CELEX: 62009CJ0058
Vorabentscheidungsersuchen
Mehrwertsteuer
Richtlinie 2006/112/EG
Art. 135 Abs. 1 Buchst. i
Befreiung für Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz
Bedingungen und Beschränkungen
Festlegungsbefugnis der Mitgliedstaaten

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom
28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347, S. 1).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Leo‑Libera GmbH (im Folgenden: Leo‑Libera) und dem Finanzamt
Buchholz in der Nordheide (im Folgenden: Finanzamt) über die Erhebung von Umsatzsteuer auf Einnahmen aus der Veranstaltung
von Glücksspielen mit Geldspielautomaten.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht
Art. 131 der Richtlinie 2006/112 lautet:
„Die Steuerbefreiungen der Kapitel 2 bis 9 werden unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften und unter den Bedingungen
angewandt, die die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung dieser Befreiungen und zur Verhinderung
von Steuerhinterziehung, Steuerumgehung oder Missbrauch festlegen.“
Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten befreien folgende Umsätze von der Steuer:
…
i)      Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat
festgelegt werden …“
Vor Inkrafttreten der Richtlinie 2006/112 war die einschlägige Bestimmung des Gemeinschaftsrechts Art. 13 Teil B Buchst. f
der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. L 145,
S. 1, im Folgenden: Sechste Richtlinie). Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 und Art. 13 Teil B Buchst. f der
Sechsten Richtlinie haben denselben Wortlaut.

Nationales Recht
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes 2005 (BGBl. 2005 I S. 386) in der auf den Ausgangssachverhalt anwendbaren
Fassung (im Folgenden: UStG) sieht vor, dass „die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen
Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt“, der Umsatzsteuer unterliegen.
Nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der bis einschließlich 5. Mai 2006 geltenden Fassung waren von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1
fallenden Umsätzen steuerfrei
„die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken,
die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden
Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird“.
In der Folge des Urteils vom 17. Februar 2005, Linneweber und Akritidis (C‑453/02 und C‑462/02, Slg. 2005, I‑1131), wurde
§ 4 Nr. 9 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes 2005 durch das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen (StEindämmG)
vom 28. April 2006 (BGBl. 2006 I S. 1095) mit Wirkung vom 6. Mai 2006 geändert. Nunmehr sind umsatzsteuerfrei
„die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz
fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben
wird“.
Nach dem UStG in Verbindung mit dem Rennwett- und Lotteriegesetz (im Folgenden: RennwLottG) sind Pferderennwetten („Pferdewetten“),
Wetten zu festen Odds („Oddset-Wetten“), Lotterien und Ausspielungen von der Umsatzsteuer befreit.

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
Leo-Libera betreibt eine Spielhalle mit Geldspielautomaten. In ihrer Umsatzsteuer‑Voranmeldung für den Monat Januar 2007 erklärte
sie ihre daraus erzielten Umsätze. Gegen die Festsetzung ihrer Umsatzsteuervorauszahlung durch das Finanzamt legte sie Einspruch
ein und machte geltend, diese Umsätze seien von der Umsatzsteuer befreit. Ihrer Ansicht nach verstößt die Neuregelung von
§ 4 Nr. 9 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes 2005 durch das StEindämmG gegen das Gemeinschaftsrecht.
Gegen die Zurückweisung des Einspruchs als unbegründet durch das Finanzamt erhob Leo‑Libera Klage beim Finanzgericht. Das
Finanzgericht wies die Klage mit der Begründung ab, dass die fraglichen Umsätze nicht nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG steuerbefreit
seien. Nach dieser Vorschrift seien ausschließlich Umsätze befreit, die unter das RennwLottG fielen. Dazu gehörten die Umsätze
mit Geldspielautomaten nicht. Ferner erlaube Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 den Mitgliedstaaten, Ausnahmen
von der Steuerbefreiung zuzulassen.
