CELEX: 61994CJ0087
Offentlige kontrakter
Transportsektoren
Direktiv 90/531/EØF

Dommens præmisser
1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. marts 1994 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1, herefter "direktivet"), saavel som det ligebehandlingsprincip, som danner grundlag for alle regler om licitationsprocedurer vedroerende offentlige kontrakter, idet det i forbindelse med en offentlig kontrakt udbudt af Société régionale wallonne du transport (herefter "SRWT") tog hensyn til aendringer, som blev foretaget i et af tilbuddene efter aabningen af disse, og idet det under licitationsproceduren anerkendte en tilbudsgiver, som ikke opfyldte kriterierne for udvaelgelse i udbudsmaterialet, og idet det antog et tilbud, som ikke opfyldte kriterierne for tildeling af kontrakten i udbudsmaterialet,
Direktivet
2 I direktivets toogtredivte og treogtredivte betragtning anfoeres foerst, at de regler, som de paagaeldende virksomheder skal anvende, boer danne grundlag for loyal handelspraksis og vaere saa smidige som muligt, og derefter at der som modstykke til denne smidighed og for at fremme den gensidige tillid boer sikres et minimum af gennemsigtighed.
3 I direktivets artikel 2 anfoeres blandt de ordregivere, som direktivet gaelder for, offentlige virksomheder, der driver et net til betjening af offentligheden inden for transport med bus. Det praeciseres i bestemmelsens stk. 2, litra c), andet afsnit, at et saadant net anses for at bestaa, hvis driften foregaar paa betingelser f.eks. vedroerende ruter, kapacitet og betjeningens hyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.
4 Ifoelge direktivets artikel 4, stk. 1, skal ordregiverne, naar de indgaar indkoebskontrakter, anvende procedurer, der er tilpasset bestemmelserne i direktivet.
5 Ifoelge direktivets artikel 4, stk. 2, skal ordregiverne drage omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandoerer eller entreprenoerer.
6 I direktivets artikel 27, stk. 2, bestemmes, at naar tildelingen gaar til det oekonomisk mest fordelagtige bud, "... skal ordregiverne i udbudsmaterialet eller i udbudsbekendtgoerelsen anfoere alle de kriterier, som de har til hensigt at laegge til grund ved tildelingen, saa vidt muligt i prioriteret raekkefoelge".
7 Endelig bestemmes det i artikel 27, stk. 3:
"Hvor kriterierne for tildeling af kontrakten er det oekonomisk mest fordelagtige bud, kan ordregiverne tage alternative bud i betragtning, som forelaegges af en bydende, naar disse alternative bud opfylder de mindstekrav, som ordregiverne stiller. Ordregiverne skal i udbudsmaterialet meddele, hvilke mindstekrav der skal overholdes i de alternative bud, og hvilke saerlige krav der stilles i forbindelse med deres afgivelse. Hvis ordregiverne ikke vil modtage alternative bud, angives dette i udbudsmaterialet."
8 Raadet og Kommissionen har afgivet en faelles erklaering til direktivets artikel 15 (EFT 1990 L 297, s. 48), der har foelgende ordlyd:
"Raadet og Kommissionen erklaerer, at fremgangsmaaderne med offentligt eller begraenset udbud udelukker enhver forhandling med ansoegere eller bydende om grundlaeggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne aendres uden fare for konkurrencefordrejning, og der maa navnlig ikke forhandles om priser; der maa kun finde droeftelser sted med ansoegere eller bydende, naar det sker med henblik paa at praecisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling."
De faktiske omstaendigheder
9 SRWT, der har hjemsted i Namur (Belgien), har ved en udbudsbekendtgoerelse, der blev offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende den 22. april 1993 (EFT S 78, s. 76), udskrevet et udbud ifoelge fremgangsmaaden med offentligt udbud med henblik paa indgaaelse af en offentlig indkoebsaftale om leverance af 307 standardkoeretoejer. Aftalen, der er anslaaet til mere end 2 mia. BFR (eksklusive moms) og fordelt paa otte leverancer, skulle gennemfoeres over en periode paa tre aar.
10 Udbudsmaterialet omfattede for det foerste udbudsmateriale af type nr. 1 (herefter "udbudsmaterialet") og for det andet et saerligt udbudsmateriale nr. 545 (herefter "det saerlige udbudsmateriale"), hvori visse betingelser i udbudsmaterialet blev aendret.
11 Det fremgik af punkt 20.2 i det saerlige udbudsmateriale, at kontrakten ville blive tildelt det oekonomisk mest fordelagtige bud. Udvaelgelsen af dette bud ville ske paa grundlag af en bedoemmelse af buddene i forhold til de kriterier for tildeling, som omhandles i punkt 59 i generaladvokatens forslag til afgoerelse. Der er navnlig tale om en vurdering af bussernes grundpris, forhoejet med prisen for de alternative bud, der tages i betragtning, og dernaest justeret paa grundlag af de fordele og ulemper, der foelger af anvendelsen af ti tekniske vurderingskriterier (herefter "tekniske kriterier").
12 SRWT har udtrykkeligt anmodet eventuelle tilbudsgivere om at fremsaette visse alternative bud med henblik paa kontraktens finansielle struktur, saasom betaling i rater, finansiel leasing og leje af koeretoejerne.
13 For saa vidt angaar de tekniske kriterier indeholder det saerlige udbudsmateriale under hvert afsnit en formel, som giver SRWT adgang til i form af tillaeg eller fradrag, maalt i "fiktive francs" at vaerdisaette visse karakteristika, afhaengig af formlens variabler, ved de tilbudte busser. Denne vaerdi skal enten tillaegges eller fratraekkes grundprisen.
