CELEX: 62005CJ0220
Veřejné zakázky
Směrnice 93/37/ES
Zadání zakázky bez nabídkového řízení
Dohoda o provedení změny v území uzavřená mezi dvěma zadavateli
Pojmy "veřejné zakázky na stavební práce" a "stavební práce"
Způsoby výpočtu hodnoty zakázky

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993, o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), ve znění směrnice Evropského
parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3; dále jen „směrnice“).
Tato žádost byla podána v rámci řízení o žalobě na neplatnost podané p. Auroux a osmi dalšími žalobci (dále jen „žalobci v původním
řízení“) proti usnesení městské rady obce Roanne ze dne 28. října 2002, kterým se zmocňuje její starosta k podpisu zakázky
se Société d’équipement du département de la Loire (dále jen „SEDL“) týkající se provedení výstavby zábavního centra v Roanne.

Právní rámec

Právo Společenství
Podle druhého bodu odůvodnění směrnice „[…] souběžné dosažení svobody usazování a volného pohybu služeb v oblasti veřejných
zakázek na stavební práce zadávané v členských státech státem, regionálními nebo místními orgány [územně správními celky]
nebo jinými veřejnoprávními subjekty, vyžaduje nejen zrušení omezení, ale i koordinaci vnitrostátních postupů při zadávání
zakázek na stavební práce“.
Z šestého bodu odůvodnění směrnice plyne, že zakázky na stavební práce v hodnotě menší než 5 milionů eur mohou být vyňaty
ze soutěže podle této směrnice a že se vůči nim nemusí uplatňovat koordinační opatření.
Podle desátého bodu odůvodnění směrnice je „[…] k zajištění rozvoje účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek
[…] nezbytné, aby vyhlášení zakázek vypracovaná zadavateli z členských států byla zveřejňována v rámci celého Společenství“.
Stejný bod odůvodnění dále stanoví, že „[…] informace obsažené v těchto vyhlášeních musejí umožnit zhotovitelům usazeným ve
Společenství, aby posoudili, zda je navrhovaná zakázka pro ně zajímavá“.
Článek 1 písm. a) až d) směrnice stanoví:
„Pro účely této směrnice:
a)      ‚veřejnými zakázkami na stavební práce‘ se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem
uvedeným v písmeni b), jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem
uvedeným v příloze II, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným
zadavatelem;
b)      ‚zadavateli‘ jsou stát, regionální nebo místní orgány [územně správní celky], veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním
nebo více takovými orgány [územně správními celky] či veřejnoprávními subjekty;
[…]
c)      ‚stavební prací‘ se rozumí výsledek stavební nebo konstrukční činnosti jako celku, jenž sám o sobě zaručuje plnění hospodářské
a technické funkce;
d)      ‚koncesí na stavební práce‘ se rozumí zakázka stejného typu jako zakázka uvedená v písmeni a), kromě skutečnosti, že protiplnění
za prováděné stavební práce spočívá buď pouze v právu využít stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou.“
„Činnostmi uvedenými v příloze II“, zmíněnými v čl. 1 písm. a) směrnice jsou pozemní a inženýrské stavitelství podle třídy
50 Všeobecné klasifikace ekonomických činností v rámci Evropských společenství. Mezi těmito činnostmi je výslovně uvedena
kategorie týkající se hrubých staveb.
Článek 6 směrnice stanoví:
„1. Tato směrnice se vztahuje na:
a)      zakázky na stavební práce, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) není menší než stejná hodnota vyjádřená
v [eurech] odpovídající 5 000 000 zvláštních práv čerpání (ZPČ);
b)       zakázky na stavební práce uvedené v čl. 2 odst. 1, jejichž odhadovaná hodnota bez DPH není menší než 5 000 000 [eur].
[…]
3. Pokud je stavební práce rozdělena do několika položek, přičemž každá položka je předmětem zvláštní zakázky, musí být brána
v úvahu pro účely výpočtu hodnoty uvedené v odstavci 1 hodnota každé položky. Pokud celková hodnota položek není menší než
částka uvedená v odstavci 1, vztahují se ustanovení výše uvedeného odstavce na všechny položky. Zadavatelé se mohou odchýlit
od tohoto ustanovení u položek, jejichž odhadovaná hodnota bez DPH je menší než 1 000 000 [eur], za předpokladu, že celková
odhadovaná hodnota všech vyňatých položek následkem toho nepřesáhne 20 % celkové odhadované hodnoty všech položek.
4. Stavební práce ani zakázku není možno dělit s úmyslem obcházet ustanovení této směrnice.
5. Při výpočtu částek uvedených v odstavci 1 a v článku 7 se bere v úvahu nejen rozsah veřejných zakázek na stavební práce,
ale také odhadovaná hodnota dodávek potřebných k provedení stavebních prací, které zadavatel poskytne zhotoviteli.
