CELEX: 61997CJ0111
Öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor
Wirkung einer nicht umgesetzten Richtlinie

1 Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluß vom 25. November 1996, beim Gerichtshof eingegangen am 17. März 1997, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag drei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der EvoBus Austria GmbH (im folgenden: Antragstellerin) und der Niederösterreichischen Verkehrsorganisations Gesellschaft mbH (im folgenden: NÖVOG) über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für die Lieferung von Omnibussen.
Rechtlicher Rahmen
3 Nach der Richtlinie 92/13 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, vor dem 1. Januar 1993 geeignete Verfahren zur Nachprüfung der Rechtmässigkeit der Vergabeverfahren in den genannten Sektoren zur Verfügung zu stellen.
4 In Artikel 1 dieser Richtlinie heisst es:
"(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß Entscheidungen von Auftraggebern wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere des Artikels 2 Absatz 8, auf Verstösse gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Auftragsvergabe oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen ..., nachgeprüft werden können.
(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und sonstigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Auftragsvergabeverfahrens einen Schaden geltend machen könnten.
(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, daß derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß."
5 Ferner heisst es in Artikel 2:
"(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit
entweder
a) so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Auftragsvergabeverfahren oder die Durchführung jeder Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen;
b) die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in der Vergabebekanntmachung, in der regelmässigen Bekanntmachung, in der Bekanntmachung eines Qualifikationssystems, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
oder
c) so schnell wie möglich - möglichst im Wege der einstweiligen Verfügung oder falls erforderlich im endgültigen Verfahren zur Sache - andere als die unter den Buchstaben a) und b) vorgesehenen Maßnahmen ergriffen werden können, um den festgestellten Rechtsverstoß zu beseitigen und Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere damit eine Aufforderung zur Zahlung eines Geldbetrags in bestimmter Höhe für den Fall ergehen kann, daß der Rechtsverstoß nicht beseitigt oder verhindert wird.
Die Mitgliedstaaten können diese Wahl entweder für alle Auftraggeber oder anhand von objektiven Kriterien für bestimmte Kategorien von Auftraggebern treffen, wobei in jedem Fall die Wirksamkeit der Maßnahmen zur Verhinderung einer Schädigung der betreffenden Interessen gewahrt bleiben muß;
d) in beiden vorgenannten Fällen denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann.
Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, daß bei Schadensersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese Entscheidung zunächst aufgehoben oder für rechtswidrig erklärt worden sein muß, sofern ihr innerstaatliches Rechtssystem dies erforderlich macht und über die mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanzen verfügt.
...
(7) Wird Schadenersatz für die Kosten der Vorbereitung eines Angebots oder für die Kosten der Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren verlangt, so hat die Schadenersatz fordernde Person lediglich nachzuweisen, daß ein Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe oder gegen einzelstaatliche Vorschriften zur Umsetzung dieser Vorschriften vorliegt und daß sie eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.
(8) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.
(9) Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muß ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, daß eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der Nachprüfungsinstanz oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber dem Auftraggeber und der Nachprüfungsinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne des Artikels 177 des Vertrages ist, gemacht werden kann.
Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezueglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende dieser unabhängigen Instanz muß die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Instanz trifft ihre Entscheidungen in einem Verfahren, in dem beide Seiten gehört werden; ihre Entscheidungen sind in der von den Mitgliedern jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich."
6 In Österreich setzte das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (BGBl. 1993 Nr. 463; im folgenden: Bundesvergabegesetz oder BVergG) folgende Richtlinien in innerstaatliches Recht um:
- die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) und
- die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).
7 § 7 Absatz 2 BVergG lautet:
"Im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor findet dieses Bundesgesetz nur Anwendung, soweit sich dies aus dem 4. Hauptstück des 3. Teiles ergibt. Auf Vergaben in diesen Bereichen finden die Bestimmungen des 4. Teiles keine Anwendung."
8 Der 4. Teil - Rechtsschutz - des Bundesvergabegesetzes sieht ein Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt vor. Nach § 91 Absatz 3 BVergG kann ein übergangener Bieter binnen zwei Wochen vom Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlags beim Bundesvergabeamt ein Verfahren gegen den Zuschlag einleiten.
9 Im 4. Hauptstück - "Besondere Bestimmungen für Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor" - des 3. Teils heisst es in § 67 Absatz 1 BVergG:
"Für öffentliche Auftraggeber, soweit sie eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 ausüben, sowie für private Auftraggeber gelten ... ausschließlich die Bestimmungen dieses Hauptstückes."