14 Efter fremsendelsen af udbudsmaterialet til de virksomheder, der havde anmodet herom, har SRWT fremsendt tre berigtigelser, dateret henholdsvis 30. april, 5. maj og 28. maj 1993, som indeholdt visse rettelser og praeciseringer til udbudsmaterialet. I den anden berigtigelse har SRWT tydeliggjort visse dele af udbudsmaterialet, som vedroerte det kraevede antal siddepladser, det samlede antal pladser, som det var oenskeligt at opnaa, gulvets maksimale hoejde og formlen for beregningen af et af de fiktive fradrag. I henhold til hver berigtigelse skulle tilbudsgiverne anfoere tydeligt i deres tilbud, at de havde modtaget berigtigelserne, og at de havde taget hensyn hertil.
15 Den 7. juni 1993, der var fastsat som frist i udbudsbekendtgoerelsen saavel for modtagelse af tilbud og som offentlig aabning heraf, var der afgivet tilbud af fem virksomheder, EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-Belgium (Bruxelles), Berkhof (Roeselaere) og Jonckheere (Roeselaere).
16 I loebet af juni og juli 1993 foretog SRWT en bedoemmelse af disse tilbud. I et notat, dateret den 24. august 1993, der blev udarbejdet til brug ved et bestyrelsesmoede den 2. september 1993, blev det anbefalet at tildele Jonckheere leverance nr. 1 og Van Hool leverancerne nr. 2-6.
17 Virksomheden EMI havde i mellemtiden nemlig den 3., 23. og 24. august 1993 fremsendt tre saakaldte "supplerende" meddelelser til ordregiveren, hvori virksomheden fremsatte bemaerkninger til visse punkter i det oprindelige tilbud, navnlig vedroerende braendstofforbrug, intervaller for udskiftning af motor og gearkasse, samt visse oplysninger om den tekniske kvalitet af det tilbudte materiel.
18 Efter en gennemgang af disse tre meddelelser udarbejdede ordregivers tekniske tjeneste den 31. august 1993 et notat, hvoraf det fremgaar, at EMI' s supplerende meddelelser indeholdt aendringer af det oprindelige tilbud og derfor ikke kunne tages i betragtning. Indstillingerne om tildeling af kontrakter i det notat, der var udarbejdet med henblik paa moedet den 2. september 1993, var derfor uaendrede.
19 SRWT' s bestyrelse fandt paa moedet den 2. september 1993, at den ikke var i besiddelse af tilstraekkelige oplysninger til at traeffe en endelig beslutning. Navnlig oenskede bestyrelsen oplyst, om den kunne tage hensyn til EMI' s tre supplerende meddelelser, og besluttede at anmode den vallonske transportminister om en juridisk udtalelse vedroerende dette spoergsmaal.
20 Ved skrivelse af 14. september 1993 meddelte den vallonske transportminister, at det ikke ville medfoere juridiske problemer at tage hensyn til EMI' s tre supplerende meddelelser for saa vidt angik hovedparten af de deri omtalte punkter. Han foreslog en fornyet gennemgang af sagen i lyset af disse bemaerkninger.
21 Den 28. september 1993 anmodede SRWT EMI om at bekraefte oplysningerne om braendstofforbrug, der var indeholdt i meddelelsen af 24. august 1993, samt om intervallerne for udskiftninger af motor og gearkasse, som var anfoert i meddelelsen af 23. august 1993. EMI bekraeftede i skrivelse af 29. september 1993 rigtigheden af de oplysninger, virksomheden havde givet.
22 Efter denne bekraeftelse foretog SRWT en ny sammenligning af tilbud, idet der blev taget hensyn til oplysningerne i de tre supplerende meddelelser. Med henblik paa bestyrelsesmoedet den 6. oktober 1993 blev der udarbejdet et nyt notat, hvori det blev indstillet at tildele leverance nr. 1 til Jonckheere og leverance nr. 2-6 til EMI.
23 Bestyrelsen besluttede paa moedet den 6. oktober 1993 at foelge disse forslag og tildele leverance nr. 1 til Jonckheere og leverance nr. 2-6 til EMI, mens ordren paa tredive koeretoejer blev udskudt til 1996.
24 Samme dag anlagde Van Hool sag ved Belgiens Conseil d' État med paastand om udsaettelse efter reglerne om hurtig retsforfoelgning. Virksomheden fik dog ikke medhold i dommen af 17. november 1993.
25 Den 30. november 1993 tilstillede Kommissionen paa foranledning af en klage fra Van Hool Kongeriget Belgien en aabningsskrivelse i henhold til traktatens artikel 169. Den belgiske regering svarede i skrivelse af 15. december 1993, at der ikke var noget grundlag for det paaberaabte traktatbrud. Kommissionen fandt ikke svaret overbevisende og fremsatte en begrundet udtalelse til den belgiske regering, hvori den opfordrede denne til at rette henvendelse til de kompetente myndigheder for at opnaa udsaettelse af retsvirkningerne af kontrakten, der var indgaaet mellem SRWT og EMI. Den belgiske regering har i sit svar paa udtalelsen fastholdt, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der foreligger et traktatbrud.
26 Den 11. marts 1994 anlagde Kommissionen denne sag, ligesom den indgav en begaering om foreloebige forholdsregler med henblik paa udsaettelse af saavel SRWT' s beslutning om tildeling af kontrakter som af foranstaltninger til gennemfoerelse heraf. Begaeringen om foreloebige forholdsregler blev ved kendelse af 22. april 1994 ikke taget til foelge.
27 I skrivelse af 9. juni 1995 har Kommissionen trukket sit andet klagepunkt tilbage. I henhold hertil havde Kommissionen bebrejdet Belgien at have lagt tilbud fra EMI til grund, som ikke opfyldte de udvaelgelseskriterier, der er anfoert i det saerlige udbudsmateriale.
