CELEX: 61999CJ0285
Directiva 93/37/CEE
Empreitadas de obras públicas
Adjudicação dos contratos
Propostas anormalmente baixas
Critérios de justificação e de exclusão aplicados num Estado-Membro
Deveres da entidade adjudicante à luz do direito comunitário

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Em dois despachos datados de 26 de Maio de 1999, que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de Julho do mesmo ano, o Consiglio di Stato submeteu ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 234._ CE, cinco questões prejudiciais a respeito da interpretação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54, a seguir «directiva»).
2 Estas questões foram suscitadas no quadro de dois litígios entre as sociedades de direito italiano Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (a seguir «Lombardini») (C-285/89) e Impresa Ing. Mantovani SpA (a seguir «Mantovani») (C-286/99) e a ANAS - Ente nazionale per le strade (a seguir «ANAS»), instância adjudicante de direito público em Itália, a propósito da exclusão de propostas apresentadas pela Lombardini e pela Mantovani em dois concursos limitados para adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, com fundamento no facto de essas propostas serem anormalmente baixas.
O enquadramento jurídico
A legislação comunitária
3 A directiva foi adoptada com base nos artigos 57._, n._ 2, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 47._, n._ 2, CE), 66._ do Tratado CE (actual artigo 55._ CE) e 100._-A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95._ CE).
4 Nos termos do seu segundo considerando, «a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, celebrados nos Estados-Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público implica, paralelamente à eliminação das restrições, uma coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas».
5 O artigo 30._ da directiva, que consta do capítulo 3, «Critérios de adjudicação dos contratos», do título IV, «Regras comuns de participação», prevê:
«1. Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são os seguintes:
a) ou unicamente o preço mais baixo;
b) ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
[...]
4. Se, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.
A entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto do proponente.
Se os documentos relativos ao concurso previrem a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição das propostas consideradas demasiado baixas.
Todavia, até ao final de 1992 e sempre que a legislação nacional em vigor o permita, as entidades adjudicantes podem, excepcionalmente e excluindo qualquer discriminação fundada na nacionalidade, rejeitar propostas de carácter anormalmente baixo em relação às prestações a efectuar sem terem de se submeter ao processo previsto no primeiro parágrafo, no caso de o número dessas propostas para um determinado contrato ser de tal modo elevado que a aplicação desse processo conduza a um atraso substancial e comprometa o interesse público inerente à realização do contrato em questão. [...]»
A legislação nacional
6 O artigo 30._, n._ 4, da directiva foi transposto para o direito italiano pelo artigo 21._, n._ 1 bis, da Lei n._ 109, de 11 de Fevereiro de 1994 (GURI n._ 41, de 19 de Fevereiro de 1994, p. 5), lei-quadro em matéria de obras públicas.
7 Na redacção resultante do artigo 7._ do Decreto-Lei n._ 101, de 3 de Abril de 1995 (GURI n._ 78, de 3 de Abril de 1995, p. 8), ratificado pela Lei n._ 216, de 2 de Junho de 1995 (GURI n._ 127, de 2 de Junho de 1995, p. 3), este artigo dispõe:
«Em caso de adjudicação de empreitadas de valor igual ou superior a 5 milhões de ecus por aplicação do critério do preço mais baixo referido no n._ 1, a administração em causa deve avaliar a anomalia da proposta, na acepção do artigo 30._ da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativamente a todas as propostas que apresentem uma rebaixa superior à percentagem fixada em 1 de Janeiro de cada ano por decreto do Ministro das Obras Públicas, ouvido o Osservatorio das Obras Públicas, com base na evolução das propostas admitidas a concursos de empreitadas tramitadas no ano precedente.
Para esse fim, a administração pública pode tomar em consideração exclusivamente justificações baseadas na economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou nas condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente disponha, com exclusão, todavia, das justificações relativas a todos os elementos cujos valores mínimos estejam estabelecidos por via legislativa, regulamentar ou administrativa, ou em relação aos quais os valores mínimos resultem de dados oficiais. As propostas devem ser instruídas, aquando da sua apresentação, com notas justificativas dos preços propostos mais significativos indicados no anúncio de concurso ou na carta de convite e que concorram para a formação de, pelo menos, 75% do preço-base do concurso.»
8 Pelos Decretos ministeriais de 28 de Abril de 1997 (GURI n._ 105, de 8 de Maio de 1997, p. 28) e de 18 de Dezembro de 1997 (GURI n._ 1, de 2 de Janeiro de 1998, p. 26), aprovados, ambos, em execução do disposto no primeiro parágrafo do n._ 1 bis do artigo 21._ da Lei n._ 109/94, na sua nova redacção, e que determinam, para os anúncios de concurso, o limiar de anomalia das propostas, o Ministro das Obras Públicas, perante a impossibilidade de fixar um limite único de anomalia para todo o território nacional e tendo em consideração que o «Osservatorio» não tinha sido criado, decidiu que a percentagem de rebaixa que determinava a obrigação, para a entidade adjudicante, de submeter a proposta a um procedimento de verificação seria fixada, para os anos de 1997 e 1998, «em medida igual à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, acrescida do afastamento médio aritmético das rebaixas percentuais que excedam aquela média».
Os processos principais e as questões prejudiciais Processo C-285/99
9 Em 1997, a Lombardini participou num concurso limitado para adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas aberto pela ANAS para a execução de obras de alargamento a três vias de rodagem de um lanço de auto-estrada, cujo preço-base era de 122 250 216 000 ITL.