6. Zadavatelé zajistí, aby mezi jednotlivými zhotoviteli nedocházelo k diskriminaci.“

Vnitrostátní právo
V rozhodné době stanovil článek L. 300-4 code de l'urbanisme (zákon o urbanismu), ve znění vycházejícím z článku 8 zákona
č. 2000-1208 ze dne 13. prosince 2000 (JORF ze dne 14. prosince 2000, s. 19777):
„Stát, místní územně správní celky a jejich veřejnoprávní zařízení mohou svěřit zpracování studie nebo provedení opatření
spočívajících ve změně v území uvedených v této knize každé osobě veřejného nebo soukromého práva, jejímž předmětem činnosti
to je.
Bude-li uzavřena dohoda s veřejnoprávním zařízením, místní společností se smíšenou majetkovou účastí ve smyslu zákona č. 83-597
ze dne 7. července 1983 nebo společností se smíšenou majetkovou účastí, v níž je více než polovina kapitálu držena následujícími
osobami veřejného práva: státem, regiony, departmenty, obcemi, nebo jejich svazky, může být uzavřena ve formě veřejnoprávní
dohody o změně v území. V tomto případě může být subjekt uzavírající dohodu pověřen nabytím majetku prostřednictvím vyvlastnění
nebo využití předkupního práva, provedením veškerých opatření a úkonů spojených se změnou v území a provozním zařízením, které
přispívají k provedení celkového opatření, jenž je předmětem veřejnoprávní dohody o změně v území.
Subjekty uvedené v předchozím pododstavci mohou být pověřeny provedením předběžných studií, které jsou nezbytné k vymezení
bližších podmínek opatření, v rámci mandátní smlouvy, která je pověřuje uzavřením smluv o zpracování studií jménem a na účet
místního územně správního celku nebo svazku místních územně správních celků.
Ustanovení kapitoly IV hlavy II zákona č. 93-122 ze dne 29. ledna 1993 o předcházení korupci a o transparenci hospodářského
života a o veřejných řízeních, se nevztahují na veřejnoprávní dohody o změně v území uzavřené podle tohoto článku.
Veřejnoprávní dohoda o změně v území může stanovit podmínky, za kterých se subjekt uzavírající dohodu může účastnit zpracování
studií týkajících se daného opatření a především revize či úprav místního územního plánu.“
Poté, co Komise Evropských společenství zahájila proti Francouzské republice řízení o nesplnění povinnosti, byl článek L.
300-4 code de l'urbanisme změněn zákonem č. 2005-809 ze dne 20. července 2005 o koncesích na změny v území (JORF ze dne 21. července
2005, s. 11833) takto:
„Stát, územně správní celky, jakož i jejich veřejnoprávní zařízení mohou pověřit provedením opatření spočívajících ve změně
v území uvedených v této knize každou osobu, jejímž předmětem činnosti to je.
Koncesi na změnu v území uděluje zadavatel v rámci řízení, které je zveřejněno a umožňuje předložení více konkurenčních nabídek,
za podmínek uvedených v dekretu Conseil d’État.
Koncesionář přebírá odpovědnost za stavební práce a provozní zařízení přispívající k provedení opatření uvedeného v koncesi,
jakož i za zpracování studií a za veškeré úkoly, které jsou nezbytné k jejich provedení. Může být zadavatelem pověřen nabytím
majetku nezbytného k provedení opatření, případně včetně nabytí prostřednictvím vyvlastnění nebo předkupního práva. Zavazuje
se k prodeji, k pronájmu či k přenechání k užívání nemovitostí, které se nacházejí v oblasti, na kterou se koncese vztahuje.
Článek 11 uvedeného zákona č. 2005-809 stanoví:
„S výhradou pravomocných soudních rozhodnutí, se prohlašují za platné, pokud je jejich soulad s právními předpisy napadán
z důvodu, že výběru zhotovitele nepředcházelo řízení, které by bylo zveřejněno a umožňovalo předložení více konkurenčních
nabídek:
1. Koncese na změny v území, veřejnoprávní dohody o změně v území a dohody o změně v území podepsané před vyhlášením tohoto
zákona.“

Spor v původním řízení a předběžné otázky
Usnesením ze dne 28. října 2002 zmocnila městská rada obce Roanne svého starostu k podpisu dohody se SEDL o výstavbě zábavního
centra (dále jen „dohoda“).
