CELEX: 62007CJ0199
Неизпълнение на задължения от държава членка
Обществени поръчки
Директива 93/38/ЕИО
Обявление за обществена поръчка
Извършване на проучване
Критерии за автоматично изключване
Критерии за качествен подбор и за възлагане

С исковата си молба Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че като въвежда на практика допълнителен критерий за автоматично изключване извън критериите, предвидени в член 31, параграф 2 от Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията (
OВ L 199, стр. 84
), в ущърб на чуждестранните проектантски бюра, и като в спорния конкурс не провежда разграничение между критерии за качествен подбор и критерии за възлагане, Република Гърция не е изпълнила задълженията си по общностното право в областта на обществените поръчки, и по-конкретно по член 4, параграф 2, член 31, параграфи 1 и 2 и член 34, параграф 1, буква а) от тази директива, както са тълкувани от Съда, нарушила е принципа на взаимно признаване на официалните документи за професионална квалификация, от който се ръководи общностното право в областта на обществените поръчки, както и членове 12 ЕО и 49 ЕО.
Правна уредба
Член 2 от Директива 93/38 в редакцията ѝ, приложима към момента на настъпване на обстоятелствата по настоящото дело, предвижда:
„1.   Настоящата директива се прилага спрямо възложителите, които са:
а)
публичноправни органи или публични предприятия и извършват една от дейностите, посочени в параграф 2;
[…]
2.   Дейностите, които попадат в приложното поле на настоящата директива, са:
[…]
в)
експлоатиране на мрежи, които обслужват обществеността в областта на железопътния транспорт, автоматизирани транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжени линии.
[…]“ [неофициален превод]
Член 14, параграф 1, буква в), подточка i) от същата директива предвижда:
„1.   Настоящата директива се прилага спрямо:
[…]
в)
възложените поръчки от възложителите, които извършват посочените в приложения III, IV, V и VI дейности, когато прогнозната стойност без ДДС на тези поръчки е не по-малко от:
i)
400000 [EUR] при поръчки за доставки и услуги;
[…]“ [неофициален превод]
Съгласно член 4, параграф 2 от Директива 93/38:
„Възложителите следят да няма дискриминация между изпълнителите на строителство, доставки или услуги.“ [неофициален превод]
Текстът на член 31 от същата директива е следният:
„1.   Възложителите, които подбират кандидати за ограничени процедури или процедури на договаряне, правят това съобразно обективни правила и критерии, които те са определили, и които са достъпни за заинтересованите изпълнители на строителство, доставки или услуги.
2.   Използваните критерии могат да включват критериите за изключване, изброени в член 23 от Директива 71/305/ЕИО [на Съвета от 26 юли 1971 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
ОВ L 185, стр. 5
)] и в член 20 от Директива 77/62/ЕИО [на Съвета от относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (
ОВ L 13, 1977 г., стр. 1
)].
3.   Критериите могат да се основават на обективната нужда на възложителя да намали броя на кандидатите до ниво, което е оправдано от нуждата от баланс между особеностите на процедурата за възлагане на поръчки и ресурсите, които са необходими за нейното провеждане. Броят на избраните кандидати трябва да отчита обаче необходимостта от гарантиране на адекватна конкуренция.“ [неофициален превод]
В член 23 от Директива 71/305 и в член 20 от Директива 77/62, съставени с идентичен текст, под дял IV, глава 1 от тях, озаглавена „Критерии за качествен подбор“, се посочват случаи, в които може да се изключи участието в поръчките на изпълнители на строителство. Тези случаи са свързани или с личното положение на изпълнителя на строителство, и по-конкретно несъстоятелност, ликвидация, спиране на стопанската дейност, поставяне под съдебен надзор или осъждане с влязло в сила съдебно решение, или са свързани с поведението на изпълнителя на строителство, а именно сериозно професионално нарушение, неизпълнение на неговите задължения, свързани с плащането на вноски за социално осигуряване и данъци, или неизпълнение поради предоставяне на невярна информация.
Тези два члена са възпроизведени съответно в членове 24 и 20 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
ОВ L 199, стр. 54
) и от Директива 93/36/ЕИО на Съвета от за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (
ОВ L 199, стр. 1
), с които се кодифицират Директиви 71/305 и 77/62.
