CELEX: 62008CJ0451
Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyt
Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset
Käsite
Julkisen elimen myymä maa-alue, jolla ostaja aikoo toteuttaa myöhemmin rakennustöitä
Rakennustyöt, jotka ovat alueellisen julkisyhteisön määrittelemien kaupunkisuunnittelun tavoitteiden mukaisia

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen
yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) tarkoitetun
”julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen” käsitteen tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Helmut Müller GmbH (jäljempänä Helmut Müller) ja Bundesanstalt für
Immobilienaufgaben (liittovaltion viranomainen, joka hallinnoi julkista kiinteistövarallisuutta, jäljempänä Bundesanstalt)
ja jossa on kyse siitä, että Bundesanstalt on myynyt maa-alueen, jolle ostajan on tarkoitus toteuttaa myöhemmin rakennustöitä,
jotka ovat alueellisen julkisyhteisön, tässä tapauksessa Wildeshausenin kaupungin (Stadt Wildeshausen), määrittelemien kaupunkisuunnittelun
tavoitteiden mukaisia.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin säännöstö
Direktiivin 2004/18 toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten
osalta on noudatettava [EY:n] perustamissopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta,
sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen
kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja
avoimuusperiaatetta. Tietyn arvon ylittävien julkisten hankintojen osalta on kuitenkin suotavaa laatia säännökset, joiden
mukaan näitä sopimuksia koskevat kansalliset sopimuksentekomenettelyt sovitetaan yhteisössä yhteen ja jotka perustuvat edellä
mainittuihin periaatteisiin, jotta voidaan varmistaa niiden vaikutus ja taata julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle.
Näitä yhteensovittamista koskevia säännöksiä olisi siten tulkittava edellä mainittujen sääntöjen ja periaatteiden sekä perustamissopimuksen
muiden määräysten mukaisesti.”
Mainitun direktiivin 1 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”2.      a)     ’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka
on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena
on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen.
b)      ’Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan julkisia hankintoja koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena
on jonkin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä toteuttaminen
että suunnittelu, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.
’Rakennusurakka’ on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin
taloudellisen tai teknisen tehtävän.
– –
3.      ’Julkisella käyttöoikeusurakalla’ [ts. julkisella urakkakonsessiolla] tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia
rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen
käyttöoikeus [ts. oikeus hyödyntää kohdetta] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”
Direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat:
a)      maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka
näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia – –”

Kansallinen säännöstö
Rakennuslain (Baugesetzbuch), joka on annettu 23.9.2004 (BGBl. 2004 I, s. 2414; jäljempänä BauGB), 10 §:n 1 momentissa säädetään
seuraavaa:
”Kunta vahvistaa asemakaavan (Bebauungsplan) päätöksellä.”
BauGB:n 12 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1)      Kunta voi päättää hankkeeseen liittyvällä asemakaavalla hankkeen hyväksyttävyydestä silloin, kun hankkeen toteuttaja on kunnan
kanssa tehdyn hankkeen täytäntöönpanoa ja yhdyskuntarakentamista koskevan suunnitelman (hanketta ja yhdyskuntarakentamista
koskeva suunnitelma) perusteella valmis ja kykenevä hankkeen täytäntöön panemiseen ja sitoutuu panemaan hankkeen täytäntöön
tietyn ajan kuluessa ja ottamaan vastattavakseen kaikista suunnitteluun ja yhdyskuntarakentamiseen liittyvistä kustannuksista
tai osasta niistä ennen 10 §:n 1 momentissa tarkoitetun päätöksen tekemistä (täytäntöönpanosopimus) – –
– –
3 a)      Silloin kun hankkeeseen liittyvässä asemakaavassa – – vahvistetaan määrittämällä rakennusala – – tai jollakin muulla tavalla
– – käyttötarkoitus, on – – vahvistettava, että vahvistettujen käyttötarkoitusten yhteydessä sallittuja ovat vain sellaiset
hankkeet, joiden täytäntöönpanoon hankkeen toteuttaja on sitoutunut täytäntöönpanosopimuksella. – –
– –”

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Bundesanstalt omisti ”Wittekindin kasarmi” -nimisen, Wildeshausenissa (Saksa) sijaitsevan kiinteistön, jonka pinta-ala oli
lähes 24 hehtaaria.
Wildeshausenin kaupunginvaltuusto (Stadtrat) päätti vuoden 2005 lokakuussa asianomaisten maa-alueiden, joiden osuus kyseisen
kaupungin rakennetusta ja rakentamattomasta alasta oli noin 3 prosenttia, uutta käyttöä siviilitarkoituksiin silmällä pitäen
aloittaa tutkimukset kaupunkialueen kehittämistä koskevaa hanketta varten.