Podle dohody uzavřené dne 25. listopadu 2002 má být výstavba zábavního centra provedena v navazujících etapách. První etapa
zahrnuje výstavbu multikina a obchodních prostor, které mají být převedeny na třetí osoby, jakož i staveb, které mají být
předány zadavateli, totiž parkoviště, přístupové cesty a veřejné prostory. Další etapy, které předpokládají podpis dodatku
k dohodě, se v podstatě týkají výstavby dalších obchodních prostor nebo služeb a hotelu.
Podle preambule dohody hodlá obec Roanne prostřednictvím tohoto opatření změnit určení části území města s nízkou atraktivitou
a podpořit rozvoj rekreace a cestovního ruchu.
Podle článku 2 dohody je SEDL především pověřena úkolem nabýt pozemky, uspořádat architektonickou a/nebo projektovou soutěž,
nechat vypracovat studie, uskutečnit stavební práce, založit a průběžně aktualizovat účetní a správní dokumentaci, pořídit
finanční prostředky, podniknout účinné kroky k zajištění uvedení staveb na trh, jakož i obecně zajistit řízení a koordinaci
opatření a informování obce.
Z článku 10 druhého pododstavce dohody vyplývá, že veškeré zadání stavebních prací ze strany SEDL třetím osobám podléhá zásadám
zveřejnění a vyhlášení soutěže uvedeným v code des marchés publics (zákon o veřejných zakázkách) v souladu s článkem 48.1
zákona č. 93-122 ze dne 29. ledna 1993 (JORF ze dne 30. ledna 1993).
Podle předběžné účetní rozvahy, která je přílohou k dohodě, se předpokládá, že celková částka příjmů dosáhne výše 10 227 103
eur za provedení první etapy opatření, a 14 268 341 eur za celkové provedení opatření. Z této celkové částky uhradí město
2 925 000 eur jako protiplnění za převod parkoviště. Dále se odhaduje, že SEDL obdrží 8 099 000 eur jako protiplnění za převedení
staveb určených třetím osobám. Konečně je stanoveno, že obec Roanne přispěje na financování veškerých stavebních prací, které
mají být provedeny, částkou 2 443 103 eur v rámci první etapy a částkou 3 034 341 eur za celkové stavební práce.
Z článků 22 až 25 dohody vyplývá, že po uplynutí doby její platnosti vypracuje SEDL konečnou rozvahu, která musí být schválena
obcí Roanne. Veškeré prostředky nad rámec rozvahy budou obci zpět vyplaceny. Dále, obec se automaticky stane vlastníkem všech
pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud nebyly prodány. Obec Roanne zajistí plnění platných
smluv, s výjimkou smluv pracovních, a převezme závazky SEDL.
Návrhem podaným k tribunal administratif (správnímu soudu) v Lyonu dne 11. prosince 2002 podali žalobci v původním řízení
žalobu na neplatnost směřující proti usnesení městské rady ze dne 28. října 2002. Touto žalobou napadají platnost uvedeného
usnesení jak ve světle vnitrostátního práva, tak práva Společenství. Co se týče práva Společenství, žalobci v původním řízení
uplatnili, že uzavření dohody mělo předcházet zveřejnění a vyhlášení soutěže v souladu s povinnostmi, které vyplývají ze směrnice.
Za těchto podmínek se tribunal administratif v Lyonu rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné
otázky:
„1)      Je dohoda, kterou první zadavatel svěří druhému zadavateli za účelem obecného zájmu provedení změny v území, v rámci které
tento druhý zadavatel předá prvnímu zadavateli stavby určené pro jeho potřebu a po jejímž uplynutí se první zadavatel automaticky
stane vlastníkem jiných pozemků a staveb, které nebyly převedeny na třetí osoby, veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu
ustanovení článku 1 směrnice […]?
2)       V případě kladné odpovědi na první otázku, je třeba pro posouzení výše uvedené prahové hodnoty 5 000 000 [ZPČ] stanovené článkem
6 téže směrnice zohlednit pouze cenu zaplacenou za převedení staveb předaných zadavateli nebo částku složenou z této ceny
a zaplacených podílů, i když jsou určeny pouze z části ke zhotovení těchto staveb, nebo konečně celkovou částku za stavební
práce, přičemž majetek nepřevedený k okamžiku ukončení platnosti smlouvy se automaticky stane vlastnictvím prvního zadavatele,
a tento tedy pokračuje v plnění platných smluv a přebírá závazky druhého zadavatele?
3)      V případě kladné odpovědi na první dvě otázky, je první zadavatel pro potřeby uzavření takové dohody osvobozen od použití
postupů zadávání veřejných zakázek stanovených toutéž směrnicí z důvodu, že tato dohoda může být uzavřena pouze s určitými
právnickými osobami a že tytéž postupy budou použity druhým zadavatelem pro zadání jeho zakázek na stavební práce?“

K přípustnosti otázek
Obec Roanne, jakož i francouzská vláda úvodem uplatňují, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná.