28 Sagen drejer sig med denne aendring saaledes om, at det paastaas fastslaaet, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet, saavel som det princip om ligebehandling af tilbudsgivere, som danner grundlag for alle regler om licitationsprocedurer vedroerende offentlige kontrakter, idet det i forbindelse med en offentlig kontrakt udbudt af SRWT
° har taget hensyn til aendringer, som blev foretaget i et af tilbuddene efter aabningen heraf
° har antaget et tilbud, som ikke opfyldte kriterierne i udbudsmaterialet for tildeling af kontrakten.
29 Forinden disse klagepunkter behandles, skal den belgiske regerings argument om, at direktivet ikke finder anvendelse i denne sag, gennemgaas.
Anvendelsen af faellesskabsretten
30 Det er ubestridt, at SRWT er en offentlig virksomhed, som driver et net til betjening af offentligheden inden for transport med bus i direktivets artikel 2' s forstand, og at det derfor i henhold til artikel 4 var forpligtet til at overholde direktivets bestemmelser, da det indgik den indkoebskontrakt om otte leverancer af busser, som er udgangspunktet for denne sag.
31 Den belgiske regering har gjort gaeldende, at da alle tilbudsgivere i denne sag er belgiske virksomheder, vedroerer sagen rent interne forhold, hvor faellesskabsretten ikke finder anvendelse.
32 Dette argument kan ikke tages til foelge.
33 Kravet til ordregiverne i direktivets artikel 4, stk. 1, er nemlig ikke undergivet betingelser vedroerende de bydendes nationalitet eller hjemsted. Det er ydermere, som anfoert af generaladvokaten i punkt 24 i forslaget til afgoerelse, muligt, at virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater direkte eller indirekte er beroert af tildelingen af en udbudt kontrakt. Den fremgangsmaade, der fremgaar af direktivet, skal saaledes respekteres uafhaengigt af de bydendes nationalitet og hjemsted.
34 Under sagens behandling har den belgiske regering dernaest gjort gaeldende, at ordregiveren ikke var forpligtet til at tildele kontrakten efter fremgangsmaaden med offentligt udbud. Ordregiver kunne have valgt en fremgangsmaade med forhandling, hvorved dens adfaerd havde vaeret i orden.
35 Hertil bemaerkes blot, at uanset at en ordregiver, som er forpligtet til at anvende direktivets fremgangsmaade, i henhold til direktivets artikel 15, stk. 1, har et vist valg for saa vidt angaar den fremgangsmaade, der anvendes i forbindelse med en kontrakt, er vedkommende forpligtet til, naar den har udskrevet et udbud efter en bestemt fremgangsmaade, at respektere de regler, der finder anvendelse herpaa indtil den endelige tildeling af kontrakten.
Klagepunkterne
36 Det er Kommissionens opfattelse, at SRWT ved at tage de oplysninger, som er indeholdt i EMI' s tre supplerende meddelelser vedroerende navnlig braendstofforbruget, intervallet for udskiftninger af motor og gearkasse, samt visse oplysninger om den tekniske kvalitet af det tilbudte materiel, i betragtning, har tilsidesat princippet om ligebehandling af tilbudsgivere.
37 For saa vidt angaar braendstofforbruget goer Kommissionen gaeldende, at Kongeriget Belgien i forbindelse med bedoemmelsen af tilbuddene har taget hensyn til de oplysninger om et nyt forbrug, som EMI fremsendte til SRWT efter aabning af tilbuddene, og som er aendret i forhold til de oplysninger, der indgik i EMI' s oprindelige tilbud.
38 For saa vidt angaar intervallerne for udskiftning af motor og gearkasse goer Kommissionen gaeldende, at Kongeriget Belgien har taget hensyn til oplysninger, fremsendt af EMI efter aabningen af tilbuddene, som for det foerste er aendret i forhold til det oprindelige tilbud og for det andet ikke svarer til kravene i udbudsmaterialet.
39 For saa vidt angaar den tekniske kvalitet af det tilbudte materiel finder Kommissionen, at SRWT ved bedoemmelsen af EMI' s tilbud med urette har taget hensyn til elementer, som ikke indgaar i tildelingskriterierne.
Braendstofforbruget
40 I punkt 20.2.2.1 i det saerlige udbudsmateriale bestemmes:
"20.2.2.1. Braendstofforbrug
Ved sammenligningen af tilbuddene vil der blive tildelt et fiktivt tillaeg svarende til vaerdien af 6 000 liter dieselolie for en standardbus (til den officielle pris paa datoen for aabningen af tilbuddene) for forskellen maalt i hele liter pr. 100 km mellem det i buddet garanterede braendstofforbrug (inklusive udsving) ifoelge den i bilag 10 til dette udbudsmateriale beskrevne forsoegskoersel og forbruget i det af de tilbudte koeretoejer, der har det hoejeste braendstofforbrug."
41 Ifoelge betingelserne i bilaget skulle forsoeget gennemfoeres med et koeretoej, lastet med en vaegt svarende til minimumsantal rejsende.
42 EMI har i de oprindelige tilbud paa leverance nr. 2-6 anfoert et braendstofforbrug paa 54 l/100 km. I note nr. 1 (herefter "note 1"), der er fremsendt som bilag til tilbuddene, har EMI anfoert, at ° da forbruget paa 54 l/100 km var opnaaet ved forsoegskoersel med et koeretoej, der ikke var tilkoert og ikke saerlig godt justeret ° kunne forbruget ved forsoegskoersel med et tilkoert og optimalt justeret koeretoej formindskes med 5-8% i forhold til det forbrug, der fremgik af tilbuddene.
43 EMI har ligeledes i de oprindelige tilbud bekraeftet, at virksomheden havde modtaget de tre berigtigelser, og at den havde taget hensyn hertil.
