CELEX: 62002CJ0230
Appalti pubblici
Direttiva 89/665/CEE
Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici
Artt.1, n.3, e 2, n.1, lett.b)
Persone da considerare legittimate a ricorrere
Nozione di "interesse ad ottenere un appalto pubblico"

Con ordinanza 14 maggio 2002, pervenuta in cancelleria il 20 giugno successivo, il Bundesvergabeamt (Ufficio federale austriaco
per le aggiudicazioni) ha sottoposto alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, tre questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione
degli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno
1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo:
la «direttiva 89/665»).
Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia tra la società Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen
GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Grossmann») e la Repubblica d’Austria, rappresentata dal Ministero federale delle Finanze
(in prosieguo: il «Ministero»), vertente su un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
L’art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665 stabilisce quanto segue:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (…), le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni
previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3.

Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono
determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico
di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli
Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità
aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
Ai sensi dell’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665:
«1.

Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano
di:
a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o
impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere
la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b)
annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)
accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione».
La normativa nazionale
La direttiva 89/665 è stata attuata nel diritto austriaco con il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
1997 (legge federale 1997 relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici, BGBl. I, 1997/56; in prosieguo: il «BVergG»).
Il BVergG prevede l’istituzione della Bundes‑Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo sull’aggiudicazione
degli appalti pubblici; in prosieguo: la «B‑VKK») e del Bundesvergabeamt.
L’art. 109 del BVergG definisce le competenze della B‑VKK. Esso contiene le seguenti disposizioni:
«1.

La B‑VKK è competente:
1)
sino all’aggiudicazione dell’appalto, a conciliare discordanze di valutazione tra gli organi di aggiudicazione e uno o più
concorrenti od offerenti circa l’esecuzione della presente legge federale o dei suoi regolamenti di attuazione;
(…)
6.

Una domanda d’intervento da parte della B‑VKK dev’essere presentata alla direzione di tale autorità, in applicazione del n. 1,
punto 1, nel più breve tempo possibile dopo aver avuto conoscenza della discordanza di valutazione.
7.

Nel caso in cui l’intervento della B‑VKK non sia conseguente ad una domanda dell’amministrazione aggiudicatrice, essa deve
notificare a quest’ultima senza ritardo il suo intervento.
8.

L’amministrazione aggiudicatrice non può aggiudicare l’appalto prima che sia trascorso un termine di quattro settimane a decorrere
(…) dalla notifica prevista al n. 7, pena la nullità dell’aggiudicazione (…)».
L’art. 113 del BVergG stabilisce le competenze del Bundesvergabeamt. Esso prevede quanto segue:
«1.

Il Bundesvergabeamt è competente a espletare, su istanza, la procedura di ricorso prevista dalle disposizioni del capo seguente.
2.

Fino al momento dell’aggiudicazione dell’appalto il Bundesvergabeamt è competente, per far cessare violazioni della presente
legge federale e dei suoi regolamenti di esecuzione:
1)
ad adottare misure provvisorie, nonché
2)
ad annullare decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice.
3.