Obec Roanne tvrdí, že vydáním zákona č. 2005-809 francouzský zákonodárce retroaktivně prohlásil za platné veřejnoprávní dohody
o změně v území, které byly uzavřeny bez předchozího zveřejnění a vyhlášení soutěže. Tím, že je předkládající soud povinen
uplatňovat francouzské právo a přistupovat k dohodě jako k platné díky výše uvedenému zákonu, není požadovaný výklad práva
Společenství nezbytný pro řešení sporu v původním řízení.
Francouzská vláda uplatňuje, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce chybně kvalifikuje předmětnou dohodu jako dohodu o změně
v území ve smyslu článku L.300-4 code de l'urbanisme, ve znění platném v rozhodné době. Podle ní se ve skutečnosti jedná o pouhé
zhotovování staveb. Z toho vyplývá, že otázka, zda je dohoda týkající se provedení změny v území veřejnou zakázkou na stavební
práce ve smyslu směrnice, je nepřípustná, jelikož nemá žádný vztah s předmětem či okolnostmi sporu.
Je nesporné, že jak obec Roanne, tak francouzská vláda dospívá k názoru, že je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce nepřípustná,
na základě úvah, které se vztahují k výkladu francouzského práva a ke kvalifikaci skutkového základu sporu v původním řízení,
z hlediska uvedeného práva.
Stejně tak vyplývá z ustálené judikatury, že postup podle článku 234 ES se zakládá na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními
soudy a Soudním dvorem, přičemž Soudní dvůr je oprávněn rozhodovat pouze o výkladu nebo platnosti aktů Společenství uvedených
ve zmíněném článku. V tomto rámci nepřísluší Soudnímu dvoru, aby posuzoval výklad vnitrostátních ustanovení, ani aby rozhodoval,
zda je jejich výklad provedený předkládajícím soudem správný (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 22. října 1974, Demag, 27/74,
Recueil, s. 1037, bod 8; ze dne 16. dubna 1991, Eurim‑Pharm, C‑347/89, Recueil, s. I‑1747, bod 16, a ze dne 12. ledna 2006,
Turn- und Sportunion Waldburg, C‑246/04, Sb. rozh. s. I‑589, bod 20).
Stejně tak přísluší pouze vnitrostátnímu soudci, kterému byl spor předložen a který musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí,
které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání
jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru (viz rozsudky ze dne 4. prosince 2003, EVN a Wienstrom,
C‑448/01, Recueil, s. I‑14527, bod 74, a ze dne 12. dubna 2005, Keller, C‑145/03, Sb. rozh. s. I‑2529, bod 33). V důsledku
toho, jestliže se položené otázky týkají výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout.
Z toho vyplývá, že argumenty ohledně nepřípustnosti, které namítá obec Roanne a francouzská vláda, musí být odmítnuty a žádost
o rozhodnutí o předběžné otázce prohlášena za přípustnou.

K první otázce
Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda je dohoda veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu čl. 1 písm. a)
směrnice.
V souladu s definicí uvedenou v tomto ustanovení se veřejnými zakázkami na stavební práce rozumí zakázky sjednané písemně
úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice, jejichž předmětem je buď provedení, nebo
jak provedení, tak návrh stavebních prací definovaných směrnicí, nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům
určeným zadavatelem.
Ve svých písemných připomínkách uplatňují obec Roanne, jakož i francouzská a polská vláda, že dohoda této definici neodpovídá
a proto není veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu směrnice.
Podle obce Roanne nepředstavuje dohoda vzhledem ke svému předmětu veřejnou zakázku na stavební práce, neboť má jako veřejnoprávní
dohoda o změně v území předmět, který přesahuje pouhé provedení stavebních prací. V souladu s francouzským právem totiž takové
dohody mají za cíl celkové provedení projektu rozvoje města nebo určitých politik městského rozvoje, a to ve všech svých dílčích
prvcích, především zpracování projektu, správním a právním vedení, nabývání pozemků prostřednictvím vyvlastnění a zavedení
postupů zadávání zakázek.
Ve stejném duchu polská vláda uvádí, že se SEDL v souladu s dohodou zavazuje provést investiční projekt, který zahrnuje rozličné
úkoly. V tomto ohledu tato vláda zdůrazňuje, že SEDL není zhotovitelem, který provede stavební práce uvedené ve smlouvě, ale
že se pouze zavazuje připravit a řídit veřejnou zakázku na stavební práce. Domnívaje se, že nejdůležitějším prvkem smlouvy
je objednání stavebních prací a dohled nad jejich provedením, polská vláda uplatňuje, že dohoda by měla být kvalifikována
jako veřejná zakázka na služby ve smyslu článku 1 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při
zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322).