44 SRWT foretog en foerste bedoemmelse af tilbuddene paa grundlag af det forbrug, som EMI havde anfoert i de oprindelige tilbud, nemlig 54 l/100 km. Da disse tilbud havde det hoejeste forbrug af tilbuddene paa disse leverancer, skulle dette forbrug ifoelge den i det saerlige udbudsmateriale beskrevne beregningsmetode anvendes som vurderingsgrundlag for de oevrige tilbuds fiktive tillaeg. Det fremgaar af bilag 5 og 6 til det notat, der blev udarbejdet med henblik paa bestyrelsesmoedet den 2. september 1993, at EMI' s tilbud ved denne vurdering ikke havde faaet tillagt nogen fiktiv fordel for braendstofforbrug, hvorimod alle de oevrige tilbudsgivere havde faaet saadanne tillaeg beregnet i forhold til det af EMI anfoerte forbrug.
45 I sin foerste supplerende meddelelse af 3. august 1993 har EMI givet sin fortolkning af raekkevidden af SRWT' s berigtigelse nr. 2. Efter EMI' s opfattelse indebaerer berigtigelsen en opgivelse af det samlede antal saeder, som anfoert i det saerlige udbudsmateriale, som en ufravigelig betingelse for kontrakten. Denne opgivelse ville faa indflydelse paa beregningen af braendstofforbruget, fordi princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne forudsaetter, at beregningen foretages paa grundlag af den maksimalt tilladte vaegt. Derfor mener EMI, at for at kunne foretage en sammenligning af selskabets oplysninger med andre tilbudsgiveres oplysninger, er det noedvendigt at tage hensyn til det i de oprindelige tilbud anfoerte forbrug, nedsat med 8%.
46 Derefter har EMI under henvisning til note 1 i supplerende meddelelse af 24. august 1993 meddelt SRWT, at selskabet paa ny havde udfoert koerselsforsoeg, denne gang under optimale betingelser, og at det havde vist sig som foelge heraf, at braendstofforbruget for saa vidt angik virksomhedens tilbud paa leverance nr. 2-6 var paa 45 l/100 km, dvs. en nedgang paa 16,7% i forhold til forbruget paa 54 l/100 km. EMI har anmodet SRWT om at tage dette nye forbrug i betragtning ved bedoemmelsen af virksomhedens tilbud.
47 Den belgiske regering har bekraeftet, at SRWT tog dette nye forbrug i betragtning ved tildelingen af kontrakten til EMI.
48 Da EMI' s tilbud ikke laengere havde det stoerste forbrug, foretog SRWT en ny vurdering af de fiktive tillaeg, som alle tilbudsgivere var blevet tildelt. Det fremgaar af bilag 1 og 2 til notatet, der blev udarbejdet med henblik paa bestyrelsesmoedet den 6. oktober 1993, at de oevrige tilbudsgiveres fiktive tillaeg med undtagelse af EMI under denne anden vurdering var blevet nedsat i forhold til den foerste vurdering, saaledes at Jonckheere' s fiktive tillaeg forsvandt, hvorimod EMI' s tilbud fik paafoert et tillaeg.
49 Kommissionen finder, at SRWT ved ved tildelingen af kontrakten at tage hensyn til de oplysninger, som EMI gav i sin supplerende meddelelse af 24. august 1993, hvorved det oprindeligt af denne virksomhed anfoerte forbrug er blevet aendret efter aabningen af tilbuddene, har tilsidesat princippet om ligebehandling af tilbudsgivere.
50 Den belgiske regering har indledningsvis anfoert, at princippet om ligebehandling netop kraever, at EMI' s berigtigelse af forbruget tages i betragtning ved tildelingen af kontrakten, fordi de oevrige tilbudsgivere havde oplyst allerede optimerede resultater i deres oprindelige tilbud. Dernaest fremhaever regeringen, at braendstofforbruget har en objektiv og kontrollerbar karakter, saaledes at der ikke er tale om en frivillig eller efterfoelgende aendring efter forhandlinger med ordregiveren. Endelig har aendringen ikke beroert de tekniske karakteristika, hverken vedroerende koeretoej eller motor, og derfor er EMI' s oprindelige tilbud ikke blevet aendret.
51 Indledningsvis bemaerkes, at Domstolen i dom af 22. juni 1993 (sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, "Storebaelt", Sml. I, s. 3353, praemis 33) har fastslaaet, at forpligtelsen til at overholde princippet om ligebehandling af tilbudsgivere foelger af selve hovedformaalet med Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).
52 Det samme gaelder for det direktiv, denne sag drejer sig om, jf. dets artikel 4, stk. 2.
53 Dernaest fremgaar det af direktivets treogtredivte betragtning, at det har til formaal at sikre et minimum af gennemsigtighed ved tildelingen af de kontrakter, det finder anvendelse paa.
54 Fremgangsmaaden ved sammenligning af tilbud skal saaledes paa alle stadier overholde saavel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed, saaledes at alle tilbudsgivere faar lige chancer ved formuleringen af deres tilbud.
55 Naar ordregiver som i dette tilfaelde vaelger fremgangsmaaden med offentlige tilbud, er denne chancelighed sikret ved forpligtelsen for ordregiveren, der fremgaar af direktivets artikel 16, stk. 1, litra a), til at handle i overensstemmelse med dets bilag XII, afsnit A. Ordregiveren er saaledes for det foerste forpligtet til at fastsaette en sidste frist for modtagelse af tilbud, saaledes at alle tilbudsgivere disponerer over samme tidsrum efter offentliggoerelsen af udbudsbekendtgoerelsen til udarbejdelse af tilbud, og for det andet dato, tid og sted for aabningen heraf, hvilket ogsaa bidrager til at oege procedurens gennemsigtighed, da indholdet af alle afgivne tilbud offentliggoeres samtidig.
