CELEX: 61981CJ0076
Frihet att tillhandahålla tjänster
Direktiv om offentliga bygg- och anläggningskontrakt

1 Genom dom av den 11 mars 1981, som inkom till domstolen den 7 april 1981, har Conseil d'État i Storhertigdömet Luxemburg, avdelningen för tvistemål, i enlighet med artikel 177 i EEG-fördraget, ställt två frågor om tolkningen av rådets direktiv 71/304/EEG av den 26 juli 1971 om att upphäva begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster inom sektorn offentliga bygg- och anläggningsarbeten och vid tilldelningen av offentliga bygg- och anläggningskontrakt till entreprenörer verksamma genom agenturer eller filialer (EGT nr L 185, s. 1, fransk version; svensk specialutgåva, del 06, volym 01) och rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 185, s. 5, fransk version; svensk version se EES-avtalets bilagor med rättsakter, band 4, s. 181).
2 Dessa frågor har uppkommit inom ramen för en tvist som har sitt ursprung i ett meddelande om upphandling som utfärdades av Administration des Ponts et Chaussées (Myndigheten för broar och vägar) i Storhertigdömet Luxemburg, varvid anbudet som avgavs av det belgiska företaget Transporoute et travaux hade det lägsta priset.
3 Det anbudet förkastades av ministeriet för offentliga bygg- och anläggningsarbeten med motiveringen dels att företaget Transporoute inte innehade det etableringstillstånd som utfärdas av regeringen och som krävs enligt artikel 1 i règlement grand-ducal av den 6 november 1974 (Mémorial A, 1974, s. 1660-ff.), dels att priserna i Transporoutes anbud, enligt ministeriets uppfattning, var onormalt låga i den mening som avses i artikel 32 femte och sjätte styckena i nämnda règlement grand-ducal. Ministeriet för offentliga bygg- och anläggningsarbeten i Storhertigdömet Luxemburg tilldelade därför kontraktet till ett konsortium av luxemburgska företag vars anbud ansågs vara det ekonomiskt mest fördelaktiga.
4 Transporoute väckte därefter talan vid Conseil d'État och yrkade att beslutet skulle upphävas. Till stöd för sin talan åberopade Transporoute bl.a. att angivna skäl för att förkasta anbudet utgjorde en överträdelse av rådets direktiv 71/305/EEG, särskilt artiklarna 24 och 29.5 i detta.
5 Eftersom Conseil d'État fann att tvisten väckte vissa frågor om tolkningen av gemenskapsrätten har den ställt två frågor till domstolen om tolkningen av rådets direktiv 71/304/EEG och 71/305/EEG.
Den första frågan
6 Den första frågan går ut på huruvida bestämmelserna i rådets direktiv 71/304/EEG och 71/305/EEG, särskilt artikel 24 i direktiv 71/305/EEG, utgör hinder för att den upphandlande myndigheten som villkor för tilldelningen av ett offentligt upphandlingskontrakt till en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat kräver att den anbudsgivaren, utöver att i vederbörlig ordning vara upptagen i yrkes- eller handelsregistret i det land där han är etablerad, skall inneha ett etableringstillstånd som är utfärdat av regeringen i den medlemsstat där upphandlingen äger rum.
7 Syftet med direktiv 71/304/EEG och direktiv 71/305/EEG är att säkerställa friheten att tillhandahålla tjänster inom sektorn offentliga bygg- och anläggningsarbeten. Det första direktivet ålägger medlemsstaterna en generell förpliktelse att avskaffa begränsningar som rör rätten att lämna anbud, tilldelas, utföra eller delta i utförandet av offentliga bygg- och anläggningsarbeten och det andra direktivet rör samordningen av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.
8 Med avseende på denna samordning anges i kapitel 1 i avdelning IV i direktiv 71/305/EEG inte endast en rad kriterier för kvalitativt urval enligt vilka den upphandlande myndigheten kan utesluta vissa entreprenörer från deltagande, utan också närmare bestämmelser för hur entreprenörerna kan bevisa att de uppfyller de angivna kriterierna.
9 I artikel 27 förskrivs således att den upphandlande myndigheten kan uppmana entreprenören att komplettera eller förtydliga de ingivna intygen och dokumenten, men att den därvid skall iaktta de begränsningar som anges i artikel 23-26, vilket innebär att medlemsstaterna i syfte att bedöma entreprenörens finansiella och ekonomiska ställning inte får begära andra referenser än de som uttryckligen anges i artikel 25 i direktivet.
10 Eftersom syftet med det ifrågavarande etableringstillståndet, vilket den luxemburgska regeringen har medgivit i sitt skriftliga yttrande, inte är att skaffa bevis för företagens finansiella och ekonomiska ställning utan i stället för företagsledarnas yrkeskvalifikationer och goda anseende så utgör detta tillstånd, eftersom det undantag som föreskrivs i artikel 25 i direktiv 71/305/EEG inte är tillämpligt, ett bevismedel som inte inbegrips i de som är tillåtna enligt direktivet och som uppräknas i detta.