10 Tanto o anúncio de concurso como o convite à apresentação de propostas especificavam que a adjudicação da empreitada seria efectuada nos termos previstos pelo artigo 21._ da Lei n._ 109/94, na redacção que lhe foi dada pela Lei n._ 216/95, segundo o critério da rebaixa máxima da lista de preços unitários e do valor dos toscos fixados como base no concurso, e que a entidade adjudicante identificaria as propostas anormalmente baixas por aplicação do critério fixado no Decreto ministerial de 28 de Abril de 1997.
11 Nos termos do disposto no n._ 1 bis do referido artigo 21._, a carta de convite impunha aos concorrentes a obrigação de juntar às suas propostas as notas justificativas dos elementos mais significativos do preço correspondentes a 75% do preço-base do concurso constante do anúncio de concurso. A proposta e as explicações sobre a sua composição deviam, sob pena de exclusão, ser redigidas segundo as regras juntas a este convite e incluídas no invólucro da documentação administrativa. Precisava-se ainda que a documentação justificativa necessária à verificação da seriedade dos preços propostos para os componentes mais significativos da empreitada devia, sempre sob pena de exclusão, ser inserida num invólucro separado e lacrado, que só deveria ser aberto e o respectivo conteúdo analisado no caso de propostas que apresentassem uma rebaixa superior ao limiar aritmético de anomalia. Em caso de adjudicação a um concorrente cuja proposta apresentasse essa rebaixa, previa-se ainda que as análises de preços e as notas justificativas apresentadas com a proposta fariam parte integrante desta última e seriam juntas ao contrato de empreitada para valerem como tal.
12 Depois de ter fixado, nos termos previstos pelo Decreto ministerial de 28 de Abril de 1997, o limiar de anomalia para o concurso em causa em 28,004%, a autoridade competente só abriu os invólucros que continham a documentação justificativa das propostas que apresentavam uma rebaixa superior a esse limite, entre as quais se contava a da Lombardini.
13 Concluído o exame dessa documentação, a autoridade competente declarou inadmissíveis todas as propostas que apresentavam uma rebaixa superior a esse limiar, sem dar, porém, às empresas em causa oportunidade para apresentarem outras justificações depois de as respectivas propostas terem sido consideradas anormalmente baixas e antes de proceder à adjudicação definitiva.
14 A proposta da Lombardini, que previa uma rebaixa de 29,88%, foi assim excluída e a empreitada adjudicada à Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, cuja proposta, com uma rebaixa de 27,70%, era a mais baixa das propostas que não tinham sido consideradas anormalmente baixas.
15 A Lombardini interpôs então no Tribunale amministrativo regionale del Lazzio (Itália) um recurso alegando que a regulamentação italiana não era compatível com as exigências da directiva, dado que, para afastar qualquer suspeita de anomalia, não bastava avaliar os justificativos fornecidos aquando da apresentação da proposta - que podiam, aliás, só dizer respeito a 75% do valor de base -, mas era indispensável, à luz da directiva, que a entidade adjudicante solicitasse, a seguir, à empresa em causa explicações e esclarecimentos no quadro de um debate realmente contraditório.
16 Tendo o Tribunale amministrativo rejeitado esse recurso por decisão de 1 de Julho de 1998, a Lombardini recorreu para o Consiglio di Stato.
17 Este órgão jurisdicional sublinha que a regulamentação e a prática administrativa italianas impõem aos empreiteiros que participem num concurso público a entrega de justificativos, juntamente com a proposta, redigidos em formulários ad hoc e correspondentes, pelo menos, a 75% do preço-base do concurso, sob pena de não admissão automática da proposta, quando esses operadores não podem conhecer, no momento em que apresentam o respectivo dossier e antes de serem abertas todas as propostas admitidas a concurso, o nível de rebaixa que a entidade adjudicante irá considerar anormal. Esta instância jurisdicional entende que a solução do litígio exige que se apure se esta situação jurídica é conforme à directiva ou se, pelo contrário, a directiva impõe à entidade adjudicante um debate contraditório posteriormente à apresentação das propostas, através de uma verificação individual no quadro de um diálogo com o empreiteiro em causa, sem limite de tempo para apresentação por este dos elementos capazes de corroborar a credibilidade da sua proposta.
18 Além disso, o Consiglio di Stato interroga-se sobre a compatibilidade com o direito comunitário da regulamentação italiana quando esta exclui qualquer justificação acerca dos elementos relativamente aos quais estão estabelecidos valores mínimos por via legislativa, regulamentar ou administrativa ou que podem ser determinados com base em dados oficiais. A disposição em causa poderia, com efeito, revelar-se incompatível com o direito comunitário, porque poderia atentar contra a livre concorrência e contra o princípio segundo o qual se devem procurar as empresas que apresentaram a melhor proposta, princípio este que deveria ser havido como um princípio fundamental da ordem jurídica comunitária.
19 Considerando que a solução do litígio exigia, portanto, uma interpretação do direito comunitário, o Consiglio di Stato decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de cláusulas de anúncios de concursos de empreitadas de obras públicas que impedem a participação de empresas que não tenham apresentado com as respectivas propostas notas justificativas do preço indicado respeitantes, pelo menos, a 75% do preço-base do concurso?
2) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de um mecanismo de cálculo automático do limiar de anomalia das propostas a sujeitar a verificação de conformidade, fundado num critério casuístico e numa média aritmética, de modo que não permite que os empreiteiros conheçam previamente esse limiar?
3) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de um debate contraditório antecipado, sem que a empresa à qual é imputada a apresentação de uma proposta anómala tenha a certeza de poder invocar as suas razões após a abertura dos invólucros e antes de ser decidida a exclusão?
4) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de que a administração adjudicante pode tomar em consideração justificações respeitantes exclusivamente à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente dispõe?
5) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a exclusão de justificações referentes a elementos cujos valores mínimos resultem de índices oficiais?»
Processo C-286/99
20 Em 1997, a Mantovani participou num concurso limitado aberto pela ANAS para execução de obras de construção de um troço de estrada provincial. Resultava do anúncio deste concurso que a adjudicação seria feita à empresa concorrente que oferecesse a maior rebaixa em relação ao preço-base do concurso que ascendia a 15 720 000 000 ITL.
21 Tendo o limiar de anomalia sido fixado em 40,865%, a proposta da Mantovani, que implicava uma rebaixa de 41,460% superior a esse limiar, não foi admitida por razões análogas às que levaram à exclusão da Lombardini no processo C-285/99.
22 A obra foi adjudicada à empresa Paolo Bregoli, cuja proposta era a mais baixa de entre as que não tinham sido consideradas anormalmente baixas.
23 O recurso interposto pela Mantovani no Tribunale amministrativo regionale del Lazio foi rejeitada por decisão de 26 de Junho de 1998.
24 Tendo a Mantovani recorrido para o Consiglio di Stato, este, com base em considerações análogas às tecidas no processo C-285/99, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça cinco questões prejudiciais com uma formulação idêntica à das questões submetidas no quadro do processo C-285/99.
25 A Coopsette Soc. coop. arl foi admitida como interveniente no processo principal ao lado da Mantovani.
26 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Setembro de 1999, os dois processos, C-285/99 e C-286/99, foram apensos para efeitos da fase escrita e oral e do acórdão.
Quanto às questões prejudiciais
27 Há que recordar desde já que, se não cabe na competência do Tribunal de Justiça pronunciar-se, no quadro de um procedimento instaurado ao abrigo do artigo 234._ CE, sobre a compatibilidade de normas de direito interno com o direito comunitário nem interpretar disposições legislativas ou regulamentares nacionais, este Tribunal tem, no entanto, competência para fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação que se prendam com o direito comunitário e que possam permitir-lhe apreciar essa compatibilidade para decidir o processo perante ele pendente (v., nomeadamente, acórdãos de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund e o., C-292/92, Colect., p. I-6787, n._ 8; de 3 de Maio de 2001, Verdonck e o., C-28/99, Colect., p. I-3399, n._ 28, e de 12 de Julho de 2001, Ordine degli Architetti e o., C-399/98, Colect., p. I-0000, n._ 48).
28 Nestas condições, as questões prejudiciais, que há que examinar em conjunto, devem ser entendidas como destinadas a apurar, no essencial, se o artigo 30._, n._ 4, da directiva deve ser interpretado no sentido de que obsta a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que:
- por um lado, autorizam a entidade adjudicante a rejeitar, por anormalmente baixas, as propostas que apresentam uma rebaixa superior ao limiar de anomalia - calculado segundo uma fórmula matemática em função da totalidade das propostas recebidas para a adjudicação em causa, de modo que os concorrentes não podem conhecer esse limiar no momento em que apresentam o processo -, quando essa autoridade decide tomando exclusivamente em consideração as justificações dos preços propostos relativos a, pelo menos, 75% do preço-base indicado no anúncio de concurso com que os concorrentes estavam obrigados, sob pena de exclusão de participação, a instruir a proposta, sem dar a estes últimos oportunidade para defenderem os seus pontos de vista, depois da abertura dos invólucros, a respeito dos elementos do preço propostos que levantaram suspeitas, e,
- por outro, impõem à entidade adjudicante que tome em consideração, para efeitos de verificação dos requisitos das propostas anormalmente baixas, unicamente as justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que dispõe o concorrente, excluindo todas as que digam respeito a qualquer outro elemento relativamente ao qual tenha sido estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo, ou quando este possa ser determinado com base em dados oficiais.
29 Importa recordar liminarmente que resulta dos despachos de reenvio e dos autos que, nos termos da regulamentação e da prática administrativa aplicáveis nos processos principais, qualquer proposta deve ser acompanhada, no momento em que é apresentada, por notas justificativas dos componentes mais significativos do preço que concorram para a formação de, pelo menos, 75% do preço-base do concurso. Estas informações devem ser apresentadas sob invólucro separado e lacrado, cujo conteúdo só será examinado caso a proposta da empresa correspondente apresente uma rebaixa superior ao limiar de anomalia, que é fixado para cada concurso em função da totalidade das propostas apresentadas pelos concorrentes, de modo que estes não conhecem esse limiar no momento em que apresentam o respectivo dossier.
30 Ora, na prática, a entidade adjudicante afasta, por serem anormalmente baixas, as propostas que apresentem uma rebaixa superior ao limiar de anomalia assim calculado e adjudica sistematicamente a empreitada à empresa com a proposta mais baixa das outras propostas. A não admissão das propostas anormalmente baixas e a adjudicação da empreitada fazem-se unicamente com base na avaliação pela autoridade competente das justificações apresentadas ao mesmo tempo que as próprias propostas, que só dizem respeito a 75% do preço-base do concurso, sem que essa autoridade solicite outros esclarecimentos às empresas em causa e sem que estas últimas tenham oportunidade de apresentar outras justificações depois de a respectiva proposta ter sido suspeita de anomalia.
