CELEX: 62001CJ0117
Artículo 141CE
Directiva 75/117/CEE
Igualdad de trato entre hombres y mujeres
Exclusión de un transexual del disfrute de una pensión de supervivencia reservada al cónyuge supérstite
Discriminación por razón desexo

Mediante resolución de 14 de diciembre de 2000, recibida en el Tribunal de Justicia el 15 de marzo de 2001, la Court of Appeal
(England & Wales) (Civil Division) planteó, con arreglo al artículo 234 CE, una cuestión prejudicial sobre la interpretación
del artículo 141 CE y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores
masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).
Dicha cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre K.B., afiliada al régimen de pensiones del National Health Service
(Servicio Nacional de Salud; en lo sucesivo, «NHS»), y la NHS Pensions Agency (Oficina del régimen de pensiones del NHS) y
el Secretary of State for Health, en relación con la negativa a conceder una pensión de viudedad a su compañero transexual.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 141 CE establece lo siguiente:
«1.

Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para
un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
2.

Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras
gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de
la relación de trabajo.
[…]»
Según el artículo 1, párrafo primero, de la Directiva 75/117:
«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado,
y que, en lo sucesivo, se denominará “principio de igualdad de retribución”, implica para un mismo trabajo o para un trabajo
al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier
discriminación por razón de sexo.»
A tenor del artículo 3 de la misma Directiva:
«Los Estados miembros suprimirán las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución.»
Normativa nacional
Los artículos 1 y 2 de la Sex Discrimination Act 1975 (Ley de 1975 sobre discriminación por razón de sexo; en lo sucesivo,
«Ley de 1975») prohíben que se discrimine directamente a una persona de determinado sexo dispensándole un trato menos favorable
que el que disfruta o disfrutaría una persona de sexo contrario. Dichos artículos también prohíben la discriminación indirecta,
que definen básicamente como la imposición de condiciones o requisitos uniformes que tengan por efecto perjudicar de manera
desproporcionada e injustificada a las personas de determinado sexo.
A raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 1996, P./S. (C‑13/94, Rec. p. I‑2143), el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte aprobó las Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 (Reglamento de 1999
sobre las discriminaciones relacionadas con el cambio de sexo), que modificaron la Ley de 1975 para incluir en su ámbito de
aplicación los casos de discriminación directa de cualquier empleado basada en el cambio de sexo.
El artículo 11, letra c), de la Matrimonial Causes Act 1973 (Ley de 1973, reguladora del matrimonio) considera nulo todo matrimonio
en el que los cónyuges no sean, respectivamente, de sexo masculino y femenino.
El artículo 29, apartados 1 y 3, de la Birth and Death Registration Act 1953 (Ley de 1953 sobre la inscripción de los nacimientos
y las defunciones) prohíbe toda modificación registral de la partida de nacimiento, salvo en caso de error de transcripción
o de error material.
Las NHS Pension Scheme Regulations 1995 (Reglamento de 1995 relativo al régimen de pensiones del NHS) establecen, en su artículo
G7, apartado 1, que si una afiliada de sexo femenino fallece en las circunstancias descritas en dicho Reglamento, su viudo
tendrá derecho, en principio, a una pensión de supervivencia. El término «viudo» no se define, pero consta que, en el Derecho
inglés, dicho término hace referencia a la persona casada con la afiliada.
Litigio principal y cuestión prejudicial
K.B., demandante en el litigio principal, es una mujer que trabajó durante aproximadamente veinte años para el NHS, en particular
como enfermera, y que está afiliada al NHS Pension Scheme.
K.B. mantiene una relación afectiva y convive desde hace varios años con R, una persona nacida mujer e inscrita como tal en
el registro civil pero que, a raíz de una operación de cambio de sexo, pasó a ser un hombre, sin poder, no obstante, modificar
su partida de nacimiento para inscribir dicho cambio de sexo. Por este motivo, y en contra de su voluntad, K.B. y R no pudieron
contraer matrimonio. K.B. afirmó en sus escritos y recordó en la vista que su unión fue consagrada mediante «una ceremonia
en la iglesia autorizada por un miembro del consejo episcopal de Inglaterra» y que intercambiaron votos matrimoniales «del
mismo modo que una pareja tradicional».