56 Det maa konstateres, at naar en ordregiver tager hensyn til en aendring, som en enkelt tilbudsgiver har foretaget i det oprindelige tilbud, faar denne tilbudsgiver en fordel i forhold til konkurrenterne, hvilket er i strid med princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og skader procedurens gennemsigtighed.
57 I denne sag er det ubestridt dels, at den reduktion i forbruget, som EMI anfoerte i sin supplerende meddelelse af 24. august 1993, langt overskrider de 8%, som EMI anfoerte i note 1, der var bilagt de oprindelige tilbud, dels, at SRWT har taget hensyn til dette forbrug ved den endelige sammenligning af tilbuddene.
58 Det foelger af denne overskridelse, at det nye forbrug paa 45 l/100 km er en aendring af EMI' s oprindelige tilbud, uden at det herved er noedvendigt at afgoere, om SRWT kunne have taget hensyn til det nye forbrug, som EMI anfoerte i den supplerende meddelelse af 3. august 1993, og som laa inden for de 8%, der var naevnt i tilbuddet. EMI har nemlig i sine supplerende meddelelser henvist til elementer, der fremgaar af berigtigelserne, som virksomheden har anfoert at have taget hensyn til i det oprindelige tilbud, og har ikke forklaret grundene til, at den nye forsoegskoersel ikke kunne udfoeres foer fristen, der var fastsat for indgivelse af tilbuddene. Det foelger heraf, at forbruget paa 45 l/100 km under ingen omstaendigheder burde vaere taget i betragtning.
59 Det skal i oevrigt fremhaeves, at en hensyntagen til disse oplysninger har aendret ° til skade for de andre tilbudsgivere ° stoerrelsen af de fiktive tillaeg, som den foerste sammenligning af tilbuddene medfoerte, saaledes at prioriteringen af tilbudsgiverne er blevet paavirket.
60 Det maa derfor fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet, idet det har taget hensyn til de oplysninger vedroerende forbruget af braendstof, som EMI har givet i supplerende meddelelse af 24. august 1993, dvs. efter aabningen af tilbuddene.
Intervallerne for udskiftning af motor og gearkasse
61 I punkt 20.2.2.2 i det saerlige udbudsmateriale bestemmes foelgende:
"20.2.2.2. Tid, der medgaar til montering og afmontering, priser paa reservedele
Tilbudsgiver angiver priserne paa reservedele og den tid, der medgaar til montering og afmontering af de dele, der er anfoert i bilag 23.
Der vil for alle tilbuds vedkommende forlods blive foretaget et fiktivt fradrag for at tage hensyn til vedligeholdelsesomkostninger i overensstemmelse med modellen i bilag 23."
62 Det fremgaar af modellen i bilag 23, at der skulle ske fradrag for vedligeholdelsesomkostningerne for blot 45 dele af bussen. Beregningen af fradraget skulle for hver anfoert del ske i overensstemmelse med en formel, hvis variabler var antallet af identiske eksemplarer af delen i bussen, den tid, der medgaar til afmontering og montering, prisen og antallet af forventede udskiftninger af delen.
63 Med henblik paa beregning af det fiktive fradrag blev tilbudsgiverne imidlertid i det saerlige udbudsmateriales bilag 23 anmodet om kun at give oplysninger om de tre foerste variabler. For saa vidt angaar antallet af forventede udskiftninger var der i bilag 23 paa grundlag af SRWT' s erfaring angivet et bestemt tal for hver del. Vedroerende udskiftning af motor og gearkasse var disse tal henholdsvis to og tre. Tilbudsgiverne skulle saaledes ikke anfoere antallet af forventede udskiftninger heraf.
64 EMI har, da den paagaeldende model skulle udfyldes, i overensstemmelse med bilag 23 ikke givet oplysninger om antallet af forventede udskiftninger for de to naevnte dele. Virksomheden har dog i den supplerende meddelelse af 23. august 1993 over for SRWT understreget, at der ved anvendelsen af EMI' s busser kun skulle forventes én motor og 1,25 gearkasse, og at de af SRWT i bilag 23 fastsatte tal saaledes ikke burde anvendes paa EMI' s tilbud.
65 Den belgiske regering medgiver, at SRWT ved beregningen af det fiktive fradrag i EMI' s tilbud har anvendt disse nye oplysninger i stedet for de i modellen i bilag 23 indeholdte, hvorimod den ved beregningen af det fiktive fradrag i de oevrige tilbud havde anvendt disse sidstnaevnte tal.
66 Det er Kommissionens opfattelse, at en saadan adfaerd udgoer en dobbelt tilsidesaettelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere. For det foerste har SRWT ved at tage hensyn til de paagaeldende oplysninger ved tildelingen af kontrakten tilladt en af tilbudsgiverne at aendre indholdet af det oprindelige tilbud efter aabningen heraf. For det andet har SRWT, da disse nye oplysninger ikke var i overensstemmelse med kravene i modellen i bilag 23, tildelt kontrakten til en tilbudsgiver under fravigelse af sine egne tildelingskriterier, der er anfoert i det saerlige udbudsmateriale.
67 Vedroerende det foerste af disse to klagepunkter finder Kommissionen, at saafremt SRWT som foelge af de af EMI afgivne bemaerkninger og i lyset af de afgivne tilbud var overbevist om, at de betingelser, SRWT selv havde fastsat, var forkerte, havde den kunnet aendret dem ved at tilbyde andre tilbudsgivere samme mulighed for at fravige dem. Da den imidlertid kun gav EMI en saadan mulighed, har den tilsidesat princippet om ligebehandling af tilbudsgivere.