31 Além disso, a regulamentação nacional pertinente, por um lado, prevê que a entidade adjudicante só pode tomar em consideração justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que o concorrente disponha e, por outro, exclui que a entidade adjudicante possa basear-se em justificações relativas a todos aqueles elementos cujo valor mínimo esteja estabelecido por via legislativa, regulamentar ou administrativa, ou possa ser determinado com base em dados oficiais.
32 É à luz destas circunstâncias normativas e de facto que há que responder às questões prejudiciais tal como estas foram reformuladas no n._ 28 do presente acórdão.
Quanto aos critérios de determinação, verificação e não admissão das propostas anormalmente baixas
33 No que diz respeito ao primeiro aspecto das questões prejudiciais, como se pode ver pelo título e pelo segundo considerando da directiva, esta tem apenas como objectivo a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas, pelo que não prevê um sistema completo de regras comunitárias nesta matéria.
34 A directiva visa, no entanto, como resulta do preâmbulo e dos segundo e décimo considerandos, eliminar as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitada de obras públicas, para abrir estes mercados a uma concorrência efectiva entre os empreiteiros dos Estados-Membros (v. acórdão Ordine degli Architetti e o., já referido, n._ 52).
35 O objectivo primordial da directiva é, assim, a abertura dos mercados de empreitadas de obras públicas a uma concorrência efectiva. Com efeito, é a abertura à concorrência comunitária segundo os procedimentos previstos pela directiva que garante a ausência de risco de favoritismo por parte dos poderes públicos (acórdão Ordine degli Architetti e o., já referido, n._ 75).
36 A coordenação a nível comunitário dos processos de adjudicação dos contratos públicos tem, pois, como objectivo essencial a protecção dos interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado-Membro que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado-Membro e, para isso, excluir simultaneamente o risco de que seja dada preferência aos concorrentes nacionais nas adjudicações de empreitadas e a possibilidade de a entidade adjudicante se deixar guiar por considerações que não sejam económicas (v., neste sentido, acórdãos de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Colect., p. I-8035, n.os 16 e 17, e de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França, C-237/99, Colect., p. I-939, n.os 41 e 42).
37 A entidade adjudicante está, pois, obrigada a respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, como resulta, aliás, expressamente dos artigos 22._, n._ 4, 30._, n._ 4, quarto parágrafo, e 31._, n._ 1, da directiva.
38 Acresce que o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade implica, designadamente, uma obrigação de transparência, a fim de permitir à entidade adjudicante garantir a sua observância [v., por analogia, a propósito da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199 p. 1), acórdão de 18 de Novembro de 1999, Unitron Scandinavia e 3-S, C-275/98, Colect., p. I-8291, n._ 31].
39 É nesta óptica que a directiva prevê, como se pode ver pelo décimo segundo considerando, regras comuns de participação nos concursos para adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas que devem conter critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação do contrato.
40 No que diz respeito mais precisamente a estes critérios de adjudicação do contrato, estes são definidos no artigo 30._ da directiva.
41 Como resulta do seu primeiro considerando, a directiva constitui uma codificação da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e das suas alterações subsequentes. Como o Tribunal de Justiça já sublinhou no n._ 13 do acórdão de 16 de Outubro de 1997, Hera (C-304/96, Colect., p. I-5685), o artigo 30._, n._ 4, da directiva corresponde ao artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (JO L 210, p. 1).
42 Na sua redacção inicial, era o seguinte o teor do artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305:
«Se, para determinado concurso, as propostas forem manifesta e anormalmente baixas em relação à prestação, a entidade adjudicante analisará a sua composição antes de decidir da adjudicação da empreitada. Esta análise deve ser tomada em consideração.
Para o efeito, pedirá ao concorrente as justificações necessárias e indicar-lhe-á, se for caso disso, as que considera inaceitáveis.
[...]»
43 Ora, o Tribunal de Justiça já declarou que, quando, na opinião da entidade adjudicante, as propostas de um concorrente apresentem manifestamente um carácter anormalmente baixo em relação às prestações a fornecer, o n._ 5 do artigo 29._ da Directiva 71/305 obriga a entidade adjudicante, antes de decidir da adjudicação da empreitada, a convidar o concorrente a justificar as suas propostas de preços ou a informar este sobre quais as propostas que apresentam um carácter anormal, dando-lhe um prazo razoável para apresentar esclarecimentos complementares (acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute, 76/81, Recueil, p. 417, n._ 18).
44 Com efeito, no n._ 17 deste último acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou que a entidade adjudicante não podia em caso nenhum rejeitar uma proposta anormalmente baixa sem sequer pedir ao concorrente para se justificar, dado que o objectivo do artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305, que é o de proteger o empreiteiro da arbitrariedade da entidade adjudicante, não poderia ser alcançado se se deixasse a esta a apreciação da oportunidade de um pedido de justificação.
45 É igualmente jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 proíbe aos Estados-Membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão automática dos concursos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de certas propostas, determinadas segundo um critério matemático, em vez de imporem às entidades adjudicantes a aplicação do procedimento de verificação contraditória previsto na directiva (v. acórdãos de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Colect., p. 1839, n.os 19 e 21, e de 18 de Junho de 1991, Donà Alfonso, C-295/89, Colect., p. I-2967, publicação sumária, n.os 1 e 2 da parte decisória).