Dopo l’aggiudicazione dell’appalto o dopo la conclusione della procedura d’appalto, il Bundesvergabeamt è competente ad accertare
se l’appalto non è stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione della presente legge federale o dei suoi
regolamenti di esecuzione (…)».
L’art. 115, n. 1, del BVergG dispone quanto segue:
«Un imprenditore che affermi di avere interesse alla conclusione di un contratto che rientra nella sfera di applicazione della
presente legge federale può impugnare per illegittimità le decisioni adottate dall’autorità aggiudicatrice nell’ambito della
procedura d’appalto, se dall’illegittimità fatta valere gli è derivato o rischia di derivargli un danno».
In conformità all’art. 122, n. 1, del BVergG, «in caso di violazione dolosa o colposa della legge federale o dei suoi regolamenti
di attuazione da parte degli organi di un’amministrazione aggiudicatrice, un concorrente o un offerente escluso può far valere
un diritto all’indennizzo delle spese di elaborazione della propria offerta e degli altri costi sostenuti in conseguenza della
sua partecipazione alla procedura di aggiudicazione nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice cui dev’essere imputata
la responsabilità per gli atti degli organi di aggiudicazione».
In forza dell’art. 125, n. 2, del BVergG, un ricorso per risarcimento danni, che dev’essere presentato dinanzi al giudice
civile, è ammissibile soltanto se si sia previamente pronunciato il Bundesvergabeamt ai sensi dell’art. 113, n. 3. Il giudice
civile, chiamato a pronunciarsi in merito a tale domanda di risarcimento, e i ricorrenti dinanzi al Bundesvergabeamt sono
vincolati da tale accertamento.
Causa principale e questioni pregiudiziali
Il 27 gennaio 1998 il Ministero ha indetto una gara d’appalto riguardante la fornitura di «servizi di trasporto aereo non
regolari per il governo austriaco e le sue delegazioni con jet privati e aerei». La Grossmann ha partecipato al procedimento
di aggiudicazione di tale appalto presentando un’offerta.
Il 3 aprile 1998 il Ministero ha deciso di revocare questa prima gara d’appalto in conformità all’art. 55, n. 2, del BVergG,
che prevede che «la gara d’appalto può essere revocata qualora, in seguito all’eliminazione di offerte ai sensi dell’art. 52,
rimanga una sola offerta».
Il 28 luglio 1998 il Ministero ha indetto una nuova gara d’appalto relativa a servizi di trasporto aereo non regolari per
il governo austriaco e per le sue delegazioni. La Grossmann si è procurata i documenti relativi a tale gara, ma non ha presentato
offerte.
Con lettera dell’8 ottobre 1998 il governo austriaco ha informato la Grossmann della propria intenzione di aggiudicare l’appalto
alla Lauda Air Luftfahrt AG (in prosieguo: la «Lauda Air»). La Grossmann ha ricevuto tale lettera il giorno successivo. Il
29 ottobre 1998 è stato stipulato il contratto con la Lauda Air.
Con atto introduttivo del 19 ottobre 1998, spedito il 23 ottobre successivo e pervenuto al Bundesvergabeamt il 27 ottobre
1998, la Grossmann ha proposto dinanzi a quest’ultimo un ricorso per l’annullamento della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice
di attribuire l’appalto alla Lauda Air. A sostegno del proprio ricorso la Grossman ha rilevato in sostanza che la gara d’appalto
era stata fin dall’inizio concepita in modo da favorire un solo offerente, vale a dire la Lauda Air.
Con decisione 4 gennaio 1999, il Bundesvergabeamt ha respinto il ricorso della Grossmann in applicazione degli artt. 115,
n. 1, e 113, nn. 2 e 3, del BVergG, con il motivo che quest’ultima non aveva fatto valere un proprio interesse giuridicamente
rilevante all’acquisizione dell’intero appalto e che, in ogni caso, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, il Bundesvergabeamt
non era più competente a procedere all’annullamento della stessa.
Con riferimento alla mancanza di interesse, il Bundesvergabeamt ha constatato, da un lato, che, non disponendo di aerei di
grandi dimensioni, la Grossmann non era in grado di fornire tutte le prestazioni richieste e, dall’altro, che essa aveva rinunciato
a presentare un’offerta nell’ambito del secondo procedimento di gara d’appalto di cui trattasi.
La Grossmann ha proposto dinanzi al Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale austriaca) un ricorso di annullamento avverso
la decisione del Bundesvergabeamt. Con sentenza 10 dicembre 2001, il Verfassungsgerichthof ha annullato tale decisione per
violazione del diritto costituzionalmente garantito ad un procedimento dinanzi al giudice precostituito per legge, in quanto
il Bundesvergabeamt aveva erroneamente omesso di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale relativa alla conformità
al diritto comunitario dell’interpretazione da esso fornita dell’art. 115, n. 1, del BVergG.
Nella sua ordinanza di rinvio, il Bundesvergabeamt spiega che le disposizioni dell’art. 109, nn. 1, 6 e 8, del BVergG sono
volte a garantire che nessun contratto venga concluso in pendenza del procedimento di conciliazione. Esso aggiunge che, nel
