigt meget svært at finde en »egnet køber«. Den eneste
løsning består i, at Ryanair og Aer Lingus opgiver disse ruter eller opretter et ulovligt kartel med den »egnede køber« om
prisfastsættelse. Det følger endvidere af »fastfrysningen af antallet af flyvninger«, at de tilkomne ikke afskrækkes fra at
trænge ind på ruter med overlappende aktiviteter af risikoen for, at Ryanair øger sit antal af flyvninger på disse ruter.
Til forskel fra slot-tiderne i Heathrow har slot-tiderne i Dublin og størstedelen af de øvrige lufthavne i Europa (måske med
undtagelse af de øvrige overbelastede hovedlufthavne) ikke en væsentlig værdi og er således ikke interessante for et andet
luftfartsselskab. Endelig har Kommissionen urigtigt fastslået, at tilsagnet om den »egnede køber« var utilstrækkeligt, fordi
dets rækkevidde var begrænset, og fordi det medførte en »fragmenteret adgang« (betragtning 1238 til den anfægtede beslutning).
Dette tilsagn, der er styrket i udkastet til tilsagn af 1. juni 2007, er støttet på Kommissionens tjenestegrenes anmodning
i denne retning. Sagsøgeren har ligeledes kritiseret, at Kommissionen har bestemt sig for at lade risikoen for, at ingen »egnet
køber« findes inden for den tildelte frist, hvile på selskabet.
Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bemærket, at den har undersøgt og afvist tilsagnene af 3. maj 2007
efter af have foretaget følgende konstatering: Foranstaltningerne vedrørende slot-tiderne var ikke passende, eftersom de ikke
medførte en betydelig adgang til de ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden (betragtning 1186-1196 til den anfægtede beslutning),
forslaget om den »egnede køber« skjuler ikke, at der mangler udsigt til adgang (betragtning 1197 til den anfægtede beslutning),
tilsagnenes rækkevidde var utilstrækkeligt (betragtning 1199-1206 til den anfægtede beslutning), tilsagnene nævnte ikke slot-tiderne
i vigtige bestemmelseslufthavne (betragtning 1207-1209 til den anfægtede beslutning), tilsagnene kunne kun medvirke til flere
luftfartsselskabers adgang (fragmenteret adgang) (betragtning 1210-1212 til den anfægtede beslutning), tilsagnene tog ikke
hensyn til en nytilkommens driftsmodel (betragtning 1213-1215 til den anfægtede beslutning), tilsagnene om slot-tider i London-Heathrow
gav ikke mulighed for at fjerne de konkurrencemæssige problemer på ruten Dublin-London (betragtning 1216-1219 til den anfægtede
beslutning), og de øvrige tilsagn gav ikke mulighed for at fjerne hindringerne for en effektiv konkurrence (betragtning 1220-1226
til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har særligt gjort gældende, at de løsninger, der er forbundet med adgangen, kun kan godkendes, såfremt det er
tilstrækkeligt godtgjort, at nye konkurrenter virkelig vil gå ind på markedet, hvorved de således afhjælper de fremhævede
konkurrencemæssige problemer (betragtning 1188 til den anfægtede beslutning). Tilsagnenes grundlæggende formål er at sikre
konkurrencemæssige markedsstrukturer, og det er klart, at den blotte trussel om en konkurrents tilgang kun under meget usædvanlige
omstændigheder er tilstrækkelig til at nå dette mål. Efterspørgslens substituerbarhed er den »mest umiddelbare og mest effektive
faktor disciplinerende« i forhold til leverandørerne af en given vare eller tjenesteydelse særligt hvad angår deres beslutninger
om prisfastsættelse, mens pres forbundet med potentiel konkurrence generelt er mindre direkte og under alle omstændigheder
kræver en indgående undersøgelse. Kommissionen har bemærket, at de i denne sag berørte markeder ikke var kendetegnet ved en