Zur Begründung ihrer Revision vor dem Bundesfinanzhof führt Leo‑Libera aus, nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie
2006/112 dürfe ein Mitgliedstaat nicht ausschließlich Wetten und Lotterien von der Umsatzsteuer befreien, sondern müsse auch
„sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz“ befreien. Zwar könnten die nationalen Gesetzgeber diese Befreiung unter Bedingungen
und Beschränkungen stellen. Sie seien jedoch daran gehindert, das „sonstige Glücksspiel mit Geldeinsatz“ generell zu besteuern.
Da aber nach deutschem Recht etwa 63 % der gesamten in Deutschland erzielten Glücksspielumsätze umsatzsteuerpflichtig seien,
komme die in der Richtlinie 2006/112 vorgesehene Steuerbefreiung nur noch dem geringeren Teil der Umsätze zugute. Die nationalen
Rechtsvorschriften seien daher nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Zudem verstoße diese Regelung gegen den Grundsatz
der steuerlichen Neutralität, da sie die Automatenaufsteller gegenüber den öffentlichen Spielbanken benachteilige, denn Letztere
könnten die Umsatzsteuer auf die Spielgäste abwälzen.
Der Bundesfinanzhof äußert Zweifel bezüglich der Übereinstimmung von § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG mit dem Gemeinschaftsrecht.
Nach Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie in der Auslegung durch den Gerichtshof seien die Veranstaltung und der
Betrieb von Glücksspielen mit Geldeinsatz grundsätzlich von der Mehrwertsteuer zu befreien. Wegen des übereinstimmenden Wortlauts
der beiden Vorschriften gelte das Gleiche für Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112.
Diese Steuerbefreiung werde aber durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG auf eine begrenzte Anzahl von Spielen, nämlich Lotterien und
Wetten, beschränkt, obwohl diese nur den geringeren Teil der Spielvorgänge in Deutschland und des mit dieser Tätigkeit in
Deutschland erzielten Umsatzes ausmachten.
Das vorlegende Gericht fragt sich deshalb, ob der deutsche Gesetzgeber den Gestaltungsspielraum, den ihm das Gemeinschaftsrecht
einräume, bei der Gesetzesreform von 2006 nicht überschritten habe.
Unter diesen Umständen hat der Bundesfinanzhof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung
vorgelegt:
Ist Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 dahin auszulegen, dass den Mitgliedstaaten eine Regelung gestattet ist,
nach der nur bestimmte (Renn‑)Wetten und Lotterien von der Steuer befreit und sämtliche „sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz“
von der Steuerbefreiung ausgenommen sind?

Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
Mit Schriftsatz, der am 17. März 2010 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat Leo‑Libera nach Art. 61 der Verfahrensordnung
die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt.
Der Gerichtshof kann gemäß Art. 61 seiner Verfahrensordnung die mündliche Verhandlung wieder eröffnen, wenn er sich für unzureichend
unterrichtet hält oder ein zwischen den Parteien nicht erörtertes Vorbringen für entscheidungserheblich erachtet (Urteile
vom 10. Februar 2000, Deutsche Post, C‑270/97 und C‑271/97, Slg. 2000, I‑929, Randnr. 30, und vom 18. Juni 2002, Philips,
C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 20).
Der Gerichtshof ist nach Anhörung des Generalanwalts der Ansicht, dass er im vorliegenden Fall über alle Angaben verfügt,
die erforderlich sind, um über die ihm vorgelegte Frage zu entscheiden, und dass diese nicht anhand eines vor ihm nicht erörterten
Vorbringens geprüft werden muss.
Der Antrag auf Anordnung einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist daher zurückzuweisen.

Zur Vorlagefrage
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112
dahin auszulegen ist, dass es den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Befugnis, Bedingungen und Beschränkungen für die in dieser
Bestimmung vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer festzulegen, gestattet ist, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz
von dieser Steuer zu befreien.
Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Begriffe,
mit denen die Steuerbefreiungen nach Art. 135 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112 umschrieben sind, eng auszulegen sind, da diese
Steuerbefreiungen Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz darstellen, dass jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger
gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegt (vgl. entsprechend zur Sechsten Richtlinie Urteil vom 13. Juli 2006,
United Utilities, C‑89/05, Slg. 2006, I‑6813, Randnr. 21).