46 O Tribunal de Justiça declarou, assim, que o artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 exige à entidade adjudicante que verifique a composição das propostas que apresentem um carácter anormalmente baixo e impõe-lhe, para o efeito, a obrigação de solicitar ao concorrente que apresente as justificações necessárias (v. acórdão Fratelli Costanzo, já referido, n._ 16).
47 Segundo o Tribunal de Justiça, um critério matemático, por aplicação do qual seriam consideradas anómalas e, portanto, excluídas do processo de adjudicação as propostas que excedam em menos de 10% o excesso médio em relação ao preço-base fixado como valor da empreitada das propostas admitidas a concurso, retira aos concorrentes que tenham apresentado propostas especialmente baixas a possibilidade de provarem que as mesmas são sérias, de modo que a aplicação deste critério é contrária ao objectivo da Directiva 71/305, que é o de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos (acórdão Fratelli/Costanzo, já referido, n._ 18).
48 O Tribunal de Justiça também salientou que foi para permitir aos concorrentes que tinham apresentado propostas especialmente baixas provar que estas eram sérias e garantir assim a abertura dos mercados de obras públicas que o Conselho prescreveu, no n._ 5 do artigo 29._ da Directiva 71/305, um procedimento preciso e detalhado de verificação das propostas que pareçam anormalmente baixas e que esse objectivo ficaria comprometido se os Estados-Membros pudessem transpor esse artigo afastando-se em termos substanciais do nele prescrito (acórdão Fratelli Costanzo, já referido, n._ 20).
49 O Tribunal de Justiça acrescentava, por último, que o procedimento de verificação previsto pelo artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 deve ser seguido sempre que a entidade adjudicante decida excluir propostas por causa do seu carácter anormalmente baixo em relação à prestação a efectuar, de modo a garantir aos concorrentes que não serão excluídos do concurso sem terem podido explicar-se sobre a seriedade das suas propostas (acórdão Fratelli Costanzo, já referido, n._ 26).
50 Ora, como as prescrições do artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 são, tanto na sua redacção inicial como depois de alteradas, no fundo, idênticas às do artigo 30._, n._ 4, da directiva, as considerações que antecedem valem igualmente para a interpretação deste último artigo.
51 Por conseguinte, o artigo 30._, n._ 4, da directiva pressupõe necessariamente que seja seguido o procedimento de verificação contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, que impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação da empreitada, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte e de apreciar, a seguir, essa proposta, tendo em conta as justificações dadas pelo concorrente em causa em resposta a essa solicitação.
52 Pondo de lado o facto de que, nos termos da regulamentação e da prática administrativa aplicáveis nos casos dos processos principais, as empresas concorrentes só estão obrigadas, no momento da apresentação do respectivo dossier, a juntar notas justificativas em relação a 75% do preço-base do concurso, quando devem poder comprovar a seriedade das suas propostas em relação à totalidade dos elementos que as compõem, essas justificações prévias não são, de qualquer modo, conformes ao espírito que preside ao procedimento de verificação contraditório instituído pelo artigo 30._, n._ 4, da directiva.
53 Com efeito, é essencial que cada concorrente relativamente ao qual haja suspeita de apresentação de uma proposta anormalmente baixa tenha a faculdade de defender eficazmente o seu ponto de vista, dando-lhe a possibilidade de apresentar todas as justificações sobre os diferentes elementos da sua proposta num momento - que deve situar-se necessariamente após a abertura da totalidade dos invólucros - em que tem conhecimento não só do limiar de anomalia aplicável ao concurso em causa e do facto de que a sua proposta se revelou anormalmente baixa mas também dos pontos precisos que suscitaram dúvidas à entidade adjudicante.
54 Esta interpretação é, aliás, a única conforme à letra e à finalidade do artigo 30._, n._ 4, da directiva.
55 Assim, por um lado, resulta da própria letra do preceito em causa, redigido em termos imperativos, que incumbe à entidade adjudicante, primeiro, identificar as propostas suspeitas, segundo, permitir às empresas em causa demonstrarem a sua seriedade, solicitando-lhes os esclarecimentos que julgue adequados, terceiro, apreciar a pertinência das explicações dadas pelos interessados e, em quarto lugar, decidir admitir ou rejeitar as propostas em questão. Só se pode, pois, considerar que os imperativos inerentes ao carácter contraditório do procedimento de verificação das propostas anormalmente baixas, na acepção do artigo 30._, n._ 4, da directiva, foram cumpridos se todas as etapas ora descritas tiverem sido sucessivamente percorridas.
56 Além disso, é sujeita às condições estritas enunciadas no artigo 30._, n._ 4, que a directiva autoriza a entidade adjudicante a afastar este procedimento contraditório de verificação das propostas anormalmente baixas. Ora, é pacífico que, nos processos principais, esta disposição derrogatória é inaplicável ratione temporis.
57 Por outro lado, a existência de um debate contraditório efectivo, situado num momento útil do procedimento de análise das propostas, entre a entidade adjudicante e o concorrente constitui uma exigência fundamental da directiva para evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas.
