CELEX: 62006CJ0468
Art. 82 EG
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Pharmazeutische Erzeugnisse
Weigerung, Großhändler, die Parallelausfuhren tätigen, zu beliefern
Normalität der Bestellungen

Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung des Art. 82 EG.
Diese Ersuchen ergehen in Rechtsstreitigkeiten zwischen den Gesellschaften Sot. Lelos kai Sia EE, Farmakemporiki AE Emporias
kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton, Konstantinos Xydias kai Sia OE, Ionas Stroumsas EPE, Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias
AE, K. P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton und Kokkoris D. Tsanas K. EPE u. a., Großhändlern
von pharmazeutischen Erzeugnissen (im Folgenden: Klägerinnen der Ausgangsverfahren) und der Gesellschaft GlaxoSmithKline AEVE
Farmakeftikon Proïonton, vormals Glaxowellcome AEVE (im Folgenden: GSK AEVE), über deren Weigerung, die Bestellungen bestimmter
Arzneimittel durch die Klägerinnen auszuführen.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Die Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung
bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme (ABl.
1989, L 40, S. 8) stellt einige Anforderungen auf, die die Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Maßnahmen zu beachten haben,
durch die der Preis von Humanarzneimitteln kontrolliert oder die Palette der Arzneimittel, die von ihren staatlichen Krankenversicherungssystemen
gedeckt werden, eingeschränkt werden soll.
Die Erwägungsgründe 2 bis 4 dieser Richtlinie lauten wie folgt:
„Die Mitgliedstaaten haben Maßnahmen wirtschaftlicher Art im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Arzneimitteln ergriffen, um
die Ausgaben des öffentlichen Gesundheitswesens für Arzneimittel besser überschauen zu können. Diese Maßnahmen umfassen die
mittelbare oder unmittelbare Kontrolle der Arzneimittelpreise in Anbetracht des unzureichenden oder fehlenden Wettbewerbs
und Einschränkungen der Palette der Erzeugnisse, die vom staatlichen Krankenversicherungssystem gedeckt werden.
Das Hauptziel derartiger Maßnahmen ist die Förderung der Volksgesundheit durch die Gewährleistung einer adäquaten Versorgung
mit Arzneimitteln zu angemessenen Kosten. Derartige Maßnahmen sollten allerdings auch darauf abzielen, die Leistungsfähigkeit
der Produktion von Arzneimitteln zu fördern und Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel zu unterstützen, von denen die
Aufrechterhaltung eines hohen Gesundheitsniveaus in der Gemeinschaft letztendlich abhängt.
Unterschiede bei derartigen Maßnahmen können den innergemeinschaftlichen Handel mit Arzneimitteln behindern oder verfälschen
und somit das Funktionieren des gemeinsamen Marktes für Arzneimittel unmittelbar beeinträchtigen.“
Art. 81 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes
für Humanarzneimittel (ABl. L 311, S. 67) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 31. März 2004 (ABl. L 136, S. 34) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2001/83) sieht vor:
„Bei der Lieferung von Arzneimitteln an Apotheker und Personen, die zur Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit ermächtigt
oder befugt sind, legen die Mitgliedstaaten dem Inhaber einer von einem anderen Mitgliedstaat erteilten Großhandelsgenehmigung
keine strengeren Verpflichtungen – insbesondere gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen – auf als den von ihnen selbst zur Ausübung
einer entsprechenden Tätigkeit befugten Personen.
Der Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels und die Großhändler, die dieses in einem Mitgliedstaat
tatsächlich in Verkehr gebrachte Arzneimittel vertreiben, stellen im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit eine angemessene und
kontinuierliche Bereitstellung des Arzneimittels für Apotheken und zur Abgabe von Arzneimitteln zugelassene Personen sicher,
damit der Bedarf der Patienten in dem betreffenden Mitgliedstaat gedeckt ist.
Die Regelungen zur Durchführung dieses Artikels sollten darüber hinaus im Einklang mit den Bestimmungen des Vertrags, insbesondere
mit den Bestimmungen über den freien Warenverkehr und den freien Wettbewerb, durch Gründe des Schutzes der öffentlichen Gesundheit
gerechtfertigt sein und in einem angemessenen Verhältnis zu diesem Ziel stehen.“

Nationales Recht
Art. 2 des griechischen Gesetzes Nr. 703/1977 über die Kontrolle der Monopole und der Oligopole sowie den Schutz des freien
Wettbewerbs (FEK A’ 278) entspricht im Wesentlichen Art. 82 EG.
Gemäß Art. 29 des Gesetzes Nr. 1316/1983 haben die Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen von pharmazeutischen
Erzeugnissen den Markt regelmäßig mit den von ihnen hergestellten oder eingeführten Waren zu versorgen.
Außerdem machen die griechischen Rechtsvorschriften die Tätigkeit der Großhändler von pharmazeutischen Erzeugnissen von einer
besonderen Genehmigung und der Verpflichtung abhängig, den Bedarf eines geografischen Gebiets mit einer Palette von pharmazeutischen
Erzeugnissen zu decken.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Die GSK AEVE ist die griechische Tochtergesellschaft der GlaxoSmithKline plc, einer im Vereinigten Königreich niedergelassenen
Gesellschaft, die pharmazeutische Forschung betreibt und pharmazeutische Erzeugnisse herstellt (im Folgenden: GSK plc). Die
GSK AEVE befasst sich mit der Einfuhr, der Lagerung und dem Vertrieb der von der GSK‑Gruppe (im Folgenden: GSK) in Griechenland
gelieferten pharmazeutischen Erzeugnisse. Sie ist daher im Hoheitsgebiet der Hellenischen Republik u. a. Inhaberin der Genehmigung
für das Inverkehrbringen der Erzeugnisse  Imigran, Lamictal und Serevent, bei denen es sich um Arzneimittel handelt, die zur
Behandlung von Migräne, Epilepsie bzw. Asthma bestimmt sind (im Folgenden: streitige Arzneimittel) und deren Abgabe in Griechenland
von einer ärztlichen Verschreibung abhängig ist.
Seit mehreren Jahren haben die Klägerinnen der Ausgangsverfahren diese Arzneimittel in allen ihren Formen jeweils bei der
GSK AEVE gekauft, um sie auf dem griechischen Markt sowie in anderen Mitgliedstaaten zu vertreiben.