Zudem muss die Auslegung der in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe mit den Zielen im Einklang stehen, die mit den Befreiungen
verfolgt werden, und den Erfordernissen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität entsprechen, auf dem das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
beruht (vgl. entsprechend Urteil United Utilities, Randnr. 22).
Was insbesondere Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele betrifft, ist festzustellen, dass die Steuerbefreiung, die ihnen
zugutekommt, durch praktische Erwägungen veranlasst ist, da sich Glücksspielumsätze schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer
eignen, und nicht, wie es bei bestimmten im sozialen Bereich erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem Interesse der Fall
ist, durch den Willen, diesen Tätigkeiten eine günstigere mehrwertsteuerliche Behandlung zu gewährleisten (Urteil United Utilities,
Randnr. 23).
Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Mitgliedstaaten den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuerbefreiung nach Art. 135
Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 wirksam dahin einschränken können, dass die Befreiung nur dem geringeren Teil der
in ihrem Hoheitsgebiet veranstalteten Glücksspiele mit Geldeinsatz zugutekommt, der entweder in Abhängigkeit von der Zahl
der zugelassenen Spiele oder anhand des mit diesen erzielten Umsatzes bestimmt wird.
Aus der Formulierung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 selbst ergibt sich zunächst, dass dieser den Mitgliedstaaten
hinsichtlich der Befreiung oder Besteuerung der betreffenden Umsätze einen weiten Wertungsspielraum eingeräumt hat, da er
ihnen gestattet, die Bedingungen und Beschränkungen festzulegen, von denen die Gewährung der Befreiung abhängig gemacht werden
kann.
Ferner liefert der Wortlaut des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber
eine mengenmäßige Beschränkung gleich welcher Art einführen wollte, etwa um sicherzustellen, dass mindestens 50 % der in einem
Mitgliedstaat betriebenen und veranstalteten Glücksspiele mit Geldeinsatz oder mindestens 50 % der mit dem Betrieb und der
Veranstaltung dieser Spiele erzielten Umsätze unter die darin vorgesehene Mehrwertsteuerbefreiung fallen können.
Dem steht in Anbetracht der Zielsetzung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 und der allgemeinen Systematik,
die dieser Richtlinie zugrunde liegt, nicht entgegen, dass der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, dass die Veranstaltung
und der Betrieb von Glücksspielen und Glücksspielgeräten grundsätzlich von der Mehrwertsteuer zu befreien sind (vgl. u. a.
Urteile vom 11. Juni 1998, Fischer, C‑283/95, Slg. 1998, I‑3369, Randnr. 25, und Linneweber und Akritidis, Randnr. 23).
Was nämlich erstens die Zielsetzung der fraglichen Befreiung angeht, steht es den Mitgliedstaaten im Bereich der Glücksspiele
mit Geldeinsatz nicht nur frei, die Bedingungen und Beschränkungen der in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112
geregelten Befreiung festzulegen (Urteile Fischer, Randnr. 25, und Linneweber und Akritidis, Randnr. 23), sondern es ist auch
ihrem Ermessen überlassen, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten oder sie zu beschränken und zu diesem
Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen (Urteile vom 24. März 1994, Schindler, C‑275/92, Slg. 1994, I‑1039,
Randnr. 61, und vom 21. September 1999, Läärä u. a., C‑124/97, Slg. 1999, I‑6067, Randnr. 35).
Wie der Generalanwalt in Nr. 47 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann ein Mitgliedstaat daher veranlasst sein, das Angebot
an Glücksspielen mit Geldeinsatz auf die Arten von Spielen zu beschränken, die sich für die Anwendung der Mehrwertsteuer eignen,
so dass die praktischen Erwägungen, die, wie in Randnr. 24 des vorliegenden Urteils ausgeführt, der Befreiung zugrunde liegen,
für sie nicht gelten.