Al no existir matrimonio, la NHS Pensions Agency comunicó a K.B. que, en caso de premoriencia de ésta, R no podría recibir
una pensión de viudedad, puesto que sólo puede disfrutar de esta prestación el cónyuge supérstite y ninguna disposición jurídica
del Reino Unido reconoce la condición de cónyuge a falta de matrimonio legal.
K.B. presentó una demanda ante el Employment Tribunal (Reino Unido) alegando que las disposiciones nacionales que circunscriben
tales prestaciones a los viudos y viudas de afiliados constituían una discriminación por razón de sexo contraria al artículo
141 CE y a la Directiva 75/117. Según K.B., la normativa comunitaria mencionada exige que, en tal contexto, el concepto de
«viudo» se interprete en el sentido de que también comprende al miembro supérstite de una pareja que habría alcanzado esa
condición si su adscripción sexual no hubiese sido el resultado de una operación de cambio de sexo.
Tanto el Employment Tribunal, mediante sentencia de 16 de marzo de 1998, como el Employment Appeal Tribunal, London (Reino
Unido), mediante sentencia dictada en apelación el 19 de agosto de 1999, consideraron que el régimen de pensiones en cuestión
no era discriminatorio.
K.B. interpuso entonces recurso ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), que decidió suspender el procedimiento
y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«La exclusión del compañero (transexual masculino) de una mujer afiliada al régimen de pensiones del National Health Service,
con arreglo al cual la única persona a cargo de la afiliada que puede beneficiarse de la pensión controvertida es el viudo,
¿constituye una discriminación contraria al artículo 141 CE y a la Directiva 75/117?»
Sobre la cuestión prejudicial
Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
Según K.B., la decisión por la que se le deniega el derecho a designar a R como beneficiario de la pensión de viudedad se
basa exclusivamente en el cambio de sexo de éste. En efecto, si R no hubiese cambiado de sexo y si esta circunstancia no le
impidiese contraer matrimonio, R tendría derecho a la pensión de supervivencia en calidad de cónyuge supérstite.
K.B. sostiene que la sentencia P./S., antes citada, según la cual el Derecho comunitario prohíbe las discriminaciones que
tienen su origen en el cambio de sexo de una persona, es aplicable al litigio principal dado que el órgano jurisdiccional
remitente consideró que K.B. y R forman una pareja heterosexual cuya única característica diferenciadora es que el sexo de
uno de sus miembros es el resultado de una operación quirúrgica. Por consiguiente, el trato desfavorable de que son objeto
resulta únicamente del hecho de que R haya sufrido un cambio de sexo, lo que constituye, en su opinión, una discriminación
directa por razón de sexo prohibida por el artículo 141 CE y por la Directiva 75/117.
Con carácter subsidiario, K.B. alega que la exigencia de matrimonio constituye una discriminación indirecta contra los transexuales,
puesto que, a diferencia de lo que ocurre con una pareja heterosexual en la que ninguno de sus miembros es transexual, en
el caso de una pareja heterosexual en la que uno de sus miembros ha sufrido una operación de cambio de sexo nunca podrá cumplirse
el requisito del matrimonio.
El Gobierno del Reino Unido sostiene que los empleados masculinos y femeninos del NHS que no están unidos por un vínculo matrimonial
con sus respectivos compañeros no pueden disfrutar de las prestaciones de supervivencia previstas en el NHS Pension Scheme,
con independencia del motivo por el que no hayan contraído matrimonio. Poco importa que la razón por la que determinado empleado
no pueda cumplir el requisito del matrimonio se deba a que tenga un compañero homosexual, como en el asunto que dio lugar
a la sentencia de 17 de febrero de 1998, Grant (C‑249/96, Rec. p. I‑621), a que tenga un compañero transexual, como en el
litigio principal, o a cualquier otro motivo.