Francouzská vláda uplatňuje, že část zábavního centra, která se týká provedení staveb, u nichž se předpokládá jejich převedení
na třetí osoby, není veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu směrnice. Tato vláda se totiž přesně z toho důvodu, že
tato část je určena třetím osobám, domnívá, že jí není možno považovat za odpovídající požadavkům obce. Dodává, že pouze stavba
parkoviště na účet obce Roanne by v zásadě mohla být veřejnou zakázkou na stavební práce. Uvedená stavba však nespadá do působnosti
směrnice, neboť parkoviště bude na obec převedeno až tehdy, když bude postaveno, podle zvláštního postupu stanoveného francouzským
právem, který se nazývá „prodej ve stavu dokončení“, takže se v podstatě jedná o pouhé nabytí nemovitosti, jehož předmětem
nejsou tolik stavební práce, jako prodej staveb, které mají být postaveny.
Litevská a rakouská vláda, jakož i Komise, se domnívají, že dohoda představuje veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu
článku 1 směrnice. Komise zejména uplatňuje, že přestože dohoda zahrnuje určité úkoly, které jsou poskytováním služeb, je
jejím hlavním předmětem provedení stavebních prací odpovídajících požadavkům určeným zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. a)
a c) směrnice.
Argumenty, které byly vzneseny obcí Roanne, jakož i francouzskou a polskou vládou, nelze přijmout.
Je jistě pravdou, že nad rámec provedení prací, dohoda svěřuje SEDL dodatečné úkoly, které – jak uvedlo několik vedlejších
účastníků – mají charakter poskytování služeb. Přesto, oproti tomu, co tvrdí obec Roanne, z pouhé skutečnosti, že dohoda zahrnuje
prvky přesahující provedení stavebních prací, nevyplývá, že nespadá do působnosti směrnice.
Z judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že pokud smlouva obsahuje zároveň jak prvky veřejné zakázky na stavební práce,
tak prvky jiného druhu veřejné zakázky, je rozhodující hlavní předmět smlouvy při určení, která směrnice Společenství o veřejných
zakázkách se v zásadě uplatní (viz rozsudek ze dne 19. dubna 1994, Gestión Hotelera Internacionál, C‑331/92, Recueil, s. I‑1329,
bod 29).
Co se týče uplatnění této judikatury v projednávané věci, je třeba zdůraznit, že oproti tomu, co uplatňuje polská vláda ve
svých připomínkách, se podle dohody závazek SEDL neomezuje na správu a organizaci stavebních prací, ale vztahuje se rovněž
na provedení uvedených stavebních prací. Podle již ustálené judikatury dále platí, že aby mohla být kvalifikována jako zhotovitel
pověřený veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice, nemusí být osoba, která uzavírá smlouvu se
zadavatelem, sama schopna přímo a z vlastních prostředků uskutečnit dohodnuté plnění (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 14. dubna
1994, Ballast Nedam Groep ,C‑389/92, Recueil, s. I‑1289, bod 13, a ze dne 2. prosince 1999, Holst Italia, C‑176/98, Recueil,
s. I‑8607, bod 26). Z toho vyplývá, že pro zjištění, zda je hlavním předmětem dohody provedení stavební práce, nemá skutečnost,
že SEDL sama stavební práce neprovádí a nechává je provést subdodavateli, žádný význam.
Je třeba odmítnout argument francouzské vlády, podle kterého z důvodů uvedených v bodě 33 nemůže být za předmět dohody považováno
provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem, ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice.
Co se týče právní kvalifikace projektu parkoviště francouzskou vládou, je třeba konstatovat, že definice veřejné zakázky na
stavební práce spadá do oblasti práva Společenství. Jelikož čl. 1 písm. a) směrnice neobsahuje žádný výslovný odkaz na právo
členských států pro určení jeho smyslu a jeho dosahu, právní kvalifikace smlouvy podle francouzského práva není relevantní
při rozhodování, zda dohoda spadá do působnosti směrnice (viz obdobně rozsudek ze dne 20. října 2005, Komise v. Francie, C‑264/03,
Sb. rozh. s. I‑8831, bod 36).
Z článku 1 písm. c) směrnice vyplývá, že existence stavební práce musí být posouzena z hlediska hospodářské a technické funkce
výsledku provedených stavebních prací (viz rozsudek ze dne 27. října 2005, Komise v. Itálie, C‑187/04 a C‑188/04, nezveřejněný
ve Sbírce rozhodnutí, bod 26). Jak jasně vyplývá z několika ustanovení dohody, provedení výstavby zábavního centra má za cíl
přilákat obchodní činnosti a služby, takže je na dohodu třeba pohlížet tak, že plní hospodářskou funkci.