»notorisk adgangslethed«, men snarere ved, at »andre konkurrenter end Aer Lingus havde tendens til at forsvinde«. Der er i
retningslinjerne intet, der antyder, at en fusion, der medfører et monopol, ikke hæmmer den effektive konkurrence i betydeligt
omfang, såfremt truslen om nye konkurrenters ankomst er tilstrækkelig. Dommen i sagen easyJet mod Kommissionen, nævnt i præmis
102 ovenfor, er heller ikke relevant på dette område. Retten fandt i denne dom, at der ikke krævedes en identificering med
navns nævnelse, fordi forskellige konkurrenter havde vist sig interesseret i at komme ind på de berørte markeder efter tilsagnene,
og at en ny konkurrents tilgang således kunne anses for meget sandsynlig. I denne sag er en ny konkurrents adgang derimod
usandsynlig af de i den anfægtede beslutnings afsnit 7.8 anførte årsager, og fordi ingen af de konkurrenter, der har besvaret
høringen af markedets aktører, har oplyst om deres hensigt til konkret at gå ind på en af de ruter, hvor tjenesterne overlapper
hinanden (betragtning 1190-1196 til den anfægtede beslutning), bortset fra eventuelt Air France og British Airways, som ville
udvide deres aktiviteter på ruten Dublin-London, hvilket Kommissionen fandt utilstrækkeligt til at udelukke de konkurrencemæssige
problemer på denne rute (betragtning 1216-1219 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har på baggrund af denne manglende
udsigt til adgang uformelt foreslået, at Ryanair udpeger en »egnet køber«. Det er ikke af betydning, at der er tale om den
første fusion af luftfartsselskaber, hvor Kommissionen har fremsat et sådant forslag, eller at Ryanair har fundet det vanskeligt
eller umuligt at følge det. Denne fusion adskiller sig fra de tidligere sager ved, at den vedrører to selskaber, der tilbyder
sted til sted-tjenester, og som begge driver et betydeligt antal maskiner fra den samme lufthavn på et stort antal ruter,
hvor tjenesterne overlapper hinanden. Overbelastningen af lufthavnene er derimod til forskel fra i de tidligere sager ikke
den eneste adgangshindring i denne sag. Kommissionen har understreget, at den ikke kan acceptere tilsagn, der kun delvist
fjerner disse konkurrencemæssige problemer, blot fordi den berørte part ikke vil indvillige i andre tilsagn.
b)     Rettens bemærkninger
Udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 blev fremsat efter indgående diskussioner mellem Kommissionen og Ryanair om indholdet
af tilsagnene af 3. maj 2007, og hvordan de identificerede problemer kunne afhjælpes. Der skal i den forbindelse henvises
til Ryanairs argumenter om indholdet af mødet den 1. juni 2007 (jf. præmis 471 ovenfor) og til indholdet af den optagede telefonkonference
mellem Ryanair og Kommissionen den 29. maj 2007.
På trods af disse præciseringer om, hvad der blev anset for nødvendigt for at godkende operationen, har sagsøgeren – af egen
vilje (jf. præmis 471 ovenfor) – fremsat et sidste forslag til tilsagn, som ikke opfyldte Kommissionens krav hvad angår det
betydelige antal maskiner, der skal placeres med base i Dublin inden for en frist på seks måneder fra vedtagelsen af den anfægtede
beslutning med mulighed for en forlængelse på seks måneder. Ryanairs forslag var, at selskabet i princippet accepterede den
umiddelbare placering af halvdelen af dette betydelige antal maskiner samt to fly tilknyttet ruten til London-Heathrow inden
for en frist på seks måneder fra offentliggørelsen af et nyt tilbud, som ville blive offentliggjort inden for seks måneder
fra vedtagelsen af den anfægtede beslutning med en mulig forlængelse på seks måneder.