Член 34, параграф 1 от Директива 93/38 предвижда:
„1.   Без да се засягат националните законови, подзаконови или административни разпоредби относно заплащането на определени услуги, критериите по които възложителите възлагат поръчки, са следните:
а)
при възлагане на икономически най-изгодната оферта, различни критерии в зависимост от въпросната поръчка, като например дата за доставяне или срок на изпълнение, текущи разходи, рентабилност, качество, естетически и функционални характеристики, технически предимства, сервизно обслужване и техническа помощ, задължения относно резервни части, сигурност на доставката и цена, или
б)
само най-ниската цена.“ [неофициален превод]
На последно място, член 2, параграф 6 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (
ОВ L 76, стр. 14
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43) в редакцията ѝ, приложима към момента на настъпване на обстоятелствата по настоящото дело, под заглавието „Изисквания при процедурите по преразглеждане“, предвижда:
„Резултатите от упражняването на посочените в параграф 1 правомощия относно сключването на договора, произтичащи от възлагането на обществената поръчка, трябва да бъдат уредени в националното право. Освен това, освен когато трябва да се отмени решение преди присъждането на обезщетение за вреди, държавата членка може да предвиди, в случаите, когато сключването на договор се осъществява след неговото възлагане, правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане се ограничават до присъждане на обезщетения за всяко лице, увредено от нарушение.“
Текстът на посочената разпоредба е практически еднакъв с този на член 2, параграф 6 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (
ОВ L 395, стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 92/50/ЕИО на Съвета от (
ОВ L 209, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
Спорното обявление за обществена поръчка и досъдебната процедура
В настоящото производство твърденията на Комисията за нарушение се отнасят до някои от условията и изискванията в обявление за обществена поръчка, оповестено от ERGA OSE AE (наричано по-нататък „ERGA OSE“), публично предприятие, което е част от гръцките железници. Предмет на обявлението е извършването на проучване относно проекти, свързани с недвижима собственост и с електромеханика, в рамките на изграждането на железопътна гара.
Спорното обявление за обществена поръчка с номера 2003/S 205-185214 и 2003/S 206-186119 е публикувано на 16 октомври 2003 г. Условията и изискванията в това обявление се основават на тогава действащата национална правна уредба, а именно Закон 716 от 1977 г.
Релевантните за разглеждането на настоящия иск условия в спорното обявление за обществена поръчка са:
„Раздел III: Информация от правен, икономически, финансов и технически характер
[…]
2.1)
информация относно личното положение на […] изпълнители на услуги и формалностите, които са необходими за преценката на минималните им икономически и технически възможности:
[…]
2.1.3)
Технически възможности — Необходими доказателствени документи: А. Ще се приемат заявления за интерес, подадени от:
а)
гръцки проектантски бюра, които са вписани в съответния национален регистър и притежават удостоверение:
[…]
б)
чуждестранни проектантски бюра, които са учредени по законодателството на държава членка на Европейския съюз или на [Европейското икономическо пространство (ЕИП)] и имат централно управление, основно място на дейност или седалище в рамките на Европейския съюз или на ЕИП […]. За всяка категория проучвания чуждестранните проектанти трябва да притежават професионални и формални квалификации, които съответстват на изискваните квалификации за гръцките проектанти, вписани в гръцкия регистър на проектантите, а за всяка категория проучвания проектантските бюра трябва да разполагат с научен персонал, съответстващ на персонала, който трябва да имат гръцките проектантски бюра […]
Обръща се внимание на обстоятелството, че няма да бъдат допуснати чуждестранните проектантски бюра и/или проектанти, които са подали заявление за интерес във връзка с конкурси на [ERGA OSE] през шестмесечния период преди датата на подаване на заявление за интерес за настоящия конкурс и са декларирали квалификация, съответстваща на категории удостоверения, които са различни от изискваните в настоящия случай.
[…]
Раздел IV: Процедура
IV. 1) Характер на процедурата: открита
[…]
IV. 2) Критерии за възлагане:
Икономически най-изгодната оферта, съгласно посочените по-долу критерии […]:
Предвид член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38 изпълнител на обществена поръчка се избира […] по следните критерии:
1.