58 Tendo em conta quanto precede, forçoso é constatar que o artigo 30._, n._ 4, da directiva obsta a uma regulamentação e a uma prática administrativa, tais como as aplicáveis nos casos dos processos principais, que permitem à entidade adjudicante excluir, por anormalmente baixa, uma proposta unicamente com base nas justificações dos componentes mais significativos do preço juntas à própria proposta, sem que a entidade adjudicante tenha procedido a qualquer avaliação contraditória das propostas suspeitas formulando pedidos de esclarecimento sobre os pontos duvidosos surgidos numa primeira verificação e dado às empresas em causa a possibilidade de apresentarem os seus argumentos antes da decisão final.
59 Com efeito, nos processos de concurso em causa nos processos principais, no momento em que o concorrente apresenta a sua proposta, à qual deve juntar as notas justificativas em relação a 75% do preço-base do concurso indicado no correspondente anúncio, não tem conhecimento dos pontos precisos da proposta relativamente aos quais haverá suspeita de anomalia, de modo que, nesta fase do processo, não está em condições de dar explicações úteis e completas acerca dos diferentes elementos de que se compõe a sua proposta.
60 O órgão jurisdicional de reenvio procura saber se o artigo 30._, n._ 4, da directiva obsta igualmente a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro, como as que estão em causa nos processos principais, nos termos das quais, por um lado, os concorrentes estão obrigados, sob pena de exclusão do concurso, a juntar às suas propostas notas justificativas do preço respeitantes a, pelo menos, 75% do preço-base desse concurso, utilizando para o efeito formulários ad hoc, e, por outro, o limiar de anomalia das propostas é calculado, em relação a cada empreitada, com base numa fórmula matemática que é função do conjunto das propostas efectivamente apresentadas no âmbito do concurso em causa.
61 Note-se, a este propósito, que a directiva não faz exigências específicas nesta matéria.
62 No que respeita mais precisamente ao primeiro critério mencionado no n._ 60 do presente acórdão, verifica-se que se trata de uma exigência feita a todos os concorrentes sem distinção e que parece destinar-se a garantir uma certa uniformidade na apresentação das propostas para facilitar um primeiro exame pela entidade adjudicante, bem como a apreciar prima facie a seriedade da proposta. Com efeito, é possível que, com base apenas nessas justificações, a entidade adjudicante seja convencida de que a proposta, embora parecendo anormalmente baixa, é séria e, portanto, a aceitá-la. Deste modo, esse critério contribui para acelerar o procedimento de verificação das propostas.
63 É certo que, como a Comissão realçou, com razão, um processo nacional de adjudicação de empreitadas de obras públicas seria incompatível com as exigências do artigo 30._, n._ 4, da directiva se não garantisse o exame contraditório das propostas anormalmente baixas imposto por este artigo.
64 Seria isso mesmo que aconteceria, como já verificámos nos n.os 58 e 59 do presente acórdão, se a entidade adjudicante rejeitasse como anormalmente baixa uma proposta baseando-se exclusivamente nas notas justificativas apresentadas com a proposta, sem proceder à verificação contraditória prevista pela directiva depois da abertura dos invólucros e antes da decisão final.
65 Este vício teria, porém, a sua causa não na própria obrigação de instrução da proposta com determinadas notas justificativas, mas no incumprimento dos imperativos da directiva numa fase posterior do procedimento de exame das propostas anormalmente baixas.
66 Nestas condições, o artigo 30._, n._ 4, da directiva não obsta a uma obrigação de justificação prévia, como a que está em causa no processo principal, em si mesma, desde que todos os imperativos decorrentes desta disposição sejam, por outro lado, cumpridos pelas entidades adjudicantes.
67 Relativamente ao segundo critério referido no n._ 60 do presente acórdão, está fora de dúvida que a directiva não define o conceito de proposta anormalmente baixa e, a fortiori, não determina o modo de cálculo de um limiar de anomalia. Esta tarefa incumbe, portanto, aos diferentes Estados-Membros.
68 Quanto ao limiar de anomalia aplicado nos processos principais, é um limiar que resulta de um cálculo efectuado em relação a cada anúncio de concurso e que se baseia essencialmente na média das propostas apresentadas no âmbito desse concurso.
69 Este modo de cálculo parece à primeira vista não discriminatório.
70 O mero facto, invocado por certos concorrentes em causa nos processos principais, de o limiar de anomalia não ser conhecido das empresas no momento em que apresentam as suas propostas - visto que só é determinado depois de apresentadas todas as propostas - não é, em nenhum caso, susceptível de afectar a sua compatibilidade com a directiva. Com efeito, nesta fase do processo, a totalidade dos concorrentes, tal como a própria entidade adjudicante, ignoram qual será esse limiar.
71 Alguns concorrentes em causa nos processos principais sustentaram, no entanto, que um mecanismo de cálculo do limiar de anomalia baseado na média das propostas para uma determinada empreitada corria o risco de ser falseado por propostas não correspondentes a uma vontade real de contratar, mas destinadas unicamente a influenciar o resultado desse cálculo. A concorrência também poderia ser falseada, dado que alguns concorrentes procuram apresentar não a melhor proposta possível, mas uma proposta que, segundo todas as probabilidades, designadamente com base em critérios estatísticos, tenha mais hipóteses de ser a primeira das propostas não suspeitas, pelo que a empreitada lhes será automaticamente adjudicada.