Bundesanstalt ilmoitti vuoden 2006 lokakuussa internetissä ja päivälehdissä aikovansa myydä Wittekindin kasarmin.
Kiinteistöalan yritys Helmut Müller teki 2.11.2006 ostotarjouksen, jonka suuruus oli 4 miljoonaa euroa, kuitenkin sillä ehdolla,
että alue kaavoitettaisiin sen maankäyttösuunnitelman mukaisesti.
Wittekindin kasarmi poistettiin käytöstä vuoden 2007 alussa.
Bundesanstalt järjesti vuoden 2007 tammikuussa tarjouskilpailun mainitun kiinteistön luovuttamiseksi kaavoittamattomana mahdollisimman
pian.
Helmut Müller teki 9.1.2007 400 000 euron suuruisen osto-tarjouksen, jonka se korotti 1 miljoonaan euroon 15.1.2007.
Toinen kiinteistöalan yritys, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (jäljempänä GSSI), jota oltiin vasta perustamassa, teki 2,5
miljoonan euron suuruisen tarjouksen.
Myös kaksi muuta tarjousta jätettiin.
Bundesanstaltin ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle toimittaman asiantuntijalausunnon mukaan kyseisten maa-alueiden
arvo oli 1.5.2007 2,33 miljoonaa euroa.
Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Wildeshausenin kaupunki kävi Bundesanstaltin avustuksella tarjoajien hankkeet läpi ja keskusteli
niistä Bundesanstaltin kanssa.
Tällä välin Bundesanstalt oli arvioinut Helmut Müllerin ja GSSI:n hankkeita ja asettanut GSSI:n hankkeen etusijalle kaupunkisuunnitteluun
liittyvistä syistä, koska sen mukaan hanke oli omiaan lisäämään Wildeshausenin kaupungin vetovoimaa, ja se ilmoitti näkemyksestään
Wildeshausenin kaupungille.
Näin ollen sovittiin, että kiinteistö myydään vasta sen jälkeen, kun Wildeshausenin kaupunginvaltuusto on hyväksynyt hankkeen.
Bundesanstalt totesi jättävänsä asian Wildeshausenin kaupungin ratkaistavaksi.
Ennakkoratkaisupäätöksessä todetaan edelleen, että Wildeshausenin kaupunginvaltuusto puolsi GSSI:n hanketta ja päätti 24.5.2007
muun muassa seuraavaa:
”Wildeshausenin kaupunginvaltuusto on valmis tutkimaan R:n [GSSI:n toimitusjohtaja] esittämän hankkeen ja aloittamaan vastaavan
menettelyn asemakaavan vahvistamiseksi. – –
Laissa ei anneta mitään oikeutta saada (mahdollisesti tiettyyn hankkeeseen liittyvä) asemakaava vahvistetuksi.
Laissa kielletään [Wildeshausenin kaupunkia] antamasta sitoumuksia rakentamiskelpoisuudesta tai sitomasta harkintavaltaansa
(joka on lisäksi oikeudellisesti rajattu) ennen kuin säännönmukainen kunnan kaavoitusmenettely on saatu päätökseen.
Edellä mainitut päätökset eivät siis ole millään tavalla sitovia [Wildeshausenin kaupungin] kaavoituksen osalta.
Hankkeen toteuttajat ja muut suunnittelusta kiinnostuneet henkilöt ottavat vastuun suunnittelukustannuksista ja muista järjestelyistä.”
Heti tämän 24.5.2007 tehdyn päätöksen jälkeen Wildeshausenin kaupunginvaltuusto peruutti vuoden 2005 lokakuussa tekemänsä
päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevien alustavien tutkimusten aloittamisesta.
Bundesanstalt myi 6.6.2007 päivätyllä notaarin laatimalla sopimuksella Wildeshausenin kaupungin kanssa Wittekindin kasarmin
GSSI:lle. Se ilmoitti asiasta 7.6.2007 Helmut Müllerille. GSSI merkittiin vuoden 2008 tammikuussa kiinteistörekisteriin kyseisen
kiinteistön omistajana. Bundesanstalt ja GSSI vahvistivat 6.6.2007 tehdyn kauppasopimuksen 15.5.2008 päivätyllä notaarin laatimalla
sopimuksella.
