CELEX: 61990CJ0019
Derecho de sociedades
Directiva
Efecto directo
Primacía

Mediante dos resoluciones de 25 de mayo de 1989, recibidas en el Tribunal de Justicia el 22 de enero de 1990, el Symvoulio Epikrateias (Consejo de Estado) planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 25, 41 y 42 de la Segunda Directiva 77/91 /CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (
DO 1977, L 26, p. 1
;EE 17/01, p. 44; en lo sucesivo, «la Segunda Directiva»).
Estas cuestiones se suscitaron en el marco de dos litigios entre dos accionistas de la sociedad Klostiria Velka AE y el Ministro de Industria, Energía y Tecnología y el Organismo Anasygkrotiseos Epicheiriseon AE (Organismo para la reestructuración de las empresas; en lo sucesivo, «OAE»). Estos litigios versan sobre el aumento del capital social de esta sociedad, decretado por el OAE y aprobado por el Secretario de Estado para la Industria, la Energía y la Tecnología).
El OAE es un organismo de derecho público que reviste la forma de sociedad anónima y que actúa en interés general bajo control del Estado, creado mediante la Ley helénica n° 1386/1983, de 5 de agosto de 1983
(Diario Oficial de la República Helénica
n° 107/A de 8.8.1983, p. 14). Con arreglo al apartado 2 del artículo 2 de esta Ley, el OAE tiene por objeto contribuir al desarrollo económico y social del país mediante el saneamiento financiero de las empresas, la importación y aplicación de tecnología extranjera, el desarrollo de la tecnología nacional, así como la creación y explotación de empresas nacionalizadas o de economía mixta.
El apartado 3 del artículo 2 de la Ley n° 1386/1983 enumera las atribuciones conferidas al OAE para la realización de tales objetivos. En este sentido, puede asumir la administración y la gestión corriente de las empresas que estén sujetas a un proceso de saneamiento o que hayan sido nacionalizadas, tomar participaciones en el capital de las empresas, conceder préstamos, así como emitir o contraer determinadas obligaciones crediticias, contraer otras obligaciones al igual que transmitir acciones, en especial a los trabajadores o a sus organizaciones representativas, a las entidades locales o a otras personas jurídicas de Derecho público, a las Instituciones de beneficencia, a las organizaciones sociales o a los particulares.
Con arreglo al apartado 1 del artículo 5 de la Ley n° 1386/1983, el Ministro de Economía Nacional puede decidir que queden sometidas al régimen previsto en la Ley aquellas empresas que atraviesan graves dificultades financieras.
De conformidad con el artículo 7 de la Ley n° 1386/1983, el ministro competente puede decidir transferir al OAE la administración de la empresa sujeta al régimen previsto en la citada Ley, adoptar las medidas procedentes sobre sus deudas de forma que se garantice su viabilidad, o bien, proceder a su liquidación.
En el artículo 8 de la Ley n° 1386/1983 se hallan las disposiciones relativas a la transferencia de la administración de la empresa al OAE. El apartado 1 del artículo 8, modificado por la Ley n° 1472/1984
(Diario Oficial de la República Helénica
n° 112/A de 6.8.1984, p. 1273), determina la forma de la transferencia y regula las relaciones entre las personas encargadas de la administración, nombradas por el OAE y los órganos de la empresa. En este sentido, se halla previsto que la decisión ministerial de sujetar la empresa al régimen previsto en la Ley ponga término a las atribuciones de los órganos administrativos de la empresa y que siga existiendo la junta general, pero que no pueda revocar a los miembros del Consejo de Administración nombrados por el OAE.
El apartado 8 del artículo 8 de la Ley n° 1386/1983 prevé que, durante el período en el que OAE administre provisionalmente la sociedad sujeta al régimen legal, puede acordar el aumento del capital social de tal sociedad, haciendo una excepción a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de sociedades anónimas. El aumento, que debe ser aprobado por el ministro, puede tener lugar, bien mediante aportaciones dinerarias, bien mediante otras no dinerarias. También puede efectuarse el aumento de capital mediante compensación. No obstante, los antiguos accionistas conservan su derecho preferente de suscripción, que pueden ejercer dentro del plazo señalado en la decisión ministerial de aprobación.
Mediante decisión de 14 de diciembre de 1983, el Secretario de Estado de Economía sujetó la sociedad Klostiria Velka AE a las disposiciones de la Ley n° 1386/1983 (Decreto 2057,
Diario Oficial de la República Helénica
n° 725/B de 14.12.1983). Conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley, la administración de la sociedad se transfirió al OAE.