El Gobierno del Reino Unido alega, además, que la sentencia de 31 de mayo de 2001, D y Suecia/Consejo (asuntos acumulados
C‑122/99 P y C‑125/99 P, Rec. p. I‑4319), es aplicable al litigio principal, ya que, al igual que en éste, la disposición
del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas controvertida en dicha sentencia exige, como requisito para la
atribución de la asignación familiar, la existencia de matrimonio y no simplemente una relación estable de cierta naturaleza.
La Comisión estima que el elemento determinante en el asunto que dio lugar a la sentencia P./S., antes citada, residía en
que la causa directa y el origen del trato desfavorable dispensado a P. era su cambio de sexo, ya que éste no habría sido
despedido si no hubiese cambiado de sexo.
Sin embargo, el trato desfavorable criticado en el litigio principal sólo tiene una relación remota con el cambio de sexo
de R y se debe más bien a la imposibilidad de que la pareja contraiga matrimonio. En estas circunstancias, la Comisión considera
que la sentencia P./S., antes citada, no puede aplicarse a dicho litigio.
La Comisión sostiene asimismo que K.B. no puede invocar el Derecho comunitario alegando que el vínculo indirecto entre el
cambio de sexo de R y la negativa a abonarle la pensión de supervivencia basta para calificar dicha negativa de discriminación
por razón de sexo. En efecto, la Comisión señala, por una parte, que la sentencia Grant, antes citada, reconoció implícitamente
que la definición del matrimonio es una cuestión de Derecho de familia que compete a los Estados miembros y, por otra parte,
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que el obstáculo para contraer matrimonio derivado
del hecho de que el Derecho del Reino Unido no permite a un transexual modificar su partida de nacimiento no constituye una
infracción de los artículos 8, 12 o 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»).
Apreciación del Tribunal de Justicia
Las prestaciones otorgadas con arreglo a un régimen de pensiones que varían, esencialmente, en función del empleo que ocupaba
el interesado están vinculadas a la retribución que percibía este último y están comprendidas dentro del ámbito de aplicación
del artículo 141 CE (véanse, en particular, las sentencias de 17 de mayo de 1990, Barber, C‑262/88, Rec. p. I‑1889, apartado
28, y de 12 de septiembre de 2002, Niemi, C‑351/00, Rec. p. I‑7007, apartado 40).
El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que una pensión de supervivencia prevista por un régimen de este tipo está incluida
en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE. A este respecto, ha precisado que esta interpretación no queda desvirtuada
por el hecho de que la pensión de supervivencia, por definición, no se paga al trabajador, sino a su sobreviviente, puesto
que tal prestación es una ventaja que procede de la participación del cónyuge del superviviente en el régimen de pensiones,
de modo que la pensión corresponde a este último por el vínculo de empleo entre el empresario y dicho cónyuge y se le paga
en razón del empleo de éste (véanse las sentencias de 6 de octubre de 1993, Ten Oever, C‑109/91, Rec. p. I‑4879, apartados
12 y 13, y de 9 de octubre de 2001, Menauer, C‑379/99, Rec. p. I‑7275, apartado 18).
Así pues, la pensión de supervivencia abonada en el marco de un régimen profesional de seguridad social como el establecido
por el NHS Pension Scheme constituye una retribución en el sentido del artículo 141 CE y de la Directiva 75/117.
El hecho de reservar determinadas ventajas a las parejas que hayan contraído matrimonio, excluyendo a todas aquellas que convivan
sin estar casadas, obedece bien a la decisión del legislador o bien a la interpretación de las normas jurídicas de Derecho
interno efectuada por los órganos jurisdiccionales nacionales, sin que los particulares puedan invocar discriminación alguna
por razón de sexo prohibida por el Derecho comunitario (véase, en relación con las facultades del legislador comunitario,
la sentencia D y Suecia/Consejo, antes citada, apartados 37 y 38).
En el presente caso, no puede considerarse que tal exigencia sea en sí misma discriminatoria por razón de sexo y, por tanto,
contraria al artículo 141 CE o a la Directiva 75/117, ya que el hecho de que el solicitante sea un hombre o una mujer es indiferente
a efectos de conceder la pensión de supervivencia.