10 Die Richtlinie 92/13 ist mit dem Bundesgesetz, mit dem das Bundesvergabegesetz und das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert werden (BGBl. 1996 Nr. 776), in innerstaatliches Recht umgesetzt worden. Dieses Gesetz ist am 1. Jänner 1997 in Kraft getreten.
Das Ausgangsverfahren
11 Am 18. Juli 1996 beantragte die Antragstellerin beim Bundesvergabeamt die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 91 Absatz 3 BVergG. Dieses Nachprüfungsverfahren betraf die offene Ausschreibung der NÖVOG über die Lieferung von 36 bis 46 Omnibussen für den Überland-Schnellbus-Linienverkehr.
12 Die Antragstellerin brachte vor, daß es im Rahmen dieser Ausschreibung zu einer nachträglichen Angebotsänderung gekommen sei, da der Rückkaufpreis der Busse von ursprünglich 34 % auf 55 % geändert worden sei.
13 Das Bundesvergabeamt hat das Verfahren ausgesetzt und folgende Fragen vorgelegt:
1. Lässt sich aus Artikel 1 Absätze 1 bis 3, Artikel 2 Absatz 1 und Absätze 7 bis 9 oder anderen Bestimmungen der Richtlinie 92/13/EWG des Rates ein individueller Anspruch auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Behörden oder Gerichten oder Instanzen, die den Bestimmungen des Artikels 2 Absatz 9 der Richtlinie 92/13/EWG entsprechen, ableiten, der so hinreichend bestimmt und konkret ist, daß ein einzelner im Falle der Nichtumsetzung der Bestimmungen der gegenständlichen Richtlinie durch einen Mitgliedstaat sich auf diese Bestimmungen berufen kann?
Im Falle, daß Frage 1 bejaht wird:
2. Muß ein innerstaatliches Gericht mit den Qualifikationen des Bundesvergabeamtes bei der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens Bestimmungen des nationalen Rechts wie § 7 Absatz 2 BVergG i. V. m. § 67 Absatz 1 BVergG ausser acht lassen, die ihm die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens verwehren, auch wenn dieses Nachprüfungsverfahren nach der Intention des nationalen Gesetzgebers ausschließlich der Umsetzung der Richtlinie 89/665/EWG dienen soll?
Falls Frage 1 bejaht wird:
3. Hat das erkennende Gericht unter diesen Umständen diese oder vergleichbare Verfahrensvorschriften des nationalen Rechts ausser acht zu lassen, wenn sie die effektive Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens be- oder verhindern?
Zur ersten und zur zweiten Frage
14 Mit seinen ersten beiden, zusammen zu beantwortenden Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich für den Fall einer nicht fristgerechten Umsetzung der Richtlinie 92/13 aus Artikel 1 Absätze 1 bis 3 sowie Artikel 2 Absätze 1 und 7 bis 9 oder anderen Bestimmungen dieser Richtlinie ableiten lässt, daß die zur Nachprüfung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge zuständigen Instanzen der Mitgliedstaaten auch zur Nachprüfung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor befugt sind.
15 Wie der Gerichtshof im Urteil vom 17. September 1997 in der Rechtssache C-54/96 (Dorsch Consult, Slg. 1997, I-4961, Randnr. 40) ausgeführt hat, ist es Sache der Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist, in denen es um individuelle, auf dem Gemeinschaftsrecht beruhende Rechte geht, wobei die Mitgliedstaaten jedoch für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich sind. Unter diesem Vorbehalt ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofes, bei der Lösung von Zuständigkeitsfragen mitzuwirken, die die Einordnung bestimmter, auf dem Gemeinschaftsrecht beruhender Rechtslagen im Bereich der nationalen Gerichtsbarkeit aufwerfen kann.
16 Artikel 1 der Richtlinie 92/13 verpflichtet die Mitgliedstaaten zwar, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine wirksame Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor sicherzustellen, er bezeichnet jedoch weder die zuständigen nationalen Instanzen, noch schreibt er vor, daß es sich dabei um dieselben Instanzen handeln müsste, die die Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge bestimmt haben.
17 Am 18. Juli 1996, zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags beim Bundesvergabeamt, war die Richtlinie 92/13 noch nicht in österreichisches Recht umgesetzt.
18 Im Hinblick auf einen solchen Sachverhalt hat der Gerichtshof im Urteil Dorsch Consult, Randnr. 43, ausgeführt, daß die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Artikel 5 EG-Vertrag, alle zur Erfuellung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten. Daraus folgt, daß ein nationales Gericht die Auslegung von ihm anzuwendenden nationalen Rechts - gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt - soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten muß, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EG-Vertrag nachzukommen (vgl. Urteile vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-106/89, Marleasing, Slg. 1990, I-4135, Randnr. 8, vom 16. Dezember 1993 in der Rechtssache C-334/92, Wagner Miret, Slg. 1993, I-6911, Randnr. 20, und vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-91/92, Faccini Dori, Slg. 1994, I-3325, Randnr. 26).
