CELEX: 61999TJ0009
Concorrenza
Intesa
Tubi per teleriscaldamento
Art. 85 del Trattato CE (divenuto art. 81 CE)
Boicottaggio
Ammenda
Orientamenti per il calcolo delle ammende
Eccezione d'illegittimità
Irretroattività
Diritti della difesa
Comunicazione sulla cooperazione

Motivazione della sentenza
Fatti all'origine della causa
1 Le ricorrenti sono società di diritto tedesco ed austriaco che operano nel settore del teleriscaldamento e sono ritenute dalla Commissione facenti parte del «gruppo Henss/Isoplus».
(...)
8 Il 21 ottobre 1998 la Commissione adottava la decisione 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE (Caso n. IV/35.691/E-4: intesa tubi preisolati; GU 1999, L 24, pag. 1), rettificata prima della sua pubblicazione con la decisione 6 novembre 1998 [C(1998) 3415 def.] (in prosieguo: la «decisione» oppure la «decisione impugnata»), con cui constatava la partecipazione di diverse imprese, e segnatamente di alcune delle ricorrenti, ad un complesso di accordi e di pratiche concordate ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) (in prosieguo: l'«intesa»).
9 Secondo la decisione, alla fine del 1990 veniva raggiunto un accordo tra i quattro produttori danesi di tubi per teleriscaldamento relativamente al principio di una cooperazione generale nel loro mercato interno. Tale accordo avrebbe visto la partecipazione della ABB IC Møller A/S, la consociata danese del gruppo elvetico-svedese ABB Asea Brown Boveri Ltd (in prosieguo: la «ABB»), della Dansk Rørindustri A/S, conosciuta anche con la denominazione di Starpipe (in prosieguo: la «Dansk Rørindustri»), della Løgstør Rør A/S (in prosieguo: la «Løgstør») e della Tarco Energi A/S (in prosieguo: la «Tarco») (in prosieguo, le quattro congiuntamente: i «produttori danesi»). Una delle prime iniziative sarebbe consistita nel coordinare un aumento dei prezzi tanto sul mercato danese quanto sui mercati di esportazione. Al fine di suddividere il mercato danese, sarebbe stato concordato un regime di quote, che sarebbe poi stato applicato e controllato da un «gruppo di contatto» costituito dai responsabili delle vendite delle imprese interessate. Per ciascun progetto commerciale (in prosieguo: un «progetto»), l'impresa cui il gruppo di contatto aveva attribuito il progetto avrebbe comunicato il prezzo che essa intendeva indicare nella proposta alle altre partecipanti, le quali avrebbero allora offerto prezzi superiori in modo da proteggere il fornitore designato dall'intesa.
10 Secondo la decisione, due produttori tedeschi, il gruppo Henss/Isoplus (in prosieguo: la «Henss/Isoplus») e la Pan-Isovit GmbH, iniziavano a partecipare alle riunioni regolari dei produttori danesi dall'autunno del 1991. Nell'ambito di tali riunioni si sarebbero svolte trattative per ripartire il mercato tedesco. Queste ultime si sarebbero concluse, nell'agosto 1993, con accordi che fissavano quote di vendita per ciascuna impresa partecipante.
11 Sempre secondo la decisione, nel 1994, veniva raggiunto un accordo fra tutti questi produttori per fissare quote per l'intero mercato europeo. Tale intesa europea avrebbe comportato una struttura a due livelli. Il «club dei direttori», costituito dai presidenti o dagli amministratori delegati delle imprese partecipanti all'intesa, avrebbe attribuito quote a ciascuna impresa tanto nel mercato globale quanto nei vari mercati nazionali, in particolare la Germania, l'Austria, la Danimarca, la Finlandia, l'Italia, i Paesi Bassi e la Svezia. Per taluni mercati nazionali sarebbe stato costituito un «gruppo di contatto», formato dai direttori locali delle vendite, a cui sarebbe stato affidato il compito di amministrare gli accordi assegnando i progetti e coordinando le offerte per gli appalti.
12 Per quanto riguarda il mercato tedesco, la decisione rileva che, dopo una riunione tenutasi il 18 agosto 1994 tra i sei principali produttori europei (la ABB, la Dansk Rørindustri, la Henss/Isoplus, la Løgstør, la Pan-Isovit e la Tarco) e la Brugg Rohrsysteme GmbH (in prosieguo: la «Brugg»), il 7 ottobre 1994 si teneva una prima riunione del gruppo di contatto per la Germania. Le riunioni di tale gruppo sarebbero continuate per molto tempo dopo gli accertamenti della Commissione, alla fine di giugno 1995, sebbene, da quel momento, si siano tenute fuori dall'Unione europea, a Zurigo. Le riunioni a Zurigo sarebbero continuate fino al 25 marzo 1996.
13 Come elemento dell'intesa la decisione menziona, segnatamente, l'adozione e l'attuazione di misure concordate dirette ad eliminare l'unica impresa importante che non ne faceva parte, la Powerpipe. La Commissione precisa che talune partecipanti all'intesa assumevano «dirigenti in posizione chiave» della Powerpipe e facevano intendere a quest'ultima che si doveva ritirare dal mercato tedesco. A seguito dell'aggiudicazione alla Powerpipe di un importante progetto tedesco, nel marzo 1995, si sarebbe tenuta a Düsseldorf una riunione, cui avrebbero partecipato i sei produttori sopramenzionati e la ricorrente. Secondo la Commissione nel corso di tale riunione veniva deciso di attuare un boicottaggio collettivo dei clienti e dei fornitori della Powerpipe. Tale boicottaggio sarebbe stato successivamente attuato.
14 Nella sua decisione la Commissione espone i motivi per cui non solo l'accordo esplicito di ripartizione dei mercati concluso tra i produttori danesi alla fine del 1990, ma anche gli accordi conclusi a partire dall'ottobre 1991 possono essere considerati, nel loro insieme, come costituenti un «accordo» vietato ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Inoltre la Commissione sottolinea che i cartelli «danese» ed «europeo» costituivano l'espressione di un'unica intesa che ha avuto origine in Danimarca ma che, fin dall'inizio, aveva l'obiettivo, più a lungo termine, di estendere il controllo dei partecipanti all'intero mercato. Secondo la Commissione l'accordo continuato tra produttori ha avuto un considerevole effetto sul commercio tra gli Stati membri.
15 Per tali motivi il dispositivo della decisione così recita:
«Articolo 1
ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus Group, Ke-Kelit Kunststoffwerk Ges-mbtt, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl, e Tarco Energi A/S hanno violato l'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE, partecipando, nel modo e nella misura indicati nella motivazione ad un complesso di accordi e pratiche concordate, nel settore dei tubi preisolati, iniziati verso novembre/dicembre 1990 fra i quattro produttori danesi, che sono stati successivamente estesi ad altri mercati nazionali e ai quali hanno aderito Pan-Isovit e Henss/Isoplus fino a costituire, alla fine del 1994, un'intesa generale per l'intero mercato comune.
La durata dell'infrazione si è protratta:
(...)
- nel caso [del gruppo] Henss/Isoplus da ottobre 1991 circa, [e almeno fino al marzo o aprile 1996],
(...)
Le caratteristiche principali delle infrazioni hanno riguardato:
- la ripartizione tra i produttori dei mercati nazionali e alla fine dell'intero mercato europeo sulla base di un sistema di quote;
- l'attribuzione dei mercati nazionali a determinati produttori e l'organizzazione del ritiro di altri;
- la fissazione in comune dei prezzi per il prodotto e per i singoli progetti;
- l'assegnazione dei singoli progetti a produttori designati e la manipolazione delle procedure d'appalto relative, affinché il contratto in questione fosse aggiudicato al produttore designato;
- la tutela dell'intesa dalla concorrenza dell'unica impresa importante non partecipante, Powerpipe AB, tramite la fissazione e l'adozione di misure concordate, al fine di ostacolarne l'attività commerciale, nuocere ai suoi affari o estrometterla dal mercato.
(...)
Articolo 3
Alle imprese di cui all'articolo 1 e per le infrazioni ivi indicate sono inflitte le seguenti ammende:
(...)
d) a Henss/Isoplus Group, un'ammenda di 4 950 000 EUR;
per la quale sono solidalmente responsabili le seguenti imprese:
- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & CO. KG;
- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft;
- Isoplus Fernwarmtechnik Vertriebsgesellschaft mbH (anteriormente Dipl-Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim);
- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen;
- Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH-Stille Gesellschaft;
- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg;
(...)
Articolo 5
La presente decisione è destinata a:
(...)
d) The Henss/Isoplus Group, rappresentata da:
- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & CO.KG, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;
- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;
- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;
- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg;
- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg;
- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstraße 34, D-99706 Sondershausen;
(...)».
(...)
Relazioni tra le imprese ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus
25 Tra le imprese ritenute dalla Commissione fare parte del gruppo Henss/Isoplus e impegnate nel procedimento di cui trattasi, la HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (in prosieguo: la «HFB KG») è una società in accomandita di diritto tedesco, costituita il 15 gennaio 1997. Il suo socio accomandatario, illimitatamente e personalmente responsabile dei debiti della società, è la HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft (in prosieguo: la «HFB GmbH»), una società a responsabilità limitata, anch'essa costituita il 15 gennaio 1997. I soci accomandanti della HFB KG, responsabili fino a concorrenza di un determinato importo, sono il sig. e la sig.ra Henss e il sig e la sig.ra Papsdorf. Il sig. Henss è l'accomandante di maggioranza della HFB KG e detiene anche la maggioranza delle quote della HFB GmbH.
26 La ricorrente Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (in prosieguo: la «Isoplus Rosenheim»), in precedenza Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (in prosieguo: la «Henss Rosenheim») fino al 1° gennaio 1997, è una società di diritto tedesco. In seguito al conferimento alla HFB KG delle quote sociali che il sig. e la sig.ra Henss detenevano nella Isoplus Rosenheim e delle quote sociali che il sig. e la sig.ra Papsdorf detenevano nella società Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (in prosieguo: la «Henss Berlin»), la HFB KG deteneva il 100% delle quote di queste due ultime società e procedeva ad assorbire la Henss Berlin nella Isoplus Rosenheim il 3 dicembre 1997.
27 La Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (in prosieguo: la «Isoplus Hohenberg»), è una società austriaca di cui il sig. Henss possiede, per il tramite di un mandatario, la maggioranza delle quote sociali.
28 La Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (in prosieguo: la «Isoplus Sondershausen»), è una società tedesca le cui quote sono tutte detenute, nominalmente, dalla Isoplus Hohenberg, che le detiene, in una certa misura, in qualità di mandatario per conto terzi.
29 Va rilevato che, sul mercato del teleriscaldamento, la Isoplus Rosenheim agisce principalmente come società di distribuzione. La Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen sono società di produzione. Quanto alla HFB KG e alla HFB GmbH, esse agiscono solo in quanto società in partecipazione.
30 Nella sua decisione la Commissione ha considerato le imprese Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen come un gruppo di fatto «Henss/Isoplus». La Commissione ha inviato la comunicazione degli addebiti a queste quattro imprese, poiché ha constatato che tutte presentavano legami con il sig. Henss, il quale aveva assistito alle riunioni del club dei direttori. Secondo la decisione, è solo dopo l'invio della comunicazione degli addebiti che la Commissione è venuta a conoscenza dell'esistenza di un contratto di conferimento («Einbringungsvertrag») del 15 gennaio 1997 iscritto nel registro di commercio, che ha rivelato che nel gennaio 1997 i coniugi Henss e i coniugi Papsdorf avevano posto le loro partecipazioni nella HFB KG.
31 La Commissione ha appreso attraverso lo stesso contratto di conferimento che il sig. Henss era anche proprietario di una società in partecipazione, la Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (in prosieguo: la «Isoplus stille Gesellschaft»), le cui azioni erano detenute da un mandatario.
32 Quanto alla Isoplus Hohenberg, la Commissione ha appreso attraverso il detto contratto di conferimento che il sig. Henss deteneva una partecipazione in tale società per il tramite di mandatari, sebbene i consulenti legali delle ricorrenti, nel corso del procedimento amministrativo, abbiano negato tale circostanza. Nel presente procedimento non è più oggetto di contestazione tra le parti che il sig. Henss ha effettivamente detenuto la maggioranza del capitale della Isoplus Hohenberg.
