CELEX: 62004CJ0410
Prosto opravljanje storitev
Storitev lokalnega javnega prevoza
Oddaja brez razpisa
Oddaja javnega organa delniški družbi, ki je v njegovi lasti

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 43 ES, 49 ES in 86 ES.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (v nadaljevanju: ANAV)
in Comune di Bari (občino Bari) in ter AMTAB Servizio SpA (v nadaljevanju: AMTB Servizio) zaradi oddaje storitve javnega prevoza
v tej občini tej družbi.

Pravni okvir

Skupnostna ureditev
Člen 43 ES določa:
„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na
ozemlju druge države članice prepovejo. […]
Pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve
in vodenja podjetij, zlasti družb ali podjetij iz drugega odstavka člena 48, pod pogoji, ki jih ob upoštevanju določb poglavja
o kapitalu za svoje državljane določa zakonodaja države, v kateri se taka ustanovitev izvede.“
Člen 46 ES določa:
„1.      Določbe tega poglavja in ukrepi, sprejeti v skladu z njimi, ne vplivajo na uporabo določb zakonov ali drugih predpisov, ki
predvidevajo posebno obravnavo tujih državljanov zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.
2.      Svet v skladu s postopkom iz člena 251 sprejme direktive za uskladitev zgoraj omenjenih določb.“
Člen 49(1) ES določa:
„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti prepovejo za državljane držav
članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.“
Člen 86(1) ES določa:
„Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali
ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov od 81 do 89.“

Nacionalna ureditev
V italijanski zakonodaji je člen 14 uredbe-zakona št. 269, ki vsebuje nujne določbe za spodbujanje razvoja in izboljšanje
delovanja javne porabe, z dne 30. septembra 2003 (redni dodatek h GURI št. 229 z dne 2. oktobra 2003, v nadaljevanju: uredba-zakon
št. 269/2003), spremenil člen 113 zakonske uredbe št. 267 o enotnem zakonskem besedilu določb o organizaciji občin (redni
dodatek h GURI št. 227 z dne 28. septembra 2000, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 267/2000). Nova različica člena 113(5)
te zakonske uredbe določa:
„Opravljanje storitev se izvaja v skladu s pravili sektorja in ob upoštevanju ureditve Evropske unije, pri čemer se naročilo
storitev odda:
a)      kapitalskim družbam, izbranim v postopku javnega razpisa;
b)      javnim/zasebnim družbam z mešanim kapitalom, v katerih je zasebni družbenik izbran na podlagi postopka javnega razpisa, ki
zagotavlja spoštovanje nacionalne ureditve in ureditve Skupnosti glede konkurence v skladu s smernicami, ki jih sprejmejo
pristojni organi in ki so izražene s posebnimi ukrepi ali okrožnicami;
c)      družbam z izključno javnim kapitalom, če lokalna skupnost ali lokalne skupnosti, v katerih lasti je kapital družbe, nadzorujejo
družbo podobno kot svoje službe in ta družba pretežni del dejavnosti opravlja s skupnostjo ali skupnostmi, ki so njene lastnice.“

Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
Iz predložitvene odločbe izhaja, da je AMTAB Servizio delniška družba, ki je v celoti v lasti Comune di Bari in katere edina
dejavnost je opravljanje storitev javnega prevoza v tej občini. Navedena družba naj bi bila v celoti pod nadzorom Comune di
Bari.
Iz iste odločbe izhaja, da je ANAV statutarni zastopnik družb, ki opravljajo nacionalne in mednarodne storitve prevoza potnikov
in prevozu podobne dejavnosti, ter s to vlogo zagotavlja pravilen potek javne storitve mestnega in zunajmestnega prevoza v
interesu družb, ki zagotavljajo to storitev.
Comune di Bari je z odločbo z dne 17. julija 2003 začela postopek javnega razpisa zaradi oddaje storitve javnega prevoza na
območju te občine.
Na podlagi spremembe člena 113(5) zakonske uredbe št. 267/2000 s členom 14 uredbe-zakona št. 269 je Comune di Bari z odločbo
z dne 9. oktobra 2003 ta postopek javnega razpisa opustila.
Z odločbo z dne 18. decembra 2003 je Comune di Bari zadevne storitve oddala neposredno AMTAB Servizio za obdobje od 1. januarja
2004 do 31. decembra 2012.
S tožbo, vročeno 1. marca 2004 in vloženo 9. marca 2004 na Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, je ANAV temu
predlagal razglasitev ničnosti navedene odločbe in vseh z njo povezanih ter kasnejših aktov, in sicer zaradi kršitve prava
Skupnosti, zlasti členov 3 ES, 16 ES, 43 ES, 49 ES, 50 ES, 51 ES, od 70 ES do 72 ES, 81 ES, 82 ES, 86 ES in 87 ES.
V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per la Puglia prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje
predložilo to vprašanje:
„Ali je člen 113(5) zakonske uredbe št. 267/00, kakor je bil spremenjen s členom 14 uredbe-zakona št. 269/03, v skladu s pravom
Skupnosti, zlasti z zahtevama po preglednosti in prosti konkurenci iz členov [43 ES], 49 ES in 86 ES, ker za javno upravo
ne določa nobene omejitve pri svobodni izbiri med različnimi oblikami oddaje javnih storitev, zlasti med oddajo po postopku
javnega razpisa in neposredno oddajo družbi, ki jo sama v celoti nadzoruje?“

