CELEX: 61989CJ0184
Promoción al grado retributivo superior
Doble duración del período de servicio a efectos de promoción en el caso de trabajadores a tiempo parcial
Discriminación indirecta

Mediante resolución de 13 de abril de 1989, recibida en el Tribunal de Justicia el 29 de mayo de 1989, el Arbeitsgericht Hamburg planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (
DO L 45, p. 19
; EE 05/02, p. 52).
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la Sra. Nimz y su empresario, la Ciudad Libre y Hanseatica de Hamburgo, sobre su promoción al grado retributivo superior.
Según los autos, la relación laboral controvertida se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo Federal para los Empleados de la Administración Pública (Bundesangestelltentarifvertrag; en lo sucesivo, «BAT»). Conforme al apartado 6 del artículo 23 a del BAT, en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 1987, la antigüedad se computa en su totalidad, a efectos de promoción, para los empleados que trabajan por lo menos tres cuartas partas del horario de trabajo normal de un empleado de la misma categoría que trabaja en jornada completa, pero sólo se computan en la mitad cuando el horario de trabajo de los empleados está comprendido entre la mitad del horario de un empleado que trabaje en jornada completa y tres cuartas partes del horario normal.
Basándose en esta disposición y arguyendo que la Sra. Nimz trabajaba menos de las tres cuartas partes del horario de trabajo normal, su empresario le denegó la promoción al grado retributivo superior, a saber, el IV b, nivel 2, del BAT, después de seis años de servicio en el grado V b, nivel 1 a.
Puesto que los empleados que trabajan, al menos, tres cuartas partes del horario de trabajo normal tienen derecho a pasar automáticamente, tras seis años de servicio, al grado retributivo superior, la Sra. Nimz se consideró víctima de una discriminación indirecta prohibida por la Ley. Por tanto, interpuso una demanda ante el Arbeitsgericht Hamburg. El órgano jurisdiccional nacional estimó que esta demanda suscitaba problemas de interpretación de los artículos 117 y 119 del Tratado CEE, así como de la Directiva 75/117, antes citada. Por tanto, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales :
«1)
¿Existe “discriminación indirecta de las mujeres” y, por consiguiente, infracción del artículo 119 del Tratado CEE si un Convenio Colectivo para la función pública establece, para los empleados administrativos calificados que trabajan en la Universidad, como requisito para pasar al grupo retributivo superior, tras un período de pruebas, que :
—
los períodos durante los cuales el interesado/a trabajó de modo regular al menos tres cuartas partes del horario de trabajo normal de una de una persona empleada en jornada completa se computan en su totalidad, mientras que los períodos durante los cuales trabajó al menos la mitad de ese tiempo se computan en la mitad, cuando, de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan menos de tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa, más del 90 % son del sexo femenino, mientras que, de todos los empleados en jornada completa y de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa son del sexo femenino poco más del 55 % ?
2)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
los artículos 119 y 117 del Tratado CEE y/o las disposiciones de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, ¿obligan a aplicar a los empleados a tiempo parcial cuyo horario de trabajo es inferior a las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un agente empleado en jornada completa un período para acreditar méritos para ser promovido de la misma duración que la de los empleados en jornada completa y de los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un empleado en jornada completa
o bien
debe el Tribunal, teniendo en cuenta la autonomía de los interlocutores sociales, abstenerse de toda resolución a este respecto y dejar que las partes del Convenio Colectivo decidan sobre esta cuestión?
Para una más amplia exposición de los hechos del procedimiento principal, de las disposiciones comunitarias de que se trata, del desarrollo del procedimiento y de las observaciones escritas presentadas, esta Sala se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
Primera cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si el artículo 119 se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo integral de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, tres cuartas partes del horario de trabajo normal para la promoción a un grado retributivo superior, pero sólo la mitad de esta antigüedad para los empleados cuyo horario tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes del horario normal, cuando este último grupo de empleados comprende un número mucho más elevado de mujeres que de hombres.
Con el fin de aportar elementos útiles para responder a esta cuestión procede comprobar, en primer lugar, si la promoción a un grupo retributivo superior está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado.
Según los autos, en el presente asunto se trata de un sistema de clasificación de retribuciones casi automático que funciona con arreglo a las normas de antigüedad contenidas en un Convenio Colectivo. Estas normas determinan la evolución de la retribución en cuanto tal que se debe a un trabajador que no cambia de función.
De ello se deduce que, en estas circunstancias, las normas que rigen el paso casi automático a un grupo retributivo superior están comprendidas, en principio, en el concepto de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado.
Respecto a esta última disposición, se debe recordar que, por tener carácter imperativo, la prohibición de discriminación entre trabajadores masculinos y femeninos no sólo se impone a la acción de las autoridades públicas, sino también a todos los Convenios Colectivos destinados a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares (véase, más recientemente, la sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska,
C-33/89, Rec. p. I-2591
).
Según los autos, la disposición del Convenio Colectivo controvertida exige a los empleados que trabajen al menos la mitad del horario de un empleado en jornada completa, pero menos de las tres cuartas partes del mismo horario, el doble de antigüedad para acceder al grado retributivo superior en relación a lo que se exige a los empleados que trabajan en jornada completa. Ahora bien, un Convenio Colectivo como el examinado, que permite a los empresarios mantener una diferencia de retribución global entre dos categorías de trabajadores, a saber, los que trabajan un número mínimo de horas por semana o por mes y los que, a pesar de tener las mismas atribuciones, no efectúan este mínimo de horas, da lugar de hecho a una discriminación de las trabajadoras respecto a los trabajadores, cuando se comprueba que, de hecho, trabaja a tiempo parcial un porcentaje considerablemente menor de hombres que de mujeres. Por consiguiente, semejante Convenio debe ser considerado, en principio, contrario al artículo 119 del Tratado. Sólo cabría otra solución si la diferencia de trato entre las dos categorías de trabajadores se justificara por razones objetivas y ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo (véase la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka-Kaufhaus,