Helmut Müller valitti asiasta Vergabekammeriin (julkisia hankintoja ensimmäisenä asteena käsittelevä toimivaltainen elin)
ja väitti, ettei sääntöjenmukaista hankintamenettelyä ollut järjestetty, vaikka mainitun kasarmin myyntiin olisi pitänyt soveltaa
hankintamenettelyä koskevia säännöksiä. Helmut Müller väitti, että kauppasopimus oli mitätön, koska sille ei ollut ilmoitettu
asiasta hyvissä ajoin maa-alueen ostajaehdokkaana.
Vergabekammer jätti valituksen tutkimatta lähinnä sillä perusteella, ettei GSSI:n kanssa ollut tehty mitään rakennusurakkasopimusta.
Helmut Müller valitti tästä hylkäämispäätöksestä Oberlandesgericht Düsseldorfiin ja väitti, että olosuhteiden perusteella
on katsottava, että GSSI:n kanssa on tehty rakennusurakkasopimus urakkakonsession muodossa. Helmut Müllerin mukaan Bundesanstalt
ja Wildeshausenin kaupunki olivat yhdessä tehneet merkitykselliset päätökset.
Oberlandesgericht Düsseldorf on taipuvainen hyväksymään nämä väitteet. Kyseinen tuomioistuin katsoo, että Wildeshausenin kaupunki
käyttää melko pian tulevana ajankohtana, joka ei ole vielä tarkemmin määriteltävissä, harkintavaltaansa vahvistamalla BauGB:n
12 §:ssä tarkoitetun hankkeeseen liittyvän asemakaavan ja tekemällä GSSI:n kanssa tässä samassa pykälässä tarkoitetun täytäntöönpanosopimuksen,
jolloin se siis tekee GSSI:n kanssa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen.
Koska Wildeshausenin kaupungin ei ole tarkoitus maksaa mitään korvausta, mainittu tuomioistuin katsoo, että kyseinen julkista
rakennusurakkaa koskeva sopimus on tarkoitus tehdä urakkakonsession muodossa ja että GSSI vastaa kyseiseen toimeen liittyvästä
taloudellisesta riskistä. Saman tuomioistuimen mielestä maa-alueen omistusoikeuden siirtoa ja julkista rakennusurakkaa koskevan
sopimuksen tekoa on pidettävä julkisia hankintoja koskevan säännöstön kannalta katsoen yhtenä kokonaisuutena. Bundesanstaltin
ja Wildeshausenin kaupungin toteuttamat toimenpiteet on vain toteutettu eri aikaan.
Oberlandesgericht Düsseldorf toteaa vielä omaksuneensa saman näkemyksen muissa sen käsiteltävinä olleissa oikeusriidoissa
ja etenkin 13.6.2007 tekemässään päätöksessä, joka koskee Ahlhornin (Saksa) lentokenttäaluetta. Sen arviointia ei kuitenkaan
ole hyväksytty yksimielisesti, vaan vallitsevat käsitykset Saksan tuomioistuimissa ovat toisensuuntaisia. Ennakkoratkaisupyynnössä
todetaan lisäksi, että Saksan liittohallitus on aikeissa muuttaa julkisia hankintoja koskevaa Saksan lainsäädäntöä mainitun
tuomioistuimen suositteleman näkemyksen kanssa vastakkaisella tavalla.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen viittaamassa lakiehdotuksessa oli tarkoitus tehdä tarkennuksia 15.7.2005 annetun
kilpailunrajoituslain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; BGBl. 2005 I, s. 2114) 99 §:n 3 momentissa olevaan ”julkista
rakennusurakkaa koskevan sopimuksen” käsitteen määritelmään käyttämällä seuraavaa sanamuotoa, jossa suunnitellut muutokset
ovat korostettuna:
”Rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan sopimuksia, joissa on kyse rakennustyön tai rakennusurakan, joka on
talon- tai maan- tai vesirakennustöiden tulos ja joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän,
toteuttamisesta tai sekä suunnittelusta että toteuttamisesta
hankintaviranomaiselle
tai sellaisen rakennusurakan, jolla on
hankintaviranomaiselle välitöntä taloudellista etua
ja jonka kolmannet osapuolet toteuttavat hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten mukaisesti toteuttamisesta tai sekä
suunnittelusta että toteuttamisesta.”
Myös mainitun lain 99 §:ää oli tarkoitus täydentää uudella 6 momentilla, jossa on seuraava julkista urakkakonsessiota koskeva
määritelmä:
”Urakkakonsessiolla tarkoitetaan sopimusta, jossa on kyse sellaisen rakennusurakkaa koskevan sopimuksen toteuttamisesta, jossa
rakennustyön vastasuorituksena ei ole vastike vaan oikeus hyödyntää rakennuskohdetta määrätyn ajan tai mahdollisesti tällainen
oikeus ja maksun suorittaminen yhdessä.”
Hieman käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön tekemisen jälkeen kyseiset muutokset hyväksyttiin julkisia hankintoja koskevan
lainsäädännön uudistamisesta 20.4.2009 annetulla lailla (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts; BGBl. 2009 I, s. 790).
Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat
ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko [direktiivin 2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus kyseessä
vain, jos hankintaviranomainen hankkii rakennustyöt aineellisessa tai esineellisessä mielessä itselleen ja jos rakennustöistä
on tälle välitöntä taloudellista hyötyä?
2)      Mikäli direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetyn julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen määritelmän
mukaan hankintaa koskeva tekijä on välttämätön, onko säännöksessä tarkoitetun toisen vaihtoehdon perusteella katsottava kyseessä
olevan hankinta, kun hankintaviranomaiselle toteutettavilla rakennustöillä on tietty julkinen käyttötarkoitus (sillä esimerkiksi
kehitetään jotain kunnan osaa osana kaupunkisuunnittelua) ja kun hankintaviranomainen on saanut sopimuksen nojalla oikeudelliset
valtuudet varmistaa, että julkinen päämäärä saavutetaan ja että rakennustöiden kohde on käytettävissä tätä tarkoitusta varten
myös tulevaisuudessa?
3)      Edellyttääkö direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen
käsitteen ensimmäinen ja toinen vaihtoehto, että yritys suoraan tai välillisesti velvoitetaan toteuttamaan rakennustöitä?
Onko tämän velvollisuuden oltava tarvittaessa kannekelpoinen?
4)      Edellyttääkö direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen
käsitteen kolmas vaihtoehto, että yritys velvoitetaan toteuttamaan rakennustöitä tai että rakennustyöt ovat sopimuksen kohteena?
5)      Kuuluvatko sopimukset, joilla on hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten avulla tarkoitus varmistaa, että toteutettava
rakennustöiden kohde on käytettävissä tiettyä julkista päämäärää varten, ja joilla samalla annetaan (sopimusperusteisesti)
hankintaviranomaiselle oikeudelliset valtuudet varmistaa (välillisesti sen oman edun mukaisesti), että rakennustöiden kohdetta
voidaan käyttää julkiseen käyttötarkoitukseen, direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan kolmannessa vaihtoehdossa
tarkoitettuihin julkisia rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin?
6)      Onko kyse direktiivin [2004/18] 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetuista ’hankintaviranomaisen asettamista vaatimuksista’,
kun rakennustyöt on toteutettava julkisen hankintaviranomaisen tutkimien ja hyväksymien suunnitelmien mukaisesti?
7)      Onko katsottava, että kyse ei ole direktiivin [2004/18] 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta,
jos konsessionsaaja on tai siitä tulee sen kiinteistön omistaja, jolla rakennusurakka on tarkoitus toteuttaa, tai jos urakkakonsessiota
ei rajoiteta ajallisesti?
8)      Onko direktiiviä [2004/18] sovellettava – mistä seuraa oikeudellisesti hankintaviranomaisen velvollisuus järjestää tarjouskilpailu
– myös silloin, kun se, että kolmas osapuoli myy kiinteistön, ja julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekeminen tapahtuvat
eri ajankohtina ja kun julkista rakennusurakkaa koskevaa sopimusta ei ole vielä tehty kiinteistökaupan tekemisen ajankohtana,
jolloin hankintaviranomaisen tavoitteena on kuitenkin jo ollut tehdä tällainen sopimus?
9)      Onko toisistaan eroavia mutta toisiinsa liittyviä kiinteistön luovutusta ja julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekoa
tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena hankintamenettelyä koskevien säännösten kannalta, jos kiinteistön luovutusta koskevaa
sopimusta tehtäessä suunnitelmissa oli jo julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekeminen ja jos asianosaiset muodostivat
tietoisesti sekä aineellisesti – ja mahdollisesti myös ajallisesti – tiiviin yhteyden näiden sopimusten välille (vrt. tältä
osin asia C‑29/04, komissio v. Itävalta, ns. Stadt Mödling -tapaus, tuomio 10.11.2005, Kok., s. I‑9705)?”

Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

Alustavat huomautukset
Suurimmassa osassa direktiivin 2004/18 kieliversioita kyseisen direktiivin 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukainen käsite
”julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus” sisältää kolme vaihtoehtoa. Ensimmäinen vaihtoehto muodostuu johonkin tämän direktiivin
liitteessä I lueteltuun ryhmään kuuluvan rakennustyön toteuttamisesta, johon liittyy mahdollisesti myös suunnittelu. Toinen
vaihtoehto koskee rakennusurakan toteuttamista, johon liittyy mahdollisesti myös suunnittelu. Kolmannen vaihtoehdon muodostaa
hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.
Saman säännöksen mukaan ”rakennusurakalla” tarkoitetaan ”talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulo[sta],
joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän”.
Vaikka suurimmassa osassa kieliversioita sanaa ”rakennusurakka” käytetään sekä toisessa että kolmannessa vaihtoehdossa, saksankielisessä
versiossa näissä käytetään kuitenkin kahta sanaa eli toisessa vaihtoehdossa sanaa ”Bauwerk” (rakennusurakka) ja kolmannessa
vaihtoehdossa sanaa ”Bauleistung” (rakennussuoritus).
Tämän lisäksi mainitun 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan saksankielinen versio on ainoa, jossa ei säädetä pelkästään, että kolmannessa
vaihtoehdossa tarkoitettu toiminta voidaan toteuttaa millä tahansa tavalla vaan että tämän lisäksi se on myös toteutettava
”kolmannen osapuolen toimesta” (durch Dritte).
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jossakin kieliversiossa käytettyä unionin oikeuden säännöksen sanamuotoa ei voida käyttää
tämän säännöksen ainoana tulkintaperusteena eikä sille voida antaa tältä osin etusijaa muihin kieliversioihin nähden. Tällainen
lähestymistapa ei vastaisi unionin oikeuden yhtenäisen soveltamisen vaatimusta. Erikielisten versioiden poiketessa toisistaan
kyseessä olevaa säännöstä on tulkittava sen lainsäädännön yleisen systematiikan ja tavoitteen mukaan, jonka osa säännös on
(ks. asia C-372/88, Cricket St Thomas, tuomio 27.3.1990, Kok., s. I-1345, 18 ja 19 kohta; asia C-149/97, Institute of the
Motor Industry, tuomio 12.11.1998, Kok., s. I-7053, 16 kohta ja asia C-239/07, Sabatauskas ym., tuomio 9.10.2008, Kok., s.
I-7523, 38 ja 39 kohta).
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin on vastattava edellä esitettyjen seikkojen valossa.

Ensimmäinen ja toinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kahdella ensimmäisellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta
lähinnä siihen, edellyttääkö direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa oleva ”julkisia rakennusurakoita koskevan
sopimuksen” käsite sitä, että hankintaviranomainen hankkii sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt aineellisessa tai esineellisessä
mielessä itselleen ja rakennustyöt ovat tämän välittömän taloudellisen intressin mukaisia, vai riittääkö, että kyseisillä
rakennustöillä saavutetaan julkinen päämäärä, kuten jonkin kunnan osan kehittäminen osana kaupunkisuunnittelua.
Heti alkuun on täsmennettävä, että se, että viranomainen myy yritykselle rakentamattoman maa-alueen tai maa-alueen, jolle
on jo rakennettu rakennuksia, ei merkitse direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettua julkisia rakennusurakoita
koskevaa sopimusta. Tällaisen sopimuksen yhteydessä yhtäältä viranomaisen on näet oltava hankkijan eikä myyjän asemassa. Tällaisen
sopimuksen kohteen on toisaalta muodostuttava rakennustöiden toteuttamisesta.
Mainitun direktiivin 16 artiklan a alakohdan sanamuoto tukee tätä arviointia.
Näin ollen ei ole mahdollista, että pääasiassa toteutetun kaltainen Wittekindin kasarmin myynti Bundesanstaltin toimesta GSSI:lle
voisi sellaisenaan olla direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu julkisia rakennusurakoita koskeva
sopimus.
Nämä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset eivät kuitenkaan koske tätä myyjän suhdetta hankkijaan
vaan pikemminkin Wildeshausenin kaupungin ja SGGI:n eli kaupunkisuunnittelun osalta toimivaltaisen viranomaisen ja Wittekindin
kasarmin ostajan välisiä suhteita. Tuomioistuin haluaa selvittää, voidaanko kyseisiä suhteita pitää mainitussa säännöksessä
tarkoitettuna julkisia rakennusurakoita koskevana sopimuksena.
Tältä osin on huomautettava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia hankintoja koskevilla
sopimuksilla tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia.
Sopimuksen käsite on olennainen määriteltäessä direktiivin 2004/18 soveltamisalaa. Kuten kyseisen direktiivin toisessa perustelukappaleessa
todetaan, direktiivin tavoitteena on unionin oikeuden sääntöjen soveltaminen valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten
laitosten puolesta tehtyihin hankintasopimuksiin. Muut viranomaisille kuuluvat toiminnat eivät kuulu mainitun direktiivin
soveltamisalaan.
Tämän lisäksi pelkästään rahallista vastiketta vastaan tehty sopimus voi olla direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluva
julkista hankintaa koskeva sopimus.
Sopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen
saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen. Kyseinen suoritus muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka
hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan (ks. asia C-399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001, Kok., s. I-5409,
77 kohta ja asia C-220/05, Auroux ym., tuomio 18.1.2007, Kok., s. I-385, 45 kohta).
Tällaiseen suoritukseen on luonteensa ja direktiivin 2004/18 järjestelmän ja tavoitteiden vuoksi liityttävä välitön taloudellinen
intressi hankintaviranomaiselle.
Tällainen taloudellinen intressi on selkeästi kyseessä silloin, kun hankintaviranomaisen on tarkoitus tulla hankintasopimuksessa
tarkoitetun rakennustyön tai rakennusurakan kohteen omistajaksi.
Tällainen taloudellinen intressi voidaan todeta myös, jos hankintaviranomaisella on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka
avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen
käyttöön (ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 67, 71 ja 77 kohta).
Taloudellinen intressi voi edelleen perustua sellaisiin taloudellisiin etuihin, jotka hankintaviranomainen voi saada rakennusurakan
kohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta, siihen, että hankintaviranomainen on osallistunut taloudellisesti rakennusurakan
toteuttamiseen, tai niihin riskeihin, jotka hankintaviranomainen ottaa vastattavakseen siinä tapauksessa, että rakennusurakka
epäonnistuu taloudellisesti (ks. vastaavasti em. asia Auroux ym., tuomion 13, 17, 18 ja 45 kohta).
Oikeuskäytännön mukaan sopimus, jolla hankintaviranomainen antaa toisen hankintaviranomaisen tehtäväksi rakennusurakan toteuttamisen,
voi olla julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus riippumatta siitä, omistaako ensimmäinen hankintaviranomainen kokonaan
tai osittain kyseisen urakan kohteen tai tuleeko siitä myöhemmin sen omistaja (em. asia Auroux ym., tuomion 47 kohta).
Edellä olevasta seuraa, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita
koskeva sopimus” edellyttää sitä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt ovat hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen
intressin mukaisia; tämän suorituksen ei kuitenkaan tarvitse olla aineellisen tai esineellisen kohteen hankinta.
Esiin tulee kysymys siitä, ovatko nämä edellytykset täyttyneet silloin, kun suunnitelluilla rakennustöillä on tarkoitus toteuttaa
sellainen yleisen edun mukainen julkinen päämäärä, jonka saavuttaminen hankintaviranomaisen on varmistettava, kuten jonkin
kunnan osan kehittäminen tai kaupunkisuunnittelun yhtenäisyys.
Euroopan unionin jäsenvaltioissa rakennustöiden toteuttamiseen on ainakin silloin, kun ne ovat tietyn laajuisia, saatava tavallisesti
etukäteen kaupunkisuunnittelusta vastaavan viranomaisen lupa. Kyseisen viranomaisen tehtävänä on arvioida sääntelytoimivaltansa
nojalla, onko rakennustöiden toteuttaminen julkisen edun mukaista.
Ainoastaan kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisellä, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta, ei
kuitenkaan pyritä sopimusperusteisen suorituksen saamiseen eikä hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin toteutumiseen,
mitä direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa edellytetään.
Näin ollen ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu
”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite ei edellytä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt toteutetaan
aineellisesti tai esineellisesti hankintaviranomaiselle, jos kyseisten rakennustöiden toteuttaminen on hankintaviranomaisen
välittömässä taloudellisessa intressissä. Se, että hankintaviranomainen käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaansa,
ei riitä täyttämään tätä viimeksi mainittua edellytystä.

Kolmas ja neljäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kolmannella ja neljännellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta
lähinnä siihen, edellyttääkö direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita
koskevan sopimuksen” käsite sitä, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena
olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia
tuomioistuimissa.
Kuten tämän tuomion 45 ja 47 kohdassa on huomautettu, direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan julkisia
rakennusurakoita koskevalla sopimuksella tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyä sopimusta. Tämä käsite perustuu
ajatukseen siitä, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja sitoutuu vastiketta vastaan toteuttamaan sopimuksen kohteena olevan
suorituksen. Kun sopimuspuoleksi valittu tarjoaja tekee julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen, tarjoaja sitoutuu siis
toteuttamaan tai toteututtamaan sopimuksen kohteena olevat työt.
Asian kannalta ei ole merkitystä sillä, toteuttaako sopimuspuoleksi valittu tarjoaja rakennusurakat itse vai aliurakoitsijoihin
turvautumalla (ks. vastaavasti em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 90 kohta ja em. asia Auroux ym., tuomion 44 kohta).
Sopimuksesta johtuvat velvollisuudet ovat oikeudellisesti sitovia, joten niiden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa.
Koska asiaa ei ole säännelty unionin oikeudessa, tällaisten velvollisuuksien täyttämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt
on menettelyllistä autonomiaa koskevan periaatteen mukaisesti määritettävä kansallisessa oikeudessa.
Tämän johdosta kolmanteen ja neljänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa
tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite edellyttää, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa
suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen
velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen
mukaan.

Viides ja kuudes kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää viidennellä ja kuudennella kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, vastausta
lähinnä siihen, voivatko direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut
”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” perustua siihen, että hankintaviranomainen käyttää toimivaltaansa varmistaa,
että toteutettava rakennusurakka on julkisen edun mukainen, tai hankintaviranomaiselle annettuun toimivaltaan tutkia ja hyväksyä
rakennussuunnitelmat.
Näiden kysymysten taustalla on se, että oletettu hankintaviranomainen eli Wildeshausenin kaupunki ei ole pääasiassa laatinut
eritelmää niistä vaatimuksista, jotka koskevat Wittekindin kasarmin mailla toteutettavaa rakennusurakkaa. Ennakkoratkaisupyynnön
mukaan Wildeshausenin kaupunki on vain päättänyt, että se oli valmis tutkimaan GSSI:n esittämän suunnitelman ja aloittamaan
menettelyn vastaavan asemakaavan laatimiseksi.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisen kolmannen vaihtoehdon yhteydessä on kuitenkin säädetty, että
julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tarkoituksena on ”hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan”
toteuttaminen.
Jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomainen on asettanut vaatimuksia edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla,
sen on pitänyt toteuttaa toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin käyttää ratkaisevaa
vaikutusvaltaa kyseisen urakan suunnittelussa.
Pelkästään se, että viranomainen tutkii kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia
tai tekee päätöksen asiaa koskevan toimivaltansa puitteissa, ei täytä kyseisessä säännöksessä tarkoitettua ”hankintaviranomaisen
asettamia vaatimuksia” koskevaa edellytystä.
Viidenteen ja kuudenteen kysymykseen on siis vastattava, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa
kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset” eivät voi perustua pelkästään siihen, että
viranomainen tutkii tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa
nojalla.

Seitsemäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää seitsemännellä kysymyksellään vastausta lähinnä siihen, onko katsottava, ettei
kyse ole direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta, jos se ainoa toimija, jolle
konsessio voidaan myöntää, on jo sen maa-alueen omistaja, jolla rakennusurakka on tarkoitus toteuttaa, tai jos urakkakonsessiota
ei rajoiteta ajallisesti.
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdan mukaan julkisella urakkakonsessiolla tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin
julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan oikeus
hyödyntää rakennettavaa kohdetta tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Jotta hankintaviranomainen voi siirtää sopimuskumppanilleen kyseisessä säännöksessä tarkoitetun oikeuden hyödyntää rakennettavaa
kohdetta, hankintaviranomaisen on voitava määrätä kyseisen kohteen käyttämisestä.
Näin ei tavallisesti ole silloin, kun hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen.
Maa-alueen omistajalla on näet oikeus hyödyntää kyseistä aluetta sovellettavia lakisääteisiä vaatimuksia noudattaen. Niin
kauan kuin toimijalla on oikeus hyödyntää omistamaansa maa-aluetta, ei lähtökohtaisesti ole mahdollista, että viranomainen
myöntää kyseistä hyödyntämistä koskevan konsession.
Lisäksi on huomautettava, että konsession perusolemuksena on, että konsessionsaaja vastaa itse pääasiallisesta tai ainakin
olennaisesta hyödyntämiseen liittyvästä taloudellisesta riskistä (ks. vastaavasti julkisia palveluja koskevien konsessioiden
osalta asia C-206/08, Eurawasser, tuomio 10.9.2009, 59 ja 77 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Euroopan komissio väittää, että kyseinen riski voi perustua yrittäjän epävarmuuteen siitä, hyväksyykö asianomaisen julkisyhteisön
kaupunkisuunnittelusta vastaava yksikkö hänen suunnitelmansa.
Kyseistä väitettä ei voida hyväksyä.
Komission viittaaman kaltaisessa tilanteessa riski liittyisi hankintaviranomaisen sääntelytoimivaltaan kaupunkisuunnittelun
alalla eikä konsessioon perustuvaan sopimussuhteeseen. Riski ei siis liittyisi hyödyntämiseen.
Konsessioiden keston osalta on joka tapauksessa olemassa sellaisia painavia syitä, joihin kuuluu muun muassa kilpailun säilyttäminen
ja jotka tukevat sitä, että ajallisesti rajoittamattomien konsessioiden myöntäminen on ristiriidassa unionin oikeusjärjestyksen
kanssa, kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 96 ja 97 kohdassa huomauttanut (ks. vastaavasti asia C-454/06, pressetext
Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401, 73 kohta).
Seitsemänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa kyse ei ole direktiivin
2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta urakkakonsessiosta.

Kahdeksas ja yhdeksäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää kahdeksatta ja yhdeksättä kysymystä on tarkasteltava yhdessä. Ennakkoratkaisua
pyytänyt tuomioistuin kysyy kahdeksannella kysymyksellään lähinnä sitä, sovelletaanko direktiivin 2004/18 säännöksiä tilanteeseen,
jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa
koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn. Yhdeksäs kysymys koskee
mahdollisuutta tarkastella maa-alueen myymistä ja rakennusurakkaa koskevan hankintasopimuksen myöhempää tekemistä kyseisen
maa-alueen osalta oikeudelliselta kannalta katsoen yhtenä kokonaisuutena.
Tältä osin on järkevää olla jättämättä suoralta käsin direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle kaksivaiheista sopimuksentekomenettelyä,
jolle on ominaista sellaisen maa-alueen myynti, jonka osalta tehdään myöhemmin rakennusurakkaa koskeva sopimus, katsomalla,
että kyseiset toimet muodostavat yhden kokonaisuuden.
Pääasian olosuhteet eivät kuitenkaan vahvista, että mainitun direktiivin tällaisen soveltamisen edellytykset olisivat täyttyneet.
Kuten Ranskan hallitus on kirjallisissa huomautuksissaan todennut, pääasian osapuolet eivät ole sopineet oikeudellisesti sitovista
velvoitteista.
Wildeshausenin kaupunki ja GSSI eivät ensiksikään ole hyväksyneet tämän luonteisia velvoitteita.
GSSI ei myöskään ole antanut mitään sitoumusta siitä, että se toteuttaa hankitun maa-alueen kunnostamishankkeen.
Lopuksi on todettava, että notaarin vahvistamissa myyntisopimuksissa mikään ei osoita, että lähitulevaisuudessa tehtäisiin
julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus.
Aikeet, joihin asiakirja-aineistossa viitataan, eivät merkitse sitovia velvoitteita, eivätkä ne voi mitenkään täyttää direktiivin
2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetystä julkista hankintaa koskevan sopimuksen käsitteestä itsestään johtuvaa
edellytystä kirjallisesta sopimuksesta.
Kahdeksanteen ja yhdeksänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa
direktiivin 2004/18 säännöksiä ei sovelleta tilanteeseen, jossa viranomainen myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen
aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti
päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn.

Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimessa,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu
”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite ei edellytä, että sopimuksen kohteena olevat rakennustyöt toteutetaan
aineellisesti tai esineellisesti hankintaviranomaiselle, jos kyseisten rakennustöiden toteuttaminen on hankintaviranomaisen
välittömässä taloudellisessa intressissä. Se, että hankintaviranomainen käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaansa,
ei riitä täyttämään tätä viimeksi mainittua edellytystä.
2)
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen” käsite edellyttää,
että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista
koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa
määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan.
3)
Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisessa kolmannessa vaihtoehdossa tarkoitetut ”hankintaviranomaisen
asettamat vaatimukset” eivät voi perustua pelkästään siihen, että viranomainen tutkii tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia
tai tekee päätöksen kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla.
4)
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa kyse ei ole direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkisesta
urakkakonsessiosta.
5)
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa direktiivin 2004/18 säännöksiä ei sovelleta tilanteeseen, jossa viranomainen
myy maa-alueen yritykselle ja toinen viranomainen aikoo tehdä kyseisen maa-alueen osalta julkista rakennusurakkaa koskevan
sopimuksen, vaikkei se olekaan vielä virallisesti päättänyt ryhtyä sopimuksentekomenettelyyn.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: saksa.