Eine Auslegung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112, wonach diese Bestimmung, wie Leo‑Libera vorträgt, einen
Mitgliedstaat, der einen Ansatz wie den in der vorstehenden Randnummer beschriebenen gewählt hat, gleichwohl dazu verpflichten
würde, mindestens 50 % der zugelassenen Spiele und/oder die Arten solcher Spiele, mit denen auf dem Markt für alle Glücksspiele
mit Geldeinsatz mindestens 50 % des Umsatzes erzielt werden, von der Mehrwertsteuer zu befreien, wäre demnach sowohl mit dem
vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Ziel als auch mit dem in Randnr. 22 des vorliegenden Urteils angeführten Grundsatz,
dass Ausnahmebestimmungen zu einem allgemeinen Grundsatz eng auszulegen sind, offensichtlich nicht vereinbar.
Was zweitens die Systematik der Richtlinie 2006/112 betrifft, steht fest, dass sowohl die Höhe der Umsätze mit Spielen, die
von der Mehrwertsteuer befreit sind, als auch die Höhe der Umsätze mit nicht steuerbefreiten Spielen über die Zeit erheblich
variieren kann, so dass die einer bestimmten Art von Glücksspiel mit Geldeinsatz zugutekommende Mehrwertsteuerbefreiung bei
Zugrundelegung der von Leo‑Libera vertretenen Auslegung ein Mal vereinbar und ein anderes Mal unvereinbar mit Art. 135 Abs. 1
Buchst. i der Richtlinie 2006/112 sein könnte.
Eine solche Auslegung könnte damit nicht nur zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit führen, sondern liefe auch dem
Geist des Art. 131 dieser Richtlinie zuwider, der eine korrekte und einfache Anwendung der Mehrwertsteuerbefreiungen verlangt
(vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Januar 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C‑246/04, Slg. 2006, I‑589, Randnr. 31).
Hinzu kommt schließlich, dass entgegen dem Vorbringen von Leo‑Libera der Grundsatz der steuerlichen Neutralität, der besagt,
dass gleichartige und deshalb miteinander im Wettbewerb stehende Leistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich
behandelt werden dürfen, einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen ebenfalls nicht entgegensteht.
Dieser Grundsatz kann nämlich nicht dahin ausgelegt werden, dass er daran hindert, eine Art von Glücksspiel mit Geldeinsatz
von der Mehrwertsteuer zu befreien, eine andere dagegen nicht, sofern die beiden Arten von Spielen nicht miteinander im Wettbewerb
stehen, da sonst Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 und dem weiten Wertungsspielraum, der den Mitgliedstaaten
durch diese Bestimmung eingeräumt ist, jede praktische Wirksamkeit genommen würde.
Ausweislich der dem Gerichtshof vorgelegten Akten behandelt die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung gleichartige Glücksspiele
mit Geldeinsatz, die als miteinander im Wettbewerb stehend betrachtet werden können, mehrwertsteuerlich nicht unterschiedlich.
Dass die von der Mehrwertsteuer befreiten Glücksspiele mit Geldeinsatz wie im Ausgangsverfahren nur den geringeren Teil der
im Inland zugelassenen Spiele ausmachen und/oder mit ihnen nur der geringere Teil des dort im Glücksspielbereich erzielten
Gesamtumsatzes erwirtschaftet wird, ist also in Bezug auf den Grundsatz der steuerlichen Neutralität unerheblich.
Entgegen dem Vorbringen von Leo‑Libera ist hinsichtlich dieses Grundsatzes ebenfalls ohne Belang, dass die Höhe einer nicht
harmonisierten Abgabe auf Spiele, zu der bestimmte mehrwertsteuerpflichtige Veranstalter und Betreiber von Glücksspielen mit
Geldeinsatz ebenfalls herangezogen werden, an die für diese Tätigkeit anfallende Mehrwertsteuer angepasst wird, da der Grundsatz
der steuerlichen Neutralität auf eine solche Abgabe keine Anwendung findet (vgl. in diesem Sinne Urteil Fischer, Randnr. 30).
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 dahin auszulegen
ist, dass es den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Befugnis, Bedingungen und Beschränkungen für die in dieser Bestimmung vorgesehene
Befreiung von der Mehrwertsteuer festzulegen, gestattet ist, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz von dieser Steuer
zu befreien.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
ist dahin auszulegen, dass es den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Befugnis, Bedingungen und Beschränkungen für die in dieser
Bestimmung vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer festzulegen, gestattet ist, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz
von dieser Steuer zu befreien.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.