Специфичен и общ опит, и по-конкретно проучванията по подобни теми, реално извършени или от проектантите, или от проектантските бюра и техния научен персонал.
2.
Действителната възможност да извърши проучването в предвидения срок заедно със задълженията, които те са поели във връзка с извършването на други проучвания, с научния персонал и с конкретно предложената работна група за въпросното проучване, както и с оборудването, свързано с предмета на проучването,
по ред на класиране: не е приложимо.
[…]“
Според гръцката система удостоверенията на проектантските бюра и проектантите се класират в категории според опита, както и извършените проучвания, и се вписват в регистри съобразно този опит. Чуждестранните проектантски бюра и проектанти не са длъжни да бъдат вписани в тези регистри. За всяка поръчка се изискват конкретни категории удостоверения според изисквания за тази поръчка опит.
Закон 716 от 1977 г. е отменен и е заменен от Закон 3316 от 2005 г.
Вследствие на подадена жалба на 28 юни 2005 г. Комисията изпраща писмо до компетентните гръцки органи, като подчертава, че някои от условията в спорното обявление за обществена поръчка противоречат на определени разпоредби от Директива 93/38 и на принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданство. Гръцките органи дават отговор с писмо от След като разглежда отговора, на Комисията изпраща официално уведомително писмо до Република Гърция. Изложените в това писмо две твърдения за нарушение са свързани, от една страна, с дискриминация в ущърб на чуждестранните проектантски бюра и проектанти поради формулировката в раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка, и от друга страна, с липсата на разграничение между критерии за подбор и критерии за възлагане в раздел IV, точка 2 от същото обявление.
След като не приема за задоволителен отговора на гръцките власти от 14 декември 2005 г. на официалното уведомително писмо, на Комисията изпраща мотивирано становище на Република Гърция, на което последната дава отговор на Тъй като не е удовлетворена от този отговор, Комисията решава да предяви настоящия иск.
По иска
По допустимостта
Република Гърция прави възражение за недопустимост на иска.
На първо място, според нея Закон 716 от 1977 г., който е основанието на спорното обявление за обществена поръчка, е отменен с нов закон преди датата на изтичане на определения в мотивираното становище срок, т.е. преди момента, представляващ времевата граница, според която се преценява дали е налице неизпълнение на задължения. Обявленията за обществена поръчка, публикувани въз основа на този нов закон, вече не съдържали клаузи като спорните в настоящия случай. Целта на производството за установяване на неизпълнение на задължения обаче била не дадена държава членка да бъде осъдена, а да ѝ се даде възможност да изработи правна уредба, която е съобразена с общностното право, като тази цел вече била постигната със Закон 3316 от 2005 г.
На второ място, Република Гърция по същество изтъква, че член 2, параграф 6 от Директива 92/13 е транспониран в гръцкото право с член 4, параграф 2 от Закон 2252 от 1997 г., според който след като поръчката е възложена, тя не може повече да бъде поставяна под въпрос. Ето защо било изключено a posteriori да се обезсили договорът, сключен въз основа на спорното обявление за обществена поръчка, която била поръчка за еднократна доставка, доколкото се отнасяла до изготвянето на проучване, още повече че възлагането на споменатата поръчка било потвърдено с три съдебни акта на национално равнище, постановени в обезпечителни производства. Така Република Гърция на практика счита, че искът на Комисията е останал без предмет.
Тези доводи не могат да бъдат приети.
Всъщност трябва да се отбележи, от една страна, че видно от исковата молба и от писмената реплика на Комисията, а и както последната потвърждава в заседанието пред Съда, искът не се отнася нито до непълно или неправилно транспониране на Директива 93/38 в националното право, нито до основана на Закон 716 от 1977 г. постоянна административна практика, която не е съобразена с тази директива, а е свързан с неправилното прилагане на същата в процедурата за възлагане на разглежданата поръчка.