33 Per quanto concerne la partecipazione della Isoplus Hohenberg nella Isoplus Sondershausen, la Commissione è venuta a conoscenza tramite il contratto di conferimento che un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen, detenuto dalla Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario per il sig. e la sig.ra Papsdorf, era stato ceduto alla HFB KG. Nella presente causa i ricorrenti sostengono che un altro terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen era parimenti nelle mani della Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario. Le ricorrenti ammettono che tale informazione non era stata comunicata alla Commissione durante il procedimento amministrativo.
Sulle richieste di misure istruttorie
34 Ai sensi dell'art. 68 del regolamento di procedura del Tribunale, le ricorrenti chiedono che i sigg. Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen e Volandt vengano ascoltati in qualità di testimoni «per provare che le ricorrenti o il gruppo Henss/Isoplus non hanno partecipato ad una pratica illecita o ad altro comportamento equiparabile ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE prima dell'ottobre 1994». A tale riguardo le ricorrenti si dichiarano pronte a depositare una provvisionale a garanzia della copertura delle spese tassate.
35 Le ricorrenti chiedono inoltre al Tribunale di ordinare alla Commissione di depositare l'intero fascicolo istruttorio relativo alla presente causa, ivi compresi gli allegati e il resoconto del consigliere-uditore relativo al fascicolo di cui trattasi.
36 Innanzi tutto il Tribunale ricorda che, ai sensi dell'art. 68, n. 1, del suo regolamento di procedura, esso può ordinare l'accertamento di determinati fatti per mezzo di testimoni sia d'ufficio, sia su richiesta delle parti, sentite le parti e l'avvocato generale. Ai sensi dell'ultimo comma della stessa disposizione, la richiesta di una parte per l'assunzione di un testimone deve precisare i fatti sui quali esso dev'essere sentito e le ragioni che ne giustificano l'audizione.
37 Nella fattispecie risulta che, sebbene le ricorrenti abbiano menzionato nelle loro memorie, in particolare ai punti 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 e 142 del ricorso, alcune persone che potevano intervenire come testimoni in ordine ai fatti esposti in ciascuno dei punti in questione, i nomi delle sei persone la cui testimonianza è stata espressamente richiesta dinanzi al Tribunale non risultano in tali punti. Il Tribunale constata quindi che, per queste sei persone, le ricorrenti hanno omesso di precisare in un qualche modo i fatti sui quali doveva ordinarsi l'accertamento per testimoni.
38 Di conseguenza, e senza la necessità di verificare l'opportunità di sentire le sei persone summenzionate, il Tribunale ritiene che non si deve dare seguito alla richiesta di audizione di testi.
39 In secondo luogo, quanto al deposito del fascicolo istruttorio, il Tribunale rileva che la Commissione, nel corso del procedimento contenzioso, ha depositato, di propria iniziativa, con lettera del 26 luglio 1997, i fascicoli amministrativi per tutte le cause in questione. Le ricorrenti sono state informate di tale deposito e del fatto che i fascicoli potevano essere consultati in cancelleria. Di conseguenza non è più necessario dare seguito alla richiesta di deposito del fascicolo fatta dalle ricorrenti.
40 Laddove le ricorrenti hanno richiesto il deposito del resoconto del consigliere-uditore, occorre osservare che questo costituisce comunque un documento puramente interno alla Commissione, che ha per essa solo valore di parere, e non ha lo scopo di formulare nuovi addebiti o di fornire nuovi elementi di prova nei confronti delle imprese e non presenta quindi alcun aspetto decisivo di cui il giudice comunitario debba tenere conto ai fini dell'esercizio del suo controllo. (ordinanza della Corte 11 dicembre 1986, causa 212/86 R, non pubblicata in Raccolta, punti 5-8; sentenze del Tribunale 24 ottobre 1991, causa T-2/89, Petrofina/Commissione, Racc. pag. II-1087, punti 53 e 54, e 10 marzo 1992, causa T-9/89, Hüls/Commissione, Racc. pag. II-499, punti 86 e 87). Secondo una giurisprudenza consolidata, nel corso del procedimento dinanzi al giudice comunitario documenti interni della Commissione non vengono portati alla conoscenza delle parti ricorrenti a meno che eccezionali circostanze della fattispecie lo esigano, sulla base di indizi seri che esse sono tenute a fornire (ordinanza della Corte 18 giugno 1986, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione, Racc. pag. 1899, punto 11; sentenza del Tribunale 27 ottobre 1994, causa T-35/92, Deere/Commissione, Racc. pag. II-957, punto 31; ordinanza 10 dicembre 1997, cause riunite T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, NMH Stahlwerke e a./Commissione, Racc. pag. II-2293, punto 35). Tale restrizione di accesso ai documenti interni è giustificata dalla necessità di garantire il buon funzionamento dell'istituzione interessata nel settore della repressione delle infrazioni alle regole di concorrenza del Trattato (ordinanza NMH Stahlwerke e a./Commissione, citata, punto 36). Dato che le ricorrenti non hanno dimostrato quale interesse avrebbe potuto presentare la produzione del resoconto del consigliere-uditore per quanto concerne il rispetto dei diritti della difesa, occorre parimenti respingere la domanda nella misura in cui questa riguarda il deposito del detto resoconto.
41 Per tali motivi il Tribunale non intende dar seguito alla richiesta di misure istruttorie presentata dalle ricorrenti.
Sulla domanda di annullamento della decisione
42 I motivi invocati dalle ricorrenti possono essere riuniti secondo il loro oggetto: in primo luogo i motivi relativi al gruppo Henss/Isoplus; poi i motivi relativi alla HFB KG e alla HFB GmbH; in terzo luogo, i motivi relativi alla Isoplus stille Gesellschaft; infine i motivi invocati nei confronti di tutte le ricorrenti.
I - Sui motivi relativi al gruppo Henss/Isoplus
43 Quanto al gruppo Henss/Isoplus le ricorrenti invocano tre motivi relativi, innanzi tutto, all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, poi ad una violazione di forme sostanziali e, in terzo luogo, ad una violazione dell'obbligo di motivazione.
A - Sul primo motivo, relativo all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato al momento dell'identificazione delle ricorrenti come «facenti parte del gruppo Henss/Isoplus»
1. Argomenti delle parti
44 Le ricorrenti affermano che la Commissione ha erroneamente applicato l'art. 85, n. 1, del Trattato nella misura in cui essa le ha ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus, condannato, per aver partecipato ad una pratica anticoncorrenziale, al pagamento di un'ammenda cui sono tenute in solido tutte le ricorrenti.
45 Secondo le ricorrenti un'impresa ai sensi degli artt. 85 del Trattato e 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE) può essere costituita soltanto da persone fisiche o giuridiche o da società che devono essere trattate come se fossero fornite di una personalità giuridica propria (le cosiddette persone «quasi giuridiche»). Ora, il gruppo Henss/Isoplus, come ritenuto dalla Commissione, non sarebbe dotato di personalità o quasi-personalità giuridica propria.
46 In mancanza di una società madre o di una società finanziaria dotate di personalità giuridica, le ricorrenti non potrebbero neppure essere considerate come gruppo secondo il diritto societario, né come un «gruppo di fatto», come ritenuto dalla Commissione ai punti 15 e 157 della motivazione della decisione, nel senso di imprese giuridicamente autonome il cui comportamento economico può essere determinato da un'altra impresa.
47 Quanto alle società finanziarie HFB GmbH e HFB KG, le ricorrenti precisano, innanzi tutto, che la prima esercita esclusivamente le sue attività in qualità di socio accomandatario della seconda. Quanto alla seconda, sebbene essa detenesse, al momento dell'adozione della decisione, il 100% del capitale sociale della Isoplus Rosenheim, essa deteneva solo un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen. Inoltre essa non sarebbe mai stata associata, neppure per il tramite di un mandatario, alla Isoplus Hohenberg, contrariamente a quanto sostenuto nel punto 159 della motivazione della decisione, e non sarebbe stata neppure un socio occulto, neanche per il tramite di un mandatario, di una società in partecipazione di cui la Isoplus Hohenberg era il «proprietario d'impresa».
48 Affermando che le imprese ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus erano tutte soggette allo stesso controllo uniforme, esercitato dal sig. Henss, la Commissione avrebbe sottovalutato il fatto che il sig. Henss, nonostante egli fosse stato socio maggioritario della Henss Rosenheim (oggi Isoplus Rosenheim) e, per il tramite di società fiduciarie, socio maggioritario della Isoplus Hohenberg, non sarebbe stato socio della Henss Berlin né della Isoplus Sondershausen. Inoltre il sig. Henss non potrebbe essere qualificato, nella sua veste di socio, come impresa ai sensi dell'art. 85 del Trattato.
49 Quanto alla Isoplus Sondershausen, un controllo di quest'ultima da parte della Isoplus Hohenberg non può essere ipotizzato, considerata la veste di mandatario di quest'ultima. Infatti la Isoplus Hohenberg avrebbe detenuto, fino al 21 ottobre 1998, solo un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen per proprio conto, avendo detenuto un altro terzo in qualità di mandatario. Sarebbe stato per ragioni che rientrano nel segreto aziendale che la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen non avrebbero informato la Commissione della veste di mandatario della Isoplus Hohenberg. D'altronde, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen rifornirebbero, almeno in parte, gli stessi mercati, mentre non sarebbe generalmente così nel caso di un gruppo.
50 Il carattere di «gruppo» non può essere dedotto, come sostiene la Commissione, dalla menzione di «azienda Henss GmbH, gruppo Isoplus» contenuta in una nota del sig. Henss del 21 aprile 1995 (documento integrativo alla comunicazione degli addebiti n. 17), dato che si tratta di una dichiarazione in nome della Henss Rosenheim nella quale la virgola che precede i termini «gruppo Isoplus» indicherebbe semplicemente che l'impresa Henss Rosenheim apparteneva ad un gruppo spontaneo nel quale le altre partecipanti all'intesa avevano raggruppato le ricorrenti in ragione dei contratti di agenzia commerciale che legavano queste ultime. L'esistenza di un mandatario o di un portavoce di un tale gruppo spontaneo non basterebbe a farne un gruppo ai fini del diritto societario.
51 La decisione non menzionerebbe, inoltre, alcun elemento sulla base del quale le ricorrenti, in mancanza di un gruppo, per lo meno di fatto, sarebbero reciprocamente responsabili per le pratiche anticoncorrenziali connesse poste in essere da ciascuna di esse.
52 La convenuta fa osservare che la nozione di gruppo designa l'entità economica formata dalle quattro imprese che partecipano all'intesa, vale a dire la Henss Rosenheim (divenuta Isoplus Rosenheim), la Henss Berlin, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen, che sarebbero state soggette allo stesso controllo uniforme, in particolare per quanto concerne la partecipazione all'intesa. Il sig. Henss sarebbe stato direttore generale della Henss Berlin e della Henss Rosenheim e avrebbe controllato quest'ultima, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen per il tramite di partecipazioni dirette o indirette. Ancora, alle riunioni del club dei direttori, durante le quali le imprese del gruppo hanno ricevuto una quota unica, il sig. Henss avrebbe definito e rappresentato allo stesso tempo gli interessi di ciascuna delle imprese del gruppo.
53 Dato che tutti gli elementi personali, materiali e immateriali che, da un punto di vista formale, erano collegati alle imprese che facevano parte del gruppo Henss/Isoplus facevano parte di una entità più importante i cui obiettivi economici sarebbero stati determinati in maniera unitaria, ci sarebbe, secondo il diritto della concorrenza, una sola impresa sotto forma di un «gruppo». Tale conclusione non sarebbe stata rimessa in causa dal fatto che la direzione di tale entità non è stata garantita da una società finanziaria. Non sarebbe neppure rilevante sapere se la persona fisica o giuridica che garantisce la direzione eserciti anche un'attività di impresa nel proprio nome.
2. Giudizio del Tribunale
54 L'art. 85, n. 1, del Trattato, vietando alle imprese, in particolare, di stipulare accordi o di partecipare a pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano lo scopo o l'effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune, si rivolge ad entità economiche, ognuna delle quali costituita da un'organizzazione unitaria di elementi personali, materiali e immateriali, che persegue stabilmente un determinato fine di natura economica, organizzazione che può concorrere alla realizzazione di un'infrazione prevista dalla stessa disposizione (sentenze del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-11/89, Shell/Commissione, Racc. pag. II-757, punto 311, e 14 maggio 1998, causa T-352/94, Mo och Domsjö/Commissione, Racc. pag. II-1989, punto 87).