caso in cui nel corso di tale procedimento non venga conclusa nessuna transazione, un imprenditore può sempre chiedere, prima
della conclusione del contratto, l’annullamento di ogni decisione dell’autorità aggiudicatrice, compresa la decisione di aggiudicazione
dell’appalto, mentre, successivamente a quest’ultima, il Bundesvergabeamt è competente soltanto ad accertare se il detto appalto
non è stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione del BVergG o dei suoi regolamenti di esecuzione.
Il giudice del rinvio rileva che, nella fattispecie, il ricorso presentato dalla Grossmann, volto all’annullamento della decisione
di aggiudicazione dell’appalto alla Lauda Air, è certamente pervenuto al Bundesvergabeamt prima che fosse concluso il contratto
tra quest’ultima e l’autorità aggiudicatrice, ma che esso ha potuto essere esaminato dal Bundesvergabeamt, nel rispetto del
termine impartitogli, soltanto dopo la conclusione del detto contratto. Tale giudice sottolinea altresì che il detto ricorso
è stato spedito soltanto il 23 ottobre 1998, nonostante l’autorità aggiudicatrice avesse informato la Grossmann con lettera
dell’8 ottobre 1998, pervenuta a tale società il giorno successivo, della sua intenzione di aggiudicare l’appalto alla Lauda
Air.
Il Bundesvergabeamt rileva così che la Grossmann ha lasciato trascorrere un periodo di quattordici giorni tra la notificazione
a quest’ultima della decisione di aggiudicazione (9 ottobre 1998) e la presentazione da parte di tale società di un ricorso
dinanzi ad esso (23 ottobre 1998), senza presentare dinanzi alla B‑VKK una domanda di conciliazione (domanda che avrebbe fatto
decorrere il termine di quattro settimane previsto dall’art. 109, n. 8, del BVergG, durante il quale l’autorità aggiudicatrice
non può attribuire l’appalto) o, in caso di fallimento della procedura di conciliazione, senza adire lo stesso per la concessione
di misure provvisorie e l’annullamento della decisione di aggiudicazione. Si pone pertanto la questione, secondo il giudice
del rinvio, se la Grossmann possa far valere un interesse ad agire ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, dal
momento che, non essendo in grado di fornire le prestazioni di cui trattasi in quanto, secondo la stessa, i documenti della
gara d’appalto contenevano disposizioni discriminatorie ai sensi dell’art. 2, n. 1, lett. b), della detta direttiva, tale
società non ha presentato offerte nel procedimento di aggiudicazione dell’appalto controverso.
Il Bundesvergabeamt ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di proporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 (…) vada interpretato nel senso che qualunque imprenditore che abbia presentato
un’offerta in un procedimento di aggiudicazione di un appalto o abbia chiesto di partecipare allo stesso è legittimato a presentare
ricorso.
In caso di soluzione negativa di tale questione:
2)
Se la disposizione (…) sopra menzionata debba essere interpretata nel senso che un imprenditore ha o aveva interesse ad un
determinato appalto pubblico soltanto qualora − oltre a partecipare al procedimento di aggiudicazione dell’appalto − adotti
tutte le misure di cui dispone, in base alla normativa nazionale, affinché l’appalto non venga aggiudicato a un altro concorrente.
3)
Se il combinato disposto degli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 (…) vada interpretato nel senso
che ad un imprenditore deve essere legalmente consentito di presentare un ricorso contro un bando di gara da esso ritenuto
illegittimo o discriminatorio anche quando non sia in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della detta gara d’appalto
e non abbia conseguentemente presentato alcuna offerta in tale procedimento di aggiudicazione».
Sulle questioni prima e terza
Tenuto conto dei fatti della causa principale, quali descritti dal giudice del rinvio, con le questioni prima e terza, che
conviene esaminare congiuntamente, si chiede in sostanza se gli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665
vadano interpretati nel senso che impediscono che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico,
priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, quando tale persona non abbia partecipato
al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto
della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad essa relativi, e non
abbia tuttavia presentato ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
Per valutare se una persona che si trovi in una situazione quale quella contemplata dalle dette questioni così riformulate
sia legittimata ad agire ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, occorre esaminare, in ordine successivo, le due
circostanze rappresentate dalla sua mancata partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico controverso
nella causa principale e dalla mancata presentazione di un suo ricorso contro il bando di gara prima dell’aggiudicazione di
tale appalto.
Sulla mancata partecipazione al procedimento di aggiudicazione dell’appalto
A tale riguardo si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a
garantire che le procedure di ricorso da essa previste siano accessibili «per lo meno» a chiunque abbia o abbia avuto interesse
a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione
denunciata del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto.
Ne consegue che gli Stati membri non sono tenuti a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere
l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere
lesa dalla violazione da essa denunciata (v. sentenza 19 giugno 2003, causa C‑249/01, Hackermüller, Racc. pag. I‑6319, punto
18).
In tal senso, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione
di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, una condizione
che dev’essere soddisfatta per dimostrare che l’interessato ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi o
rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione del detto appalto. Se non
ha presentato un’offerta, tale persona può difficilmente dimostrare di avere interesse ad opporsi a tale decisione o di essere
lesa o rischiare di esserlo da tale aggiudicazione.
Nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie
nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero per l’appunto impedito di essere in grado
di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso
tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.
Infatti, da un lato, sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisce di essere lesa da clausole discriminatorie contenute
nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665
contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, quando
le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche.
Dall’altro, risulta chiaramente dal testo dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 che le procedure di ricorso,
che gli Stati membri devono organizzare in conformità a tale direttiva, devono consentire in particolare di «annullare (…)
le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie
(…)». Ad un’impresa dev’essere pertanto consentito presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche discriminatorie
senza attendere la conclusione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto.
Sul mancato ricorso contro il bando di gara
Nel caso di specie, la Grossmann contesta all’amministrazione aggiudicatrice, con riferimento ad un appalto concernente servizi
di trasporto aereo non regolari, di aver imposto requisiti che soltanto un’impresa aerea che offra un servizio di voli regolari
sarebbe in grado di soddisfare, il che avrebbe avuto l’effetto di ridurre il numero di concorrenti in grado di fornire l’insieme
delle prestazioni richieste.
Dal fascicolo risulta tuttavia che la Grossmann non ha presentato un ricorso direttamente avverso la decisione dell’autorità
aggiudicatrice che ha stabilito le specifiche del bando di gara, ma che essa ha atteso la notifica della decisione di aggiudicazione
dell’appalto alla Lauda Air per proporre al Bundesvergabeamt un ricorso volto all’annullamento di quest’ultima decisione.
Al riguardo il Bundesvergabeamt nella sua ordinanza di rinvio ricorda che, ai sensi dell’art. 115, n. 1, del BvergG, un imprenditore
può impugnare una decisione dell’autorità aggiudicatrice qualora affermi di avere interesse alla conclusione di un contratto
nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto, e che dall’illegittimità fatta valere gli è derivato o rischi
di derivargli un danno.
Il giudice del rinvio chiede quindi in sostanza se l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso
che osta a che una persona che non solo non ha partecipato ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, ma
che per di più non ha proposto alcun ricorso contro la decisione dell’autorità aggiudicatrice che stabiliva le specifiche
del bando di gara non abbia più interesse ad ottenere tale appalto e, pertanto, il diritto di accedere alle procedure di ricorso
previste dalla detta direttiva.
Tale questione dev’essere esaminata alla luce della finalità della direttiva 89/665.
Deve ricordarsi in proposito che, come risulta dal primo e dal secondo ‘considerando’ di tale atto, la direttiva 89/665 è
intesa a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l’effettiva applicazione
delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni
possono ancora essere corrette. A tal fine l’art. 1, n. 1, della suddetta direttiva impone agli Stati membri l’obbligo di
garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace
e, in particolare, quanto più rapido possibile (v., in particolare, sentenze 28 ottobre 1999, causa C‑81/98, Alcatel Austria
e a., Racc. pag. I‑7671, punti 33 e 34; 12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale‑Bau e a., Racc. pag. I‑11617, punto 74,
e 19 giugno 2003, causa C‑410/01, Fritsch, Chiari & Partner e a., Racc. pag. I‑6413, punto 30).
Orbene va constatato che il fatto che una persona non presenti ricorso avverso una decisione dell’autorità aggiudicatrice
con la quale sono stabilite le specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno, in quanto queste
ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, ed attenda
la notificazione della decisione di aggiudicazione di tale appalto per impugnarla dinanzi all’organo responsabile, basandosi
in particolare sul carattere discriminatorio delle dette specifiche, non è conforme agli obiettivi di rapidità ed efficacia
della direttiva 89/665.
Infatti, un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso, la
cui attuazione è stata imposta agli Stati membri dalla direttiva 89/665, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle
direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
Pertanto, il mancato riconoscimento dell’interesse ad ottenere l’appalto di cui trattasi e quindi del diritto ad accedere
alle procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 ad una persona che non ha partecipato al procedimento di aggiudicazione
dell’appalto, né ha proposto un ricorso contro la decisione dell’autorità aggiudicatrice che stabilisce le specifiche del
bando di gara, non è tale da pregiudicare l’efficacia pratica della detta direttiva.
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni prima e terza dichiarando che gli artt. 1,
n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 devono essere interpretati nel senso che non ostano a che una persona venga
considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste
dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto
perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di
presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette
specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
Sulla seconda questione
Tenuto conto dei fatti della causa principale quali descritti dal giudice del rinvio, la seconda questione dev’essere intesa
nel senso che con essa si chiede in sostanza se l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso
che osta a che una persona che ha partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non abbia più interesse
ad ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta direttiva, ha omesso di
rivolgersi ad una commissione di conciliazione, quale la B‑VKK.
Al riguardo è sufficiente ricordare che, ai punti 31 e 34 della citata sentenza Fritsch, Chiari & Partner e a., la Corte ha
affermato che, sebbene l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 consenta espressamente agli Stati membri di determinare le modalità
con cui essi devono rendere accessibili le procedure di ricorso previste da tale direttiva a chiunque abbia o abbia avuto
interesse ad ottenere un determinato appalto pubblico e sia stato o possa essere leso da un’asserita violazione, ciò non li
autorizza tuttavia a dare alla nozione di «interesse ad ottenere un appalto pubblico» un’interpretazione che possa compromettere
l’efficacia pratica di detta direttiva. Orbene, il fatto di subordinare l’accesso alle procedure di ricorso previste da quest’ultima
alla previa adizione di una commissione di conciliazione, quale la B‑VKK, sarebbe contrario agli obiettivi di rapidità ed
efficacia di tale direttiva.
Conseguentemente, si deve rispondere alla seconda questione dichiarando che l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 dev’essere
interpretato nel senso che osta a che una persona che ha partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico
non abbia più interesse ad ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta
direttiva, ha omesso di adire una commissione di conciliazione, quale la B‑VKK istituita con il BVergG.
Sulle spese
Le spese sostenute dal governo austriaco e dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar
luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato
dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesvergabeamt con ordinanza 14 maggio 2002, dichiara:
1)
Gli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretati nel senso che non
ostano a che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle
procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di
aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto,
a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato
un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
2)
L’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, dev’essere interpretato nel senso che osta
a che una persona che ha partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non abbia più interesse ad
ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta direttiva, ha omesso di adire
una commissione di conciliazione, quale la Bundes‑Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo sulle aggiudicazioni)
istituita con il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (legge federale 1997 relativa all’aggiudicazione
degli appalti pubblici).
Skouris
Gulmann
Cunha Rodrigues
Puissochet
Schintgen
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 12 febbraio 2004.
Il cancelliere
Il presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Lingua processuale: il tedesco.