Единствено Комисията обаче е компетентна да реши дали е уместно да се образува производство за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, както и за кое действие или бездействие, за което съответната държава членка може да носи отговорност, трябва да се започне това производство. Следователно Комисията може да поиска от Съда да установи неизпълнение на задължения от държава членка, което би могло да се състои в непостигането в даден случай на предвидения в директивата резултат (Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия, C-20/01 и
C-28/01, Recueil, стр. I-3609
, точка 30 и цитираната съдебна практика). По тази причина настоящият иск не остава без предмет с отмяната на Закон 716 от 1977 г. и с приемането на нов закон, преди да изтече срокът, определен в мотивираното становище.
От друга страна, важно е да се подчертае, че съгласно практиката на Съда член 2, параграф 6 от Директива 89/665, чието съдържание е еднакво с това на член 2, параграф 6 от Директива 92/13, не може да е от значение при иск, предявен на основание на член 226 ЕО (Решение от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Германия, C-503/04, Сборник, стр. I-6153, точка 34). Всъщност, като задължават държавите членки да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че взетите от възложителите решения могат да бъдат ефективно обжалвани, посочените директиви не могат да се разглеждат като уреждащи и отношението между държавите членки и Общността, и така да се накърни прилагането на член 226 ЕО (вж. в този смисъл Решение от по дело Комисия/Германия, C-275/08, точки 33 и 35).
Във всички случаи производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка не остава без предмет поради факта, че спорният договор евентуално повече не би могъл да се обезсили.
Освен това следва да се установи, че към датата на изтичане на определения в мотивираното становище двумесечен срок, т.е. 4 септември 2006 г., разглежданата поръчка не е изчерпила цялото си действие, а именно подобно изчерпване е изискваното от постоянната практика на Съда условие, за да бъде искът на Комисията разглеждан като недопустим (вж. по-конкретно Решение от по дело Комисия/Гърция,
C-394/02, Recueil, стр. I-4713
, точка 18 и цитираната съдебна практика, както и Решение от по дело Комисия/Гърция, C-237/05, Сборник, стр. I-8203, точка 29).
Всъщност от преписката по делото е видно, че разглежданата поръчка включва две проучвания, които трябва да се извършат от спечелилия оферент. Независимо от факта, че както твърди Република Гърция, първото проучване евентуално е предпоставката за второто, безспорно е, че те представляват едно цяло с оглед на изпълнението на задълженията от изпълнителя на обществената поръчка. Според самите твърдения на Република Гърция в заседанието пред Съда обаче второто проучване все още не е било приключено и поради това е предоставено на възложителя на 4 септември 2006 г. Следователно към тази дата разглежданата поръчка не е изчерпила цялото си действие.
Предвид изложените дотук съображения трябва да се заключи, че искът на Комисията е допустим.
По съществото на спора
В самото начало трябва да се уточни, както следва от преписката по делото, че ERGA OSE е публично предприятие, чиято дейност включва стопанисването на мрежи за предоставяне на обществени услуги в областта на железопътния транспорт. Ето защо то е възложител по смисъла на член 2, параграф 1, буква а) и параграф 2, буква в) от Директива 93/38. Освен това прогнозната стойност на поръчката, до която се отнася спорното обявление за обществена поръчка, е 3240000 EUR, и следователно надвишава в значителна степен прага, определен в член 14, параграф 1, буква в), подточка i) от същата директива. Следователно процедурата за възлагане на разглежданата поръчка попада в приложното поле на посочената директива.
Изложените в настоящия иск твърдения за нарушение са свързани, от една страна, с клаузата в раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка, а от друга страна, с раздел IV, точка 2 от посоченото обявление.
Относно клаузата в раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка
Комисията поддържа, че клаузата в раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка — според която няма да бъдат допуснати чуждестранните проектантски бюра или проектанти, които са подали заявление за интерес във връзка с конкурси, обявени от ERGA OSE, през шестмесечния период преди датата на подаване на заявление за интерес за конкурса, предмет на посоченото обявление, и са декларирали квалификации, съответстващи на категории удостоверения, които са различни от изискваните за този конкурс — нарушава член 31, параграфи 1 и 2 от същата директива, доколкото с тази клауза се предвиждало допълнително основание за изключване, което не е сред основанията за изключване, изчерпателно изброени от общностното право в областта на обществените поръчки. Със споменатата клауза също така се въвеждала дискриминация спрямо чуждестранните проектантски бюра и проектанти, в нарушение на прогласения в член 4, параграф 2 от Директива 93/38 принцип на равно третиране, който произтича от членове 12 ЕО и 49 ЕО. С нея се нарушавал и принципът на взаимно признаване на дипломи, удостоверения и други официални документи за професионална квалификация.