55 Nella fattispecie occorre constatare che, al momento dell'infrazione, le società Henss Berlin e Henss Rosenheim (in prosieguo, anche, le «società Henss») e le società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen (in prosieguo, anche, le «società Isoplus») erano, in un modo o nell'altro, sotto il controllo del sig. Henss.
56 E' infatti pacifico che il sig. Henss ha sempre detenuto il 90% delle quote sociali della Henss Rosenheim, essendo le altre già detenute dalla moglie, ed è stato direttore generale di tale società fino al mutamento di denominazione di questa in Isoplus Rosenheim, il 1° gennaio 1997. A quel momento il sig. Henss e la moglie hanno ceduto le loro quote alla HFB KG, della quale il sig. Henss resta, cionondimeno, l'azionista di maggioranza e che funziona come società madre della Isoplus Rosenheim detenendone la totalità del capitale sociale.
57 Quanto alla Henss Berlin, è assodato che, fin dalla sua fondazione nell'agosto 1990, il sig. Henss ne ha acquisito il 90% del capitale sociale. Al momento della cessione della totalità delle quote della Henss Berlin alla HFB KG, il 1° gennaio 1997, queste erano nelle mani del sig. Papsdorf, il direttore generale della Isoplus Rosenheim, e di sua moglie. Pur non risultando dal fascicolo il momento in cui questi ultimi hanno rilevato le quote del sig. Henss, è pacifico che il sig. Henss è stato lui stesso direttore della Isoplus Rosenheim dal febbraio 1994. Risulta inoltre che, nel dicembre 1990, al momento della conclusione da parte della Henss Berlin di un contratto di rappresentanza commerciale con la Isoplus Hohenberg, il sig. Henss già rappresentava la Henss Berlin come «direttore unico».
58 Quanto alla Isoplus Hohenberg, le ricorrenti non contestano più, nel loro ricorso, che, quantomeno a partire dall'ottobre 1991, la maggioranza delle quote sociali di queste ultime erano detenute, per il tramite di un mandatario, dal sig. Henss.
59 Quanto alla Isoplus Sondershausen, risulta che la totalità delle azioni è detenuta nominalmente dalla Isoplus Hohenberg. Sebbene quest'ultima possieda per proprio conto solo un terzo delle azioni, è pacifico che un altro terzo delle azioni era da questa detenuto per conto del sig. Papsdorf, all'epoca direttore generale della Isoplus Rosenheim, e di sua moglie, poiché la loro quota era stata ceduta, mediante il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, alla HFB KG.
60 Va poi osservato che il sig. Henss ha rappresentato, alle riunioni del club dei direttori, le società Henss e Isoplus. Dai verbali redatti da alcune partecipanti alle discussioni sulla ripartizione del mercato tedesco risulta che alcune quote di mercato erano considerate per l'entità denominata o «Isoplus» (v. allegati 39, 40, 44, 45 e 49 della comunicazione degli addebiti) o «Isoplus/Henss» (v. allegati 48 e 53 della comunicazione degli addebiti) o, ancora, «Isoplus» e «Henze» (v. allegato 37 della comunicazione degli addebiti). Inoltre è menzionato espressamente nell'invito inviato dalla ABB in qualità di presidente dell'associazione professionale «European District Heating Pipe Manufacturers Association» (in prosieguo: la «EuHP»), per la riunione dell'11 agosto 1992 (allegato 38 della comunicazione degli addebiti), che il sig. Henss vi rappresentava la «Isoplus». E' infine indiscusso che, dal momento dell'attribuzione, da parte dell'intesa, di quote a livello europeo, le società Henss e Isoplus si sono viste attribuire una quota unica.
61 Di conseguenza è a ragione che la Commissione ha considerato le attività in seno all'intesa delle società di distribuzione Henss Berlin e Henss Rosenheim (divenuta Isoplus Rosenheim) e delle società di produzione Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen come il comportamento di un'unica entità economica, sotto un controllo unico e che perseguiva stabilmente un fine economico comune.
62 Inoltre, l'esistenza di un'entità economica unica che persegue interessi comuni è confermata da documenti interni delle società in questione. Così, il verbale di una riunione del consiglio di sorveglianza delle società Isoplus del 3 febbraio 1994 (documento integrativo della comunicazione degli addebiti n. 21) menziona un «gruppo Isoplus», il cui volume di affari è composto in particolare dai fatturati della «Hohenberg» e della «Sondershausen» con quelli della «Henss». Risulta parimenti dalla nota del sig. Henss del 21 aprile 1995 che egli accettava di partecipare a un progetto di riacquisto della Powerpipe in nome dell'«azienda Henss GmbH, gruppo Isoplus» (documento integrativo della comunicazione degli addebiti n. 17).
63 D'altronde, la versione delle ricorrenti secondo la quale l'associazione delle società Henss con le società Isoplus si spiegherebbe con il fatto che le prime sono le rappresentanti commerciali delle seconde non può essere accolta. Infatti la Henss Rosenheim agiva, per tutto il periodo di cui trattasi, anche come rappresentante commerciale della succursale tedesca dell'ABB, vale a dire la ABB Isolrohr GmbH (in prosieguo: la «ABB Isolrohr»). Ora, data l'attribuzione, a livello europeo, di una quota unica per le società Henss e Isoplus e visto il ruolo giocato dal sig. Henss, sia come rappresentante di tutte queste società nelle riunioni dei direttori sia in qualità di direttore o socio di tali società, è pacifico che le società Henss sia Isoplus agiscono insieme sul mercato come un'unica entità economica.
64 Sul fatto che gli interessi della Henss Berlin fossero difesi dal sig. Henss nello stesso modo di quelli della Henss Rosenheim, occorre osservare ancora che, per quanto concerne il progetto Lipsia-Lippendorf, dal rendiconto di una riunione dell'intesa del 10 gennaio 1995 alla quale il sig. Henss era presente (allegato 70 della comunicazione degli addebiti) risulta che è stato deciso di attribuire tale progetto alla ABB Isolrohr, alla Pan-Isovit e alla «Henz», senza che fosse precisato se si trattasse della Henss Berlin o della Henss Rosenheim. Ora è inconfutabile che l'offerta corrispondente a tale progetto è stata poi fatta dalla Henss Berlin e non dalla Henss Rosenheim, sebbene il sig. Henss non avesse avuto, nominalmente, la qualità di azionista della prima ma solo della seconda. Inoltre, in una lista di progetti del 22 marzo 1995, stilata dalla ABB, le tre imprese designate come favorite per il progetto Lipsia-Lippendorf erano la ABB, la Pan-Isovit e la «Isoplus» (allegato 71 della comunicazione degli addebiti), cosa che conferma ancora che le società Henss e Isoplus venivano considerate come appartenenti alla medesima entità economica.
65 La circostanza secondo la quale la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen erano attive sullo stesso mercato non esclude la loro appartenenza ad uno stesso gruppo economico. Occorre rilevare, del resto, che nel corso del procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione la Isoplus Sondershausen si presentava ancora come filiale al 100% della Isoplus Hohenberg.
66 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non è necessario che l'entità economica presa in considerazione in quanto «gruppo» sia dotata di personalità giuridica. Infatti la nozione di impresa, «nell'ambito del diritto della concorrenza, (...) deve essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un'unità economica dal punto di vista dell'oggetto dell'accordo, anche se, sotto il profilo giuridico, questa unità economica è costituita da più persone, fisiche o giuridiche» (sentenza della Corte 12 luglio 1984, causa 170/83, Hydrotherm, Racc. pag. 2999, punto 11). In mancanza di una persona giuridica che, a capo di questa, avrebbe potuto, in qualità di responsabile del coordinamento dell'azione del gruppo, vedersi imputare le infrazioni commesse dalle diverse società che la compongono, la Commissione è in diritto di ritenere le società componenti responsabili in solido del complesso delle attività del gruppo, al fine di evitare che la separazione formale tra tali società, che risulta dalla loro distinta personalità giuridica, non possa ostare alla constatazione dell'univocità del loro comportamento sul mercato ai fini dell'applicazione delle regole della concorrenza (v., in tal senso, sentenza della Corte 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione, Racc. pag. 619, punto 140).
67 Poiché la Commissione ha ritenuto il gruppo Henss/Isoplus come l'impresa che ha commesso l'infrazione di cui le società componenti il gruppo sono ritenute responsabili, non è rilevante sapere, nella fattispecie, se il sig. Henss possa essere considerato personalmente un'impresa ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
68 Da quanto precede deriva che il motivo dev'essere respinto.
B - Sul secondo motivo, relativo ad una violazione di forme sostanziali nell'indicazione del gruppo Henss/Isoplus nel dispositivo della decisione
1. Argomenti delle parti
69 Le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha violato forme sostanziali, previste in particolare dal regolamento n. 17, indicando che il «gruppo Henss/Isoplus» era destinatario della decisione. Mancando di personalità giuridica o di quasi-personalità giuridica, il gruppo Henss/Isoplus non sarebbe in possesso della capacità di comparire in giudizio nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato regolato dal regolamento n. 17, in particolare dinanzi al Tribunale di primo grado.
70 A tale riguardo le ricorrenti sostengono che la Commissione indica all'art. 1 del dispositivo della decisione che il «gruppo Henss/Isoplus» ha violato le disposizioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato. All'art. 2 della decisione la Commissione preciserebbe poi che le imprese indicate all'art. 1 devono immediatamente porre fine alla menzionata infrazione, qualora non lo abbiano già fatto. Inoltre, all'art. 3 della decisione si dice che le ammende sono inflitte «alle imprese di cui all'articolo 1 e per le infrazioni ivi indicate» e si precisa, alla lett. d): «a Henss/Isoplus Group, un'ammenda di 4 950 000 EUR; per la quale sono solidalmente responsabili le seguenti imprese: (...)». Infine all'art. 5, lett. d), della decisione è indicata, come destinataria della decisione, «The Henss/Isoplus Group, rappresentata da: (...)». Dal punto di vista del diritto processuale la Commissione ha quindi considerato il gruppo Henss/Isoplus come un destinatario della decisione contrariamente alle imprese identificate all'art. 5 della decisione, che sono state indicate solamente in relazione alla loro obbligazione indivisibile al pagamento dell'ammenda del gruppo Henss/Isoplus.
71 Le ricorrenti fanno rilevare che il ricorso in questione non può valere come riconoscimento da parte loro del fatto che la decisione sarebbe comprensibile su tale punto, dato che sono state loro ad intraprendere tale azione legale. Al contrario, esse intendono, ciò facendo, fare valere ciascuna i propri diritti e, a titolo conservativo, i diritti di quello che la Commissione considera come il gruppo Henss/Isoplus. Le loro domande sarebbero quindi presentate nel loro stesso nome anziché nel nome del gruppo Henss/Isoplus sotto il quale la Commissione le ha riunite.
72 La convenuta afferma che i destinatari della decisione sono, per quello che importa nella fattispecie, le imprese chiaramente identificate all'art. 5 del dispositivo della decisione. Le ricorrenti avrebbero del resto inteso la decisione in tal senso, avendo proposto il ricorso nel loro proprio nome e designandovisi destinatarie della decisione.
73 Per quanto concerne l'utilizzo delle denominazioni «Henss/Isoplus» o «gruppo Henss/Isoplus» nella decisione, si sarebbe dovuto distinguere l'identificazione dell'impresa, eventualmente costituita sotto forma di gruppo, che ha commesso un'infrazione e l'identificazione della persona fisica o giuridica, capace di godere di diritti e di essere soggetta a doveri, formalmente responsabile di tale infrazione. Anche se la formulazione «Group Henss/Isoplus, rappresentata da: (...)» che figura all'art. 5, lett. d), della decisione non è particolarmente felice, non se ne potrebbe dedurre che il gruppo Henss/Isoplus è, in quanto tale, debitore dell'ammenda, poiché la disposizione di cui trattasi fa riferimento alle stesse società identificate dall'art. 3, lett. d), della decisione come debitori in solido dell'ammenda.
74 Infine la decisione sarebbe stata notificata mediante lettera indirizzata separatamente a ciascuna delle cinque ricorrenti e non al «gruppo Henss/Isoplus».
2. Giudizio del Tribunale
75 E' stato constatato, al punto 66 supra, che, in mancanza di una persona giuridica che, alla testa del gruppo Henss/Isoplus, avrebbe potuto, in qualità di responsabile del coordinamento dell'azione del gruppo, vedersi imputare le infrazioni commesse dalle diverse società componenti, la Commissione ha il diritto di ritenere queste ultime come responsabili in solido dell'insieme delle attività del gruppo.