Ende Oktober 2000 berief sich die GSK AEVE auf eine Knappheit dieser Arzneimittel auf dem griechischen Markt, für die sie
nicht verantwortlich sei, und änderte ihr Vertriebssystem auf diesem Markt. Vom 6. November 2000 an führte sie Bestellungen
der streitigen Arzneimittel durch die Klägerinnen der Ausgangsverfahren nicht mehr aus und begann, die griechischen Krankenhäuser
und Apotheken über die Gesellschaft Farmacenter AE (im Folgenden: Farmacenter) selbst mit diesen Arzneimitteln zu beliefern.
Im Dezember 2000 beantragte die GSK AEVE bei der Epitropi Antagonismou (Wettbewerbskommission) die Erteilung eines Negativattests
des Inhalts, dass ihre neue Politik des Direktverkaufs der Arzneimittel an die griechischen Krankenhäuser und Apotheken nicht
gegen Art. 2 des Gesetzes Nr. 703/1977 verstoße.
Im Laufe des Monats Februar 2001 nahm die GSK AEVE, da sich ihrer Auffassung nach die Versorgung des griechischen Marktes
mit Arzneimitteln zu einem gewissen Grad normalisiert hatte und die Lagerbestände der Krankenhäuser und der Apotheken wieder
aufgefüllt worden waren, die Belieferung der Klägerinnen der Ausgangsverfahren und anderer Großhändler mit begrenzten Mengen
der streitigen Arzneimittel wieder auf und beendete kurz danach ihre Zusammenarbeit mit Farmacenter.
In der Folge nahm die GSK AEVE ihren Antrag auf Erteilung eines Negativattests zurück und reichte im Februar 2001 einen neuen
Antrag auf Erteilung eines Negativattests für ihre Verkaufspolitik ein, der seinerseits im Dezember 2001 durch einen weiteren
dahin gehenden Antrag ersetzt wurde. Nach Diskussionen mit der Epitropi Antagonismou erklärte sich die GSK AEVE damit einverstanden,
Arzneimittelmengen in Höhe des nationalen Verbrauchs, zuzüglich 18 %, zu liefern.
In der Zwischenzeit beantragten die Klägerinnen der Ausgangsverfahren und andere Arzneimittelgroßhändler sowie einige griechische
Apotheker‑ und Großhändlervereinigungen bei der Epitropi Antagonismou die Feststellung, dass die von der GSK AEVE und der
GSK plc verfolgte Politik beim Verkauf der streitigen Arzneimittel einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne
der Art. 2 des Gesetzes Nr. 703/1977 und 82 EG dargestellt habe.
Am 3. August 2001 verpflichtete die Epitropi Antagonismou mit einer Entscheidung über einstweilige Maßnahmen die GSK AEVE
dazu, bis zu einer abschließenden Entscheidung in dieser Sache die von den Klägerinnen der Ausgangsverfahren an sie gerichteten
Bestellungen der streitigen Arzneimittel auszuführen. Die GSK AEVE stellte beim Dioikitiko Efeteio Athinon (Berufungsgericht
in Verwaltungsstreitsachen Athen) Anträge auf Aussetzung des Vollzugs und auf Aufhebung dieser Entscheidung, die von diesem
Gericht abgewiesen wurden.
Nachdem der Ethnikos Organismos Farmakon (Nationales Arzneimittelinstitut) von der GSK AEVE von deren Schwierigkeiten unterrichtet
worden war, die Großhändler mit den angeforderten Mengen zu beliefern, veröffentlichte das Institut am 27. November 2001 ein
Rundschreiben, durch das die Pharmagesellschaften und alle Arzneimittelvertriebshändler dazu verpflichtet wurden, Mengen in
Höhe des Bedarfs an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, zuzüglich 25 %, zu liefern.
Zwischen dem 30. April 2001 und dem 11. November 2002 erhoben die Klägerinnen der Ausgangsverfahren jeweils eine Klage beim
Polymeles Protodikeio Athinon (Kollegialgericht erster Instanz Athen) und machten geltend, dass die Unterbrechung der Lieferungen
der bestellten Arzneimittel durch die GSK AEVE und deren Vertrieb über Farmacenter unlautere und wettbewerbswidrige Handlungen
sowie einen Missbrauch der beherrschenden Stellung darstellten, die die GSK AEVE auf den Märkten für die streitigen Arzneimittel
innehabe. Mit ihren Klagen beantragten die Klägerinnen zum einen, die GSK AEVE zu verurteilen, ihnen Arzneimittelmengen zu
liefern, die dem monatlichen Durchschnitt der Mengen entsprechen, die diese ihnen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober
2000 geliefert hatte, und zum anderen, ihnen Schadensersatz zu leisten sowie sie für ihren entgangenen Gewinn zu entschädigen.
Mit einigen dieser Klagen wurde noch spezifischer beantragt, diese Gesellschaft dazu zu verurteilen, die Versorgung durch
die Lieferung der Mengen fortzusetzen, die dem monatlichen Durchschnitt der Arzneimittellieferungen der GSK AEVE an die Klägerinnen
während desselben Zeitraums entsprechen, zuzüglich eines bestimmten Prozentsatzes.
Die gleichzeitig mit den in Randnr. 15 des vorliegenden Urteils genannten Beschwerden und einem Antrag auf Erteilung eines
Negativattests befasste Epitropi Antagonismou hat dem Gerichtshof mit Entscheidung vom 22. Januar 2003 eine Reihe von Fragen
nach der Auslegung des Art. 82 EG vorgelegt; dieses Vorabentscheidungsersuchen ist bei der Kanzlei des Gerichtshofs unter
der Nr. C‑53/03 in das Register eingetragen worden.
Zwischen Januar und Oktober 2003 entschied das Polymeles Protodikeio Athinon über die von den Klägerinnen der Ausgangsverfahren
gegen die GSK AEVE erhobenen Klagen. Dieses Gericht sah diese Klagen – mit Ausnahme der Anträge auf Schadensersatz wegen entgangenen
Gewinns – zwar als zulässig an, wies sie aber als unbegründet ab, weil die Verkaufsverweigerung durch die GSK AEVE nicht ungerechtfertigt
gewesen sei und daher keine missbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung dieser Gesellschaft habe darstellen können.
Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren legten gegen diese Urteile Berufung beim Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen) ein.
In einigen dieser Rechtssachen legte die GSK AEVE eine Anschlussberufung ein. Dieses Gericht setzte die Prüfung einiger bei
ihm anhängiger Rechtssachen jedoch bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen der Epitropi
Antagonismou aus.
Mit Urteil vom 31. Mai 2005, Syfait u. a. (C-53/03, Slg. 2005, I‑4609), hat der Gerichtshof entschieden, dass er für die Beantwortung
der von der Epitropi Antagonismou vorgelegten Fragen nicht zuständig ist, weil diese keinen Gerichtscharakter im Sinne von
Art. 234 EG hat.