В самото начало трябва да се подчертае, че Комисията не поставя под въпрос нито гръцката система за класиране на удостоверенията на проектантските бюра и на проектантите в категории с оглед на техния опит и извършените проучвания, нито вписването им в регистри съобразно този опит. Тя също така не оспорва, че държавите членки могат да изискват доказателства за този опит, нито факта, че чуждестранните проектантски бюра и проектанти не са длъжни да бъдат вписани в споменатите регистри и имат възможност да доказват своя опит с всички средства.
След това въвеждащо уточнение, на първо място, е важно да се отбележи, че процедурата, свързана със спорното обявление за обществена поръчка, е открита. Запитана по този въпрос в съдебното заседание Комисията обаче признава, че член 31 от Директива 93/38 създава проблем относно приложимостта си спрямо процедурите от това естество с оглед на обстоятелството, че параграф 1 от него се отнася изрично до ограничените процедури и процедурите на договаряне, а не до откритите процедури. По този повод тя уточнява, че твърдението ѝ за нарушение по отношение на спорната клауза е изведено главно от нарушение на член 4, параграф 2 от споменатата директива.
При това положение следва да се приеме, че Комисията се е отказала от твърдението си за нарушение, изведено от нарушение с посочената клауза на член 31 от Директива 93/38.
На второ място, следва да се установи, че въпросната клауза, която е формулирана по ясен и недвусмислен начин, трябва да се схваща в смисъл, че ако чуждестранен проектант или чуждестранно проектантско бюро участва в обявена от същия възложител, т.е. от ERGA OSE, процедура през шестмесечния период преди новата покана за подаване на оферти, и ако в рамките на предходната процедура проектантът или бюрото декларира квалификации, съответстващи на категории удостоверения, които са различни от изискваните за новата процедура, съгласно гръцката система за класиране на удостоверенията, този проектант или това бюро не може да се допусне до участие в новата процедура.
Република Гърция обаче изтъква, че тази клауза винаги е прилагана в смисъл, че всеки заинтересован оператор, който има съмнения относно нейния обхват, може да поиска разяснения от съответния възложител и има право да доказва с всички допустими средства, че отговаря на изискванията за участие във въпросната процедура.
В това отношение трябва да се изтъкне, че съгласно постоянната практика на Съда принципът на равно третиране включва принципа на прозрачност. Тези принципи, които са в основата на общностните директиви относно обществените поръчки, по-специално означават, че оферентите, дори евентуални, трябва по принцип да се намират в равностойно положение и да имат едни и същи възможности при формулирането на условията в своите заявления за участие или оферти (вж. в този смисъл Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau и др.,
C-470/99, Recueil, стр. I-11617
, точка 93 и Решение от по дело Michaniki, C-213/07, Сборник, стр. I-9999, точки 44 и 45, както и цитираната съдебна практика).
Евентуалните заинтересовани лица трябва по-конкретно да се намират в равностойно положение от гледна точка на обхвата на информацията, съдържаща се в обявлението за обществена поръчка. Не може да е съобразено с тези принципи положение, при което категория заинтересовани лица трябва да се обръща към съответния възложител, за да получи разяснения и допълнителна информация относно действителния смисъл на съдържанието на обявление за обществена поръчка, след като формулировката на това обявление не оставя никакво съмнение за заинтересовано лице, което е в разумни граници съобразително и старателно.
Освен това Съдът е постановил, че като забранява дискриминация между оферентите член 4, параграф 2 от Директива 93/38 защитава и тези, които са били възпрени да подадат оферта, тъй като условията на приложената от възложителя процедура са ги поставили в по-неблагоприятно положение (Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция,
C-16/98, Recueil, стр. I-8315
, точка 109).
Няма спор, че чрез ясната си формулировка спорната клауза може да има възпиращо действие за чуждестранните проектантски бюра и проектанти, каквото впрочем е положението в настоящия случай.