76 A tal riguardo l'art. 1 della decisione indica il «gruppo Henss/Isoplus» tra le imprese che hanno commesso l'infrazione descritta nella stessa disposizione. Ancora, l'art. 2 della decisione rinvia alle «imprese menzionate all'articolo 1» per identificare le imprese che devono porre termine all'infrazione, qualora non lo abbiano già fatto.
77 Poi, negli artt. 3 e 5 della decisione, la Commissione ha individuato le persone giuridiche che debbono rispondere dell'infrazione commessa dal «gruppo Henss/Isoplus» e che sono, quindi, solidalmente tenute al pagamento dell'ammenda irrogata a tale gruppo.
78 Ora, mancando il gruppo Henss/Isoplus di personalità giuridica, gli artt. 3 e 5 della decisione non potevano essere intesi in altro modo che come designanti le ricorrenti come destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus. Il fatto che il gruppo Henss/Isoplus venga identificato tramite le sue componenti comporta che non possa patire la mancanza di protezione giurisdizionale. Infatti è in grado di difendere, se del caso, i suoi interessi mediante queste ultime.
79 E' indubbio inoltre che le ricorrenti siano state le destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus, dato che questa è stata notificata separatamente a ciascuna delle ricorrenti e non al gruppo Henss/Isoplus, unico indicato, all'art. 1 della decisione, quale autore dell'infrazione.
80 Vista la loro qualità di destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus, il motivo fatto valere dalle ricorrenti con riguardo alla violazione del regolamento n. 17 dev'essere respinto.
C - Sul terzo motivo, relativo ad una violazione dell'obbligo di motivazione
1. Argomenti delle parti
81 Secondo le ricorrenti la Commissione avrebbe violato l'obbligo di motivazione imposto dall'art. 190 del Trattato CE (divenuto art. 253 CE), in quanto la decisione non contiene alcuna motivazione che giustificasse che il «gruppo Henss/Isoplus» potesse essere parte di un procedimento ai sensi del regolamento n. 17 e, per tale motivo, destinatario di una decisione in applicazione del detto regolamento. L'affermazione della Commissione, al punto 160 della motivazione della decisione, secondo la quale la comunicazione degli addebiti era indirizzata al gruppo Henss/Isoplus e secondo la quale, in mancanza di una società finanziaria unica, le quattro imprese indicate nominalmente erano le rappresentanti del gruppo ai fini dell'elezione del domicilio e dell'esecuzione, sarebbe insufficiente secondo la sua dichiarazione al punto 15 della motivazione della decisione, secondo la quale il gruppo Henss/Isoplus era un «gruppo de facto» privo di personalità giuridica propria e privo di capacità di stare in giudizio.
82 La convenuta spiega che è stato dimostrato ai punti 157-160 della motivazione della decisione che le imprese riunite sotto la denominazione «gruppo Henss/Isoplus» si erano comportate come un gruppo di fatto, tanto che le ricorrenti devono essere tenute in solido al pagamento dell'ammenda. Poiché il gruppo Henss/Isoplus non sarebbe stato parte del procedimento, non sarebbe stata necessaria alcuna giustificazione al riguardo.
2. Giudizio del Tribunale
83 Occorre osservare che le ricorrenti si fondano su un'interpretazione della decisione secondo la quale questa ha considerato il gruppo Henss/Isoplus come la persona implicata nel procedimento amministrativo. Ora tale interpretazione è stata respinta come erronea, poiché, nella decisione, sono state identificate, agli artt. 3 e 5 del dispositivo, le società tenute in solido all'ammenda irrogata per l'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus e, per ciò, destinatarie della decisione in quanto membri di tale gruppo (v. punti 75-80, supra).
84 Quanto all'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus ed al fatto che le ricorrenti sono state ritenute responsabili dell'esecuzione della decisione, in quanto membri del gruppo Henss/Isoplus, vanno ricordati i punti 157-160 della motivazione della decisione.
85 Innanzi tutto la Commissione ha menzionato, al punto 157 della motivazione della decisione, che «[l]e società Henss/Isoplus hanno agito come un gruppo di fatto». A sostegno di tale supposizione, essa ha spiegato che il sig. Henss era l'azionista di maggioranza della Isoplus Hohenberg, società che detiene a sua volta la totalità del capitale della Isoplus Sondershausen, e che è stato azionista di maggioranza e direttore generale della Henss Rosenheim e direttore generale (ma non azionista) della Henss Berlin, imprese che agivano in qualità di agenti commerciali della Isoplus in Germania. Nello stesso punto della decisione la Commissione fa notare che «[è] evidente che, poiché il dott. W. Henss assisteva sempre alle riunioni del club dei direttori, era lui la persona che esercitava la gestione e il controllo di Isoplus e che le società Henss ed Isoplus costituivano insieme un gruppo di fatto». Sempre secondo la Commissione, «nel settore si sapeva che dietro Isoplus chi aveva il potere era Henss».
86 Al punto 158 della motivazione della decisione la Commissione spiega che, dato che, al momento dell'invio della comunicazione degli addebiti, non esisteva, a sua conoscenza, alcuna società finanziaria cui indirizzare la comunicazione degli addebiti, essa l'ha indirizzata al gruppo Henss/Isoplus, rappresentato dalle sue quattro imprese principali nella Comunità, vale a dire la Isoplus Hohenberg, la Isoplus Sondershausen, la Henss Rosenheim e la Henss Berlin. Secondo la decisione, era chiaramente indicato nella comunicazione degli addebiti «che il procedimento riguardava il gruppo Henss/Isoplus e che, in assenza di un'unica società holding, le quattro società operative nominate erano rappresentanti del gruppo ai fini di notificazione e di esecuzione» (punto 160, quarto comma).
87 La Commissione ricorda infine che, essendo venuta a conoscenza, per il tramite del contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, del fatto che erano state create alcune società finanziarie holding, la HFB GmbH e la HFB KG, alle quali sono state cedute le partecipazioni detenute dalla Isoplus Rosenheim e dalla Isoplus Hohenberg e del fatto che, inoltre, era stata creata una società di partecipazioni, la Isoplus stille Gesellschaft, essa ha indirizzato la decisione di cui trattasi non solo alla Isoplus Hohenberg, alla Isoplus Sondershausen e alla Isoplus Rosenheim. ma anche alla HFB GmbH, alla HFB KG e alla Isoplus stille Gesellschaft (punto 160 della motivazione della decisione).
88 Risulta da quanto precede che la Commissione ha esposto le ragioni per le quali essa ha ritenuto che le imprese Henss e Isoplus costituiscano un gruppo di fatto. Inoltre essa ha spiegato che, in mancanza di una società finanziaria che riflettesse l'esistenza del detto gruppo, quest'ultimo doveva essere fermato attraverso le sue società componenti ai fini dell'elezione del domicilio e del pagamento dell'ammenda.
89 Il motivo in questione dev'essere quindi respinto.
II - Sui motivi concernenti la HFB GmbH e la HFB KG
90 Per quanto riguarda la HFB GmbH e la HFB KG le ricorrenti sollevano tre motivi, relativi, innanzi tutto, all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, in secondo luogo, ad una violazione dei diritti della difesa e, in terzo luogo, ad una violazione dell'obbligo di motivazione.
A - Argomenti delle parti
91 Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha a torto condannato la HFB GmbH e la HFB KG a pagare solidalmente e indivisibilmente l'ammenda, con le altre ricorrenti, nell'ambito del gruppo Henss/Isoplus.
92 Le ricorrenti fanno osservare che, secondo la decisione, l'infrazione è cessata al più tardi nel marzo o aprile 1996. Dato che la HFB GmbH e la HFB KG sono state fondate solamente il 15 gennaio 1997 e sono venute giuridicamente in essere solo dal momento della loro iscrizione nel registro delle imprese, vale a dire, rispettivamente, il 10 e il 27 febbraio 1997, esse non avrebbero potuto parteciparvi. Non esistendo giuridicamente prima del 1997, esse non potrebbero neppure essere ritenute responsabili per eventuali comportamenti anticoncorrenziali di altre imprese del gruppo Henss/Isoplus. Infatti, in forza della presunzione di innocenza, le imprese potrebbero vedersi irrogare un'ammenda nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato, disciplinato dal regolamento n. 17, solo in caso di partecipazione colpevole o, quanto meno, per negligenza.
93 Solo quando un'impresa venisse trasformata o assorbita da un'altra impresa quest'ultima potrebbe, come successore nei diritti di questa a titolo universale, essere ritenuta responsabile dell'infrazione commessa dalla vecchia impresa, sempre che l'identità economica dell'impresa non sia cambiata. A tale riguardo, le ricorrenti ricordano che la HFB KG ha acquisito le sue partecipazioni alla Isoplus Rosenheim e alla Isoplus Sondershausen da persone fisiche, e precisamente dai coniugi Henss, per la Isoplus Rosenheim, e dai coniugi Papsdorf, per la Isoplus Sondershausen. Orbene, un'impresa non potrebbe essere ritenuta responsabile in quanto successore nei diritti di persone fisiche detentrici di quote della società che ha commesso l'infrazione e che, come semplici portatori di quote, non avrebbero costituito, esse stesse, imprese ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato.
94 Contrariamente a quanto fa la Commissione, non può essere fatta valere l'esistenza di numerose disavventure del gruppo Hens-Insoplus sotto la direzione del sig. Henss. La ragione per la quale la HFB GmbH e, quindi, la HFB KG sono state create sarebbe stata quella di facilitare una eventuale vendita di diverse partecipazioni nelle imprese di teleriscaldamento nel loro insieme. Infatti taluni aumenti di capitale sociale e diverse misure di conferimento sarebbero stati motivati esclusivamente da ragioni di bilancio. Tali modifiche di capitale e tali misure avrebbero avuto luogo dopo la fine dell'infrazione ed anche, per alcune, dopo l'adozione della decisione.
95 La convenuta rileva che la HFB GmbH e la HFB KG possono essere ritenute corresponsabili delle infrazioni commesse dal gruppo Henss/Isoplus, indipendentemente dal fatto che tali imprese non avessero, esse stesse, infranto le regole della concorrenza e non avessero ripreso tutti i diritti e gli obblighi di imprese che avevano commesso le infrazioni.
96 Infatti una persona giuridica potrebbe essere resa responsabile di infrazioni commesse da una società di cui essa ha assunto il controllo anche se le infrazioni sono state commesse in un momento precedente questa assunzione di controllo (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-308/94, Cascades/Commissione, Racc. pag. II-925). Come la Commissione poteva ritenere la HFB GmbH e la HFB KG corresponsabili delle infrazioni oggetto della causa, essa avrebbe anche potuto includerle tra le imprese tenute al pagamento dell'ammenda (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, cause riunite da T-339/94 a T-342/94, Metsä-Serla e a./Commissione, Racc. pag. II-1727).
97 Imputando la responsabilità delle infrazioni commesse alla HFB GmbH e alla HFB KG, la Commissione non avrebbe affatto pregiudicato la presunzione di innocenza. Nella fattispecie, le ristrutturazioni attraverso cui la HFB GmbH e la HFB KG hanno acquisito alcune delle partecipazioni del sig. Henss e, così, il diretto controllo sulla Isoplus Rosenheim, avrebbero costituito cambiamenti che avevano avuto luogo in seno ad un'unica impresa e venivano controllati dalla direzione unitaria di quest'ultima.
98 A tale riguardo poco importerebbe che le associate in quanto tali non fossero state imprese. Secondo la Commissione alcune imprese potrebbero essere costituite di diverse componenti di cui talune esercitano funzioni di esercizio ed altre funzioni direttive. Nella fattispecie quest'ultima funzione sarebbe stata e continuerebbe ad essere assunta dal sig. Henss, che ne aveva tuttavia delegato una parte alla HFB KG, da lui stesso controllata.
99 D'altro canto, la Commissione spiega che poteva ritenere il sig. Henss personalmente responsabile delle infrazioni commesse dalla Isoplus Rosenheim poiché, durante il periodo in cui le infrazioni sono state commesse, la politica di tale società non avrebbe potuto essere definita indipendentemente da lui, tanto più che altre società facenti parte del gruppo Henss/Isoplus hanno anche partecipato all'infrazione. Dato che il sig. Henss controlla la HFB GmbH grazie alla partecipazione che egli detiene nel suo capitale e continua ad esercitarvi la funzione di direttore generale, quest'ultima società e la HFB KG dovrebbero ammettere che è imputato loro il fatto che il sig. Henss era a conoscenza delle infrazioni commesse dalla società ceduta. Inoltre il valore delle quote acquisite avrebbe potuto essere modificato dall'infrazione.