Das Efeteio Athinon ist der Auffassung, dass es für den Erlass eines Urteils eine Antwort auf die dem Gerichtshof von der
Epitropi Antagonismou vorgelegten Fragen benötige, und hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende
Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Ist die Weigerung eines Unternehmens in einer beherrschenden Stellung, die an dieses Unternehmen gerichteten Bestellungen
der Arzneimittelgroßhändler in vollem Umfang zu erledigen, missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG, wenn sie auf die Absicht
des Unternehmens zurückzuführen ist, die Exporttätigkeit einzuschränken und damit den ihm durch den Parallelhandel entstehenden
Schaden zu begrenzen? Hat es einen Einfluss auf die Beantwortung dieser Frage, dass der Parallelhandel wegen der auf staatliches
Eingreifen zurückzuführenden unterschiedlichen Preise in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union für die Großhandelsunternehmen
besonders einträglich ist, d. h., dass auf dem Arzneimittelmarkt nicht unverfälschte Wettbewerbsbedingungen herrschen, sondern
ein in hohem Maß durch staatliches Eingreifen geprägtes System? Ist es schließlich zulässig, dass ein nationales Gericht auf
Märkte, die wettbewerblich funktionieren, und auf solche, auf denen der Wettbewerb durch staatliche Eingriffe verzerrt wird,
die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft in gleicher Weise anwendet?
2.      Wie ist die eventuelle Missbräuchlichkeit zu beurteilen, wenn der Gerichtshof der Ansicht sein sollte, dass die Beschränkung
des Parallelhandels aus den oben dargelegten Gründen bei Ausübung durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung nicht in
jedem Fall eine missbräuchliche Verhaltensweise darstellt?
Im Einzelnen:
a)      Ist ein geeignetes Kriterium der Prozentsatz der Überschreitung des gewöhnlichen Inlandsverbrauchs und/oder des Schadens,
der dem Unternehmen in beherrschender Stellung im Verhältnis zu seinem Gesamtumsatz oder seinem Gesamtgewinn entsteht? Wenn
ja, wie sind die Höhe des genannten Prozentsatzes der Überschreitung und die Höhe des genannten Schadens zu bestimmen, und
zwar Letzterer als Prozentsatz des Umsatzes und des Gesamtgewinns, jenseits dessen das fragliche Verhalten missbräuchlich
oder nicht missbräuchlich ist?
b)      Stellt eine Interessenabwägung einen geeigneten Ansatz dar, und, wenn ja, welche Interessen sind dabei zu berücksichtigen?
Im Einzelnen:
i)      Hat es einen Einfluss auf die Antwort, dass der Endverbraucher und Patient einen begrenzten wirtschaftlichen Vorteil aus dem
Parallelhandel hat?
ii)      Ist das Interesse der Sozialversicherungsträger an billigeren Arzneimitteln zu berücksichtigen und gegebenenfalls in welchem
Umfang?
c)      Welche anderen Kriterien und Ansätze werden im vorliegenden Fall als geeignet angesehen?
Mit Entscheidung Nr. 318/V/2006 vom 1. September 2006 entschied die Epitropi Antagonismou über die bei ihr eingereichten Beschwerden
gegen GSK. In dieser Entscheidung stellte sie fest, dass GSK auf dem Markt für die Arzneimittel Imigran und Serevent in Anbetracht
von deren Austauschbarkeit mit anderen Arzneimitteln keine beherrschende Stellung innegehabt habe, dass aber eine solche beherrschende
Stellung in Bezug auf das Arzneimittel Lamictal in Anbetracht dessen bestanden habe, dass an Epilepsie leidende Kranke Schwierigkeiten
haben könnten, sich an andere für die Behandlung dieser Krankheit bestimmte Arzneimittel zu gewöhnen.
In derselben Entscheidung stellte die Epitropi Antagonismou fest, dass GSK in der Zeit zwischen November 2000 und Februar
2001 gegen Art. 2 des Gesetzes Nr. 703/1977 verstoßen habe, dass es aber keinen Verstoß gegen diesen Artikel in der Zeit nach
dem Februar 2001 und in beiden Zeiträumen keinen Verstoß gegen Art. 82 EG gegeben habe.
Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren beantragten die Aufhebung dieser Entscheidung beim Dioikitiko Efeteio Athinon.
Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 29. Januar 2007 sind die Rechtssachen C‑468/06 bis C‑478/06 zu gemeinsamem
schriftlichen und mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.

Zu den Vorabentscheidungsfragen
Die Fragen des vorlegenden Gerichts, die zusammen zu prüfen sind, gehen im Wesentlichen dahin, ob der Umstand, dass ein Pharmaunternehmen,
das eine beherrschende Stellung auf dem nationalen Markt für bestimmte Arzneimittel innehat, sich weigert, an dieses Unternehmen
gerichtete Bestellungen von Großhändlern auszuführen, weil diese im Parallelexport dieser Arzneimittel in andere Mitgliedstaaten
tätig sind, einen nach Art. 82 EG verbotenen Missbrauch dieser beherrschenden Stellung darstellt.
In diesem Rahmen fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof nach der Erheblichkeit einer Reihe von Faktoren, wie dem Grad
der Reglementierung, der der Pharmasektor in den Mitgliedstaaten unterliegt, der Auswirkung des Parallelhandels auf die Erträge
der Pharmaunternehmen und danach, ob sich aus diesem Parallelhandel finanzielle Vorteile für die Endverbraucher dieser Arzneimittel
ergeben können.
In ihren beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen macht die GSK AEVE geltend, ihre Weigerung, den Klägerinnen der Ausgangsverfahren
die bestellten Arzneimittelmengen zu liefern, könne keinen Missbrauch darstellen. Zum einen handelte es sich nämlich nicht
um eine wirkliche Verweigerung der Belieferung, da sie außerhalb eines Zeitraums von einigen Wochen im November 2000 und im
Februar 2001 immer bereit gewesen sei, den Großhändlern ausreichende Mengen zu liefern. Zum anderen habe sie die Großhändler
nicht in eine Lage gebracht, in der für diese die Gefahr bestanden hätte, aus dem Markt verdrängt zu werden, da ihre Lieferungen
den Großhändlern erlaubt hätten, den gesamten Bedarf des griechischen Marktes zu decken, ja sogar einen über den Bedarf dieses
Marktes hinausgehenden Bedarf.