Durante esta administración provisional, el OAE decidió, con arreglo al apartado 8 del artículo 8 de la Ley n° 1386/1983, aumentar en 400 millones de dracmas el capital social de la sociedad sujeta al régimen de la Ley antes citada. Esta decisión fue aprobada por el Secretario de Estado para la Industria, la Energía y la Tecnología (Decreto 162, de 6 de junio de 1986,
Diario Oficial de la República Helénica
n° 374/B de 10.10.1986). La Orden de aprobación preveía en favor de los antiguos accionistas un derecho preferente de suscripción ilimitado, que debían ejercer en el plazo de un mes siguiente a la publicación de la citada decisión.
Marina Karella y Nikolaos Karellas, dos accionistas de la sociedad Klostiria Velka AE, interpusieron ante el Symvoulio Epikrateias (Consejo de Estado) un recurso de anulación contra la Orden de aprobación, por ser contrario tanto a la Constitución helénica como a la Segunda Directiva.
En sus sentencias de 25 de mayo de 1989, el Symvoulio Epikrateias consideró que los motivos de anulación expuestos por los antiguos accionistas relativos a la inconstitucionalidad de la Orden controvertida carecían de fundamento. No obstante, este órgano jurisdiccional consideró que, en lo relativo a la interpretación de la Segunda Directiva, procedía plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, idénticas en ambos asuntos :
«1)
Si el artículo 25, en relación con el apartado 1 del artículo 41 y el artículo 42 de la Directiva 77/91 /CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, no depende de condiciones dejadas a la libre apreciación de los Estados miembros y es lo suficientemente preciso, de forma que su destinatario puede invocarlo ante el Juez nacional al litigar con la Administración, alegando que es incompatible con el mismo una normativa con rango de ley.
2)
Si, con arreglo al artículo 25 de la citada Directiva, se halla comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición y, en caso afirmativo, en qué medida es compatible con la misma, en relación con el apartado 1 del artículo 41 de la Directiva misma, una norma legal que no regula mediante un sistema normativo fundamental las materias relacionadas con el aumento del capital social de la sociedad anónima, sino que trata de hacer frente a la situación especial en que se hallan, a causa de sus deudas excesivas, empresas que son de especial importancia para la colectividad desde un punto de vista económico y social y que establece, con objeto de garantizar su supervivencia y la continuación de su actividad, la posibilidad de decidir, mediante un acto administrativo, el aumento del capital social, sin perjuicio del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas cuando se emitan nuevas acciones.
3)
Si tal normativa, además, al no establecer que el precio de emisión de las nuevas acciones sea fijado por la Administración en virtud del patrimonio neto de la empresa, objetivamente determinado, y del valor real de las antiguas acciones, sino al dejar al arbitrio prudencial de la Administración la fijación del precio, con objeto de hacer posible la necesaria afluencia inmediata de capitales hacia dichas sociedades que, por su difícil situación, han perdido la confianza del público, garantizando el derecho de los antiguos accionistas a la suscripción preferente cuando se emitan nuevas acciones, resulta compatible con el artículo 42 de la citada Directiva.»
Para una más amplia exposición de los hechos del litigio principal, de la normativa aplicable, así como de las observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia, esta Sala se remite al informe para la vista. En lo sucesivo, sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente plantea sustancialmente dos problemas. El primero de éstos versa sobre el apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva. El órgano jurisdiccional remitente pretende saber si, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 41 de esta misma Directiva, este artículo puede ser alegado ante los órganos jurisdiccionales por los particulares al litigar contra la Administración. Pregunta, a continuación, si este artículo, en relación con el apartado 1 del artículo 41, antes citado, es aplicable con respecto a una normativa pública, como la que prevé la Ley n° 1386/1983, que regula unos supuestos de todo punto excepcionales, de las empresas que tienen para la colectividad una especial importancia desde el punto de vista económico y social y que atraviesan graves dificultades financieras.
El segundo problema se refiere al artículo 42 de la Segunda Directiva. El órgano jurisdiccional remitente pregunta si esta disposición puede ser alegada por los particulares y si debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una normativa nacional de la citada especie.
El Tribunal de Justicia comenzará examinando el primer problema, dado que, en el caso de autos, en el litigio principal, la legalidad del aumento de capital prima sobre el problema del valor del precio de emisión.
Efecto directo del apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva
Con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una Directiva son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas en contra del Estado (véase, en particular, la sentencia de 19 de enero de 1982, Becker,
8/81, Rec. p. 53
).
Por consiguiente, debe examinarse si el apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva, que dispone que todo aumento del capital debe ser decidido por la junta general, cumple estos requisitos.
A este respecto, debe señalarse que esta disposición está redactada en unos términos claros y precisos, y que establece, de una forma incondicional, la norma que dispone el principio general de la competencia de la junta general para decidir los aumentos de capital.