100 Infine si dovrebbe tenere conto, da una parte, dell'interesse legittimo della Commissione a potersi servire, nell'ambito di un'eventuale esecuzione forzata, del patrimonio del gruppo, indipendentemente dalle ristrutturazioni come quelle intervenute nella fattispecie e, dall'altra, delle difficoltà che la Commissione può incontrare in caso di esecuzione forzata nei confronti dei singoli privati. Una ristrutturazione come quella della costituzione della HFB GmbH e della HFB KG, nelle quali il sig. Henss ricopriva contemporaneamente il ruolo del venditore e dell'acquirente, non dovrebbe comportare che la Commissione perda la possibilità di intervenire nei confronti del nuovo detentore delle partecipazioni in questione.
B - Giudizio del Tribunale
101 Va ricordato che la Commissione ha riunito le società Henss e Isoplus in seno ad un gruppo di fatto che è stato considerato essere l'impresa che aveva partecipato all'infrazione. A causa della mancanza di una società madre che rappresenta il gruppo Henss/Isoplus o di una società responsabile del coordinamento dell'azione di un gruppo, la Commissione ha imputato la responsabilità dell'infrazione alle società membri del gruppo al momento dell'adozione della decisione, tra le quali la HFB GmbH e la HFB KG.
102 Ora occorre constatare che la HFB GmbH e la HFB KG non esistevano ancora nel momento in cui l'infrazione è stata realizzata, la responsabilità dell'infrazione non può quindi essere loro imputata sulla base di un qualunque ruolo di impulso e di coordinamento esercitato, per quanto concerne le attività incriminate, nei confronti delle altre società che appartengono al gruppo Henss/Isoplus (v., a tal riguardo, sentenza Shell/Commissione, citata, punto 312)
103 Parimenti la responsabilità dell'infrazione non può essere imputata alla HFB GmbH e alla HFB KG al solo titolo della loro appartenenza al gruppo Henss/Isoplus al momento dell'adozione della decisione. Spetta infatti, in via di principio, alla persona fisica o giuridica che dirigeva l'impresa interessata al momento in cui l'infrazione è stata commessa di rispondere di quest'ultima, anche se, nel giorno dell'adozione della decisione che constatava l'infrazione, l'operatività dell'impresa è stata posta sotto la responsabilità di un'altra persona (sentenze della Corte 16 novembre 2000, causa C-279/98 P, Cascades/Commissione, Racc. pag. I-9693, punto 78, e causa C-297/98 P, SCA Holding/Commissione, Racc. pag. I-10101, punto 27). Nella fattispecie, anche qualora si supponga che la HFB GmbH e la HFB KG funzionino in quanto società finanziarie responsabili in tutto o in parte del gruppo Henss/Isoplus, dato che tale situazione era successiva all'infrazione, queste due società non possono vedersi imputare il comportamento illecito del gruppo Henss/Isoplus precedente all'acquisizione di tutto o parte di quest'ultimo (sentenza 16 novembre 2000, Cascades/Commissione, citata, punto 77).
104 Sarebbe diverso solo se la o le persone giuridiche responsabili dell'operatività dell'impresa avessero cessato di esistere giuridicamente dopo aver commesso l'infrazione (sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I-4125, punto 145). Ora, è pacifico che le società interessate al momento in cui è stata commessa l'infrazione sono ancora esistenti.
105 Dal fascicolo risulta che la Commissione ritiene la HFB GmbH e la HFB KG responsabili in solido dell'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus, in particolare perché esse hanno ottenuto dal sig. Henss il controllo esercitato da quest'ultimo sulle imprese del gruppo, in particolare il controllo diretto sulla Isoplus Rosenheim. Basti osservare al riguardo che, nella misura in cui la Commissione, nella decisione, non ha ritenuto il sig. Henss personalmente responsabile dell'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus, la HFB GmbH e la HFB KG non possono vedersi imputare, a titolo di una successione economica, una responsabilità che non è stata, deliberatamente, constatata in precedenza.
106 Vero è che, in presenza di talune circostanze, una violazione delle norme in materia di concorrenza può essere imputata al successore economico della persona giuridica che ne sia l'autore, anche quando quest'ultima non abbia cessato di esistere al momento dell'adozione della decisione affinché l'effetto utile di tali norme non venga pregiudicato per effetto delle modificazioni apportate, in particolare, alla forma giuridica delle imprese interessate (sentenza del Tribunale 11 marzo 1999, causa T-134/94, NMH Stahlwerke/Commissione, Racc. pag. II-239, punto 127). Tuttavia, a differenza della causa che ha dato luogo alla sentenza NMH Stahlwerke/Commissione, citata, nel caso di specie, le persone fisiche e giuridiche implicate nell'infrazione hanno continuato pienamente le loro attività commerciali, mentre le società HFB GmbH e HFB KG non esistevano ancora al momento dell'infrazione.
107 Non è inoltre possibile, sulla base delle informazioni fornite al Tribunale nel corso del procedimento scritto e, successivamente, all'udienza, concludere a favore dell'esistenza di manovre poste in essere con lo specifico scopo di sfuggire a sanzioni inflitte per la violazione delle regole di concorrenza (v. sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 146).
108 Va di conseguenza constatato che la Commissione ha commesso un errore di diritto ritenendo la HFB KG e la HFB GmbH solidalmente responsabili dell'ammenda inflitta per la partecipazione all'infrazione del gruppo Henss/Isoplus. Quindi non occorre più statuire sul secondo e terzo motivo concernenti la HFB GmbH e la HFB KG, relativi ad una violazione dei diritti della difesa e dell'obbligo di motivazione.
109 Gli artt. 3, lett. d), e 5, lett. d), della decisione devono quindi essere annullati laddove riguardano la HFB KG e la HFB GmbH.
III - Sui motivi concernenti la Isoplus stille Gesellschaft
A - Argomenti delle parti
110 Le ricorrenti, e in particolare la Isoplus Hohenberg, contestano alla Commissione di avere indirizzato la decisione anche alla Isoplus stille Gesellschaft, in qualità di impresa del gruppo Henss/Isoplus. Conformemente al diritto austriaco, la Isoplus stille Gesellschaft, come società in partecipazione, non sarebbe stata né una persona giuridica né una società commerciale, ma semplicemente una società interna che, in quanto tale, non può essere titolare di diritti e di obblighi, poiché solo il proprietario dell'azienda può esserne il titolare. Inoltre nel settembre 1997 la società Isoplus stille Gesellschsft sarebbe stata sciolta senza liquidazione, poiché il suo attivo è stato apportato alla società fondatrice, la Isoplus Hohenberg, sotto forma di un aumento di capitale.
111 In tale ambito la Isoplus Hohenberg adduce, innanzi tutto, un motivo relativo alla violazione dell'art. 85 del Trattato, in quanto la decisione è indirizzata ad una società in partecipazione che, in mancanza di personalità giuridica o quasi-giuridica, non è un'impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato e non potrebbe, quindi, essere la destinataria di una decisione della Commissione nell'ambito di una procedura di applicazione dell'art. 85 del Trattato.
112 La Isoplus Hohenberg fa valere anche una violazione delle forme sostanziali laddove la Commissione, nella sua decisione, ha irrogato un'ammenda ad un'impresa che, in qualità di società in partecipazione, non avrebbe avuto la capacità di difendersi in giudizio ai sensi del diritto austriaco e non avrebbe quindi potuto presentare un ricorso dinanzi al Tribunale. Una tale decisione, inoltre, non potrebbe neppure essere indirizzata ad un'impresa che, indipendentemente dalla sua qualifica giuridica, non esisteva più al momento dell'adozione della decisione a causa del suo scioglimento.
113 Del resto la Isoplus Hohenberg fa osservare che non è stata inviata alla Isoplus stille Gesellschaft nessuna comunicazione degli addebiti. Essa precisa a tale riguardo che, all'audizione del 24 e 25 novembre 1997, non è stato possibile esaminare se, in forza del diritto austriaco, una società in partecipazione possieda una personalità giuridica o quasi-giuridica e si veda accordare, per tale ragione, la legittimazione a stare in giudizio, né la circostanza dello scioglimento della società in partecipazione, dato che, nonostante una richiesta in tal senso del suo consulente, il consigliere-uditore non ha proceduto a un'audizione separata su tali punti. Nella sua risposta del 30 marzo 1998 alla richiesta di informazioni del 24 febbraio 1998 (in prosieguo: la «lettera del 30 marzo 1998»), la ricorrente avrebbe, di conseguenza, fatto passare sotto silenzio il problema di tale società in partecipazione. Sarebbe stato solo tramite lettera alla Commissione del 22 ottobre 1998 che tale problema è stato posto.
114 Infine la Commissione avrebbe violato il suo obbligo di motivazione, dato che la decisione non conterrebbe le spiegazioni che dimostrano come una società in partecipazione di diritto austriaco possa essere destinataria di una decisione della Commissione nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato.
115 La convenuta fa osservare che la società Isoplus stille Gesellschaft, come la stessa Isoplus Hohenberg indica, aveva già cessato di esistere al momento della decisione. La decisione sarebbe quindi inoperante nei confronti di tale società. Cionondimeno da tale circostanza non potrebbe essere tratto alcun motivo diretto contro la decisione. Sarebbe inoltre possibile giungere alla stessa constatazione se la società in partecipazione fosse ancora in vita al momento dell'adozione della decisione. Come la stessa Isoplus Hohenberg riconosce, la detta società non possiederebbe personalità giuridica, tanto che la decisione non avrebbe potuto produrre a suo riguardo alcun effetto giuridico né, di conseguenza, colpirla negativamente.
B - Giudizio del Tribunale
116 Va osservato che, poiché la società Isoplus stille Gesellschaft era già sciolta al momento dell'adozione della decisione, quest'ultima non ha potuto produrre effetti giuridici nei confronti di tale società. La decisione non ha quindi prodotto effetti giuridici laddove essa è stata indirizzata alla Isoplus stille Gesellschaft.
117 Dato che la Isoplus Hohenberg, che è sempre stata la titolare di tutti i diritti e gli obblighi che potevano esistere in capo alla Isoplus stille Gesellschaft, è essa stessa destinataria della decisione, l'inclusione della Isoplus stille Gesellschaft tra i destinatari della decisione non ha neppure potuto far risultare un qualunque effetto giuridico nei confronti della Isoplus Hohenberg diverso da quello risultante dal fatto che la decisione è stata indirizzata a quest'ultima e che questa è stata ritenuta responsabile in solido dell'ammenda inflitta al gruppo Henss/Isoplus.
118 Poiché la decisione è inoperante laddove si diriga e faccia riferimento alla Isoplus stille Gesellschaft, il ricorso, nella parte in cui concerne quest'ultima, è privo di oggetto e non va quindi statuito al riguardo.
IV - Sui motivi dedotti che concernono tutte le ricorrenti
119 Nei confronti di tutte le ricorrenti sono stati fatti valere cinque motivi. Il primo motivo è relativo ad errori di fatto e di diritto nell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Il secondo motivo è relativo alla violazione dei diritti della difesa. Il terzo motivo è relativo all'illegittimità degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e dell'art. 65, n. 5, del Trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: i «nuovi orientamenti» o gli «orientamenti»). Il quarto motivo concerne la violazione delle norme relative alle ammende in materia di concorrenza, dei principi generali e di errori di valutazione nella determinazione dell'importo dell'ammenda. Il quinto motivo è tratto da una violazione dell'obbligo di motivazione.