Die Faktoren, anhand deren sich bestimmen lasse, ob das Verhalten eines Unternehmens, das sich weigere, eine Ware zu liefern,
missbräuchlich sei, hingen von dem wirtschaftlichen Kontext und dem Regelungsrahmen des betroffenen Sachverhalts ab. Da es
sich um eine Beschränkung der Versorgung mit Arzneimitteln handele, durch die der Parallelhandel begrenzt werden solle, seien
somit die allgegenwärtige Regelung der Preise und des Vertriebs im Arzneimittelsektor, die negativen Folgen eines uneingeschränkten
Parallelhandels auf die Investitionen der Pharmaunternehmen im Bereich Forschung und Entwicklung sowie der äußerst geringe
Nutzen dieses Handels für die Endverbraucher dieser Arzneimittel zu berücksichtigen.
Dagegen vertreten sowohl die Klägerinnen der Ausgangsverfahren als auch die italienische und die polnische Regierung sowie
die Kommission in ihren Erklärungen die Auffassung, dass die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die
Großhändler mit Arzneimitteln zu beliefern, mit dem Ziel, den Parallelhandel einzuschränken, grundsätzlich einen Missbrauch
einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG darstelle. Keiner der Faktoren, die das vorlegende Gericht angesprochen
habe und die von der GSK AEVE übernommen worden seien, um ihre Lieferverweigerung zu rechtfertigen, könne dieser Praxis ihre
Missbräuchlichkeit nehmen.

Zum Vorliegen einer Lieferverweigerung, die geeignet ist, den Wettbewerb auszuschalten
Art. 82 EG verbietet als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung
auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu
führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Nach Abs. 2 Buchst. b dieses Artikels können diese missbräuchlichen
Praktiken insbesondere in der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher
bestehen.
Aus der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs geht hervor, dass die Weigerung eines Unternehmens, das auf dem Markt
für ein bestimmtes Erzeugnis über eine beherrschende Stellung verfügt, die Bestellungen eines früheren Kunden auszuführen,
eine missbräuchliche Ausnutzung dieser beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG darstellt, wenn dieses Verhalten –
ohne eine sachliche Rechtfertigung – geeignet ist, den Wettbewerb von Seiten eines Geschäftspartners auszuschalten (vgl. in
diesem Sinne Urteile vom 6. März 1974, Istituto Chemioterapico Italiano und Commercial Solvents/Kommission, 6/73 und 7/73,
Slg. 1974, 223, Randnr. 25, sowie vom 14. Februar 1978, United Brands und United Brands Continentaal/Kommission, 27/76, Slg.
1978, 207, Randnr. 183).
Bei der Weigerung eines Unternehmens, seine Erzeugnisse in einen Mitgliedstaat an Großhändler zu liefern, die diese Erzeugnisse
in andere Mitgliedstaaten ausführen, kann sich eine solche Auswirkung auf den Wettbewerb nicht nur dann ergeben, wenn diese
Weigerung die Tätigkeiten dieser Großhändler auf dem Markt dieses Mitgliedstaats behindert, sondern auch, wenn sie dazu führt,
den effektiven Wettbewerb der Großhändler beim Vertrieb derselben Erzeugnisse auf den Märkten dieser anderen Mitgliedstaaten
auszuschalten.
Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien der Ausgangsverfahren unstreitig, dass die GSK AEVE mit ihrer Weigerung, die
Bestellungen der griechischen Großhändler auszuführen, darauf abzielt, die von diesen getätigten Parallelexporte in die Märkte
anderer Mitgliedstaaten, in denen der Verkaufspreis der streitigen Arzneimittel höher ist, einzuschränken.
In Bezug auf andere Sektoren als den der pharmazeutischen Erzeugnisse hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Praxis, mit
der ein Unternehmen in beherrschender Stellung eine Beschränkung des Parallelhandels mit den von ihm vertriebenen Erzeugnissen
anstrebt, eine missbräuchliche Ausnutzung dieser beherrschenden Stellung darstellt, insbesondere wenn sich eine solche Praxis
dadurch als Behinderung von Parallelexporten auswirkt, dass sie das möglicherweise in anderen Verkaufsgebieten der Gemeinschaft
bestehende günstigere Preisniveau ausgleicht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. November 1975, General Motors Continental/Kommission,
26/75, Slg. 1975, 1367, Randnr. 12), oder wenn durch sie Reimporte, die mit dem Vertriebsnetz dieses Unternehmens in Wettbewerb
treten, behindert werden sollen (Urteil vom 11. November 1986, British Leyland/Kommission, 226/84, Slg. 1986, 3263, Randnr. 24).
Parallelimporte genießen nämlich einen gewissen gemeinschaftsrechtlichen Schutz, da sie die Entwicklung des Handelsverkehrs
und die Stärkung des Wettbewerbs begünstigen (Urteil vom 16. Januar 1992, X, C-373/90, Slg. 1992, I-131, Randnr. 12).
In ihren schriftlichen Erklärungen macht die GSK AEVE geltend, dass die vom vorlegenden Gericht in dessen Vorabentscheidungsfragen
genannten Gesichtspunkte sachliche Erwägungen darstellten, aufgrund deren es nicht als missbräuchlich angesehen werden könne,
dass ein pharmazeutisches Unternehmen Lieferungen von Arzneimitteln auf den Bedarf eines bestimmten nationalen Marktes beschränke,
wenn dieses Unternehmen Bestellungen von Großhändlern gegenüberstehe, die im Parallelexport, andere Mitgliedstaaten tätig
seien, wo die Verkaufspreise dieser Arzneimittel auf einem höheren Niveau festgesetzt seien.
Um festzustellen, ob die Weigerung eines pharmazeutischen Unternehmens, derartige Großhändler mit Arzneimitteln zu beliefern,
tatsächlich unter das Verbot fällt, das in Art. 82 EG, insbesondere in dessen Abs. 2 Buchst. b, ausgesprochen wird, ist daher
zu prüfen, ob es, wie die GSK AEVE behauptet, sachliche Erwägungen gibt, aufgrund deren eine derartige Praxis nicht als missbräuchliche
Ausnutzung der beherrschenden Stellung, die dieses Unternehmen innehat, angesehen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil
United Brands und United Brands Continentaal/Kommission, Randnr. 184, und Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission,
C-95/04 P, Slg. 2007, I-2331, Randnr. 69).

Zur Missbräuchlichkeit der Lieferverweigerung
Unter Bezugnahme auf das Urteil United Brands und United Brands Continentaal/Kommission trägt die GSK AEVE einleitend vor,
dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung nicht verpflichtet sei, Bestellungen auszuführen, die anormal seien, und dass
es die angemessenen Maßnahmen ergreifen könne, die der Schutz seiner berechtigten geschäftlichen Interessen erfordere.