El carácter incondicional de esta disposición no se ve contradicho por la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 25 de la Segunda Directiva, con arreglo al cual la escritura de constitución de la sociedad o la junta general podrán autorizar el aumento del capital suscrito hasta un importe máximo que fijarán respetando el importe máximo eventualmente previsto por la ley. Efectivamente, esta excepción puntual y claramente delimitada no otorga a los Estados miembros posibilidad alguna para subordinar el principio de la competencia de la junta general a excepciones distintas de las que se hallan expresamente previstas.
Lo mismo sucede con el apartado 1 del artículo 41 de la Directiva que permite a los Estados miembros dejar de aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 25 y en el apartado 1 del artículo 9, así como en la primera frase de la letra a) y en la letra b) del apartado 1 del artículo 19, en la medida que estas excepciones fueran necesarias para favorecer la participación de los trabajadores o de otras categorías de personas determinadas por la ley nacional en el capital de las empresas. Esta excepción se halla asimismo estrictamente limitada al supuesto previsto.
Por otra parte, el hecho que el legislador comunitario haya establecido unas excepciones precisas y concretas confirma el carácter incondicional del principio establecido en el apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva.
Procede, pues, responder al órgano jurisdiccional remitente declarando que el apartado 1 del artículo 25 puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales por un particular al litigar contra las autoridades públicas.
Alcance del apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva
En cuanto al alcance del apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva con respecto a una ley, como es la Ley n° 1386/1983, debe examinarse, en primer lugar, si la citada ley se halla comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, dado que esta normativa no contiene la regulación de base relativa a los aumentos de capital y sólo pretende hacer frente a situaciones excepcionales. Si esta normativa se halla comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Segunda Directiva, debe examinarse a continuación si se le puede aplicar la excepción prevista en el apartado 1 del artículo 41 de esta Directiva.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación de la Segunda Directiva, debe señalarse, en primer lugar, que la finalidad de esta norma es, con arreglo a lo dispuesto en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado, coordinar las garantías que se exigen en los Estados miembros respecto a las sociedades, según el apartado 2 del artículo 58 del mismo Tratado, para hacerlas equivalentes y proteger los intereses de los socios y de terceros. De esta forma, la Segunda Directiva tiene por objeto garantizar un nivel mínimo de protección de los accionistas en el conjunto de los Estados miembros.
Este objetivo correría un serio peligro si los Estados miembros pudieran dejar de aplicar las disposiciones de la Directiva, manteniendo en vigor unas normativas, incluso calificadas de especiales o excepcionales, que permiten decidir, mediante una medida administrativa y sin cualquier decisión de la junta general de accionistas, un aumento del capital social que condujera, bien a obligar a los antiguos accionistas a incrementar sus aportaciones, bien a imponerles la entrada en la sociedad de nuevos accionistas, de forma que se redujera su participación en las facultades de decisión de la sociedad.
Sin embargo, esta afirmación no significa que el Derecho comunitario impida a los Estados miembros dejar de aplicar las citadas disposiciones en cualquier circunstancia. Efectivamente, el legislador comunitario ha previsto específicamente, bien unas excepciones delimitadas, bien unos procedimientos susceptibles de conducir a tales excepciones con la finalidad de salvaguardar determinados intereses vitales de los Estados miembros que podrían verse en peligro en circunstancias excepcionales. Como ejemplo, pueden citarse las disposiciones contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 19, en el apartado 2 del artículo 40, en el apartado 2 del artículo 41 y en el apartado 2 del artículo 43 de la Directiva.
A este respecto, debe señalarse que ni el Tratado CEE ni la propia Segunda Directiva contienen disposición alguna que permita a los Estados miembros dejar de aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 25 de la misma Directiva en situaciones de crisis. Por el contrario, el apartado 1 del artículo 17 de la Directiva prevé expresamente que, en caso de pérdida grave del capital suscrito, deberá convocarse la junta general en un plazo fijado por las legislaciones de los Estados miembros, con el fin de examinar si procede la disolución de la sociedad o adoptar cualquier otra medida. De esta forma, esta disposición confirma el principio establecido en el apartado 1 del artículo 25 y es de aplicación, incluso, en aquellos casos en que la sociedad atraviese graves dificultades financieras.
En el transcurso de la vista, el OAE ha señalado también que la Segunda Directiva no puede aplicarse a los procedimientos especiales de liquidación colectiva o de saneamiento de las sociedades que no pueden cumplir sus obligaciones, ya que su ámbito de aplicación se halla limitado al funcionamiento normal de la sociedad.