A - Sul primo motivo, relativo ad errori di fatto e di diritto nell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato
1. Sulla partecipazione all'infrazione prima dell'ottobre 1994
(...)
b) Sulla valutazione giuridica
182 Per quanto riguarda la valutazione giuridica della Commissione sui fatti constatati prima dell'ottobre 1994, le ricorrenti deducono, in sostanza, sei motivi. In primo luogo, le ricorrenti denunciano la qualificazione dell'infrazione come «complesso di accordi e pratiche concordate». In secondo luogo, le ricorrenti contestano la qualificazione di accordo riferita ai comportamenti constatati. In terzo luogo, le ricorrenti contestano la nozione di pratiche concordate di cui la Commissione si è servita. In quarto luogo, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha erroneamente valutato le conseguenze giuridiche di una partecipazione ad una riunione con obiettivo anticoncorrenziale. In quinto luogo le ricorrenti sostengono che la Commissione ha commesso un errore quanto all'onere della prova riguardo alla partecipazione ad un'intesa generale. In sesto luogo le ricorrenti contestano alla Commissione d'avere omesso di valutare la responsabilità individuale delle società ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus.
i) Sulla qualificazione dell'infrazione come «complesso di accordi e pratiche concordate»
Argomenti delle parti
183 Le ricorrenti contestano l'affermazione della Commissione fatta ai punti 131 e 132 della motivazione della decisione secondo la quale, nel caso di un'intesa complessa di lunga durata, in cui le varie pratiche concordate rilevate e i vari accordi conclusi sono parte di un comportamento adottato dalle imprese di cui trattasi al solo scopo comune di ostacolare o alterare la concorrenza, essa può ritenere che queste costituiscano un'unica infrazione continuata. Infatti la Commissione sosterrebbe, a torto, che non è necessario, in un tale caso, che essa qualifichi l'infrazione, facendole rientrare in una sola delle due categorie, o come accordo o come pratica concordata.
184 Le ricorrenti ricordano che non è necessario, né nel caso di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, né in quello di un «gentlemen's agreement» che ha l'obiettivo di limitare il gioco della concorrenza, dimostrare l'esistenza di una restrizione effettiva della concorrenza. Invece, per quanto riguarda le pratiche concordate, in mancanza di una coordinazione volontaria di comportamenti che mirano alla restrizione della concorrenza, spetta alla Commissione provare che le pratiche concordate hanno effettivamente avuto l'effetto di limitare la concorrenza. Considerata la distinzione tra le nozioni di accordo e di pratiche concordate, non sarebbe possibile, secondo la Commissione, accogliere solo un'infrazione unica all'art. 85, n. 1, del Trattato quando le violazioni della detta disposizione rivestono forme diverse. Infatti il rispetto del principio della presunzione di innocenza esigerebbe che vengano precisati, in una decisione adottata in applicazione del regolamento n. 17, tutti gli elementi materiali di un'infrazione all'art. 85, n. 1, del Trattato.
185 La convenuta fa osservare che, nella fattispecie, gli accordi e le pratiche concordate attuati durante il periodo di cui trattasi avrebbero fatto parte di un sistema di riunioni periodiche allo scopo di regolamentare il mercato attraverso la fissazione di prezzi e quote. Poiché tale comportamento si è manifestato in parte attraverso accordi, in parte attraverso pratiche concordate, la Commissione avrebbe a ragione constatato, all'art. 1 della decisione, l'esistenza di un accordo e di una pratica concordata. In tale modo essa non avrebbe né travisato le nozioni di accordo e di pratica concordata né violato i principi generali di diritto.
Giudizio del Tribunale
186 Secondo una giurisprudenza consolidata nell'ambito di una violazione complessa, che ha coinvolto svariati produttori che durante parecchi anni hanno perseguito un obiettivo di controllo in comune del mercato, non si può pretendere da parte della Commissione che essa qualifichi esattamente la violazione, per ognuna delle imprese e in ogni dato momento, come accordo o come pratica concordata, dal momento che, in ogni caso, l'una e l'altra di tali forme di violazione sono previste dall'art. 85 del Trattato. La Commissione ha pertanto il diritto di qualificare una tale violazione unica come «accordo e pratica concordata» o, ancora, come accordo «e/o» pratica concordata, in quanto tale violazione implica elementi che devono essere qualificati come accordo e elementi che devono essere qualificati come pratica concordata (sentenza del Tribunale 17 dicembre 1991, causa T-7/89, Hercules Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-1711, punto 264). Sarebbe infatti artificioso frazionare tale comportamento continuato, caratterizzato da un'unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte (sentenza Hercules Chemicals/Commissione, citata, punto 263).
187 In una tale situazione, la doppia qualificazione deve essere intesa non come esigente simultaneamente e cumulativamente la prova che ciascuno di questi elementi di fatto presenti gli elementi costitutivi di un accordo e di una pratica concordata, bensì come indicante un insieme complesso che comporta elementi di fatto di cui taluni sono stati qualificati come accordo ed altri come pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il quale non prevede qualificazioni specifiche per tale tipo di violazione complessa (sentenza Hercules Chemicals/Commissione, citata, punto 264).
188 Se l'art. 85, n. 1, del Trattato distingue il concetto di pratica concordata da quello di accordo fra imprese o di decisione di associazioni di imprese, ciò è dovuto all'intenzione di comprendere, fra i comportamenti vietati da questo articolo, forme diverse di coordinamento e di collusione tra imprese (sentenza ICI/Commissione, citata, punto 64). Da ciò non consegue peraltro che comportamenti che hanno lo stesso oggetto anticoncorrenziale, ciascuno dei quali, preso isolatamente, rientra nella nozione di accordo, di pratica concordata o di decisione di associazione di imprese, non possano costituire manifestazioni diverse di una sola infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Pertanto una serie di comportamenti di più imprese può costituire espressione di un'infrazione unica e complessa, riconducibile in parte al concetto di accordo e in parte a quello di pratica concordata (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 112-114).
189 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la Commissione poteva affermare che non è necessario, in questi casi, qualificare l'infrazione come esclusivamente dell'una o dell'altra di queste forme collusive, vale a dire gli accordi o le pratiche concordate.
190 Infatti il paragone fra le nozioni di accordo e di pratica concordata, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, dimostra che, dal punto di vista soggettivo, esse ricomprendono forme di collusione che condividono la stessa natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme con cui si manifestano. Di conseguenza, sebbene tali nozioni presentino elementi costitutivi parzialmente diversi, esse non sono reciprocamente incompatibili. Pertanto la Commissione non è tenuta a qualificare come accordo o pratica concordata ognuno dei comportamenti accertati, ma può qualificare taluni dei comportamenti, in via principale, come accordi e altri, in via subordinata, come pratiche concordate (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 131 e 132).
191 Una simile interpretazione non produce conseguenze inaccettabili in tema di prova. Da un lato, la Commissione mantiene l'obbligo di dimostrare che ciascuno dei comportamenti accertati rientra nel divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato come accordo, pratica concordata o decisione di associazione di imprese. Dall'altro, le imprese cui si addebita la partecipazione all'infrazione possono contestare, per ciascuno di questi comportamenti, la qualificazione o le qualificazioni accolte dalla Commissione facendo valere che non sono stati provati gli elementi costitutivi delle diverse forme di infrazione addotte (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 134-136).
192 Ne consegue che la Commissione non ha commesso alcun errore di diritto qualificando l'infrazione in causa, nell'art. 1 del dispositivo della decisione, come «complesso di accordi e pratiche concordate» senza qualificarla come esclusivamente dell'una o dell'altra di queste forme collusive.
ii) Sulla qualificazione di accordo dei comportamenti constatati
Argomenti delle parti
193 Le ricorrenti fanno valere, quanto alla nozione di accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, che risulta dalla sanzione di nullità di pieno diritto prevista all'art. 85, n. 2, del Trattato che un simile accordo deve includere un obbligo giuridico. Quindi, ciò che viene denominato gentlemen's agreement non si avvicinerebbe alla nozione di accordo. Finché le imprese non sono d'accordo tra loro, il loro comportamento potrebbe essere qualificato solamente come tentativo di accordo, cosa che, nel diritto comunitario della concorrenza, non sarebbe passibile di ammenda.
194 Secondo le ricorrenti, non vi è stato accordo durante il periodo di cui trattasi, poiché, in materia di prezzi e quote, solo nell'autunno del 1994 è stato infine concluso un accordo.
195 Quanto al regime di quote che, secondo la Commissione, sarebbe stato adottato nell'agosto o nel settembre 1993, la Commissione avrebbe anche detto, al punto 51 della motivazione della sua decisione, circa gli obiettivi concordati relativi al mercato tedesco per il 1994, che un consenso generale «pare[va]» che fosse emerso, il che indicherebbe che un tale consenso non è esistito. Secondo le constatazioni dello stesso punto della motivazione della decisione, la Tarco avrebbe espresso riserve nei confronti delle quote. Al punto 52 della motivazione della decisione la Commissione preciserebbe inoltre che un tale accordo non si è effettivamente mai realizzato. Indipendentemente dal fatto che le ricorrenti non abbiano mai concluso un tale accordo o non vi abbiano mai partecipato, i fatti a cui fa riferimento la Commissione potrebbero tutt'al più essere qualificati come tentativo di accordo.
196 La Commissione sosterrebbe a torto, al punto 137 della motivazione della sua decisione, che gli accordi «incompleti, non vincolanti e spesso frammentari» conclusi fuori della Danimarca prima del 1994, avrebbero costituito, in ogni caso, un'infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Infatti accordi incompleti sarebbero accordi che non esistevano ancora, dato che non era nata una volontà comune tra le imprese interessate. Di conseguenza, tali accordi frammentari, incompleti, non costituirebbero altro che tentativi di accordi che non sono punibili con l'ammenda.
197 Comunque, non solo la Henss Rosenheim e, perciò, il gruppo Henss/Isoplus non si sarebbero conformati ai risultati delle riunioni menzionate nella decisione, ma essi si sarebbero apertamente svincolati da tali risultati. L'intervento dell'avvocato dell'impresa e la presentazione di una denuncia dinanzi ad un giudice arbitrale da parte della Henss Rosenheim contro la ABB Isolrohr potrebbero essere interpretati diversamente solo come il fatto di prendere apertamente le distanze dai risultati di tali riunioni ai sensi della giurisprudenza.
198 La convenuta fa osservare che, per ammettere l'esistenza di un accordo, secondo la giurisprudenza, è sufficiente che le imprese interessate abbiano espresso la loro volontà comune di adottare un determinato comportamento sul mercato. Non sarebbe affatto necessario che le parti abbaino creato un nesso giuridico. In tale contesto, l'aumento dei prezzi deciso nell'ottobre o nel dicembre 1991, il regime di quote adottato nell'agosto o nel settembre 1993 ed il listino prezzi adottato nel maggio e nell'agosto 1994 avrebbero il carattere di accordo.
Giudizio del Tribunale
199 E' giurisprudenza consolidata che, perché ci sia accordo, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, è sufficiente che le imprese in causa abbiano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in un modo determinato (sentenze della Corte 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione, Racc. pag. 661, punto 112, e 29 ottobre 1980, cause riunite 209/78-215/78 e 218/78, van Landewyck/Commissione, Racc. pag. 3125, punto 86; sentenza del Tribunale 24 ottobre 1991, causa T-1/89, Rhône-Poulenc/Commissione, Racc. pag. II-867, punto 120).
200 Tale ipotesi ricorre nel caso in cui tra diverse imprese esista un «gentlemen's agreement» che rappresenta la fedele espressione della comune volontà e determina una restrizione della concorrenza (sentenza ACF Chemiefarma/Commissione, citata, punto 112, e sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, causa T-141/89, Tréfileurope/Commissione, Racc. pag. II-791, punto 96). Di conseguenza, non è pertinente esaminare se le imprese si siano ritenute - giuridicamente, di fatto o moralmente - obbligate ad adottare il comportamento tra loro concordato (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-347/94, Mayr-Melnhof/Commissione, Racc. pag. II-1751, punto 65).
201 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non si può dedurre una opposta conclusione dalla sanzione di nullità prevista dall'art. 85, n. 2, del Trattato, ideata per le ipotesi in cui è effettivamente in esame un obbligo giuridico. Il fatto che tale sanzione possa applicarsi, per natura, solo agli accordi che hanno un carattere obbligatorio non significa, infatti, che gli accordi privi di un tale carattere debbano sfuggire al divieto enunciato all'art. 85, n. 1, del Trattato.
202 Nella fattispecie la Commissione ha ritenuto, al punto 137 della motivazione della decisione, che, per quanto riguarda gli accordi al di fuori del mercato danese prima del 1994, un accordo espresso è stato concluso, almeno, per quanto concerne l'aumento dei prezzi in Germania dal 1° gennaio 1992, sulla fissazione dei prezzi e la ripartizione dei progetti in Italia ed il sistema di quote nell'agosto 1993. Per quanto riguarda la partecipazione delle ricorrenti all'intesa prima dell'ottobre 1994, è pacifico che la Commissione ha considerato accordo, innanzi tutto, l'aumento dei prezzi sul mercato tedesco per il 1992, deciso nell'ottobre e nel dicembre 1991, in secondo luogo, il regime di quote adottato nell'agosto o nel settembre 1993 e, in terzo luogo, il listino prezzi adottato nel maggio e nell'agosto 1994.