Dále, na provedení výstavby zábavního centra je třeba pohlížet tak, že odpovídá požadavkům stanoveným obcí Roanne v dohodě.
V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že stavební prací uvedenou v dohodě je výstavba zábavního centra se všemi svými dílčími
prvky, které zahrnují stavbu multikina, prostorů pro služby spojené s rekreací, parkoviště a případně hotelu. Z několika ustanovení
dohody vyplývá, že provedením výstavby zábavního centra jako celku hodlá obec Roanne učinit nádražní čtvrť atraktivnější a dynamičtější.
Co se týče ostatních podstatných znaků definice „veřejných zakázek na stavební práce“ uvedené v čl. 1 písm. a) směrnice, je
třeba na prvním místě uvést, že není sporu o tom, že je obec Roanne jako regionální nebo místní orgán [územně správní celek]
„zadavatelem“ ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice a že existuje písemná smlouva.
Na druhém místě je nesporné, že SEDL jako hospodářský subjekt činný na trhu, který se zavazuje provést stavební práce uvedené
v dohodě, musí být kvalifikována jako zhotovitel ve smyslu směrnice. Jak bylo připomenuto v bodě 38 tohoto rozsudku, v tomto
ohledu nemá skutečnost, že SEDL využívá subdodavatele ke zpracování návrhu a provedení stavebních prací, žádný význam (viz
v tomto smyslu rozsudek ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další, C‑399/98, Recueil, s. I‑5409, bod 90).
Konečně, je zjevné, že dohoda byla uzavřena jako úplatná smlouva. Úplatný charakter smlouvy vyplývá ze skutečnosti, že je
zhotoviteli nabízeno protiplnění za provedení stavebních prací stanovených zadavatelem (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek
Ordine degli Architetti a další, bod 77). Podle ustanovení dohody obdrží SEDL částku od obce Roanne jako protiplnění za převedení
parkoviště. Obec se rovněž zavazuje, že se bude podílet na výlohách spojených se všemi stavebními pracemi, které mají být
provedeny. Konečně, podle dohody má SEDL právo na příjmy od třetích osob jako protiplnění za převedení provedených stavebních
prací.
Z rozboru dohody plyne, že její hlavní předmět, jak tvrdila Komise, je provedení souhrnu činností vedoucích k provedení stavební
práce ve smyslu čl. 1 písm. c) směrnice, totiž výstavby zábavního centra. Prvky služeb obsažené v dohodě, totiž nabytí pozemků,
pořízení finančních prostředků, uspořádání architektonické a/nebo projektové soutěže, jakož i uvedení budov na trh, tvoří
součást dokončení stavební práce.
S ohledem na výše uvedené je třeba na první otázku odpovědět, že dohoda, kterou první zadavatel svěří druhému zadavateli provedení
stavební práce, je veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice, nezávisle na skutečnosti, zda je,
či není stanoveno, že první zadavatel je nebo se má stát vlastníkem celé nebo části této stavby.

K druhé otázce
Svou druhou otázkou se předkládající soud ptá Soudního dvora na způsob, jak určit hodnotu předmětné zakázky za účelem posouzení,
zda je dosažena prahová hodnota stanovená v článku 6 směrnice.
Předkládající soud navrhuje tři možné základy výpočtu této prahové hodnoty. Za prvé, hodnotu zakázky je možno určit pouze
na základě částek, které zaplatí zadavatel jako protiplnění za stavby, které na něj budou převedeny. Za druhé, hodnota zakázky
může být tvořena úhrnem částek, které zaplatí zadavatel, totiž protiplnění za stavby, které na něj budou převedeny, jakož
i finanční podíl zaplacený za celkové stavební práce, které mají být provedeny. Za třetí, při určení hodnoty zakázky má být
vzata v úvahu celková hodnota prací, což zahrnuje částky zaplacené zadavatelem, jakož i částky zaplacené třetími osobami jako
protiplnění za stavební práce provedené na jejich účet.
Na úvod je třeba uvést, že podle znění článku 6 směrnice se jeho ustanovení uplatní na veřejné zakázky na stavební práce,
jejichž hodnota dosáhne prahové hodnoty uvedené v tomto článku. Tento článek nestanoví žádné pravidlo, které by omezovalo
částky, které mají být vzaty v úvahu při určování hodnoty zakázky, na částky pocházející od zadavatele.
Navíc by odvození takového pravidla ze zmíněného článku 6 šlo proti duchu a účelu směrnice.