68 Det er den belgiske regerings opfattelse, at EMI ikke har aendret sit oprindelige tilbud, da det tilbudte materiel er fuldstaendig det samme. Den understreger, at de oevrige tilbudsgivere ligeledes havde kunnet meddele SRWT, at deres busser praesterede bedre ydelser end de, der er anfoert i bilag 23. Den konkluderer, at saafremt SRWT ikke kunne tage hensyn til de paagaeldende oplysninger, ville SRWT vaere forhindret i at tage fordelene ved senere udviklede koeretoejer i betragtning.
69 Det bemaerkes, at bilag 23 til det saerlige udbudsmateriale ikke paalagde tilbudsgiverne at give oplysninger om udskiftningsintervallerne for reservedele i deres busser. SRWT havde tvaertimod for denne faktor fastsat et tal for hver del i modellen. Dernaest havde SRWT i punkt 20.2.2.2 i det saerlige udbudsmateriale anfoert, at der ville ske et fiktivt fradrag i alle tilbud "i overensstemmelse med modellen i bilag 23". De oplysninger, der er anfoert deri, skal saaledes betragtes som betingelser i det saerlige udbudsmateriale.
70 I den sammenhaeng har Domstolen i ovennaevnte Storebaelt-dom, praemis 37, fastslaaet, at naar en ordregiver har fastsat bestemmelser i udbudsbetingelserne, foelger det af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, at samtlige tilbud skal vaere i overensstemmelse hermed for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning af tilbuddene.
71 Det foelger heraf, at bestemmelserne i bilag 23 var anvendelige paa alle tilbud, som skulle vaere i overensstemmelse hermed. Herefter kunne EMI for det foerste ikke "aendre" indholdet af det oprindelige tilbud for saa vidt angaar disse bestemmelser, og det var for det andet ikke muligt for SRWT at beregne EMI' s fiktive fradrag paa grundlag af disse nye oplysninger, der ikke svarede til bestemmelserne i det saerlige udbudsmateriale.
72 I denne sammenhaeng bemaerkes, at en hensyntagen til de nye oplysninger noedvendigvis foerer til, at EMI faar en reel fordel ved sammenligningen af tilbuddene. Ifoelge bilag 23 indgaar oplysningen om forventede udskiftninger af reservedele i beregningen af det fiktive fradrag som multiplikator for andre oplysninger, som tilbudsgiverne har givet vedroerende omkostninger. For saa vidt angaar EMI' s fiktive fradrag har SRWT anvendt et tal for udskiftningsintervallerne, der er lavere end tallet i bilag 23 og dermed lavere end de, der er anvendt ved beregningen for saa vidt angaar de oevrige tilbud. Det fiktive fradrag for vedligeholdelse af de paagaeldende dele i EMI' s busser er saaledes lavere paa grund af en lavere multiplikator.
73 Naar SRWT har tilladt alene EMI at fravige de paagaeldende bestemmelser, er det unoedvendigt at tage stilling til, om Kommissionen med rette finder, at SRWT havde kunnet aendre bestemmelserne i udbudsbetingelserne efter aabningen af tilbuddene ved at give alle tilbudsgivere samme mulighed for at fravige dem.
74 Det maa herefter for saa vidt angaar denne del af klagepunktet fastslaas, at SRWT ved at tildele EMI kontrakten paa grundlag af oplysninger, der ikke svarer til bestemmelserne i bilag 23 til det saerlige udbudsmateriale vedroerende beregningen af denne virksomheds fiktive fradrag for saa vidt angaar vedligeholdelsesomkostninger til udskiftning af motor og gearkasse, har overtraadt de i det saerlige udbudsmateriale fastlagte tildelingskriterier samt princippet om ligebehandling af tilbudsgivere. Kongeriget Belgien har saaledes tilsidesat de forpligtelser, der paahviler det paa dette punkt i henhold til direktivet.
Den tekniske kvalitet af det tilbudte materiel
75 EMI har i sin supplerende meddelelse af 3. august 1993 bekraeftet, at den "daglige anvendelse" af de busser, som virksomheden har tilbudt, giver brugeren "mulighed for vaesentlige besparelser". EMI har opstillet to lister over elementer ved busserne, som giver mulighed for disse besparelser (herefter "besparelseselementerne").
76 Den foerste liste, benaevnt "elementer opgjort i tal", drejede sig om de foreslaaede "cantilever"-saeder, en mekanisme til afdugning af sideruderne og et saerligt modulsamlesystem. For hvert af disse elementer anfoerte EMI den finansielle fordel heraf for hver bus i dens levetid, nemlig henholdsvis 480 000 BFR, 240 000 BFR og 100 000 BFR.
77 Den anden liste, benaevnt "elementer, ikke opgjort i tal", omfattede otte elementer, som bidrog til "besparelserne", skoent EMI ikke havde sat tal herpaa, hverken i det oprindelige tilbud eller i den supplerende meddelelse af 3. august 1993.
78 Kommissionen goer gaeldende, at SRWT har taget disse besparelseselementer i betragtning ved beslutningen om at tildele kontrakten til EMI, selv om de hverken fremgik af tildelingskriterierne i udbudsbekendtgoerelsen eller af udbudsmaterialet. Ifoelge direktivets artikel 27, stk. 2, der finder anvendelse i denne sag, burde SRWT kun have lagt de kriterier, der er anfoert i udbudsbekendtgoerelsen eller udbudsmaterialet, til grund ved tildelingen af kontrakten. Ydermere har SRWT kun taget hensyn til disse elementer ved vurderingen af EMI' s tilbud, hvorimod den ved de oevrige tilbud strengt har anvendt de tildelingskriterier, der er anfoert i punkt 20.2 i det saerlige udbudsmateriale. Denne fremgangsmaade har derfor givet anledning til endnu en overtraedelse af ligebehandlingsprincippet.