170/84, Rec. p. 1607
).
A este respecto, la Ciudad de Hamburgo alegó fundamentalmente en el procedimiento que los empleados que trabajan en jornada completa o tres cuartas partes de la misma adquieren más rápidamente que los demás capacidad y competencia respecto a su actividad. El Gobierno alemán invocó también la mayor experiencia de los primeros.
No obstante, conviene observar que semejantes consideraciones, en la medida en que constituyen meras generalizaciones relativas a determinados grupos de trabajadores, no permiten deducir de ellas
criterios objetivos y
ajenos a cualquier discriminación por razón del sexo (véase la sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn,
171/88, Rec. p. 2743
). Efectivamente, a pesar de que la antigüedad vaya pareja con la experiencia, que posibilita en principio al trabajador cumplir mejor su tarea, la objetividad de semejante criterio depende de todas las circunstancias de cada caso y, especialmente, de la relación entre la naturaleza de la función ejercida y la experiencia que proporciona el ejercicio de esta función después de un determinado número de horas de trabajo efectuadas. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos, determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, si, y en qué medida, una disposición de un Convenio Colectivo como el controvertido está justificada por razones objetivas y ajenas a cualquier discriminación por razón del sexo.
Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión del órgano jurisdiccional nacional que el artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal, cuando resulte que, de hecho, este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, a no ser que el empresario acredite que dicha norma está justificada por factores cuya objetividad depende fundamentalmente de la relación entre la naturaleza de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de dicha función aporte tras un determinado número de horas de trabajo realizadas.
Segunda cuestión
La segunda cuestión se refiere a las consecuencias que implica la declaración, por parte del órgano jurisdiccional nacional, de la incompatibilidad de una disposición de un Convenio Colectivo con el artículo 119 del Tratado CEE, habida cuenta, especialmente, de la autonomía de las partes en tal Convenio.
A este respecto procede señalar, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne (
43/75, Rec. p. 455
), que el artículo 119 del Tratado CEE es suficientemente preciso para poder ser invocado por un particular ante un órgano jurisdiccional nacional con objeto de que éste deje inaplicada cualquier disposición nacional, incluso, llegado el caso, cuando esta disposición derive de un Convenio Colectivo no conforme con dicho artículo.
Según la citada sentencia de 27 de junio de 1990, C-33/89, en caso de una discriminación indirecta en una disposición de un Convenio Colectivo, los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación deben ser tratados de la misma manera y se les debe aplicar el mismo régimen que a los demás trabajadores, régimen que, a falta de aplicación correcta del artículo 119 en el Derecho nacional, es el único sistema de referencia válido.
También procede recordar que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (véase, especialmente, la sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal,
106/77, Rec. p. 629
), el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, lo dispuesto por el Derecho comunitario tiene la obligación de garantizar la eficacia plena de estas medidas, dejando inaplicada en caso de necesidad, en ejercicio de las competencias de decisión que le corresponden, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, sin que haya de solicitar o esperar la derogación de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional.
Análogas consideraciones se imponen también en el caso de que la disposición contraria al Derecho comunitario sea consecuencia de un Convenio Colectivo de trabajo. En efecto, sería incompatible con la propia naturaleza del Derecho comunitario que el Juez competente para aplicar este Derecho no tuviera la posibilidad de hacer, en el mismo momento de esta aplicación, todo lo necesario para dejar de aplicar las disposiciones de un Convenio Colectivo que pudieran constituir un obstáculo para la plena eficacia de las normas comunitarias.
Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que, en el caso de una discriminación indirecta contenida en una disposición de un Convenio Colectivo, el Juez nacional ha de inaplicar dicha disposición sin solicitar o esperar previamente su derogación mediante la negociación colectiva o por cualquier otro procedimiento y deberá aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, régimen que, a falta de un correcto desarrollo en el Derecho nacional del artículo 119 del Tratado CEE, sigue siendo el único sistema de referencia válido.
Costas
Los gastos efectuados por los Gobiernos alemán y del Reino Unido, así como por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Arbeitsgericht Hamburgo mediante resolución de 13 de abril de 1989, declara:

1)
El artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal, cuando resulte que, de hecho, este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, a no ser que el empresario acredite que dicha norma está justificada por factores cuya objetividad depende fundamentalmente de la relación entre la naturaleza de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de dicha función aporte tras un determinado número de horas de trabajo realizadas.

2)
En el caso de una discriminación indirecta contenida en una disposición de un Convenio Colectivo, el Juez nacional ha de inaplicar dicha disposición sin solicitar o esperar previamente su derogación mediante la negociación colectiva o por cualquier otro procedimiento, y deberá aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, régimen que, a falta de un correcto desarrollo en el Derecho nacional del artículo 119 del Tratado CEE, sigue siendo el único sistema de referencia válido.

Mancini
O'Higgins
Diez de Velasco
Kakouris
Kapteyn
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 7 de febrero de 1991.
El Secretario
J.-G. Giraud
El Presidente de la Sala Sexta
G. F. Mancini
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.