11 Luxemburgs regering har dock gjort gällande att beviljandet av ett etableringstillstånd kan anses motsvara en registrering av entreprenören i fråga i en sådan förteckning över godkända entreprenörer som avses i artikel 28 i direktiv 71/305/EEG och följaktligen är i överensstämmelse med bestämmelserna i den artikeln.
12 Med anledning av detta argument bör det dock påpekas att även om det antas att etableringstillståndet kan jämställas med registrering i en officiell förteckning över godkända entreprenörer enligt artikel 28 i direktiv 71/305/EEG, så kan man inte av den bestämmelsen dra slutsatsen att entreprenörer som är etablerade i andra medlemsstater skall vara registrerade i en sådan förteckning i den stat där upphandlingen äger rum.
13 Tvärtom så ger artikel 28.3 entreprenörer som är upptagna i en officiell förteckning i vilken som helst av medlemsstaterna rätt att, inom de gränser som fastställs i den artikeln, använda registreringen i en sådan förteckning som ett alternativt bevismedel för att bevisa för den upphandlande myndigheten i en annan medlemsstat att de uppfyller de kriterier för kvalitativt urval som anges i artikel 23-26 i direktiv 71/305/EEG.
14 Det bör påpekas att denna tolkning av direktiv 71/305/EEG överensstämmer med systemet i fördragets bestämmelser om tillhandahållande av tjänster. Det faktum att det i en medlemsstat ställs krav på att ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat skall inneha ett etableringstillstånd i den förstnämnda medlemsstaten för att där få utföra tjänster upphäver nämligen all ändamålsenlig verkan av artikel 59 i fördraget, vars syfte just är att avskaffa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster för de personer som inte är etablerade i den stat på vars territorium tjänsten skall utföras.
15 Svaret på den första frågan blir alltså följande. Rådets direktiv 71/305/EEG skall tolkas på så sätt att det förhindrar att en medlemsstat kräver att en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat skall bevisa att han uppfyller de kriterier som föreskrivs i artikel 23-26 i direktivet och som avser anseende och yrkeskvalifikationer, med andra medel än de som föreskrivs i dessa bestämmelser, t.ex. genom ett etableringstillstånd.
Den andra frågan
16 Den andra frågan går ut på huruvida den upphandlande myndigheten enligt artikel 29.5 i direktiv 71/305/EEG är skyldig att, om den anser att anbudet uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till den tjänst som skall utföras, före genomgången av anbuden i detalj och beslut om vem kontraktet skall tilldelas, begära att anbudsgivaren avger en förklaring till priserna, eller om den upphandlande myndigheten själv får besluta om det är nödvändigt att begära sådana förklaringar.
17 Artikel 29.5 i direktiv 71/305/EEG föreskriver att den upphandlande myndigheten, om den anser att ett anbud ligger onormalt lågt, skall gå igenom anbudet i detalj och för detta ändamål kräva att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar. Det faktum att denna bestämmelse uttryckligen ger den upphandlande myndigheten rätt att avgöra om dessa förklaringar är godtagbara innebär dock under inga omständigheter att den därmed har befogenhet att, i motsats till vad den luxemburgska regeringen har gjort gällande, också på förhand förkasta anbudet utan att ens begära en förklaring från anbudsgivaren. Syftet med denna bestämmelse, som är att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida, kan inte uppnås om man överlåter åt denna att bedöma om det är nödvändigt att begära en förklaring.
18 Svaret på den andra frågan blir alltså följande. Om den upphandlande myndigheten anser att en anbudsgivares anbud uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till den tjänst som skall utföras skall den, enligt artikel 29.5 i direktiv 71/305/EEG, före beslut om vem kontraktet skall tilldelas, begära att anbudsgivaren avger en förklaring till priserna i anbudet eller informera anbudsgivaren om i vilka delar den finner anbudet onormalt lågt och ge honom en rimlig tidsfrist för att lägga fram kompletterande upplysningar.
Beslut om rättegångskostnader
19 De kostnader som har förorsakats Belgiens regering, Italiens regering och kommissionen, som har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
-angående de frågor som genom dom av den 11 mars 1981 förts vidare av Conseil d'État, avdelningen för tvistemål, i Storhertigdömet Luxemburg - följande dom:
-  Rådets direktiv 71/305/EEG skall tolkas på så sätt att det förhindrar att en medlemsstat kräver att en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat skall bevisa att han uppfyller de kriterier som föreskrivs i artikel 23-26 i direktivet och som avser anseende och yrkeskvalifikationer, med andra medel än de som föreskrivs i dessa bestämmelser, t.ex. genom ett etableringstillstånd.
-  Om den upphandlande myndigheten anser att en anbudsgivares anbud uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till den tjänst som skall utföras skall den, enligt artikel 29.5 i direktiv 71/305/EEG, före beslut om vem kontraktet skall tilldelas, begära att anbudsgivaren avger en förklaring till priserna i anbudet eller informera anbudsgivaren om i vilka delar den finner anbudet onormalt lågt och ge honom en rimlig tidsfrist för att lägga fram kompletterande upplysningar.