79 I det notat, som SRWT' s administration har udarbejdet til bestyrelsesmoedet den 6. oktober 1993, blev der henvist til samtlige besparelseselementer ved anbefalingen af, at EMI fik tildelt leverance nr. 2-6. Administrationen har ved begrundelsen af anbefalingen for saa vidt angaar leverance nr. 2 anfoert, at disse besparelseselementer havde "en ikke ubetydelig finansiel indvirkning", saaledes at de kunne "oeve positiv indflydelse paa omkostningerne ved anvendelsen af koeretoejet i et omfang, der var noget hoejere end den finansielle forskel, der fremkom alene paa grundlag af kriterierne for bedoemmelsen".
80 Det fremgaar af sagens akter, at for saa vidt angaar leverance nr. 4, 5 og 6 havde sammenligningen af tilbuddene alene paa grundlag af tildelingskriterierne i punkt 20.2 i det saerlige udbudsmateriale foert til at placere et af Van Hool' s tilbud paa foerstepladsen, hvorimod EMI' s tilbud blev placeret paa andenpladsen, selv om der blev taget hensyn til de oplysninger, virksomheden havde givet i de supplerende meddelelser vedroerende braendstofforbrug og udskiftning af motor og gearkasse. Forskellen mellem Van Hool' s bedste tilbud og EMI' s tilbud, der var placeret som nr. 2, var paa henholdsvis 294 799 BFR, 471 513 BFR og 185 897 BFR for de tre leverancer. Efter at der var blevet taget hensyn til besparelseselementerne blev denne foerste prioritering aendret, saaledes at et af EMI' s tilbud, trods de naevnte forskelle, erstattede Van Hool' s tilbud som det tilbud paa disse leverancer, der blev anbefalet til antagelse.
81 Den belgiske regering har udtrykkeligt erkendt, at alle besparelseselementer blev taget i betragtning, da beslutningen om tildelingen af kontrakten blev truffet, og at dette har haft en afgoerende indflydelse paa valget af EMI som leverandoer af leverance nr. 2-6.
82 Den belgiske regering anfoerer, at SRWT ifoelge punkt 20.2.1 i det saerlige udbudsmateriale udtrykkeligt har adgang til at tage hensyn til eventuelle forslag, saasom besparelseselementerne. Dernaest henviser regeringen til, at SRWT i henhold til direktivets artikel 27, stk. 3, ligeledes har adgang til at tage saadanne forslag i betragtning, saafremt disse opfylder de kraevede mindstekrav.
83 Regeringen fremhaever dernaest, at besparelseselementerne, der opfyldte mindstekravene i det saerlige udbudsmateriale, ikke er blevet opgjort i tal ved sammenligningen af tilbuddene, men at de har vaeret anvendt som ikke-maalelige bekvemmeligheds- og kvalitetselementer, der gjorde det muligt at fastslaa, at EMI' s tilbud ud fra en helhedsbetragtning var det oekonomisk mest fordelagtige bud. Dernaest henviser saavel udbudsbekendtgoerelsen som udbudsmaterialet til det tilbudte materiels tekniske kvalitet som tildelingskriterier. Heraf foelger efter regeringens opfattelse, at SRWT kunne tage de anfaegtede besparelseselementer i betragtning.
84 Kommissionen erkender, at tilbudsgiverne har adgang til at afgive alternative bud, og at en ordregiver kan tage saadanne i betragtning, dog paa betingelse af at lighedsprincippet overholdes. Efter Kommissionens opfattelse er dette ikke tilfaeldet i denne sag, da afvigelsen fra kriterierne i det saerlige udbudsmateriale alene har foert til at give EMI en fordel.
85 Indledningsvis bemaerkes, at besparelseselementerne ikke er anfoert blandt de tildelingskriterier, som SRWT ville anvende ved tildelingen af kontrakten.
86 Ganske vist kan overskrifterne for tildelingskriterierne i punkt 20.2 i det saerlige udbudsmateriale laeses ° saafremt man ser bort fra de definitioner, der foelger efter ° som om de har en omfattende raekkevidde (jf. f.eks. punkt 20.2.2.4 i det saerlige udbudsmateriale, afsnittet om de syv tekniske kriterier, benaevnt "det tilbudte materiels tekniske kvaliteter"), hvorefter alle karakteristika vedroerende det tilbudte materiels tekniske kvaliteter, saaledes som den belgiske regering haevder, er relevante ved sammenligningen af tilbuddene.
87 Det skal dog fremhaeves, at SRWT selv har defineret samtlige tekniske kriterier ved hjaelp af en praecis formel, der er anfoert i hvert afsnit (jf. ovenfor, praemis 13). Det foelger heraf, at de tekniske kriteriers raekkevidde ° uanset afsnittenes ordlyd ° er afgraenset af de formuleringer, som SRWT har anvendt til at definere dem.
88 Det skal understreges, at forpligtelsen i direktivets artikel 27, stk. 2, for ordregiverne til "i udbudsmaterialet eller i udbudsbekendtgoerelsen (at) anfoere alle de kriterier, som de har til hensigt at laegge til grund ved tildelingen, saa vidt muligt i prioriteret raekkefoelge", netop har til formaal at oplyse eventuelle tilbudsgivere om de elementer, som vil blive taget i betragtning, naar det opgoeres, hvilket bud er det oekonomisk mest fordelagtige. Alle tilbudsgivere har saaledes kendskab til de kriterier for tildeling, som deres tilbud skal opfylde, samt disses relative betydning. Dette krav sikrer jo, at principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighed overholdes.