Всъщност посочената клауза ясно води тези лица до убеждението, че евентуалното различие между квалификациите, декларирани в обявена от същия възложител предходна процедура, и изискваните квалификации за свързаната със спорното обявление за обществена поръчка процедура, автоматично ще ги изключи от участие в тази поръчка.
Следователно чуждестранен кандидат като лицето, подало жалба пред Комисията, не разполага със същите възможности като местните заинтересовани лица поради възпиращата недвусмислена формулировка на споменатата клауза и поради необходимостта въпреки тази формулировка да предприеме допълнителни действия, за да получи разяснения относно условията за допускане в конкурсната процедура.
Ето защо следва да се установи, че начинът, по който е формулирано спорното обявление за обществена поръчка, води до различно третиране съобразно държавата членка на установяване на заинтересованото лице, което е в ущърб на чуждестранните кандидати, като Република Гърция не е дала никаква обосновка за тази разлика.
На трето място, трябва да се отбележи, че съгласно съображение 34 от Директива 93/38 „съответните общностни правила за взаимно признаване на дипломи, удостоверения и други официални документи за професионална квалификация се прилагат, когато се изисква доказателство за определена квалификация за участие в процедура за възлагане на поръчка или в конкурс“. [неофициален превод]
В случая от текста на клаузата в раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка несъмнено е видно, че чуждестранните кандидати, подали преди това заявления за интерес по други обявления за обществени поръчки, обявени от същия възложител, за разлика от местните кандидати очевидно не могат да се позовават пред посочения възложител на всички свои удостоверения или професионални квалификации.
От друга страна, текстът на посочената клауза не позволява да се твърди, че този възложител по принцип би отказвал да взема предвид удостоверенията или свидетелствата за професионална квалификация, издадени от друга държава членка.
Ето защо твърдението на Комисията за нарушение на общностните норми за взаимно признаване на документите за професионална квалификация, не е основателно.
С оглед на предходните съображения трябва да се заключи, че спорната клауза не е съобразена с член 4, параграф 2 от Директива 93/38.
При това положение не е необходимо да се разглеждат останалите твърдения на Комисията, чиято цел също е да се установи наличието на подобно дискриминационно третиране.
По раздел IV, точка 2 от спорното обявление за обществена поръчка
Комисията поддържа, че в озаглавената „Критерии за възлагане“ точка 2 от раздел IV от спорното обявление за обществена поръчка се прави недопустимо смесване между критерии за качествен подбор на оферентите и критерии за възлагане на поръчката. Тя изтъква, че с Директива 93/38 се въвежда система, аналогична на създадената с Директива 92/50, въз основа на която трябвало да се разграничават две фази на процедурата, като с първата се установявали критериите за подбор на оферентите, а с втората се определяли критериите за възлагане на поръчката. Така процедурата за възлагане имала два отделни етапа с различни цели, въпреки че според Комисията не е забранено едновременно да се извършва контрол на способността на кандидатите и възлагане на поръчката.
В това отношение от съдебната практика следва, че макар общностните директиви в областта на обществените поръчки да не изключват на теория хипотезата, при която проверката на способността на оферентите се извършва едновременно с възлагането на обществената поръчка, това не променя обстоятелството, че тези действия са самостоятелни и се уреждат от различни норми (вж. по аналогия Решение от 20 септември 1988 г. по дело Beentjes,
31/87, Recueil, стр. 4635
, точки 15 и 16, както и Решение от по дело Lianakis и др., C-532/06, Сборник, стр. I-251, точка 26).
Всъщност проверката на способността на оферентите се извършва от възлагащите органи съобразно критериите за икономическа, финансова и техническа възможност (наречени „критерии за качествен подбор“), предвидени в конкретния случай в членове 30 и 31 от Директива 93/38 (вж. по аналогия посочените по-горе Решение по дело Beentjes, точка 17 и Решение по дело Lianakis и др., точка 27).
За сметка на това възлагането на обществената поръчка се основава на критериите, изброени в конкретния случай в член 34, параграф 1 от същата директива, а именно най-ниската цена или икономически най-изгодната оферта (вж. по аналогия посочените по-горе Решение по дело Beentjes, точка 18 и Решение по дело Lianakis и др., точка 28).