Vprašanje za predhodno odločanje
Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali pravo Skupnosti, zlasti zahtevi po preglednosti
in prosti konkurenci iz členov 43 ES, 49 ES in 86 ES, nasprotuje takim nacionalnim predpisom, kot so ti v postopku v glavni
stvari, ki javnemu organu ne določajo nobene omejitve pri svobodni izbiri med različnimi oblikami oddaje javne službe, zlasti
med oddajo po postopku javnega razpisa in neposredno oddajo družbi, ki je v celoti v lasti tega organa.
Iz spisa zadeve v postopku v glavni stvari izhaja, da se storitve javnega prevoza v Comune di Bari vsaj delno financirajo
iz prodaje vozovnic uporabnikom. Tako plačilo kaže na koncesijo za storitve javnih služb (sodba z dne 13. oktobra 2005 v zadevi
Parking Brixen, C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 40).
Gotovo je, da so koncesije za storitve javnih služb izključene s področja uporabe Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija
1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1) (zgoraj navedena sodba Parking Brixen,
točka 42). To je nadomestila Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov
za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), katere člen 17 izrecno določa, da se ne uporablja
za koncesije za storitve.
Čeprav so koncesijske pogodbe za storitve javnih služb izvzete s področja uporabe Direktive 92/50, ki jo je nadomestila Direktiva
2004/18, morajo javni organi, ki jih sklepajo, na splošno spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES, zlasti prepoved diskriminacije
na podlagi državljanstva (glej v tem smislu sodbi z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress, C-324/98, Recueil,
str. I‑10745, točka 60, in z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točka 16, ter zgoraj navedeno
sodbo Parking Brixen, točka 46).
Določbe Pogodbe, ki se posebej uporabljajo za koncesije za storitve javnih služb, vsebujeta zlasti člena 43 ES in 49 ES (zgoraj
navedena sodba Parking Brixen, točka 47).
Poleg načela prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva se za koncesijo za storitev javnih služb uporablja tudi načelo
enakega obravnavanja ponudnikov in to tudi ob neobstoju diskriminacije na podlagi državljanstva (zgoraj navedena sodba Parking
Brixen, točka 48).
Načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva vključujeta zlasti zahtevo po preglednosti,
tako da lahko javni organ, ki podeljuje koncesije, ugotovi, ali sta bili upoštevani. Zaradi te zahteve po preglednosti mora
ta organ v korist potencialnih ponudnikov zagotoviti ustrezno stopnjo obveščenosti javnosti, ki koncesijo za storitve odpre
konkurenci in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki podelitve opravljeni nepristransko (glej v tem smislu zgoraj navedeni
sodbi Telaustria in Telefonadress, točki 61 in 62, in Parking Brixen, točka 49).
Popolna neizvedba razpisa ob podelitvi koncesije za storitve javnih služb, kakršna je obravnavana v postopku v glavni stvari,
načeloma ni združljiva niti z zahtevami iz členov 43 ES in 49 ES niti z načeli enakega obravnavanja, nediskriminacije in preglednosti
(zgoraj navedena sodba Parking Brixen, točka 50).
Poleg tega iz člena 86(1) ES izhaja, da države članice ne smejo ohraniti v veljavi nacionalne zakonodaje, ki omogoča podeljevanje
koncesij za storitve javnih služb brez razpisa, saj je taka podelitev v nasprotju s členom 43 ES ali 49 ES oziroma z načeli
enakega obravnavanja, nediskriminacije in preglednosti (zgoraj navedena sodba Parking Brixen, točka 52).
Vendar je uporaba predpisov iz členov 12 ES, 43 ES in 49 ES ter splošnih načel, katerih poseben izraz so, na področju koncesij
za storitve javnih služb izključena, če javni organ, ki podeljuje koncesijo, koncesionarja nadzoruje tako, kot nadzoruje svoje
službe, in če ta subjekt hkrati opravlja pretežni del dejavnosti z organom, ki je v njem udeležen (zgoraj navedena sodba Parking
Brixen, točka 62).