89 Selv om ordregivere ganske vist i henhold til direktivets artikel 27, stk. 3, kan tage alternative bud i betragtning, skal bestemmelsen laeses i lyset af saavel de principper, som ligger til grund for direktivet, som samme artikels stk. 2. For at sikre at en kontrakt tildeles paa grundlag af kriterier, der er kendt af alle tilbudsgivere, foer de forbereder deres bud, kan en ordregiver saaledes kun tage alternative bud i betragtning som tildelingskriterium, saafremt dette er anfoert i udbudsmaterialet eller udbudsbekendtgoerelsen.
90 For saa vidt angaar den belgiske regerings argument om at tage "forslag" i betragtning, skal kun bemaerkes, at direktivets artikel 27, stk. 3, kun giver adgang til at tage alternative bud, men ikke forslag, i betragtning. Dernaest indeholder direktivet intet herom som tildelingskriterium, og saadanne forslag kan derfor heller ikke tages i betragtning af en ordregiver ved tildelingen af kontrakten.
91 Uden at det er noedvendigt at afgoere, om reglen i direktivets artikel 27, stk. 2, udelukker, at en ordregiver kan aendre tildelingskriterier i loebet af proceduren, saafremt principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighed i fremgangsmaaden er overholdt, er det tilstraekkeligt at fastslaa, at disse principper ikke er blevet overholdt i denne sag.
92 Det maa fastslaas, at SRWT for saa vidt angaar leverance nr. 4-6 alene i forbindelse med EMI' s tilbud har anvendt besparelseselementer, der er foreslaaet af denne virksomhed til kompensation af finansielle forskelle, der beloeber sig til 294 799 BFR, 471 513 BFR og 185 897 BFR mellem tilbuddene fra Van Hool, der var prioriteret som nr. 1, og EMI' s bud, der var placeret som nr. 2. Selv om SRWT ikke, saaledes som den belgiske regering haevder, har tillagt besparelseselementerne en praecis vaerdi, har EMI dog fremsendt SRWT en liste over "elementer opgjort i tal" (jf. ovenfor, praemis 76), hvis samlede beloeb for hver leverance (820 000 BFR), var mere end tilstraekkeligt til at kompensere for de naevnte forskelle.
93 For saa vidt angaar leverance nr. 2 og 3 fremgaar det derimod af notatet, der blev udarbejdet med henblik paa bestyrelsesmoedet den 6. oktober 1993, at EMI' s anfaegtede tilbud var prioriteret som nr. 1, ogsaa foer SRWT havde taget hensyn til besparelseselementerne. SRWT har saaledes ikke i forbindelse med disse leverancer kunnet tillaegge besparelseselementerne en afgoerende betydning, da EMI' s tilbud allerede var anset for at vaere de oekonomisk mest fordelagtige. Denne del af klagepunktet er saaledes ikke blevet godtgjort.
94 Det maa herefter fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet ved i forbindelse med sammenligningen af tilbuddene paa leverance nr. 4-6 at tage hensyn til besparelseselementer, forelagt af EMI, selv om de ikke var anfoert i udbudsmaterialet eller udbudsbekendtgoerelsen, idet disse elementer blev anvendt til at udligne de finansielle forskelle mellem de tilbud, der blev prioriteret som nr. 1, og EMI' s tilbud, der var placeret som nr. 2, og ved at have valgt visse af EMI' s tilbud under hensyn til disse elementer.
95 Paa dette grundlag maa det fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet
° ved at tage hensyn til oplysninger vedroerende forbruget af braendstof, som EMI har givet i supplerende meddelelse af 24. august 1993, dvs. efter aabningen af tilbuddene
° ved at tildele EMI kontrakten paa grundlag af oplysninger, der ikke svarer til bestemmelserne i bilag 23 til det saerlige udbudsmateriale vedroerende beregningen af denne virksomheds fiktive fradrag for saa vidt angaar vedligeholdelsesomkostninger til udskiftning af motor og gearkasse
° ved i forbindelse med sammenligningen af tilbuddene paa leverance nr. 4-6 at tage hensyn til besparelseselementer, forelagt af EMI, selv om de ikke var anfoert i udbudsmaterialet eller udbudsbekendtgoerelsen, idet disse elementer blev anvendt til at udligne de finansielle forskelle mellem de tilbud, der blev prioriteret som nr. 1, og EMI' s tilbud, der var placeret som nr. 2, og ved at have valgt visse af EMI' s tilbud under hensyn til disse elementer.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
96 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, doemmes den part, der taber sagen, til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Da Kongeriget Belgien har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt paastand herom, doemmes det til at betale sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN (Femte Afdeling)
1) Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, idet Kongeriget Belgien i forbindelse med en offentlig kontrakt udbudt af Société régionale wallonne du transport tog hensyn til oplysninger vedroerende forbruget af braendstof, som virksomheden EMI gav i en supplerende meddelelse af 24. august 1993, dvs. efter aabningen af tilbuddene, idet virksomheden EMI fik tildelt kontrakten paa grundlag af oplysninger, der ikke svarer til bestemmelserne i bilag 23 til det saerlige udbudsmateriale vedroerende beregningen af denne virksomheds fiktive fradrag for saa vidt angaar vedligeholdelsesomkostninger til udskiftning af motor og gearkasse, idet der i forbindelse med sammenligningen af tilbuddene paa leverance nr. 4-6 blev taget hensyn til besparelseselementer, forelagt af virksomheden EMI, selv om de ikke var anfoert i udbudsmaterialet eller udbudsbekendtgoerelsen, idet elementerne blev anvendt til at udligne de finansielle forskelle mellem de tilbud, der blev prioriteret som nr. 1, og virksomheden EMI' s tilbud, der var placeret som nr. 2, og idet visse af virksomheden EMI' s tilbud blev antaget under hensyn til disse elementer.
2) Kongeriget Belgien betaler sagens omkostninger.