Hertil kommer, at Ryanair som led i den foreslåede afhjælpning i denne sag, dvs. i det væsentlige en eller flere aktørers
erhvervelse af slot-tider, har taget det for givet, at Ryanair-Aer Lingus-koncernen ikke skabte konkurrencemæssige problemer,
så længe den gav mulighed for, at nytilkomne eller tilstedeværende aktører på ruten til London-Heathrow kunne erhverve slot-tider
for at udvikle deres markedsandel. Kommissionen har fundet, at denne foranstaltning var utilstrækkelig til at rejse tvivl
om den konkurrencebegrænsende virkning forårsaget af, at Ryanairs væsentligste konkurrent forsvandt. Kommissionen har under
retsmødet således anført, at det i denne sag frem for at acceptere princippet om skabelsen eller styrkelsen af en dominerende
stilling for Ryanair-Aer Lingus-koncernen på denne eller hin rute, ved antagelsen om, at en tænkt konkurrent ville gå ind
eller udvikle sin markedsandel, alene fordi der blev tilbudt slot-tider, nødvendigvis måtte forudsættes, at Ryanair afstod
en del af sin markedsandel til fordel for konkurrenterne.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommissionen til forskel fra tidligere fusioner i sektoren for luftbefordring af passagerer
(såsom fusionerne omhandlet i sagerne Air France/KLM og Lufthansa/Swiss) i denne sag ikke kunne nøjes med de blotte slot-tider
for at sikre adgangen til en rute. Der er nemlig ikke tale om en fusion, der berører aktive operatører, der har base i en
lufthavn i et andet land. Ryanair og Aer Lingus opererer fra den samme lufthavn, Dublin lufthavn, hvor de har betydelige fordele,
som konkurrenterne ikke nemt kan reagere over for.
Endvidere har resultaterne af markedundersøgelserne vist, at de aktuelle og potentielle konkurrenter ikke ville konkurrere
med den fusionerede enhed på alle de af operationen berørte ruter. Selv ikke på ruten Dublin-London (Heathrow) blev interessen
fra visse luftfartsselskaber, som for visses vedkommende allerede var til stede, ikke bekræftet ved en fast tilsagnserklæring
herom, som Ryanair kunne have fremlagt for at underbygge sit tilsagn om den »egnede køber«.
Sagsøgeren har på dette punkt i proceduren af de årsager, der med føje er anført i den anfægtede beslutning hvad angår tilsagnene
af 3. maj 2007, og under hensyn til præciseringerne ved udkastet til tilsagn af 1. juni 2007 ikke anført argumenter, der retligt
fyldestgørende kan rejse tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, hvorefter udkastet til tilsagn af 1.
juni 2007 ikke gav den mulighed for med sikkerhed at fastslå, at det ville være muligt at iværksætte det, og at den afhjælpning,
der fulgte heraf, var tilstrækkelig bæredygtig og varig til, at de begrænsninger af den effektive konkurrence, som disse tilsagn
skulle hindre, ikke ville vise sig i en rimelig nær fremtid.
Det femte anbringende skal således forkastes såvel hvad angår den formelle gyldighed af forslagene, der blev forelagt Kommissionen
under den administrative procedure, som hvad angår realitetsvurderingen af disse forslags indhold.
I betragtning af det ovenstående skal Kommissionen frifindes.

Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom.
Da Ryanair har tabt sagen, pålægges selskabet at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens og Aer Lingus Groups
omkostninger i overensstemmelse med disses påstande herom.
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 4, første afsnit, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger.
Irland bærer således sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Ryanair Holdings plc bærer sine egne omkostninger og betaler Europa-Kommissionens og Aer Lingus Group plc’s omkostninger.
3)
Irland bærer sine egne omkostninger.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. juli 2010.