203 A tale riguardo occorre rinviare ai punti 137-181, supra, in cui si è constatato che la Commissione, sulla base del complesso delle prove da essa raccolte, ha potuto osservare che il gruppo Henss/Isoplus era parte dell'accordo concluso, al più tardi, il 10 dicembre 1991 sull'aumento dei prezzi lordi in Germania, di un accordo sulla ripartizione del mercato tedesco convenuto, al più tardi, nel settembre 1993, e di un accordo su un listino prezzi adottato alle riunioni di maggio ed agosto 1994.
204 Su tale questione, l'opposizione della Henss Rosenheim agli aumenti di prezzi di agenzia imposti dalla ABB Isolrohr non può essere considerata come un distanziamento nei confronti degli altri partecipanti all'intesa, dato che una tale opposizione riguardava unicamente i prezzi di agenzia utilizzati nell'ambito della rappresentanza commerciale della Henss Rosenheim e non i prezzi di vendita fissati dalle imprese interessate per il mercato tedesco.
205 Per quanto riguarda l'accordo sulla ripartizione del mercato tedesco, convenuto nell'agosto 1993, non si può sostenere che la Commissione ha constatato l'assenza di una volontà comune, indicando, al punto 51 della motivazione della decisione, che «pare[va]» che fosse emerso un consenso generale sul regime delle quote. In tal punto il verbo «parere» può essere inteso solo nel senso di esprimere la convinzione della Commissione che poteva dedursi dalle circostanze del caso di specie che si era venuto a creare un consenso generale su un regime di quote in quel momento. Anche il fatto che la Tarco abbia espresso delle riserve sulla sua parte di mercato non ha potuto impedire alla Commissione di constatare che era nato un accordo di principio. Infatti dalla risposta della ABB risulta che, al momento delle negoziazioni, nell'aprile e nel maggio 1993, per ottenere un accordo sui prezzi, la Tarco «ha rifiutato di partecipare a qualsiasi accordo vertente sui prezzi senza accordo parallelo sulle quote di mercato», in ragione del fatto che «la Tarco non otteneva ordinativi in quanto non esercitava una concorrenza aggressiva mediante prezzi». Come rilevato al punto 153, supra, la posizione della Tarco si è tradotta in una richiesta di una quota più elevata di quella del 17% prevista sulla base del controllo contabile, il che ha portato, in una successiva proposta, all'attribuzione di una quota di mercato superiore. Ora da una tale posizione della Tarco non può dedursi che questa si sarebbe opposta al principio di una ripartizione del mercato tedesco.
206 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, i fatti richiamati dalla Commissione non possono essere qualificati come semplice tentativo di accordo. Risulta infatti dal susseguirsi di riunioni nel corso delle quali si sono tenute discussioni sulla ripartizione delle quote di mercato che, almeno a un determinato momento, le imprese in causa hanno espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in un modo determinato. Proprio come è stato notato ai punti 151-157, supra, si deve constatare che, anche se non esiste un accordo vertente su tutti gli elementi che erano oggetto delle negoziazioni, una volontà comune di restringere la concorrenza sul mercato tedesco per mezzo di quote di mercato fissate per ciascun operatore ha retto le negoziazioni, durante un determinato periodo nel 1993.
207 D'altro canto l'affermazione della Commissione, al punto 137 della motivazione della decisione, secondo la quale «può anche darsi che gli accordi fossero incompleti, non vincolanti e spesso frammentari» non può essere letta nel senso che per quanto concerne i fatti qualificati dalla Commissione come accordo, non sarebbe ancora venuta in essere, tra le imprese interessate, una volontà comune di comportarsi sul mercato in un modo determinato. Infatti l'affermazione della Commissione, pur indicando che gli accordi non sono sempre stati conclusi per la totalità degli elementi oggetto delle negoziazioni né per tutti i dettagli prevedibili e che essi erano sporadici e discontinui, non esclude affatto che le imprese interessate siano giunte ad un accordo su uno o più elementi che avevano come obiettivo la restrizione della concorrenza sul mercato di cui trattasi.
208 Ne consegue che la censura sollevata dalle ricorrenti dev'essere respinta.
iii) Sulla nozione di pratiche concordate
Argomenti delle parti
209 Le ricorrenti sostengono che, quanto alle pratiche concordate, in mancanza di una coordinazione volontaria dei comportamenti miranti a restringere la concorrenza, spetta alla Commissione provare che le pratiche concordate hanno effettivamente prodotto l'effetto di restringere la concorrenza. Nel caso di specie la Commissione stessa avrebbe, comunque, riconosciuto che, per quanto riguarda il periodo precedente all'ottobre 1994, oltre al mercato danese, i prezzi non avevano smesso di abbassarsi dall'ottobre 1990, soprattutto sul mercato tedesco.
210 La convenuta fa valere che essa si è basata sulla definizione delle pratiche concordate data dalla giurisprudenza. Del resto, essa avrebbe stabilito, al punto 138 della motivazione della decisione, che nella fattispecie lo scambio di informazioni commerciali normalmente ritenute delicate aveva costituito pratiche concordate. Il fatto che i prezzi si fossero abbassati in Germania all'epoca a cui si fa riferimento non contraddirebbe, sul piano giuridico, l'esistenza di pratiche concordate; potrebbe tutt'al più far dubitare della riuscita dell'intesa. La Commissione inoltre avrebbe fornito prove vertenti direttamente su contatti a carattere collusorio tra le parti.
Giudizio del Tribunale
211 Secondo una costante giurisprudenza, la nozione di pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento delle attività delle imprese che, senza spingersi fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce scientemente una cooperazione pratica tra di loro ai rischi della concorrenza (sentenze della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 26, e 8 luglio 1999, Hüls/Commissione, citata, punto 158).
212 Da tale giurisprudenza risulta che i criteri del coordinamento e della collaborazione vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del Trattato in materia di concorrenza e secondo la quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la politica che intende seguire sul mercato comune. Se è vero che tale esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta però rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti tali da influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero da rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato, allorché tali contatti hanno per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato di cui trattasi, tenuto conto della natura della merce e delle prestazioni fornite, dell'importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato (sentenze Suiker Unie e a./Commissione, citata, punti 173 e 174, dell'8 luglio 1999, Hüls/Commissione, citata, punti 159 e 160, e Rhône-Poulenc/Commissione, citata, punto 121).
213 Inoltre ne deriva, quanto alla nozione di pratica concordata che, come risulta dalla lettera stessa dell'art. 85, n. 1, del Trattato, essa implica, oltre alla concertazione tra le imprese, un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione ed un nesso causale tra questi due elementi (v. sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 118, e Hüls/Commissione, citata, punto 161).
214 Del resto occorre valutare le osservazioni della Commissione al punto 138, secondo capoverso, della motivazione della decisione, secondo le quali «anche se il concetto di "accordo" non si applica alle fasi delle trattative per un accordo globale, il comportamento in questione ricade ancora nel divieto dell'articolo 85 in quanto pratica concordata». Va osservato che, a tal riguardo, la Commissione indica la sede delle riunioni regolari come «una sede ove avveniva lo scambio di informazioni commerciali normalmente ritenute delicate e che (...) consentiva di raggiungere un certo livello di intesa, reciprocità ed accordo condizionale o parziale sul comportamento da adottare» e sottolinea che «i partecipanti non potevano, in ogni caso, non tener conto, direttamente o indirettamente, delle informazioni ottenute nel corso delle riunioni regolari».
215 A tal riguardo occorre constatare che, per il periodo precedente all'ottobre 1994, numerosi documenti attestano che, nel 1992 e nel 1993, il gruppo Henss/Isoplus ha partecipato, a più riprese, ad uno scambio di informazioni sulle quote di mercato. Questo è il caso, ed è stato constatato ai punti 146, 148 e 149, supra, dei documenti agli allegati 37, 44, 49 e 53 della comunicazione degli addebiti.
216 Ora, si deve presumere, salvo prova contraria che spetta agli operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla concertazione e che restano attive sul mercato tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale mercato (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 121, e 8 luglio 1999, Hüls/Commissione, citata, punto 162). Ciò a maggior ragione allorché la concertazione ha luogo su base regolare nel corso di un lungo periodo, come avvenuto nel caso di specie (v. sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 121, e 8 luglio 1999, Hüls/Commissione, citata, punto 162).
217 Risulta inoltre dalla giurisprudenza che una pratica concordata rientra nell'ambito dell'art. 85, n. 1, del Trattato, anche in assenza di effetti anticoncorrenziali sul mercato. Risulta anzitutto dalla lettera stessa della detta norma che, come nel caso degli accordi tra imprese e delle decisioni di associazioni di imprese, le pratiche concordate sono vietate, a prescindere da qualunque loro effetto, allorché hanno uno scopo anticoncorrenziale. Inoltre, benché la nozione stessa di pratica concordata presupponga un comportamento delle imprese partecipanti sul mercato, essa non implica necessariamente che tale comportamento produca l'effetto concreto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza (v. sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 122-124, e 8 luglio 1999, Hüls/Commissione, citata, punti 163-165).
218 Risulta da quanto precede che la Commissione, quanto al periodo precedente all'ottobre 1994, laddove ha contestato al gruppo Henss/Isoplus la sua partecipazione ad un «complesso di accordi e pratiche concordate», non ha commesso un errore di diritto nel qualificare pratica concordata uno scambio di informazioni commerciali, in via subordinata.
219 Su tale punto, il motivo dedotto dalle ricorrenti deve quindi essere respinto.
iv) Sulle conseguenze giuridiche della partecipazione ad una riunione a scopo anticoncorrenziale
Argomenti delle parti
220 Secondo le ricorrenti, la giurisprudenza secondo la quale un'impresa che non si pieghi ai risultati delle riunioni aventi oggetto anticoncorrenziale può essere ritenuta responsabile di un'infrazione alle regole della concorrenza laddove essa non abbia preso pubblicamente le distanze dal contenuto delle dette riunioni dovrebbe essere interpretata restrittivamente considerate le sentenze del Tribunale 1° aprile 1993, causa T-65/89, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (Racc. pag. II-389), e della Corte 6 aprile 1995, causa C-310/93 P, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (Racc. pag. I-865), in cui si afferma che la Commissione aveva, giustamente, esitato a rivelare alcune lettere di clienti dell'impresa in posizione dominante che figuravano nel fascicolo.
221 Quando si tratta di intese cui partecipano imprese in posizione dominante sul mercato o, quantomeno, in posizione economica preponderante, il fatto per altre imprese economicamente più deboli di non prendere pubblicamente le distanze dal risultato anticoncorrenziale di una riunione non significherebbe affatto che tali imprese dovrebbero, malgrado tutto, essere considerate responsabili del risultato della detta riunione dal punto di vista del diritto della concorrenza. Infatti per imprese di minore importanza, sarebbe spesso più facile non dire nulla durante le riunioni alle quali sono state convocate da chi ha una posizione guida sul mercato grazie alla sua forza economica, per poi astenersi dall'agire conformemente a quanto vi è stato deciso.
222 La convenuta sostiene che la valutazione giuridica di un'intesa non è pregiudicata dal fatto che un'impresa partecipi a questa volontariamente o perché costretta, poiché tale impresa disporrà sempre della possibilità di denunciarla. Inoltre le sentenze summenzionate si fondano sull'idea secondo la quale la Commissione deve, per quanto possibile, evitare di suscitare essa stessa infrazioni alle regole della concorrenza e non modificherebbero la giurisprudenza secondo la quale un'impresa che non si piega ai risultati di riunioni con oggetto anticoncorrenziale può esserne ritenuta responsabile laddove non abbia pubblicamente preso le distanze dal contenuto delle dette riunioni.
Giudizio del Tribunale
223 Come ricordato al punto 137, supra, quando un'impresa partecipa, anche senza prendervi parte attiva, a riunioni tra imprese con oggetto anticoncorrenziale senza prendere pubblicamente le distanze dal loro contenuto, dando perciò l'impressione agli altri partecipanti che essa appoggia il risultato delle riunioni e che vi si conformerà, può considerarsi stabilito che essa partecipa all'intesa che risulta da tali riunioni.