Jak vyplývá z druhého a desátého bodu jejího odůvodnění, směrnice má za cíl odstranit překážky svobody usazování a volného
poskytování služeb v oblasti veřejných zakázek na stavební práce, za účelem otevření těchto zakázek účinné hospodářské soutěži
(výše uvedený rozsudek Ordine degli Architetti a další, bod 52). Desátý bod odůvodnění upřesňuje, že k zajištění rozvoje této
soutěže je nezbytné, aby vyhlášení zakázek byla zveřejňována v rámci celého Společenství a obsahovala dostatek informací,
které by umožnily zhotovitelům usazeným v Evropském společenství, aby posoudili, zda je navrhovaná zakázka pro ně zajímavá.
V tomto ohledu slouží prahová hodnota uvedená v článku 6 směrnice k tomu, aby veřejné zakázky mající dostatečně vysokou hodnotu,
která odůvodňuje účast v rámci celého Společenství, byly oznámeny potenciálním uchazečům.
Jelikož je cílem postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce uvedených ve směrnici právě zajištění přístupu potenciálních
uchazečů usazených v Evropském společenství k veřejným zakázkám, které je zajímají, mělo by se při výpočtu, zda hodnota zakázky
dosahuje prahové hodnoty stanovené článkem 6 směrnice, vycházet z jejich úhlu pohledu.
V tomto ohledu je zjevné, že pokud se hodnota zakázky skládá zároveň z příjmů od zadavatele, tak od třetích osob, zájem potenciálního
uchazeče na této zakázce se odvíjí od její celkové hodnoty.
Naopak teze, podle které by měly být při výpočtu hodnoty zakázky ve smyslu článku 6 směrnice vzaty v úvahu pouze částky zaplacené
zadavatelem, by ohrozila její účel. Z toho by vyplývalo, že by zadavatel mohl zadat zakázku, jejíž celková hodnota by přesahovala
prahovou hodnotu stanovenou zmíněným článkem 6 a která by mohla zajímat jiné zhotovitele působící na trhu, bez uplatnění postupů
zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených ve směrnici.
Konečně je třeba připomenout, že podle článku 3 směrnice se koncese na veřejné stavební práce řídí pravidly pro zveřejňování
stanovenými směrnicí, pokud je dosažena prahová hodnota stanovená v uvedeném ustanovení. Jelikož podstatným znakem těchto
koncesí je skutečnost, že celé nebo část protiplnění za stavební práce pochází od třetích osob, bylo by v rozporu s účelem
a systémem, který směrnice zavádí, kdyby v rámci veřejných zakázek na stavební práce částky pocházející od třetích osob nebyly
započítány do hodnoty zakázky pro účely článku 6 směrnice.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba na druhou otázku odpovědět tak, že pro určení hodnoty zakázky pro účely článku 6 směrnice
je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky na stavební práce z pohledu potenciálního uchazeče, což zahrnuje nejen úhrn
částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy pocházející od třetích osob.

K třetí otázce
Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda pro uzavření takové dohody, o níž se jedná v původním řízení, je zadavatel
osvobozen od použití postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených směrnicí z důvodu, že v souladu s vnitrostátním
právem může být tato dohoda uzavřena pouze s určitými právnickými osobami, které jsou samy zadavateli a které samy mají povinnost
uplatnit uvedené postupy při zadávání případných následujících zakázek.
Úvodem je třeba uvést, že jedinými povolenými výjimkami z použití směrnice jsou výjimky, které jsou v ní výslovně uvedeny
(viz obdobně rozsudky ze dne 18. listopadu 1999, Tejkal, C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 43, a ze dne 11. května 2006, Carbotermo
a Consorzio Alisei, C‑340/04, Sb. rozh. s. I‑4137, bod 45).
Směrnice však neobsahuje ustanovení srovnatelné s článkem 6 směrnice 92/50, které z působnosti směrnice vylučuje veřejné zakázky
zadané za určitých podmínek zadavatelům (viz obdobně výše uvedené rozsudky Teckal, bod 44, jakož i Carbotermo a Consorzio
Alisei, bod 46).
Je třeba uvést, že článek 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) stanoví
výjimku, jež se týká zadavatelů, kteří pořizují zejména stavební práce prostřednictvím ústředního nákupního subjektu definovaného
v čl. 1 odst. 10 této směrnice. Toto ustanovení se však z hlediska časové působnosti na skutkové okolnosti v původním řízení
neuplatní.