72 É verdade que o resultado a que se chega através de um mecanismo de cálculo do limiar de anomalia baseado na média das propostas pode ser significativamente influenciado por práticas como as descritas no número anterior, o que iria de encontro aos objectivos prosseguidos pela directiva, tal como estes são definidos nos n.os 34 a 36 do presente acórdão. É por isso que, para salvaguardar plenamente o efeito útil da directiva, esse resultado não deve ser intangível e deve poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante se tal se revelar necessário tendo em conta, nomeadamente, o limiar de anomalia das propostas aplicado em concursos comparáveis e os ensinamentos que decorram da experiência comum.
73 De onde resulta que, se é jurisprudência constante, como foi recordado nos n.os 45 e 47 do presente acórdão, que o direito comunitário obsta à exclusão automática dos concursos de empreitadas de obras públicas de certas propostas determinadas segundo um critério matemático, o direito comunitário já não se opõe, em princípio, à utilização de um critério matemático, tal como o limiar de anomalia aplicado nos processos principais, para determinar quais as propostas que parecem anormalmente baixas, desde que, porém, o resultado a que leva a aplicação desse critério não seja intangível e que a exigência de verificação contraditória dessas propostas nos termos do disposto no artigo 30._, n._ 4, da directiva seja cumprida.
74 Alguns dos concorrentes em causa nos processos principais sustentaram ainda, sem que essas alegações tenham sido contestadas de modo convincente pelo Governo italiano, que os dois critérios italianos do processo de concurso referidos no n._ 60 do presente acórdão não podem ser vistos cada um de per si, dado que os vários aspectos desse processo estão indissoluvelmente ligados entre si.
75 Esses concorrentes alegaram, em particular, que a condição ligada à apresentação de notas justificativas no próprio momento em que apresentam a proposta só tem como razão de ser o facto de a entidade adjudicante tomar a sua decisão sobre a admissão ou não da proposta com base unicamente nesses justificativos, sem permitir às empresas explicar-se melhor a seguir. Além disso, essa mesma condição não se aplicaria indistintamente aos concorrentes, dado que só os invólucros entregues pelas empresas cujas propostas pareçam anormalmente baixas são abertos, de modo que um empreiteiro relativamente ao qual não haja suspeita de anomalia pode ganhar a empreitada, mesmo que tenha entregue o invólucro com as notas justificativas vazio de qualquer conteúdo. Finalmente, daqui poderia advir uma distorção da concorrência entre as empresas, porque a obrigação de instruir a proposta com uma documentação justificativa volumosa implicaria para os concorrentes que propusessem um preço particularmente vantajoso não só um encargo administrativo mais oneroso mas igualmente o inconveniente de dever revelar antecipadamente dados eventualmente confidenciais, desfavorecendo em qualquer caso as empresas originárias de outros Estados-Membros.
76 A este propósito, basta realçar que, sendo inegável que todos os imperativos de direito comunitário devem ser cumpridos em relação aos vários aspectos dos processos nacionais de concurso de empreitadas de obras públicas, imperativos esses que devem, por outro lado, ser aplicados de modo a assegurar o respeito dos princípios da livre concorrência, da igualdade de tratamento dos concorrentes e o dever de transparência, não é menos inegável que o Tribunal de Justiça não pode decidir sobre estas alegações.
77 A procedência dessas alegações pressuporia, com efeito, um apuramento e uma apreciação dos factos e uma interpretação do direito interno que são da competência exclusiva do órgão jurisdicional de reenvio. Os elementos de interpretação do artigo 30._, n._ 4, da directiva e do espírito e finalidade prosseguida por esta, que evidenciamos nos n.os 34 a 40 do presente acórdão, dão a este órgão jurisdicional todas as indicações necessárias para lhe permitir apreciar a compatibilidade das normas nacionais em causa com o direito comunitário para efeitos de decisão nos casos perante ele pendentes.
Quanto à consideração das justificações das propostas anormalmente baixas
78 Relativamente ao segundo aspecto das questões prejudiciais tal como estas foram reformuladas no n._ 28 do presente acórdão, importa sublinhar que, nos termos do artigo 30._, n._ 4, segundo parágrafo, da directiva, a entidade adjudicante «pode», para efeitos de apreciação de uma proposta anormalmente baixa, tomar em consideração «justificações» inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto do concorrente.
79 Como se pode ver pela sua própria letra, este artigo reconhece à entidade adjudicante uma mera faculdade e não um dever de se basear em certos tipos de justificações objectivas do preço proposto por um determinado concorrente.
80 Situada no seu contexto, esta disposição tem apenas como objectivo precisar a regra enunciada no primeiro parágrafo do n._ 4 do artigo 30._ da directiva, que prevê que a entidade adjudicante solicita ao concorrente em causa esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que considere relevantes e verifica esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.
81 Ora, nos n.os 51 a 59 do presente acórdão, o Tribunal já sublinhou a importância do princípio que manda que, antes de rejeitar uma proposta anormalmente baixa, a entidade adjudicante dê ao concorrente a possibilidade de defender eficazmente e de modo contraditório o seu ponto de vista sobre cada um dos diferentes elementos do preço propostos.
82 Como, na óptica do desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de concursos públicos, é essencial que essa faculdade seja a mais lata e completa possível, o concorrente deve poder apresentar em defesa da sua proposta todas as justificações, e designadamente as enumeradas no artigo 30._, n._ 4, segundo parágrafo, da directiva, que, atendendo à natureza e às características da empreitada em causa, lhe pareçam adequadas, sem qualquer limitação. Quanto à entidade adjudicante, esta está obrigada a ter em consideração a totalidade das justificações avançadas pela empresa antes de decidir quanto à admissão ou rejeição da proposta em questão.