19 Diese Verpflichtung gebietet es dem nationalen Gericht, zu prüfen, ob dem einzelnen aufgrund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor zuerkannt werden kann. Unter Umständen wie denen des vorliegenden Falles hat das nationale Gericht insbesondere zu prüfen, ob dieser Anspruch auf Nachprüfung vor den Instanzen geltend gemacht werden kann, die auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind (vgl. Urteil Dorsch Consult, Randnr. 46 am Ende).
20 Im Ausgangsverfahren steht jedoch fest, daß Auftraggeber im Sinne von § 67 Absatz 2 BVergG nach den §§ 7 Absatz 2 und 67 Absatz 1 BVergG dieses Gesetzes ausdrücklich von der Nachprüfungsregelung ausgenommen sind, die mit dem Bundesvergabegesetz in Durchführung der Richtlinie 89/665 eingeführt wurde.
21 Können die nationalen Vorschriften nicht in einer der Richtlinie 92/13 entsprechenden Weise ausgelegt werden, so können die Betroffenen im Rahmen der geeigneten Verfahren des nationalen Rechts den Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen dadurch entstanden ist, daß die Richtlinie nicht fristgerecht umgesetzt worden ist (Urteil Dorsch Consult, Randnr. 45; zur Haftung der Mitgliedstaaten im Fall der Nichtumsetzung einer Richtlinie vgl. insbesondere Urteile vom 19. November 1991 in den Rechtssachen C-6/90 und C-9/90, Francovich u. a., Slg. 1991, I-5357, und vom 8. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 und C-190/94, Dillenkofer u. a., Slg. 1996, I-4845).
22 Daher ist auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, daß sich für den Fall einer nicht fristgerechten Umsetzung der Richtlinie 92/13 weder aus Artikel 1 Absätze 1 bis 3 noch aus Artikel 2 Absätze 1 und 7 bis 9, noch aus anderen Bestimmungen dieser Richtlinie ableiten lässt, daß die zur Nachprüfung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge zuständigen Instanzen der Mitgliedstaaten auch zur Nachprüfung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor befugt sind. Die Verpflichtung, das nationale Recht entsprechend der Richtlinie 92/13 auszulegen und die Rechte des Bürgers wirksam zu schützen, gebietet es dem nationalen Gericht jedoch, zu prüfen, ob dem einzelnen aufgrund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor zuerkannt werden kann. Das nationale Gericht hat insbesondere zu prüfen, ob dieser Anspruch auf Nachprüfung vor den Instanzen geltend gemacht werden kann, die auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind. Können die nationalen Vorschriften nicht in einer der Richtlinie 92/13 entsprechenden Weise ausgelegt werden, so können die Betroffenen im Rahmen der geeigneten Verfahren des nationalen Rechts den Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen dadurch entstanden ist, daß die Richtlinie nicht fristgerecht umgesetzt worden ist.
Zur dritten Frage
23 In Anbetracht der Antwort auf die erste und die zweite Frage braucht die dritte Frage nicht beantwortet zu werden.
Kostenentscheidung
Kosten
24 Die Auslagen der österreichischen Regierung und der Kommission, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
(Sechste Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluß vom 25. November 1996 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
Für den Fall einer nicht fristgerechten Umsetzung der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor lässt sich weder aus Artikel 1 Absätze 1 bis 3 noch aus Artikel 2 Absätze 1 und 7 bis 9, noch aus anderen Bestimmungen dieser Richtlinie ableiten, daß die zur Nachprüfung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge zuständigen Instanzen der Mitgliedstaaten auch zur Nachprüfung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor befugt sind. Die Verpflichtung, das nationale Recht entsprechend der Richtlinie 92/13 auszulegen und die Rechte des Bürgers wirksam zu schützen, gebietet es dem nationalen Gericht jedoch, zu prüfen, ob dem einzelnen aufgrund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor zuerkannt werden kann. Das nationale Gericht hat insbesondere zu prüfen, ob dieser Anspruch auf Nachprüfung vor den Instanzen geltend gemacht werden kann, die auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind. Können die nationalen Vorschriften nicht in einer der Richtlinie 92/13 entsprechenden Weise ausgelegt werden, so können die Betroffenen im Rahmen der geeigneten Verfahren des nationalen Rechts den Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen dadurch entstanden ist, daß die Richtlinie nicht fristgerecht umgesetzt worden ist.