Z toho plyne, že zadavatel není osvobozen od použití postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených směrnicí
z důvodu, že hodlá zadat předmětnou zakázku druhému zadavateli (viz obdobně výše uvedený rozsudek Teckal, bod 51, a rozsudky
ze dne 7. prosince 2000, ARGE, C‑94/99, Recueil, s. I‑11037, bod 40, a ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochu, C‑26/03,
Sb. rozh. s. I‑1, bod 47). Toto zjištění ostatně nemění nic na povinnosti tohoto dalšího zadavatele použít postupů nabídkového
řízení stanovených směrnicí (viz obdobně výše uvedený rozsudek Teckal, bod 45).
Je pravdou, že v souladu s judikaturou Soudního dvora není vyhlášení soutěže povinné ve vztahu k zakázkám zadaným územně správním
celkem osobě od něj právně odlišné, za předpokladu, že územně správní celek vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou
kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a že tato osoba uskutečňuje většinu své činnosti s jedním
nebo více územně správními celky, které v ní mají účast (viz výše uvedený rozsudek Teckal, bod 50, a rozsudek ze dne 13. ledna
2005, Komise v. Španělsko, C‑84/03, Sb. rozh. s. I‑139, body 38 a 39).
Přitom skutečnost, že SEDL je společností se smíšenou majetkovou účastí, na jejímž kapitálu se podílí soukromé prostředky,
vylučuje, aby obec Roanne nad ní mohla vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.
Soudní dvůr totiž rozhodl, že jakákoliv investice soukromého kapitálu do podniku podléhá úvahám specifickým pro soukromé zájmy
a její cíle se liší od cílů sledovaných veřejnoprávním orgánem (viz výše uvedený rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, body 49
a 50). Úvahy Soudního dvora ve výše uvedeném rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau ve vztahu k veřejným zakázkám na služby se
uplatní stejně ve vztahu k veřejným zakázkám na stavební práce.
Z připomínek obce Roanne, jakož i francouzské a polské vlády vyplývá, že by podle jejich názoru v případech, ve kterých je
stejně jako v projednávané věci druhý zadavatel povinen ve vztahu ke každé následující zakázce použít postupy zadávání veřejných
zakázek na stavební práce stanovené směrnicí, byl přesto užitečný účinek směrnice zachován. Z hlediska zajištění účinné hospodářské
soutěže nemá skutečnost, zda takové řízení bude provedeno jedním nebo druhým zadavatelem, význam.
Na úvod je třeba připomenout, že směrnice neobsahuje žádná ustanovení, která by umožňovala z jejího uplatnění vyjmout veřejné
zakázky na stavební práce zadané mezi dvěma zadavateli, a to ani za předpokladu, že druhý zadavatel je vázán postoupit celkovou
hodnotu zakázky dalším subdodavatelům, a tedy použít postupy zadávání veřejných zakázek stanovené směrnicí.
Dále, v projednávaném případě dohoda nestanoví, že by SEDL měla povinnost celou původní zakázku postoupit dalším subdodavatelům.
Ostatně, jak generální advokátka právem uvedla v bodě 72 svého stanoviska, pokud druhý zadavatel využívá subdodavatele, je
zde riziko, že předmět každé následující zakázky často bude představovat pouze část celkové zakázky. Díky tomu může hodnota
následujících zakázek zadaných druhým zadavatelem být nižší než hodnota uvedená v čl. 6 odst. 1 písm. a) směrnice. Uspořádáním
několika následných zakázek by tudíž mohlo být uplatňování směrnice narušeno.
Vzhledem k výše uvedenému je na třetí otázku třeba odpovědět, že zadavatel není osvobozen od použití postupů zadávání veřejných
zakázek na stavební práce stanovených směrnicí z důvodu, že v souladu s vnitrostátním právem tato dohoda může být uzavřena
pouze s určitými právnickými osobami, které jsou samy zadavateli a které samy mají povinnost uplatnit uvedené postupy při
zadávání případných následujících zakázek.

K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (první senát) rozhodl takto:
1)
Dohoda, kterou první zadavatel svěří druhému zadavateli provedení stavební práce, je veřejnou zakázkou na stavební práce ve
smyslu čl. 1 písm. a) směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na
stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, nezávisle na skutečnosti, zda
je, či není stanoveno, že první zadavatel je nebo se má stát vlastníkem celé nebo části této stavby.
2)
Pro určení hodnoty zakázky pro účely článku 6 směrnice 93/37, ve znění směrnice 97/52, je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu
zakázky na stavební práce z pohledu potenciálního uchazeče, což zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale
i všechny příjmy pocházející od třetích osob.
3)
Zadavatel není osvobozen od použití postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených směrnicí 93/37, ve znění
směrnice 97/52, z důvodu, že v souladu s vnitrostátním právem tato dohoda může být uzavřena pouze s určitými právnickými osobami,
které jsou samy zadavateli a které samy mají povinnost uplatnit uvedené postupy při zadávání případných následujících zakázek.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: francouzština.