En una situación como la del litigio principal existe, no obstante, una desigualdad de trato que, si bien no afecta directamente
al disfrute de un derecho protegido por el Derecho comunitario, afecta a uno de sus presupuestos. Como ha subrayado acertadamente
el Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, esta desigualdad de trato no incide en el reconocimiento de una pensión
de viudedad, sino en una condición previa indispensable para su concesión, a saber, la capacidad para contraer matrimonio.
En efecto, en el Reino Unido, a diferencia de las parejas heterosexuales en las que la identidad de alguno de sus miembros
no es el resultado de una operación de cambio de sexo y que, por tanto, pueden contraer matrimonio y, en su caso, disfrutar
de una pensión de supervivencia que constituye un elemento de la retribución de uno de ellos, una pareja como la formada por
K.B. y R en modo alguno puede cumplir el requisito del matrimonio que exige el NHS Pension Scheme para la concesión de una
pensión de supervivencia.
El origen de esta imposibilidad objetiva reside en el hecho de que, en primer lugar, la Ley de 1973, reguladora del matrimonio,
considera nulo todo matrimonio en el que los cónyuges no sean, respectivamente, de sexo masculino y femenino; en segundo lugar,
en que se considera que el sexo de una persona es el que figura en la partida de nacimiento, y, por último, en que la Ley
sobre la inscripción de los nacimientos y las defunciones prohíbe toda modificación registral de la partida de nacimiento,
salvo en caso de error de transcripción o de error material.
Procede recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la imposibilidad de que un transexual contraiga
matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo, y que resulta del hecho de
que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa del Reino Unido no permite el reconocimiento
jurídico de su nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su derecho a contraer matrimonio en el sentido del artículo
12 del CEDH (véase TEDH, sentencias Christine Goodwin c. Reino Unido e I. c. Reino Unido de 11 de julio de 2002, aún no publicadas
en el
Recueil des arrêts et décisions,
§ 97 a 104 y § 77 a 84, respectivamente).
Una legislación como la controvertida en el litigio principal, que vulnera el CEDH y que impide que una pareja como K.B. y
R cumpla el requisito del matrimonio, necesario para que uno de ellos pueda disfrutar de un elemento de la retribución del
otro, debe considerarse, en principio, incompatible con las exigencias del artículo 141 CE.
Dado que corresponde a los Estados miembros determinar los requisitos para el reconocimiento jurídico del cambio de sexo de
una persona en la situación de R, tal como, por otra parte, ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia
Goodwin c. Reino Unido, antes citada, § 103), incumbe al juez nacional comprobar si, en un caso como el del litigio principal,
una persona en la situación de K.B. puede invocar el artículo 141 CE para que se le reconozca el derecho a que su compañero
pueda disfrutar de una pensión de supervivencia.
De cuanto precede se desprende que el artículo 141 CE se opone, en principio, a una legislación contraria al CEDH que impide
que una pareja como K.B. y R cumpla el requisito del matrimonio, necesario para que uno de ellos pueda disfrutar de un elemento
de la retribución del otro. Incumbe al juez nacional comprobar si, en un caso como el del litigio principal, una persona en
la situación de K.B. puede invocar el artículo 141 CE para que se le reconozca el derecho a que su compañero pueda disfrutar
de una pensión de supervivencia.
Costas
Los gastos efectuados por el Gobierno del Reino Unido y por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal
de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el
carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
pronunciándose sobre la cuestión planteada por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) mediante resolución de
14 de diciembre de 2000, declara:
El artículo 141 CE se opone, en principio, a una legislación contraria al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que impide que una pareja como K.B.
y R cumpla el requisito del matrimonio, necesario para que uno de ellos pueda disfrutar de un elemento de la retribución del
otro. Incumbe al juez nacional comprobar si, en un caso como el del litigio principal, una persona en la situación de K.B.
puede invocar el artículo 141 CE para que se le reconozca el derecho a que su compañero pueda disfrutar de una pensión de
supervivencia
Skouris
Timmermans
Cunha Rodrigues
Rosas
Edward
Puissochet
Macken
Colneric
von Bahr
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 7 de enero de 2004.
El Secretario
El Presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Lengua de procedimiento: inglés.