Taka nacionalna zakonodaja – ki dobesedno povzema besedilo pogojev, ki so določeni v prejšnji točki –, kot je člen 113(5)
zakonske uredbe št. 267/2000, kakor je bil spremenjen s členom 14 uredbe-zakona št. 269/2003, je načeloma v skladu s pravom
Skupnosti, pri čemer mora biti tudi razlaga te zakonodaje v skladu z zahtevami prava Skupnosti.
Natančneje je treba opredeliti, da je treba zato, ker gre za izjemo od splošnih predpisov prava Skupnosti, oba pogoja, ki
sta navedena v točki 24 te sodbe, razlagati ozko in mora tisti, ki se želi nanju sklicevati, dokazati, da dejansko obstajajo
neobičajne okoliščine, ki upravičujejo izjemo od teh predpisov (glej sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in
RPL Lochau, C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 46, in zgoraj navedeno sodbo Parking Brixen, točka 63).
Na podlagi pisnih stališč, ki jih je Sodišču predložil AMTAB Servizio, je Comune di Bari 27. decembra 2002 odločila, da odsvoji
80-odstotni kapitalski delež te družbe in 21. maja 2004 odločila, da v ta namen začne postopek javnega razpisa zaradi izbire
večinskega zasebnega partnerja. Ta podatek je ANAV potrdil na obravnavi pred Sodiščem.
Vendar je na isti obravnavi Comune di Bari zatrdila, da se je odpovedala nameri odsvojiti del svojega deleža v kapitalu AMTAB
Servizio. 13 januarja 2005 naj bi se odločila, da svoje prejšnje odločbe ne bo izvršila in da te družbe ne bo lastninila.
Te odločbe naj ne bi bilo v spisu predložitvenega sodišča, ker je bila sprejeta po predložitveni odločbi.
Predložitveno sodišče, ne Sodišče, mora obravnavati vprašanje, ali je namen Comune di Bari, da ponudi kapital AMTAB Servizio
zasebnim delničarjem. Da pa bi se temu sodišču dalo koristne elemente, da bi lahko odločalo o sporu, o katerem odloča, je
vendarle treba podati naslednja pojasnila.
Če bi bil med veljavo pogodbe v postopku v glavni stvari kapital AMTAB Servizio odprt za zasebne delničarje, bi bila posledica
take okoliščine oddaja koncesije za storitve javnih služb družbi z mešanim kapitalom brez razpisa, kar bi ogrozilo cilje,
ki jih zasleduje pravo Skupnosti (glej v tem smislu sodbo z dne 10. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Avstriji, C-29/04,
ZOdl., str. I-9705, točka 48).
Dejansko že manjšinska udeležba zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen tudi javni organ, ki podeljuje
koncesijo, v vsakem primeru izključuje možnost, da bi ta javni organ lahko nad to družbo opravljal tak nadzor, kot ga opravlja
nad svojimi službami (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Stadt Halle in RPL Lochau, točka 49).
Ker je torej koncesijska družba vsaj deloma odprta za zasebni kapital, naj bi ta okoliščina preprečevala, da bi se v občini,
ki ima v njej delež, lahko štela kot organizacijska oblika „notranjega“ opravljanja javne službe pod nadzorom lokalnega organa
(glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Coname, točka 26).
Glede na navedeno je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti tako, da členi 43 ES, 49 ES in 86 ES ter načela enakega obravnavanja,
prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva in preglednosti ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki skupnosti, ki
je oseba javnega prava, omogoča neposredno oddajo javne službe družbi, ki je v celoti v njeni lasti, če skupnost, ki je oseba
javnega prava, to družbo nadzoruje tako kot svoje službe in da ta opravlja pretežni del dejavnosti s skupnostjo, ki je njen
lastnik.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:
Členi 43 ES, 49 ES in 86 ES ter načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva in preglednosti
ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki skupnosti, ki je oseba javnega prava, omogoča neposredno oddajo javne službe družbi,
ki je v celoti v njeni lasti, če skupnost, ki je oseba javnega prava, to družbo nadzoruje tako kot svoje službe in da ta opravlja
pretežni del dejavnosti s skupnostjo, ki je njen lastnik.
Podpisi
*
Jezik postopka: italijanščina.