Впрочем, макар и да е вярно, че в последния случай, както свидетелства употребата на думата „като“, критериите, които възлагащите органи могат да определят, не са изброени изчерпателно в член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38 и че поради това тази разпоредба предоставя на възлагащите органи избор на критериите за възлагане, които смятат да определят, това не променя обстоятелството, че този избор се отнася само до критериите за установяване на икономически най-изгодната оферта (вж. по аналогия посоченото по-горе Решение по дело Beentjes, точка 19, Решение от 18 октомври 2001 г. по дело SIAC Construction,
C-19/00, Recueil, стр. I-7725
, точки 35 и 36, Решение от по дело Concordia Bus Finland,
C-513/99, Recueil, стр. I-7213
, точки 54 и 59; Решение от по дело GAT,
C-315/01, Recueil, стр. I-6351
, точки 63 и 64, както и посоченото по-горе Решение по дело Lianakis и др., точка 29).
Поради това не представляват „критерии за възлагане“ критериите, които не служат за установяване на икономически най-изгодната оферта, а са свързани основно с преценката на способността на оферентите да изпълнят въпросната обществена поръчка (вж. по аналогия посоченото по-горе Решение по дело Lianakis и др., точка 30).
В настоящото дело критериите, определени от възлагащия орган в раздел IV, точка 2 от спорното обявление за обществена поръчка като „критерии за възлагане“, се отнасят до опита и действителната възможност да се гарантира добро изпълнение на въпросната поръчка. Става въпрос за критерии, които се отнасят до способността на оферентите да изпълнят поръчката и следователно не представляват „критерии за възлагане“ по смисъла на член 34, параграф 1 от Директива 93/38 — нещо, което гръцките органи впрочем не са оспорили по същество.
Предвид изложеното дотук следва да се заключи, че точка 2 от раздел IV от спорното обявление за обществена поръчка не е съобразена с член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38.
С оглед на предходните съображения следва да се установи, че поради, от една страна, изключването по силата на раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от спорното обявление за обществена поръчка на чуждестранните проектантски бюра и проектанти, които са подали заявление за интерес във връзка с конкурси, обявени от ERGA OSE, през шестмесечния период преди датата на подаване на заявление за интерес за конкурса, предмет на посоченото обявление, и са декларирали квалификации, съответстващи на категории удостоверения, които са различни от изискваните за този конкурс, и поради, от друга страна, липсата на разграничение в раздел IV, точка 2 от посоченото обявление между критерии за качествен подбор и критерии за възлагане на разглежданата поръчка, Република Гърция не е изпълнила задълженията си по член 4, параграф 2 и член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38.
Искът трябва да се отхвърли в останалата му част.
По съдебните разноски
Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно параграф 3, първа алинея от същия член Съдът може все пак да разпредели разноските или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. Тъй като както Комисията, така и Република Гърция частично са загубили делото, те следва да бъдат осъдени да понесат направените от тях съдебни разноски.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

1)
Поради, от една страна, изключването по силата на раздел III, точка 2.1.3, буква б), втори абзац от обявлението за обществена поръчка с номера 2003/S 205-185214 и 2003/S 206-186119, оповестено от ERGA OSE AE на 16 октомври 2003 г., на чуждестранните проектантски бюра и проектанти, които са подали заявление за интерес във връзка с конкурси, обявени от ERGA OS AE, през шестмесечния период преди датата на подаване на заявление за интерес за конкурса, предмет на посоченото обявление, и са декларирали квалификации, съответстващи на категории удостоверения, които са различни от изискваните за този конкурс, и поради, от друга страна, липсата на разграничение в раздел IV, точка 2 от същото обявление между критерии за качествен подбор и критерии за възлагане на разглежданата поръчка, Република Гърция не е изпълнила задълженията си по член 4, параграф 2 и член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38/ЕИО на Съвета от относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията.

2)
Отхвърля иска в останалата му част.

3)
Комисията на Европейските общности и Република Гърция понасят направените от тях съдебни разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: гръцки.