Esta objeción no puede acogerse. Efectivamente, la Directiva tiene por objeto garantizar el respeto de los derechos de los socios y de terceros, especialmente en las operaciones de constitución de una sociedad y de aumento y reducción de su capital. Para ser efectiva, esta garantía debe serles asegurada a los socios mientras la sociedad siga existiendo con sus propias estructuras. Si bien la Directiva no impide el establecimiento de medidas de ejecución forzosa y, especialmente, de unos regímenes de liquidación que coloquen a la sociedad bajo un régimen de administración forzosa con la finalidad de garantizar los derechos de los acreedores, no es menos cierto que sigue aplicándose en tanto no se haya producido el desposeimiento de las facultades de los accionistas y de los órganos normales de la sociedad. Claro está que esto sucede en el supuesto de un mero régimen de saneamiento en el que deben intervenir los organismos públicos o las sociedades de Derecho privado, cuando está en juego el derecho de los socios al capital y a la facultad de decisión en la citada sociedad.
De esto se deduce que, a falta de una excepción expresa prevista por el Derecho comunitario, el apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva debe ser interpretado en el sentido de que se opone a que los Estados miembros mantengan en vigor una normativa incompatible con el principio reconocido en este artículo, aún cuando la misma normativa únicamente contemple situaciones excepcionales. Por otra parte, reconocer una reserva general relativa a las situaciones excepcionales, fuera de las condiciones específicas previstas en las disposiciones del Tratado y de la Segunda Directiva, podría atentar contra el carácter coercitivo y la aplicación uniforme del Derecho comunitario (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston,
222/84, Rec. p. 1651, apartado 26
).
Por lo que se refiere a la hipótesis de que una normativa corno la que se contiene en la Ley n° 1386/1983 pudiera acogerse a la excepción prevista en el apartado 1 del artículo 41, debe señalarse que esta disposición persigue una finalidad de política social, precisa y concreta, a saber, el estímulo del accionariado popular. A semejanza de las excepciones contempladas en el apartado 3 del artículo 19 y en el apartado 2 del artículo 23 de la Segunda Directiva, su único objetivo es favorecer, de una forma objetiva y concreta, la participación en el capital de las empresas de unas personas como los trabajadores que, con carácter general, no suelen disponer de los medios necesarios para participar en el capital de las empresas en las condiciones normales previstas en el Derecho de sociedades de los Estados miembros.
Por consiguiente, una normativa nacional tan sólo puede acogerse a esta excepción si su aplicación concreta contribuye a la consecución del objetivo que contempla el apartado 1 del artículo 41 de la Segunda Directiva.
A este respecto, debe señalarse que este requisito no se cumple por el mero hecho de que una normativa, como la que se contiene en la Ley n° 1386/1983, prevea, como uno de los medios disponibles para la consecución de su objetivo principal, la posibilidad de que el organismo público de reestructuración transfiera las acciones a los trabajadores o a los particulares. Efectivamente, ésta es una posibilidad puramente teórica y secundaria.
Debe aclararse, además, como lo hizo el Abogado General en el apartado 5 de sus conclusiones, que la referencia que hace el apartado 1 del artículo 41 de la Segunda Directiva a otras categorías de personas contempla el accionariado popular y no afecta a la transferencia de acciones a las Instituciones de crédito o a los organismos de Derecho público.
Procede, pues, responder a la segunda cuestión prejudicial declarando que las disposiciones del artículo 25 en relación con las del apartado 1 del artículo 41 de la Segunda Directiva deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, para garantizar la supervivencia y la continuación de la actividad de las empresas que poseen una especial importancia para la colectividad desde el punto de vista económico y social y que, debido a su endeudamiento excesivo, se encuentran en una situación excepcional, establece que podrá acordarse, mediante acto administrativo, el aumento de su capital social, sin perjuicio de que los antiguos accionistas conserven su derecho preferente al emitirse las nuevas acciones.
Considerando las respuestas que acaban de darse, no procede examinar la tercera cuestión prejudicial ni la parte de la primera cuestión relativa al efecto directo del artículo 42 de la Segunda Directiva.
Costas
Los gastos efectuados por el Gobierno helénico y por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones que le fueron planteadas por el Symvoulio Epikrateias, mediante dos resoluciones de 25 de mayo de 1989, declara:

1)
El apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado con el fin de proteger los intereses de los socios y de terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales por un particular contra las autoridades públicas.

2)
Las disposiciones del artículo 25 en relación con las del apartado 1 del artículo 41 de la Segunda Directiva deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, para garantizar la supervivencia y la continuidad de la actividad de las empresas que poseen una especial importancia para la colectividad desde el punto de vista económico y social y que, debido a su endeudamiento excesivo, se encuentran en una situación excepcional, establece que podrá acordarse, mediante acto administrativo, el aumento de su capital social, sin perjuicio de que los antiguos accionistas conserven su derecho preferente al emitirse las nuevas acciones.

Mancini
O'Higgins
Kakouris
Schockweiler
Kapteyn
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 30 de mayo de 1991.
El Secretario
J.-G. Giraud
El Presidente de la Sala Sexta
G.F. Mancini
(
*1
)	Lengua de procedimiento: griego.