Was insbesondere den Sektor der pharmazeutischen Erzeugnisse angeht, macht die GSK AEVE erstens geltend, dass die allgemeine
Logik des Schutzes des Wettbewerbs innerhalb einer Marke in diesem Sektor, in dem die Intervention staatlicher Stellen der
Mitgliedstaaten die Arzneimittelhersteller daran hindere, ihre Tätigkeiten unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu entwickeln,
nicht gelte.
Zum einen hätten die Pharmaunternehmen nämlich keine Kontrolle über den Preis ihrer Erzeugnisse; diese würden auf unterschiedlichen
Niveaus von staatlichen Stellen festgesetzt, die, wenn es nationale Gesundheitssysteme gebe, gleichzeitig Käufer der Arzneimittel
seien. Selbst wenn diese Preise auf Verhandlungen dieser staatlichen Stellen mit den Pharmaunternehmen beruhten, bedeute deren
Zustimmung noch nicht, dass diese Preise alle mit der Entwicklung eines pharmazeutischen Erzeugnisses verbundenen Fixkosten
deckten. Außerdem seien die Mitgliedstaaten auch bei Bestehen eines solchen Systems vereinbarter Preise noch in der Lage,
eine Senkung dieser Preise vorzuschreiben.
Zum anderen unterlägen die Arzneimittelhersteller genauen Verpflichtungen in Bezug auf den Arzneimittelvertrieb. Während die
Pharmaunternehmen gesetzlich verpflichtet seien, ihre Erzeugnisse in alle Mitgliedstaaten zu liefern, in denen sie eine Genehmigung
dafür hätten, stehe es den Parallelimporteuren frei, ihre Tätigkeiten von einem Erzeugnis und einem Markt auf andere zu verlegen,
wenn diese eine höhere Gewinnspanne böten, was zur Verknappung in bestimmten Ausfuhrmitgliedstaaten führen könne. Der Parallelhandel
habe daher negative Auswirkungen auf die Planung der Herstellung und des Vertriebs der Arzneimittel.
Zweitens trägt die GSK AEVE vor, der Parallelhandel vermindere die Gewinne, die die Pharmaunternehmen in Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten,
von denen sie abhängig seien, um wettbewerbsfähig und attraktiv für Anleger zu bleiben, investieren könnten. Dagegen trügen
die Vertriebshändler, die sich den Parallelhandel zunutze machten, in keiner Weise zur pharmazeutischen Innovation bei. Außerdem
bestehe in den Mitgliedstaaten, in denen die Arzneimittelpreise auf verhältnismäßig niedrigem Niveau festgesetzt seien, die
Gefahr, dass die Vermarktung neuer Arzneimittel beeinträchtigt werde, wenn es den Pharmaunternehmen unmöglich gemacht werde,
die Versorgung zu beschränken, um den Parallelhandel zu begrenzen. In einem solchen Fall hätten diese Unternehmen nämlich
ein Interesse daran, die Einführung neuer Erzeugnisse in den Mitgliedstaaten, in denen die Preise niedrig seien, hinauszuschieben.
Drittens macht die GSK AEVE geltend, der Parallelhandel nütze den Endverbrauchern nicht wirklich. Da der größte Teil der Preisdifferenz,
der diesen Handel gewinnbringend mache, von den Zwischenhändlern vereinnahmt werde, gelinge es dem Parallelhandel nicht, einen
wirklichen Druck auf die Arzneimittelpreise in den Mitgliedstaaten auszuüben, in denen diese Preise am höchsten seien. Auch
was Mitgliedstaaten angehe, in denen der Arzneimittelbedarf in bestimmten Fällen durch Vergabe öffentlicher Aufträge gedeckt
werde, seien die Parallelimporteure, da sie nur gelegentlich tätig würden, nicht in einer Stellung, die es ihnen erlauben
würde, das Preisniveau zu senken.
Die polnische Regierung und die Kommission erkennen zwar an, dass das Verbot des Art. 82 EG nicht gilt, wenn das Verhalten
des Unternehmens in beherrschender Stellung sachlich gerechtfertigt ist, sie unterstreichen aber, dass es Sache dieses Unternehmens
sei, die Umstände darzulegen, die seine Praxis rechtfertigen könnten.
Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren sind ebenso wie die polnische Regierung und die Kommission der Auffassung, Art. 82 EG
könne im Sektor der pharmazeutischen Erzeugnisse nicht allein deshalb anders angewandt werden, weil in diesem Sektor die Preise
unmittelbar oder mittelbar durch staatliche Stellen festgesetzt würden. Selbst in den Mitgliedstaaten, in denen die Preise
niedrig seien, ergebe sich der Preis eines Arzneimittels nämlich aus Verhandlungen mit den Pharmaunternehmen, die ihre Arzneimittel
nicht vermarkteten, wenn die angebotenen Preise ihnen nicht angemessen erschienen. Darüber hinaus gebe es keinen Kausalzusammenhang
zwischen den Auswirkungen des Parallelhandels auf die Erträge der Pharmaunternehmen und deren Investitionen im Bereich Forschung
und Entwicklung. Schließlich führe der Parallelhandel mit Arzneimitteln zu sicheren Vorteilen für die Patienten und könne
es den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit ermöglichen, Einsparungen zu erzielen.
Die Klägerinnen der Ausgangsverfahren fügen hinzu, die Berücksichtigung der von der GSK AEVE geltend gemachten Rechtfertigungsgründe
liefe der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum freien Warenverkehr zuwider, da diese Rechtsprechung nur die in Art. 30 EG genannten
Rechtfertigungen zulasse.
In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof in Randnr. 182 seines Urteils United Brands und United Brands Continentaal/Kommission
entschieden, dass ein Unternehmen mit beherrschender Stellung für den Vertrieb eines Erzeugnisses – mit dem Ansehen einer
bekannten und von den Verbrauchern geschätzten Marke – seine Lieferungen an einen langjährigen Kunden nicht einstellen darf,
wenn die Bestellungen dieses Kunden in keiner Weise anormal sind. In Randnr. 183 desselben Urteils hat der Gerichtshof angenommen,
dass ein derartiges Verhalten gegen die in Art. 3 Buchst. f EWG‑Vertrag (danach Art. 3 Buchst. g EG‑Vertrag, jetzt Art. 3
Abs. 1 Buchst. g EG) niedergelegten und in Art. 86 EWG‑Vertrag (danach Art. 86 EG‑Vertrag, jetzt Art. 82 EG), insbesondere
in dessen Abs. 2 Buchst. b und c, näher ausgeführten Ziele verstoßen würde, denn die Lieferverweigerung würde zum Nachteil
der Verbraucher die Absatzmöglichkeiten beschränken und eine Diskriminierung schaffen, die bis zur Ausschaltung eines Geschäftspartners
vom relevanten Markt gehen könnte.
In Randnr. 189 des Urteils United Brands und United Brands Continentaal/Kommission hat der Gerichtshof festgestellt, dass
die Tatsache, dass sich ein Unternehmen in einer beherrschenden Stellung befindet, diesem zwar nicht das Recht nehmen kann,
seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese angegriffen werden, und dass man ihm in vernünftigem Maße die
Möglichkeit einräumen muss, so vorzugehen, wie es dies zum Schutz dieser Interessen für richtig hält, dass ein derartiges
Verhalten jedoch nicht zulässig ist, wenn es gerade auf eine Verstärkung dieser beherrschenden Stellung und deren Missbrauch
abzielt.
In diesem Rahmen ist zu prüfen, ob es, wie die GSK AEVE vorträgt, im Sektor der pharmazeutischen Erzeugnisse besondere Umstände
gibt, aufgrund deren die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, in einem bestimmten Mitgliedstaat Kunden
zu beliefern, die Parallelexporte in andere Mitgliedstaaten vornehmen, in denen die Arzneimittelpreise höher sind, im Allgemeinen
nicht missbräuchlich ist.
Zu den Auswirkungen des Parallelhandels für die Endverbraucher
Zunächst ist das Argument der GSK AEVE zu prüfen, dass der Parallelhandel den Endverbrauchern in jedem Fall nur wenig finanzielle
Vorteile verschaffe.
Hierzu ist festzustellen, dass Parallelexporte von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat, in dem die Arzneimittelpreise niedriger
sind, in andere Mitgliedstaaten, in denen die Preise höher sind, den Käufern dieser Arzneimittel in den letztgenannten Staaten
grundsätzlich ermöglichen, über eine alternative Versorgungsquelle zu verfügen, was notwendigerweise zu gewissen Vorteilen
für den Endverbraucher dieser Arzneimittel führt.
Zwar bedeutet, wie die GSK AEVE festgestellt hat, bei Arzneimitteln, die Gegenstand von Parallelexporten sind, das Bestehen
eines Preisunterschieds zwischen dem Ausfuhr‑ und dem Einfuhrmitgliedstaat nicht zwangsläufig, dass dem Endverbraucher im
letztgenannten Mitgliedstaat ein Preis zugutekommen wird, der dem im Ausfuhrmitgliedstaat angewandten entspricht, da die Großhändler,
die derartige Ausfuhren tätigen, selbst Gewinne aus diesem Parallelhandel ziehen werden.
Die Attraktivität der anderen Versorgungsquelle, die der Parallelhandel im Einfuhrmitgliedstaat darstellt, liegt jedoch gerade
darin, dass dieser Handel in der Lage ist, auf dem Markt dieses Mitgliedstaats die gleichen Erzeugnisse zu Preisen anzubieten,
die niedriger sind als die auf demselben Markt von den Pharmaunternehmen angewandten Preise.
Daher kann der Parallelhandel selbst in den Mitgliedstaaten, in denen die Arzneimittelpreise Gegenstand einer staatlichen
Regelung sind, einen Druck auf die Preise ausüben und damit finanzielle Vorteile nicht nur für die Krankenversicherungen,
sondern auch für die betroffenen Patienten schaffen, für die der Teilbetrag des Arzneimittelpreises, der zu ihren Lasten geht,
geringer sein wird. Außerdem kann der Parallelhandel mit Arzneimitteln von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat,
wie die Kommission unterstreicht, die den Einrichtungen des Letztgenannten offenstehenden Wahlmöglichkeiten erweitern, wenn
sie sich Arzneimittel im Wege eines Ausschreibungsverfahrens beschaffen, in dessen Rahmen die Parallelimporteure Arzneimittel
zu niedrigeren Preisen anbieten können.
Daher ist – ohne dass der Gerichtshof über die Frage zu entscheiden brauchte, ob es einem Unternehmen in beherrschender Stellung
obliegt, die Missbräuchlichkeit seines Verhaltens gegenüber einem Geschäftspartner danach zu beurteilen, inwieweit dessen
Tätigkeiten Vorteile für die Endverbraucher bieten – festzustellen, dass ein solches Unternehmen sich unter den Umständen
der Ausgangsverfahren nicht auf die Prämisse stützen kann, dass die Parallelexporte, die es zu beschränken beabsichtigt, nur
einen ganz geringen Nutzen für die Endverbraucher hätten.
Über die Auswirkung der staatlichen Regelung der Preise und der Versorgung im Sektor der pharmazeutischen Erzeugnisse
Was sodann das aus dem Grad der Reglementierung der Pharmamärkte in der Gemeinschaft hergeleitete Argument angeht, ist zunächst
die eventuelle Auswirkung der staatlichen Regelung des Arzneimittelpreises auf die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer
Weigerung, Arzneimittel zu liefern, zu prüfen.
Es ist nämlich festzustellen, dass in den meisten Mitgliedstaaten die Arzneimittel, insbesondere diejenigen, die einer ärztlichen
Verschreibung unterliegen, Gegenstand einer Regelung sind, die dazu bestimmt ist, auf Antrag der betroffenen Hersteller und
ausgehend von deren Angaben die Verkaufspreise dieser Arzneimittel und/oder die Sätze zu bestimmen, zu denen die Kosten der
Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels von den betroffenen nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen werden.
Die Preisunterschiede, die für bestimmte Arzneimittel zwischen Mitgliedstaaten bestehen, beruhen daher auf den unterschiedlichen
Niveaus, auf denen die Preise und/oder die auf diese Arzneimittel anzuwendenden Sätze in jedem dieser Staaten festgesetzt
werden.
Die Ausgangsverfahren betreffen einen nicht harmonisierten Bereich, in dem der Gemeinschaftsgesetzgeber sich mit dem Erlass
der Richtlinie 89/105 darauf beschränkt hat, die Mitgliedstaaten dazu zu verpflichten, zu gewährleisten, dass die auf dem
Gebiet der Preisfestsetzung und der Erstattung erlassenen Entscheidungen in voller Transparenz, ohne Diskriminierung und innerhalb
bestimmter genau festgelegter Fristen getroffen werden.
In diesem Zusammenhang ist zum einen festzustellen, dass die von den Mitgliedstaaten ausgeübte Kontrolle über die Verkaufspreise
oder die Höhe der Erstattung von Arzneimittelkosten die Preise dieser Erzeugnisse dem Gesetz von Angebot und Nachfrage nicht
vollständig entzieht.
So greifen die staatlichen Stellen in bestimmten Mitgliedstaaten nicht in den Prozess der Preisfestsetzung ein oder beschränken
sich darauf, den Satz festzulegen, zu dem die Kosten der Verschreibung eines Arzneimittels von den nationalen Krankenversicherungssystemen
übernommen werden, und überlassen es damit den Pharmaunternehmen, ihre Verkaufspreise festzulegen. Selbst wenn in anderen
Mitgliedstaaten die staatlichen Stellen auch den Verkaufspreis der Arzneimittel festsetzen, ergibt sich zudem daraus noch
nicht, dass die betroffenen Arzneimittelhersteller keinen Einfluss darauf hätten, auf welchem Niveau die Verkaufspreise oder
die Erstattungssätze festgesetzt werden.
Wie die Kommission ausgeführt hat, sind nämlich selbst in den Mitgliedstaaten, in denen die Verkaufspreise oder die Erstattungssätze
für Arzneimittel von den staatlichen Stellen festgesetzt werden, die betroffenen Arzneimittelhersteller an den Verhandlungen
beteiligt, die auf Antrag dieser Hersteller und ausgehend von den von ihnen vorgeschlagenen Preisen zur Festsetzung der Preise
und der anzuwendenden Sätze führen. Wie im zweiten und im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 89/105 angegeben ist, haben
diese Stellen bei der Festsetzung der Arzneimittelpreise die Aufgabe, nicht nur die mit den öffentlichen Gesundheitssystemen
verbundenen Ausgaben unter Kontrolle zu bringen und eine adäquate Versorgung mit Arzneimitteln zu angemessenen Kosten zu gewährleisten,
sondern auch die Leistungsfähigkeit der Produktion von Arzneimitteln zu fördern sowie Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel
zu unterstützen. Wie der Generalanwalt in den Nrn. 90 bis 93 seiner Schlussanträge festgestellt hat, ist das Niveau, auf dem
der Verkaufspreis oder der Erstattungsbetrag für ein bestimmtes Arzneimittel festgesetzt wird, von dem jeweiligen Gewicht
abhängig, das bei der Verhandlung über den Arzneimittelpreis sowohl die staatlichen Stellen des betreffenden Mitgliedstaats
als auch die Pharmaunternehmen haben.
Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass dann, wenn ein Arzneimittel durch ein Patent geschützt ist, das seinem Inhaber ein
zeitlich begrenztes Monopol verleiht, der Preiswettbewerb, der zwischen einem Hersteller und dessen Vertriebshändlern oder
zwischen Parallelhändlern und nationalen Vertriebshändlern bestehen kann, bis zum Erlöschen dieses Patents die einzige denkbare
Wettbewerbsform ist.
Im Rahmen der Anwendung des Art. 85 EWG-Vertrag (später Art. 85 EG-Vertrag, jetzt Art. 81 EG) hat der Gerichtshof entschieden,
dass eine Vereinbarung zwischen einem Hersteller und einem Vertriebshändler, die darauf abzielen würde, die nationalen Abschottungen
im Handel zwischen Mitgliedstaaten wiederherzustellen, geeignet sein könnte, dem Ziel des Vertrags entgegenzuwirken, die Integration
der nationalen Märkte durch die Schaffung eines einheitlichen Marktes zu verwirklichen. Wiederholt hat der Gerichtshof daher
Vereinbarungen, durch die nationale Märkte nach den nationalen Grenzen abgeschottet werden sollten oder durch die die gegenseitige
Durchdringung der nationalen Märkte erschwert wurde, insbesondere Vereinbarungen, durch die Parallelexporte verboten oder
eingeschränkt werden sollten, als Vereinbarungen qualifiziert, die eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne dieses Artikels
des Vertrags bezwecken (vgl. u. a. Urteile vom 8. November 1983, IAZ International Belgium u. a./Kommission, 96/82 bis 102/82,
104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnrn. 23 bis 27, vom 28. April 1998, Javico, C-306/96, Slg. 1998, I-1983,
Randnrn. 13 und 14, sowie vom 6. April 2006, General Motors/Kommission, C-551/03 P, Slg. 2006, I‑3173, Randnrn. 67 bis 69).
Aufgrund dieses Ziels des Vertrags und des Ziels, sicherzustellen, dass der Wettbewerb im Binnenmarkt nicht verfälscht wird,
können daher dem in Art. 82 EG ausgesprochenen Verbot auch die Praktiken eines Unternehmens in beherrschender Stellung nicht
entzogen sein, durch die Parallelexporte aus einem Mitgliedstaat in andere Mitgliedstaaten verhindert werden sollen und die
durch die Abschottung der nationalen Märkte die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs bei der Versorgung und bei den Preisen
zunichtemachen, die diese Exporte den Endverbrauchern in diesen anderen Mitgliedstaaten verschaffen würden.
Zwar kann der Grad der Preisreglementierung im Sektor der pharmazeutischen Erzeugnisse daher die Anwendung der gemeinschaftlichen
Wettbewerbsregeln nicht ausschließen, doch kann bei den Mitgliedstaaten, die ein Preisfestsetzungssystem kennen, bei der Beurteilung
der Missbräuchlichkeit der Weigerung eines Pharmaunternehmens, Arzneimittel an im Parallelexport tätige Großhändler zu liefern,
nicht außer Acht gelassen werden, dass dieser staatliche Eingriff einer der Faktoren ist, der Gelegenheiten für den Parallelhandel
eröffnet.
Außerdem dürfen diese Wettbewerbsregeln im Licht der Ziele des Vertrags, den Verbraucher durch einen nicht verfälschten Wettbewerb
zu schützen und die Integration der nationalen Märkte herbeizuführen, auch nicht dahin ausgelegt werden, dass die einzige
Wahl, die einem Pharmaunternehmen in beherrschender Stellung bei der Verteidigung seiner eigenen geschäftlichen Interessen
bleibt, darin besteht, seine Arzneimittel in einem Mitgliedstaat, in dem deren Preise auf einem verhältnismäßig niedrigen
Niveau festgesetzt sind, überhaupt nicht zu vermarkten.
Daraus folgt, dass der Grad der Reglementierung der Arzneimittelpreise zwar einer Weigerung eines Pharmaunternehmens in beherrschender
Stellung, die an dieses Unternehmen gerichteten Bestellungen von im Parallelexport tätigen Großhändlern auszuführen, ihren
missbräuchlichen Charakter nicht nehmen kann, dass ein solches Unternehmen jedoch in der Lage sein muss, angemessene und der
Notwendigkeit, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu schützen, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.
In diesem Zusammenhang ist – ohne dass das Argument der GSK AEVE zu prüfen wäre, dass die Pharmaunternehmen Parallelexporte
begrenzen müssten, um die Gefahr eine Kürzung ihrer Investitionen in die Arzneimittelforschung und ‑entwicklung auszuschließen
– festzustellen, dass für die Beurteilung der Frage, ob die Weigerung eines Pharmaunternehmens, im Parallelexport tätige Großhändler
zu beliefern, eine im Verhältnis zu der Bedrohung, die diese Exporte für ihre berechtigten geschäftlichen Interessen darstellen,
angemessene und verhältnismäßige Maßnahme darstellt, zu ermitteln ist, ob die von diesen Großhändlern aufgegebenen Bestellungen
anormal sind (vgl. in diesem Sinne Urteil United Brands und United Brands Continentaal/Kommission, Randnr. 182).
Zwar kann nicht zugelassen werden, dass ein Pharmaunternehmen in beherrschender Stellung in einem Mitgliedstaat, in dem die
Preise verhältnismäßig niedrig sind, normale Bestellungen eines langjährigen Kunden allein deshalb nicht mehr ausführt, weil
dieser einige der bestellten Mengen in andere Mitgliedstaaten exportiert, in denen die Preise höher sind, jedoch steht es
diesem Unternehmen frei, in einem vernünftigen und verhältnismäßigen Umfang der Bedrohung zu begegnen, die die Tätigkeiten
eines Unternehmens, das im erstgenannten Mitgliedstaat mit bedeutenden Mengen von im Wesentlichen für den Parallelexport bestimmten
Erzeugnissen beliefert werden möchte, für seine eigenen geschäftlichen Interessen darstellen können.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Vorlageentscheidungen, dass die Klägerinnen der Ausgangsverfahren in den Rechtsstreitigkeiten,
die zu diesen Entscheidungen geführt haben, nicht verlangt haben, dass die GSK AEVE die an sie gerichteten Bestellungen in
vollem Umfang ausführt, sondern dass diese Gesellschaft ihnen Arzneimittelmengen verkauft, die dem monatlichen Durchschnitt
der Verkäufe in den ersten zehn Monaten des Jahres 2000 entsprechen. Mit sechs der elf Klagen in den Ausgangsverfahren haben
die Klägerinnen beantragt, diese Mengen um einen bestimmten Prozentsatz zu erhöhen, wobei dieser von einigen von ihnen mit
20 % angesetzt wurde.
Unter diesen Umständen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu bestimmen, ob diese Bestellungen in Anbetracht der früheren
Geschäftsbeziehungen des Pharmaunternehmens in beherrschender Stellung mit den betroffenen Großhändlern und des Umfangs der
Bestellungen im Verhältnis zum Bedarf des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats normal sind (vgl. in diesem Sinne Urteil
United Brands und United Brands Continentaal/Kommission, Randnr. 182, sowie Urteil vom 29. Juni 1978, Benzine en Petroleum
Handelsmaatschappij u. a./Kommission, 77/77, Slg. 1978, 1513, Randnrn. 30 bis 32).
Mit diesen Erwägungen wird auch auf das die Auswirkungen der staatlichen Regelung der Arzneimittelversorgung betreffende Vorbringen
der GSK AEVE und insbesondere auf das Argument geantwortet, wonach die Parallelexporte vornehmenden Unternehmen nicht den
gleichen Vertriebs- und Lagerverpflichtungen unterworfen seien wie die Pharmaunternehmen und daher die Planung der Herstellung
und des Vertriebs der Arzneimittel stören könnten.
Wie aus Randnr. 8 dieses Urteils hervorgeht, erlegt in Griechenland die nationale Regelung den Großhändlern von pharmazeutischen
Erzeugnissen zwar die Verpflichtung auf, den Bedarf eines bestimmten geografischen Gebiets mit einer Palette von pharmazeutischen
Erzeugnissen zu decken. Auch trifft es zu, dass dann, wenn der Parallelhandel tatsächlich zu einem Arzneimittelmangel auf
einem bestimmten nationalen Markt führen würde, es nicht Sache der Unternehmen in beherrschender Stellung, sondern der zuständigen
nationalen Stellen wäre, diesen Fall durch den Erlass geeigneter und verhältnismäßiger Maßnahmen gemäß der nationalen Regelung
sowie den Verpflichtungen aus Art. 81 der Richtlinie 2001/83 zu regeln.
Jedoch muss ein Hersteller von pharmazeutischen Erzeugnissen in der Lage sein, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu
schützen, wenn er sich Bestellungen anormaler Mengen gegenübersieht. Dies könnte in einem gegebenen Mitgliedstaat der Fall
sein, wenn bestimmte Großhändler bei diesem Arzneimittelhersteller in Mengen bestellen, die außer Verhältnis zu den Mengen
stehen, die zuvor von denselben Großhändlern zur Deckung des Bedarfs des Marktes dieses Mitgliedstaats verkauft worden sind.
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 82 EG dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen mit einer
beherrschenden Stellung auf dem maßgeblichen Arzneimittelmarkt, das sich zur Verhinderung von Parallelexporten, die bestimmte
Großhändler von einem Mitgliedstaat in andere Mitgliedstaaten vornehmen, weigert, von diesen Großhändlern aufgegebene normale
Bestellungen auszuführen, seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu
bestimmen, ob die genannten Bestellungen in Anbetracht ihres Umfangs im Verhältnis zum Bedarf des Marktes dieses Mitgliedstaats
sowie der früheren Geschäftsbeziehungen dieses Unternehmens mit den betroffenen Großhändlern normal sind.

Kosten
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:
Art. 82 EG ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen mit einer beherrschenden Stellung auf dem maßgeblichen Arzneimittelmarkt,
das sich zur Verhinderung von Parallelexporten, die bestimmte Großhändler von einem Mitgliedstaat in andere Mitgliedstaaten
vornehmen, weigert, von diesen Großhändlern aufgegebene normale Bestellungen auszuführen, seine beherrschende Stellung missbräuchlich
ausnutzt. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu bestimmen, ob die genannten Bestellungen in Anbetracht ihres Umfangs im
Verhältnis zum Bedarf des Marktes dieses Mitgliedstaats sowie der früheren Geschäftsbeziehungen dieses Unternehmens mit den
betroffenen Großhändlern normal sind.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Griechisch.