83 De onde se conclui que, tanto pela sua letra como pela sua finalidade, o artigo 30._, n._ 4, segundo parágrafo, da directiva não faz uma enumeração taxativa das justificações susceptíveis de serem apresentadas, limitando-se a dar exemplos de justificações que o concorrente pode apresentar para comprovar a seriedade dos vários elementos do preço propostos. Por maioria de razão, o preceito em causa não autoriza a exclusão de alguns tipos de justificações.
84 Como foi sustentado pelo Governo austríaco e pela Comissão nas suas observações e sublinhado pelo advogado-geral nos n.os 50 e 51 das suas conclusões, qualquer limitação quanto a este aspecto estaria, de facto, em manifesta contradição com o objectivo da directiva de facilitar a livre concorrência entre a totalidade dos concorrentes, dado que uma limitação desse tipo levaria à não admissão pura e simples das propostas justificadas por outras considerações para além das admitidas pela regulamentação nacional aplicável, apesar de um preço eventualmente mais vantajoso.
85 De onde se conclui que o artigo 30._, n._ 4, da directiva obsta a uma regulamentação nacional, como a aplicável nos processos principais, que, por um lado, impõe à entidade adjudicante que só tome em consideração, para efeitos de verificação das propostas anormalmente baixas, determinadas justificações taxativamente enumeradas, dado que esta enumeração omite, além do mais, as justificações ligadas à originalidade do projecto do concorrente que são, no entanto, expressamente referidas no segundo parágrafo do preceito em causa, e que, por outro lado, exclui expressamente certos tipos de justificações, como as respeitantes a qualquer elemento relativamente ao qual se encontre estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo ou que possa ser determinado com base em dados oficiais.
86 Tendo presente quanto precede, há que responder às questões colocadas que o artigo 30._, n._ 4, da directiva deve ser interpretado nos seguintes termos:
- Obsta a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que autorizam a entidade adjudicante a não admitir, por anormalmente baixas, as propostas que apresentem uma rebaixa que ultrapasse o limiar de anomalia, tomando exclusivamente em conta as justificações dos preços propostos relativas a, pelo menos, 75% do preço-base indicado no anúncio de concurso com que os concorrentes estavam obrigados a instruir a proposta, sem dar a estes últimos oportunidade para defenderem os seus pontos de vista, depois da abertura dos invólucros, acerca dos elementos do preço propostos que levantaram suspeitas.
- Opõe-se igualmente a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que impõem à entidade adjudicante que tome em consideração, para efeitos de verificação das propostas anormalmente baixas, unicamente as justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que goza o concorrente, excluindo todas as que digam respeito a qualquer outro elemento relativamente ao qual tenha sido estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo ou que possa ser determinado com base em dados oficiais.
- Em contrapartida, não obsta, em princípio, desde que todos os imperativos nele fixados tenham sido cumpridos e que os objectivos prosseguidos pela directiva não sejam postos em causa, a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que, para efeitos de apuramento das propostas anormalmente baixas e de verificação destas, por um lado, impõem a todos os concorrentes, sob pena de exclusão de participação no concurso, que instruam a sua proposta com notas justificativas dos preços correspondentes a, pelo menos, 75% do preço-base do concurso em causa e, por outro, que apliquem um método de cálculo do limiar de anomalia baseado na média da totalidade das propostas recebidas para a adjudicação em causa, de modo que os concorrentes não podem conhecer esse limiar no momento em que apresentam os seus dossiers, devendo, no entanto, o resultado a que se chega por aplicação deste método de cálculo poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
87 As despesas efectuadas pelos Governos italiano e austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Consiglio di Stato, por despachos de 26 de Maio de 1999, declara:
O artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, deve ser interpretado nos seguintes termos:
- Obsta a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que autorizam a entidade adjudicante a não admitir, por anormalmente baixas, as propostas que apresentem uma rebaixa que ultrapasse o limiar de anomalia, tomando exclusivamente em conta as justificações dos preços propostos relativas a, pelo menos, 75% do preço-base indicado no anúncio de concurso com que os concorrentes estavam obrigados a instruir a proposta, sem dar a estes últimos oportunidade para defenderem os seus pontos de vista, depois da abertura dos invólucros, acerca dos elementos do preço propostos que levantaram suspeitas.
- Opõe-se igualmente a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que impõem à entidade adjudicante que tome em consideração, para efeitos de verificação das propostas anormalmente baixas, unicamente as justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que goza o concorrente, excluindo todas as que digam respeito a qualquer outro elemento relativamente ao qual tenha sido estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo ou que possa ser determinado com base em dados oficiais.
- Em contrapartida, não obsta, em princípio, desde que todos os imperativos nele fixados tenham sido cumpridos e que os objectivos prosseguidos pela Directiva 93/37 não sejam postos em causa, a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que, para efeitos de apuramento das propostas anormalmente baixas e de verificação destas, por um lado, impõem a todos os concorrentes, sob pena de exclusão de participação no concurso, que instruam a sua proposta com notas justificativas dos preços correspondentes a, pelo menos, 75% do preço-base do concurso em causa e, por outro, que apliquem um método de cálculo do limiar de anomalia baseado na média da totalidade das propostas recebidas para a adjudicação em causa, de modo que os concorrentes não podem conhecer esse limiar no momento em que apresentam os seus dossiers, devendo, no entanto, o resultado a que se chega por aplicação deste método de cálculo poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante.