CELEX: 62009CJ0159
Directives 84/450/CEE et 97/55/CE
Conditions de licéité de la publicité comparative
Comparaison de prix portant sur une sélection de produits alimentaires commercialisés par deux chaînes de magasins concurrentes
Biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif
Publicité trompeuse
Comparaison portant sur une caractéristique vérifiable

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 3 bis de la directive 84/450/CEE du Conseil,
du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (JO L 250, p. 17), telle que modifiée
par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997 (JO L 290, p. 18, ci-après la «directive
84/450»).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Lidl SNC (ci-après «Lidl») à Vierzon Distribution SA (ci-après
«Vierzon Distribution») au sujet d’une publicité diffusée par voie de presse pour le compte de cette dernière société.

Le cadre juridique

La réglementation de l’Union
L’article 1
er
de la directive 84/450 dispose:
«La présente directive a pour objet de protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales
et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite.»
Aux termes de l’article 2, point 2, de cette directive, la publicité trompeuse s’entend de:
«toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en
erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible
d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à
un concurrent».
L’article 2, point 2 bis, de ladite directive définit la publicité comparative comme étant:
«toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent».
L’article 3 de la même directive énonce:
«Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant:
a)      les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition,
le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications,
leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats
et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;
b)      le prix ou son mode d’établissement et les conditions de fourniture des biens ou de prestation des services;
c)      la nature, les qualités et les droits de l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits
de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’il a reçus ou ses distinctions.»
L’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive 84/450 prévoit:
«Pour autant que la comparaison est concernée, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont
satisfaites:
a)      elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 2 point 2, de l’article 3 et de l’article 7 paragraphe 1;
b)      elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;
c)      elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de
ces biens et services, dont le prix peut faire partie;
[...]»

La réglementation nationale
L’article L. 121‑8 du code de la consommation dispose:
«Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement, un concurrent
ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si:
1°      elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur;
2°      elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;
3°      elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de
ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
[...]»

Le litige au principal et la question préjudicielle
Lidl exploite, sur le territoire français, une chaîne de supermarchés à caractère alimentaire et, notamment, un magasin situé
à proximité de celui de Vierzon Distribution qui commercialise, pour sa part, des produits de consommation courante sous l’enseigne
Leclerc.
Le 23 septembre 2006, Vierzon Distribution a fait paraître dans un journal local une publicité (ci‑après la «publicité litigieuse»)
reproduisant des tickets de caisse énumérant, au moyen de désignations génériques accompagnées, le cas échéant, d’indications
de poids ou de volume, 34 produits, pour la plupart de nature alimentaire, achetés, respectivement, dans le magasin appartenant
à Vierzon Distribution et dans celui exploité par Lidl, et laissant apparaître un coût total de 46,30 euros, s’agissant de
Vierzon Distribution, et de 51,40 euros, s’agissant de Lidl.
Ladite publicité comportait également les slogans «n’est pas E. Leclerc qui veut! prix bas: preuve à l’appui E. Leclerc reste
le moins cher» et «en anglais on dit ‘hard discount’; en français, on dit ‘E. Leclerc’».
Le 16 mars 2007, Lidl a saisi le tribunal de commerce de Bourges d’un recours visant à obtenir la condamnation de Vierzon
Distribution au paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ainsi qu’à la publication par voie de presse et
d’affichage dans son magasin d’extraits du jugement à intervenir.
À l’appui dudit recours, Lidl allègue notamment une violation de l’article L. 121‑8 du code de la consommation. Elle fait
valoir que la publicité litigieuse induit en erreur, voire trompe, les consommateurs, tant du fait de sa présentation qu’en
raison de ce que Vierzon Distribution aurait sélectionné uniquement les produits qui l’avantageaient après avoir, au besoin,
aligné ses prix sur ceux de son concurrent. En outre, lesdits produits ne seraient pas comparables, leurs différences qualitatives
et quantitatives impliquant, en effet, qu’ils ne répondent pas aux mêmes besoins. Lidl ajoute que la seule reproduction, dans
la publicité litigieuse, de tickets de caisse laissant apparaître la liste des produits comparés ne permet pas aux consommateurs
d’appréhender les caractéristiques propres de ceux-ci ni, dès lors, de comprendre les raisons des écarts de prix allégués
dans ladite publicité.
Vierzon Distribution conteste ces allégations en faisant notamment valoir qu’une comparaison peut porter sur deux biens non
identiques pour autant que ceux-ci répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif et présentent, à cet égard, un degré
d’interchangeabilité suffisant, ce qui serait le cas en l’occurrence. Quant aux différences existant entre les produits en
cause, elles ressortiraient suffisamment des tickets de caisse susmentionnés, si bien que les consommateurs n’auraient pas
été induits en erreur. Le fait que Vierzon Distribution aurait sélectionné elle-même les produits faisant l’objet de la comparaison
ne serait pas illicite et la circonstance que les achats auraient été effectués le même jour exclurait, par ailleurs, qu’une
manipulation des prix ait pu avoir lieu.
C’est dans ces conditions que le tribunal de commerce de Bourges a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question
préjudicielle suivante:
«L’article 3 bis de la directive [84/450] doit‑il être interprété en ce sens qu’il ne serait pas licite de procéder à une
publicité comparative par les prix de produits répondant au même besoin ou ayant un même objectif, c’est‑à‑dire présentant
entre eux un degré d’interchangeabilité suffisant, au seul motif que, s’agissant de produits alimentaires, la comestibilité
de chacun de ces produits, en tout cas le plaisir qu’on a à les consommer, varie du tout au tout selon les conditions et les
lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en œuvre, selon l’expérience du fabricant?»

Sur la question préjudicielle
Il y a lieu de rappeler que l’article 3 bis de la directive 84/450 sur lequel porte la question préjudicielle énumère, à son
paragraphe 1, sous a) à h), diverses conditions cumulatives auxquelles une publicité comparative doit satisfaire afin de pouvoir
être qualifiée de licite (voir, notamment, arrêt du 18 juin 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, Rec. p. I-5185, point 67).
En l’occurrence, la Cour considère que, aux fins de prendre en compte les doutes exprimés par la juridiction de renvoi et
de fournir à cette dernière des éléments d’interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie,
il convient, comme l’ont suggéré tant les gouvernements français, autrichien et tchèque que la Commission européenne et, enfin,
M. l’avocat général au point 40 de ses conclusions, de se référer respectivement aux conditions de licéité de la publicité
comparative énoncées audit article 3 bis, paragraphe 1, sous a) à c).
Aussi convient-il de considérer que, par sa question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’article 3 bis, paragraphe
1, sous a) à c), de la directive 84/450 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une pratique publicitaire telle que
celle décrite dans la décision de renvoi qui procède à une comparaison, sous l’angle du prix, d’un panier de produits alimentaires
commercialisés par deux chaînes de magasins concurrentes, notamment eu égard aux différences que présentent les produits alimentaires
ainsi comparés en ce qui concerne leurs mode et lieu de fabrication, leurs ingrédients et l’identité de leur fabricant, de
telles différences impliquant en particulier que ces produits diffèrent sur les plans de leur comestibilité et du plaisir
que procure leur consommation.
Eu égard à la formulation de la question préjudicielle et à l’accent mis par celle-ci sur la condition énoncée à l’article
3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450, la Cour considère opportun de se pencher d’abord sur ladite disposition
et d’examiner, ensuite, cet article 3 bis, paragraphe 1, sous a), et, enfin, ledit article 3 bis, paragraphe 1, sous c).
Auparavant, il importe toutefois de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour que les diverses conditions de licéité
de la publicité comparative qu’énumère ledit article 3 bis, paragraphe 1, visent une mise en balance des différents intérêts
susceptibles d’être touchés par l’autorisation de la publicité comparative. Ainsi, il ressort d’une lecture combinée des deuxième,
septième et neuvième considérants de la directive 97/55 que cet article 3 bis a pour objectif de stimuler la concurrence entre
les fournisseurs de biens et de services, dans l’intérêt des consommateurs, en permettant aux concurrents de mettre en évidence
de manière objective les avantages des différents produits comparables et en interdisant, dans le même temps, des pratiques
pouvant entraîner une distorsion de concurrence, porter préjudice aux concurrents et avoir une incidence négative sur le choix
des consommateurs (arrêt L’Oréal e.a., précité, point 68).
Il en résulte que les conditions énumérées audit article 3 bis, paragraphe 1, doivent être interprétées dans le sens le plus
favorable, afin de permettre les publicités comparant objectivement les caractéristiques de biens ou de services, tout en
assurant que la publicité comparative ne soit pas utilisée de manière anticoncurrentielle et déloyale ou de manière à porter
atteinte aux intérêts des consommateurs (arrêt L’Oréal e.a., précité, point 69 et jurisprudence citée).
Il y a lieu, de même, de rappeler que la directive 84/450 a procédé à une harmonisation exhaustive des conditions de licéité
de la publicité comparative dans les États membres et qu’une telle harmonisation implique, par nature, que la licéité de la
publicité comparative dans toute l’Union doit être appréciée uniquement à la lumière des critères établis par le législateur
de l’Union (voir arrêt du 8 avril 2003, Pippig Augenoptik, C-44/01, Rec. p. I-3095, point 44).
Enfin, s’agissant, comme dans l’affaire au principal, d’une comparaison portant sur les prix, il convient de rappeler que
la confrontation des offres concurrentes, notamment en ce qui concerne les prix, relève de la nature même de la publicité
comparative (arrêt du 19 septembre 2006, Lidl Belgium, C‑356/04, Rec. p. I‑8501, point 57 et jurisprudence citée).
Le huitième considérant de la directive 97/55 souligne en outre, à cet égard, que la comparaison du seul prix des biens et
des services devrait être possible si cette comparaison respecte certaines conditions, en particulier si elle n’est pas trompeuse.

Sur l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450 subordonne la licéité de la publicité comparative à la condition
que celle-ci compare des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. La Cour a déjà jugé
que ladite condition implique que les biens faisant l’objet de la comparaison présentent un degré d’interchangeabilité suffisant
pour le consommateur (arrêts Lidl Belgium, précité, point 26, et du 19 avril 2007, De Landtsheer Emmanuel, C‑381/05, Rec.
p. I‑3115, point 44).
Ainsi que l’ont souligné le gouvernement français et la Commission, la formulation même de la question préjudicielle suggère
que, tout en considérant, pour sa part, que les produits qui font l’objet de la publicité litigieuse présentent entre eux
un degré d’interchangeabilité suffisant pour satisfaire à ladite condition, la juridiction de renvoi souhaite néanmoins s’assurer
que la nature alimentaire desdits produits ne s’oppose pas à une telle appréciation. Ladite juridiction demande, plus précisément,
si la circonstance que les produits d’une telle nature présenteraient d’inévitables variations quant à leur comestibilité
ou quant au plaisir que procure leur consommation, eu égard aux différences qui les caractérisent sur les plans de leurs mode
et lieu de fabrication, de leurs ingrédients et de l’identité de leur fabricant, ne devrait pas conduire à exclure toute comparabilité
entre eux, d’éventuelles comparaisons ne demeurant par voie de conséquence envisageables qu’en présence de produits alimentaires
identiques.
À cet égard, il importe de souligner, à titre liminaire, que, à la différence notamment de l’article 3 bis, paragraphe 1,
sous c), de la directive 84/450, l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de celle-ci ne traite aucunement, ni dès lors ne
préjuge, l’angle sous lequel la comparaison peut licitement intervenir, ou, en d’autres termes, les caractéristiques des biens
ou services concernés sur lesquelles peut porter la publicité comparative. Il s’ensuit que, contrairement à ce qui a notamment
été suggéré par les gouvernements tchèque et autrichien, l’angle sous lequel opère la comparaison, en l’occurrence le prix,
ne saurait exercer une influence sur la question de savoir si deux biens répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif
au sens dudit article 3 bis, paragraphe 1, sous b).
Par ailleurs, il convient de rappeler, premièrement, que les arrêts précités Lidl Belgium et De Landtsheer Emmanuel, dans
lesquels la Cour a précisé, ainsi qu’il a été rappelé au point 25 du présent arrêt, que la condition édictée à l’article 3
bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450 subordonne la licéité de la publicité comparative à la condition que les
biens comparés présentent un degré d’interchangeabilité suffisant pour le consommateur, ont précisément été rendus à propos
d’affaires mettant en cause des publicités portant sur des produits de nature alimentaire.
Il y a lieu de relever, deuxièmement, que le neuvième considérant de la directive 97/55 souligne que, pour éviter que la publicité
comparative ne soit utilisée de manière anticoncurrentielle et déloyale, il convient de ne permettre que les comparaisons
entre des biens et services «concurrents», répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.
La Cour a notamment précisé que la raison pour laquelle l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450 pose
comme condition de la licéité de la publicité comparative que celle-ci compare des biens ou des services répondant aux mêmes
besoins ou ayant le même objectif tient notamment dans la circonstance que, aux termes de l’article 2, point 2 bis, de ladite
directive, l’élément spécifique de la notion de publicité comparative est constitué par l’identification d’un «concurrent»
de l’annonceur ou des biens et des services qu’il offre, et que la qualité d’«entreprises concurrentes» repose, elle-même,
par définition, sur le caractère substituable des biens ou des services que ces entreprises offrent sur le marché (voir arrêt
De Landtsheer Emmanuel, précité, points 27 à 29).
Ainsi que l’a souligné la Cour, ces deux dispositions de la directive 84/450 présentent ainsi une évidente proximité, de sorte
que les critères permettant d’apprécier le degré de substitution sont similaires, mutatis mutandis, dans le cadre de l’application
de chacune de celles-ci (voir, en ce sens, arrêt De Landtsheer Emmanuel, précité, points 46 et 48).
À cet égard, le fait que des produits sont, dans une certaine mesure, de nature à satisfaire des besoins identiques permet
de conclure à un certain degré de substitution entre eux (arrêt De Landtsheer Emmanuel, précité, point 30 et jurisprudence
citée).
Afin de conclure à une possibilité effective de substitution conformément à l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la
directive 84/450, une appréciation individuelle et concrète des produits qui font spécifiquement l’objet de la comparaison
dans le message publicitaire est nécessaire (arrêt De Landtsheer Emmanuel, précité, point 47). Une telle appréciation concrète
du degré de substitution relève de la compétence des juridictions nationales.
Troisièmement, il y a lieu de relever que d’autres considérations s’opposent à une interprétation de l’article 3 bis, paragraphe
1, sous b), de la directive 84/450 qui aurait en substance pour effet d’interdire les publicités comparatives portant sur
des produits alimentaires à moins que ceux-ci ne soient identiques.
D’une part, une telle interdiction ne résulte aucunement du libellé de ladite disposition.
D’autre part, ladite interdiction impliquerait, au moyen d’une interprétation extensive de cette condition de licéité de la
publicité comparative, une limitation considérable de la portée de celle-ci (voir, par analogie, arrêt De Landtsheer Emmanuel,
précité, points 70 et 71).
En effet, ainsi que l’ont notamment souligné le gouvernement tchèque et la Commission, décider que sauf à être identiques
deux produits alimentaires ne peuvent être tenus pour comparables au sens de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la
directive 84/450 reviendrait à exclure toute possibilité effective de publicité comparative en ce qui concerne une catégorie
particulièrement importante de biens de consommation, et ce quel que soit l’angle de comparaison retenu.
Or, le résultat auquel aboutirait ainsi une telle interdiction irait à l’encontre de la jurisprudence constante de la Cour
selon laquelle les conditions exigées de la publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable
à celle-ci (voir arrêt De Landtsheer Emmanuel, précité, point 63).
Eu égard à tout ce qui précède, il convient d’apporter à la juridiction de renvoi un premier élément de réponse selon lequel
l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450 doit être interprété en ce sens que la seule circonstance que
les produits alimentaires diffèrent quant à leur comestibilité et quant au plaisir qu’ils procurent au consommateur, en fonction
des conditions et du lieu de leur fabrication, de leurs ingrédients et de l’identité de leur fabricant, n’est pas de nature
à exclure que la comparaison de tels produits puisse satisfaire à l’exigence édictée par ladite disposition et voulant que
ceux-ci répondent aux mêmes besoins ou aient le même objectif, c’est-à-dire qu’ils présentent entre eux un degré d’interchangeabilité
suffisant.
Quant aux appréciations concrètes portant sur l’existence d’un tel degré d’interchangeabilité suffisant entre les produits
alimentaires faisant l’objet de la comparaison en cause au principal, elles relèvent, ainsi qu’il ressort du point 33 du présent
arrêt, de la compétence de la juridiction de renvoi, cette dernière n’ayant du reste donné à la Cour aucune indication quant
à l’identité et aux caractéristiques concrètes desdits produits, ni, a fortiori, saisi celle-ci de questions d’interprétation
qui seraient liées à de telles données concrètes.

Sur l’article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive 84/450
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive 84/450 subordonne la licéité d’une publicité comparative à la condition
que celle-ci ne soit pas trompeuse.
S’agissant, plus précisément, d’une comparaison portant, comme dans l’affaire au principal, sur les prix, il a été rappelé
au point 24 du présent arrêt que le huitième considérant de la directive 97/55 souligne que la comparaison du seul prix des
biens et des services devrait être possible si cette comparaison respecte certaines conditions, en particulier si elle n’est
pas trompeuse.
Par ailleurs, il découle du deuxième considérant de la directive 97/55 que l’harmonisation des conditions de licéité de la
publicité comparative à laquelle procède cette directive doit notamment contribuer à «mettre en évidence de manière objective»
les «avantages» des différents produits comparables.
L’article 2, point 2, de la directive 84/450 définit la publicité trompeuse comme étant toute publicité qui, d’une manière
quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle
s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique
ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.
Ainsi qu’il ressort de la description qui en a été donnée aux points 10 et 11 du présent arrêt, la publicité litigieuse procède
d’une sélection d’un nombre limité de produits, pour la plupart de nature alimentaire, commercialisés par deux magasins concurrents.
Lesdits produits sont identifiés au moyen de dénominations génériques accompagnées, le cas échéant, d’indications de poids
ou de volume, qui figurent sur des tickets de caisse provenant de chacun de ces deux magasins et laissant apparaître, outre
le prix individuel de chacun des produits concernés, le montant total acquitté pour acquérir l’assortiment formé par ceux-ci.
Ladite publicité comporte par ailleurs des slogans de caractère général vantant le caractère prétendument meilleur marché
du magasin de l’annonceur, dont le ticket de caisse ainsi reproduit laisse apparaître un coût total moins élevé que celui
de son concurrent.
C’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient de vérifier, au vu des circonstances du cas d’espèce, si, compte tenu des
consommateurs auxquels elle s’adresse, une telle publicité peut avoir un tel caractère trompeur (voir arrêt Lidl Belgium,
précité, point 77 et jurisprudence citée).
À cet égard, ladite juridiction doit, d’une part, prendre en considération la perception du consommateur moyen des produits
ou services faisant l’objet de la publicité en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. S’agissant
d’une publicité telle que la publicité litigieuse, il est constant que celle-ci s’adresse non pas à un public spécialisé,
mais au consommateur final qui effectue ses achats de consommation courante dans une chaîne de grands magasins (voir arrêt
Lidl Belgium, précité, point 78 et jurisprudence citée).
Pour procéder à l’appréciation requise, la juridiction nationale doit, d’autre part, tenir compte de tous les éléments pertinents
de l’affaire, en ayant égard, ainsi qu’il résulte de l’article 3 de la directive 84/450, aux indications contenues dans la
publicité litigieuse et, plus généralement, à tous les éléments de celle-ci (voir arrêt Lidl Belgium, précité, point 79 et
jurisprudence citée).
La Cour a de même jugé qu’une omission pouvait conférer un caractère trompeur à une publicité, en particulier lorsque, compte
tenu des consommateurs auxquels elle s’adresse, une telle publicité a pour objet de cacher une circonstance qui, si elle avait
été connue, aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d’achat (arrêt Lidl
Belgium, précité, point 80 et jurisprudence citée).
À ces divers égards, une publicité telle que la publicité litigieuse pourrait, d’abord, revêtir un caractère trompeur, ainsi
qu’il découle de la jurisprudence, si la juridiction de renvoi devait constater, eu égard à toutes les circonstances pertinentes
du cas d’espèce, et notamment aux indications ou aux omissions dont s’accompagne cette publicité, que la décision d’achat
d’un nombre significatif de consommateurs auxquels elle s’adresse est susceptible d’être prise dans la croyance erronée que
la sélection de produits opérée par l’annonceur est représentative du niveau général des prix de ce dernier par rapport à
celui pratiqué par son concurrent, et que, dès lors, ces consommateurs réaliseront des économies de l’ordre vanté par ladite
publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation courante auprès de l’annonceur plutôt qu’auprès
dudit concurrent, ou encore dans la croyance erronée que tous les produits de l’annonceur sont moins chers que ceux de son
concurrent (voir, en ce sens, arrêt Lidl Belgium, précité, points 83 et 84).
Une publicité telle que la publicité litigieuse pourrait également s’avérer trompeuse s’il devait être constaté par la juridiction
de renvoi que, aux fins de la comparaison par les prix à laquelle procède ladite publicité, ont été sélectionnés des produits
alimentaires qui présentent en réalité des différences objectives de nature à conditionner de manière sensible le choix de
l’acheteur.
En effet, à défaut de faire apparaître lesdites différences, une telle publicité, dès lors qu’elle est effectuée sous l’angle
exclusif du prix, est susceptible d’être perçue par le consommateur moyen comme comportant implicitement l’affirmation de
l’existence d’une équivalence entre celles des autres caractéristiques desdits produits qui sont également de nature à exercer
une influence sensible sur le choix dudit consommateur.
À cet égard, la Cour a notamment déjà jugé, au sujet d’une comparaison portant sur les prix pratiqués entre deux magasins
concurrents, que, dans les cas où la marque des produits peut conditionner d’une façon sensible le choix de l’acheteur et
où la comparaison concerne des produits concurrents dont les marques respectives présentent une importante différence en termes
de notoriété, le fait d’omettre la marque la plus renommée va à l’encontre de l’article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la
directive 84/450 (arrêt Pippig Augenoptik, précité, point 53).
Il peut, le cas échéant, en aller de même en ce qui concerne d’autres caractéristiques des produits comparés, telles que leur
composition ou leurs mode et lieu de fabrication auxquels se réfère la question préjudicielle, lorsqu’il apparaît que de telles
caractéristiques sont, à l’instar du prix lui-même, par nature susceptibles de conditionner d’une façon sensible le choix
de l’acheteur.
En pareils cas, le fait de ne pas informer le consommateur sur les différences existant ainsi entre des produits faisant l’objet
d’une comparaison sous l’angle du seul prix est de nature à induire celui-ci en erreur quant aux raisons permettant d’expliquer
l’écart de prix vanté et quant à l’avantage financier réellement susceptible d’être obtenu par ce consommateur en faisant
ses achats auprès de l’annonceur plutôt qu’auprès d’un concurrent déterminé, et à affecter, dans une mesure correspondante,
le comportement économique dudit consommateur. En effet, ce dernier peut alors être conduit à croire qu’il obtiendra effectivement
un avantage financier s’expliquant par le caractère compétitif de l’offre de l’annonceur et non par l’existence de différences
objectives entre les produits comparés.
Eu égard à tout ce qui précède, il convient d’apporter à la juridiction de renvoi un deuxième élément de réponse selon lequel
l’article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive 84/450 doit être interprété en ce sens qu’une publicité telle que
celle en cause au principal peut revêtir un caractère trompeur, notamment:
–        s’il est constaté, eu égard à toutes les circonstances pertinentes du cas d’espèce, et notamment aux indications ou aux omissions
dont s’accompagne cette publicité, que la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels elle s’adresse
est susceptible d’être prise dans la croyance erronée que la sélection de produits opérée par l’annonceur est représentative
du niveau général des prix de ce dernier par rapport à celui pratiqué par son concurrent, et que, dès lors, ces consommateurs
réaliseront des économies de l’ordre vanté par ladite publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation
courante auprès de l’annonceur plutôt qu’auprès dudit concurrent, ou encore dans la croyance erronée que tous les produits
de l’annonceur sont moins chers que ceux de son concurrent, ou
–        s’il est constaté que, aux fins d’une comparaison effectuée sous l’angle exclusif du prix, ont été sélectionnés des produits
alimentaires qui présentent pourtant des différences de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur
moyen, sans que lesdites différences ressortent de la publicité concernée.

Sur l’article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive 84/450
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive 84/450 subordonne la licéité d’une publicité comparative à la condition
que celle-ci compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives
de ces biens et services, dont le prix peut faire partie.
Le cinquième considérant de la directive 97/55 souligne à cet égard que la publicité comparative, quand elle compare des caractéristiques
essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives et qu’elle n’est pas trompeuse, peut être un moyen légitime d’informer
les consommateurs de leur intérêt (arrêt De Landtsheer Emmanuel, précité, point 62).
Eu égard aux éléments dont elle dispose et aux débats qui se sont tenus devant elle, la Cour n’entend, en l’occurrence, se
prononcer qu’au sujet de l’exigence de vérifiabilité.
À ce propos, il y a lieu de rappeler que, dans son arrêt Lidl Belgium, précité, qui concernait une publicité comparative effectuée
sous l’angle des prix, la Cour a jugé que la vérifiabilité des prix des biens composant deux assortiments de produits présuppose
nécessairement que les biens dont les prix ont ainsi été comparés puissent être individuellement et concrètement identifiés
sur la base des informations contenues dans le message publicitaire. Toute vérifiabilité des prix de biens est en effet nécessairement
subordonnée à la possibilité d’identifier lesdits biens (voir, en ce sens, arrêt Lidl Belgium, précité, point 61).
Or, une telle identification est de nature à permettre, conformément à l’objectif de protection des consommateurs poursuivi
par la directive 84/450, que le destinataire d’un tel message soit en mesure de s’assurer de ce qu’il a été correctement informé
dans la perspective des achats de consommation courante qu’il est amené à effectuer (arrêt Lidl Belgium, précité, point 72).
C’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient, en l’occurrence, de vérifier si la description des produits comparés, telle
qu’elle ressort de la publicité litigieuse, est suffisamment précise pour permettre au consommateur d’identifier les produits
faisant l’objet de la comparaison aux fins de vérifier l’exactitude des prix dont fait état ladite publicité.
Ainsi que l’a relevé la Commission lors de l’audience, tel pourrait, notamment, ne pas être le cas s’il devait s’avérer que
les magasins visés dans la publicité litigieuse commercialisent plusieurs produits alimentaires susceptibles de répondre à
la désignation mentionnée sur les tickets de caisse que reproduit cette publicité, de sorte que l’identification précise des
biens ainsi comparés ne soit pas possible.
Eu égard à ce qui précède, il convient d’apporter à la juridiction de renvoi un troisième élément de réponse selon lequel
l’article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive 84/450 doit être interprété en ce sens que la condition de vérifiabilité
qu’énonce ladite disposition exige, s’agissant d’une publicité telle que celle en cause au principal qui compare les prix
de deux assortiments de biens, que les biens en question puissent être précisément identifiés sur la base des informations
contenues dans ladite publicité.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité
trompeuse et de publicité comparative, telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du
6 octobre 1997, doit être interprété en ce sens que la seule circonstance que les produits alimentaires diffèrent quant à
leur comestibilité et quant au plaisir qu’ils procurent au consommateur, en fonction des conditions et du lieu de leur fabrication,
de leurs ingrédients et de l’identité de leur fabricant, n’est pas de nature à exclure que la comparaison de tels produits
puisse satisfaire à l’exigence édictée par ladite disposition et voulant que ceux-ci répondent aux mêmes besoins ou aient
le même objectif, c’est-à-dire qu’ils présentent entre eux un degré d’interchangeabilité suffisant.
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, doit être interprété
en ce sens qu’une publicité telle que celle en cause au principal peut revêtir un caractère trompeur, notamment:
–
s’il est constaté, eu égard à toutes les circonstances pertinentes du cas d’espèce, et notamment aux indications ou aux omissions
dont s’accompagne cette publicité, que la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels elle s’adresse
est susceptible d’être prise dans la croyance erronée que la sélection de produits opérée par l’annonceur est représentative
du niveau général des prix de ce dernier par rapport à celui pratiqué par son concurrent, et que, dès lors, ces consommateurs
réaliseront des économies de l’ordre vanté par ladite publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation
courante auprès de l’annonceur plutôt qu’auprès dudit concurrent, ou encore dans la croyance erronée que tous les produits
de l’annonceur sont moins chers que ceux de son concurrent, ou
–
s’il est constaté que, aux fins d’une comparaison effectuée sous l’angle exclusif du prix, ont été sélectionnés des produits
alimentaires qui présentent pourtant des différences de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur
moyen, sans que lesdites différences ressortent de la publicité concernée.
L’article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, doit être interprété
en ce sens que la condition de vérifiabilité qu’énonce ladite disposition exige, s’agissant d’une publicité telle que celle
en cause au principal qui compare les prix de deux assortiments de biens, que les biens en question puissent être précisément
identifiés sur la base des informations contenues dans ladite publicité.
Signatures
*
Langue de procédure: le français.