Underskrifter
Indhold
Sagens faktiske omstændigheder
A –  Sagens parter
B –  Den administrative procedure
C –  Den anfægtede beslutnings indhold
1.  De relevante markeder
2.  Vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen
3.  Vurdering af tilsagnene
Retsforhandlingerne for Retten og parternes påstande
Retlige bemærkninger
A –  Det første anbringende vedrørende vurderingen af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus
1.  Den »overdrevne vægt«, der er tillagt markedsandelene
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
2.  Den manglende hensyntagen til de »grundlæggende forskelle« mellem Ryanair og Aer Lingus
a)  Anvendelsen af begrebet »nærmeste konkurrenter« og den »automatiske« konstatering af, at der forelå et betydeligt konkurrencepres
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
b)  De »grundlæggende forskelle« hvad angår driftsomkostninger, priser og serviceniveauet
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
c)  Forskellen mellem bestemmelseslufthavnene
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
3.  Den konkurrencemæssige fordel af at have base i Dublin
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
4.  De »ikke-tekniske beviser«
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
5.  Kommissionens økonometriske analyse
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
6.  De økonometriske oplysninger fremlagt af Ryanair
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
7.  Konkurrencepresset udøvet af charterselskaberne
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
8.  Forespørgslen blandt passagererne
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
9.  Undersøgelsen hos virksomhedskunderne
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
10.  Skaden for forbrugerne
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
B –  Det andet anbringende om vurderingen af adgangshindringerne
1.  Den betydning, der skal tillægges den manglende tilgang af nye konkurrenter til de pågældende markeder
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
2.  Tilgang til og virksomhedsophør i lufttransportsektoren
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
3.  Hensynet til Ryanairs økonomiske model
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
4.  Fordelen ved at have operationelle baser i Irland
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
5.  Omkostninger og risici forbundet med at gå ind på markedet
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
6.  Ryanairs ry som adgangshindring
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
7.  Den rettidige adgang
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
8.  Tilstedeværelsen af mere rentable ruter uden for Irland
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
9.  Overbelastningen i lufthavnene
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
10.  Ryanair-Aer Lingus-koncernens position i Dublin lufthavn
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
C –  Det tredje anbringende om den konkurrencemæssige rute for rute-analyse
1.  Formaliteten
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
2.  Om realiteten
a)  Ruten Dublin-London
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
b)  Ruterne Dublin-Birmingham, Dublin-Edinburgh, Dublin-Glasgow, Dublin-Manchester og Dublin-Newcastle
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
–  Ruten Dublin-Birmingham
–  Ruten Dublin-Edinburgh
–  Ruterne Dublin-Glasgow, Dublin-Manchester og Dublin-Newcastle
c)  Ruterne Shannon-London og Cork-London
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
d)  Ruterne Dublin-Frankfurt, Dublin-Paris, Dublin-Madrid, Dublin-Bruxelles, Dublin-Berlin og Dublin-Hamburg (Lübeck)
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
–  Ruterne Dublin-Berlin og Dublin-Hamburg (Lübeck)
–  Ruten Dublin-Bruxelles
–  Ruten Dublin-Frankfurt
–  Ruterne Dublin-Madrid og Dublin-Paris
e)  Ruterne Dublin-Milano og Dublin-Rom
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
D –  Det fjerde anbringende om vurderingen af den påståede øgede effektivitet
1.  Den påståede øgede effektivitets påviselighed
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
2.  Dele af den påståede øgede effektivitets fusionsspecificitet
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
3.  Fordelene for forbrugerne
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
4.  Konklusionen på analysen af fusionens konkurrencemæssige virkninger
E –  Det femte anbringende om vurderingen af tilsagnene
1.  Indledende bemærkninger
a)  Rammerne for analysen af tilsagnene
b)  Beskrivelse og vurdering af tilsagnene af 3. maj 2007
c)  Beskrivelsen og vurderingen af udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
2.  Fraværet af formelle mangler ved tilsagnene af 3. maj 2007
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
3.  Fraværet af formelle mangler ved udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
4.  Realitetsvurderingen af tilsagnene af 3. maj 2007 og udkastet til tilsagn af 1. juni 2007
a)  Parternes argumenter
b)  Rettens bemærkninger
Sagens omkostninger
*
Processprog: engelsk.