224 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non è rilevante, a tal riguardo, sapere se l'impresa in questione si riunisca con imprese che abbiano una posizione dominante o, perlomeno, economicamente preponderante sul mercato.
225 Da una parte occorre precisare che la giurisprudenza citata dalle ricorrenti concerne l'obbligo della Commissione, nell'ambito di un procedimento amministrativo condotto in applicazione del diritto della concorrenza, di rispettare la confidenzialità di determinati documenti contenuti nel fascicolo amministrativo. D'altro canto, è stato statuito che la Commissione ha potuto legittimamente rifiutare di rendere accessibile alle imprese alle quali era stato contestato di aver abusato della loro posizione dominante parte della corrispondenza con imprese terze avvalendosi del loro carattere confidenziale, dato che un'impresa destinataria di una comunicazione degli addebiti, che si trova in posizione dominante sul mercato può, per questo, adottare misure di ritorsione nei confronti di un'impresa concorrente, di un fornitore o di un cliente, che ha collaborato all'istruttoria condotta dalla Commissione (sentenza 1° aprile 1993, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, citata, punto 33, confermata nel ricorso dinanzi alla Corte con sentenza 6 aprile 1995, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, citata, punti 26 e 27). Dato che tale giurisprudenza si pone in un contesto completamente diverso relativo all'obbligo della Commissione di consentire l'accesso al fascicolo, essa non fornisce indicazioni pertinenti concernenti la questione dell'imputazione dei risultati di riunioni anticoncorrenziali alle imprese che hanno partecipato a riunioni di tal genere.
226 D'altra parte va ricordato che un'impresa che partecipa a riunioni ad oggetto anticoncorrenziale, anche sotto la coercizione di altri partecipanti che hanno un potere economico superiore, dispone sempre della possibilità di denunciare alla Commissione le attività anticoncorrenziali di cui trattasi piuttosto che continuare a partecipare alle dette riunioni (v. punto 178, supra).
227 Ne consegue che la Commissione non ha commesso alcun errore di diritto laddove essa si è basata, nella fattispecie, sull'interpretazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, secondo la quale un'impresa che partecipa a riunioni tra imprese con oggetto anticoncorrenziale, senza prendere pubblicamente le distanze dal contenuto di queste ultime, può essere considerata come se avesse partecipato all'intesa che risulta dalle dette riunioni.
v) Sull'onere della prova concernente la partecipazione ad un'intesa globale
Argomenti delle parti
228 Le ricorrenti contestano l'affermazione della Commissione, fatta al punto 134 della motivazione della decisione, secondo la quale «non è necessario, affinché esista un accordo, che ogni preteso partecipante all'accordo abbia preso parte, abbia dato il suo consenso esplicito o sia stato consapevole di ciascun singolo aspetto o manifestazione del cartello per tutto il periodo in cui ha aderito al sistema comune». Tale concezione giuridica non sarebbe prevista dalla giurisprudenza e sarebbe, soprattutto, contraria all'art. 6, n. 2, della CEDU e al principio di colpevolezza in quanto principio generale del diritto. Infine una tale concezione porterebbe ad un'inversione dell'onere della prova.
229 A tale riguardo le ricorrenti fanno notare che un'impresa può essere ritenuta responsabile di un'intesa generale anche se è assodato che essa ha partecipato direttamente solamente ad uno o più elementi costitutivi di tale intesa, dal momento che essa era, o doveva necessariamente essere, a conoscenza, da una parte, del fatto che la collusione cui partecipava si inseriva in un piano globale e, dall'altra, del fatto che tale piano globale riguardava il complesso degli elementi costitutivi dell'intesa (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-310/94, Gruber + Weber/Commissione, Racc. pag. II-1043, punto 140). Anche se tale giurisprudenza concerne essenzialmente gli accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato e non può quindi essere facilmente trasposta alle pratiche concordate ai sensi della stessa disposizione, essa indicherebbe tuttavia che la decisione della Commissione deve contenere constatazioni precise sulla natura dell'accordo e su quello di cui l'impresa interessata era o doveva necessariamente essere a conoscenza. Soprattutto non potrebbe essere imputata ad un'impresa una partecipazione ad un'intesa generale né per un periodo precedente a quello durante il quale l'impresa in questione ha partecipato all'infrazione, né per un mercato sul quale essa non ha mai esercitato le proprie attività.
230 La convenuta fa osservare che il punto 134 della motivazione della decisione verte sul carattere unico dell'intesa e non sulla portata dell'incriminazione concernente ciascuna delle imprese. Risulterebbe chiaramente dalla decisione che la Commissione ha stabilito una distinzione tra la questione relativa all'infrazione unica e continua e il sapere in che misura ogni impresa viene ritenuta responsabile dell'infrazione.
Giudizio del Tribunale
231 Secondo la giurisprudenza, un'impresa può essere ritenuta responsabile di un'intesa generale anche qualora venga dimostrata la sua diretta partecipazione soltanto a uno o più degli elementi costitutivi di tale intesa, purché le fosse noto, o dovesse necessariamente esserle noto, che la collusione a cui partecipava rientrava in un piano globale e che questo piano globale riguardava il complesso degli elementi costitutivi dell'intesa (sentenze del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-295/94, Buchmann/Commissione, Racc. pag. II-813, punto 121, e Gruber + Weber/Commissione, citata, punto 140). Parimenti, un'impresa che abbia preso parte ad un'infrazione unica e complessa attraverso comportamenti ad essa specifici e miranti a contribuire alla realizzazione dell'infrazione nel suo complesso può essere responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell'ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa quando sia accertato che l'impresa considerata era al corrente dei comportamenti illeciti delle altre partecipanti, o che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi. Una simile conclusione non contrasta con il principio della responsabilità personale per infrazioni di questo tipo e non porta a trascurare l'analisi individuale delle prove a carico, a discapito delle norme applicabili in tema di prova, né a violare i diritti della difesa delle imprese coinvolte (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 203).
232 Secondo le ricorrenti, risulta dal punto 134, sesto comma, della motivazione della decisione che la Commissione non ha rispettato i principi che derivano da tale giurisprudenza.
233 Occorre tuttavia constatare che tale argomento si fonda su una lettura erronea del punto 134 della motivazione della decisione.
234 Infatti il passaggio di cui trattasi fa parte delle considerazioni esposte al titolo «Accordi e pratiche concordate», nelle quali la Commissione ha innanzi tutto esposto la sua interpretazione delle nozioni di accordo e di pratiche concordate (punti 129 e 130 della motivazione della decisione) e poi spiegato le ragioni per cui essa si riteneva in diritto di concludere a favore dell'esistenza di un'infrazione unica e continua senza che ci sia stato bisogno di qualificare l'infrazione facendola rientrare in una sola delle due categorie, accordo o pratica concordata (punti 131-133 della motivazione della decisione). In seguito la Commissione ha osservato, al punto 134 della motivazione della decisione, che può essere che non sia esistito un consenso su tutti gli elementi dell'intesa, che gli aspetti dell'intesa non siano tutti regolati nell'ambito di un accordo formale e che i partecipanti siano impegnati nell'intesa in misura diversa, ma che nessuno di questi elementi impedisce che il dispositivo costituisca un accordo o una pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, se vi è un incontro di parti in vista di un unico e costante scopo comune. Dopo il brano di cui trattasi, viene ancora notato che nuovi membri possono entrare nel cartello o usufruirne di tanto in tanto senza che lo si debba considerare un nuovo accordo ad ogni cambiamento della composizione.
235 Ne consegue che il passaggio a cui le ricorrenti fanno riferimento può essere inteso solo come la chiarificazione delle condizioni alle quali un'intesa può essere considerata, dalla Commissione, come un'infrazione unica e continuata, senza che la Commissione si esprima, comunque, sull'imputazione della responsabilità per una simile infrazione alle imprese che vi hanno partecipato.
236 Tale interpretazione della decisione trova del resto conferma nel punto 148, lett. b), della motivazione della decisione, in cui si menziona espressamente che «[n]on si sostiene che ciascun destinatario della presente decisione abbia partecipato a tutti i singoli aspetti degli accordi anticoncorrenziali qui esposti o che lo abbia fatto per tutta la durata dell'infrazione» e che «[i]l ruolo di ciascun partecipante e la misura della sua partecipazione sono interamente descritti nella presente decisione».
237 Quanto alla partecipazione del gruppo Henss/Isoplus all'infrazione accolta dalla Commissione, occorre osservare, inoltre, che le ricorrenti non hanno precisato, nell'ambito di tale censura, in che misura la Commissione avrebbe loro imputato una partecipazione ad un'intesa complessiva o per un periodo anteriore a quello durante il quale esse hanno preso parte all'infrazione, o per un mercato su cui esse non hanno mai esercitato le loro attività. Si deve ricordare, a tale riguardo, che è stato constatato in precedenza, da una parte, che la Commissione, nella sua decisione, ha giustamente contestato al gruppo Henss/Isoplus una partecipazione all'infrazione dall'ottobre 1991 e, dall'altra, che una tale partecipazione è stata accolta, per il periodo precedente all'ottobre 1994, solo per la sua adesione all'intesa che esisteva tra i produttori danesi quanto al mercato tedesco.
238 Di conseguenza la censura sollevata dalle ricorrenti dev'essere respinta.
vi) Sulla responsabilità individuale delle società ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus
Argomenti delle parti
239 Le ricorrenti contestano l'affermazione della Commissione secondo la quale questa non dovrebbe provare l'implicazione di ciascuna delle imprese riunite nel gruppo Henss/Isoplus quanto al loro comportamento sul mercato prima dell'ottobre 1994. Nella misura in cui, a tal riguardo, le ricorrenti devono essere considerate giuridicamente indipendenti le une dalle altre, dato che un gruppo Henss/Isoplus non è esistito, la decisione non conterrebbe alcuna constatazione relativa al fatto di sapere per quale ragione ciascuna ricorrente è ritenuta responsabile della partecipazione all'intesa illegale. Inoltre la Commissione non sarebbe stata chiara, impiegando nella sua decisione la denominazione «Henss», non permettendo di sapere se, con questo termine, essa designasse il sig. Henss in persona, il gruppo Henss/Isoplus, o una società Henss come la Henss Rosenheim e la Henss Berlin.
240 Per quanto riguarda la Isoplus Hohenberg, le ricorrenti rilevano che si tratta di una società di diritto austriaco, che l'Austria è membro della Comunità europea solo dal 1° gennaio 1995 e che le regole della concorrenza dell'art. 53 dell'Accordo SEE sono applicabili solo dal 1° luglio 1994. Anche nel caso in cui si tenga in conto la problematica del principio di territorialità nel diritto della concorrenza, si dovrebbe rilevare che la decisione non contiene alcuna constatazione di fatto quanto alla responsabilità della Isoplus Hohenberg, dal punto di vista dell'art. 85 del Trattato o dell'art. 53 dell'Accordo SEE, per una pratica anticoncorrenziale precedente all'ottobre 1994.
241 La convenuta sostiene che le quattro società operative si presentavano come un'unica entità rappresentata dal sig. Henss. La loro partecipazione avrebbe risposto ad un interesse manifesto, poiché esse erano presenti sul mercato tedesco sul quale i prezzi erano rimasti poco elevati. Per tali motivi, si dovrebbe respingere anche il motivo secondo il quale la Commissione non avrebbe provato sufficientemente che la Isoplus Hohenberg, con sede in Austria, ha partecipato all'intesa.
Giudizio del Tribunale
242 Occorre ricordare, come constatato ai punti 54-66, supra, che a ragione la Commissione ha stabilito che le società Henss e Isoplus hanno partecipato all'intesa in qualità di entità economica unica, denominata, nella decisione, il «gruppo Henss/Isoplus» o «Henss/Isoplus». Di conseguenza, non era sempre pertinente specificare, nella decisione, se la menzione «Henss » facesse riferimento ad una società Henss o al gruppo Henss/Isoplus. Ancora, laddove la decisione fa riferimento al sig. Henss, è anche nella sua qualità di rappresentante di tutte le società Henss e Isoplus, che egli controllava e rappresentava in seno all'intesa.
243 Quanto al periodo precedente al 1994, va osservato che, anche se il sig. Henss ha, eventualmente agito, durante le riunioni del club dei direttori, per le società Henss Rosenheim e Henss Berlin nell'ambito dei loro contratti di rappresentanza commerciale sul mercato tedesco, resta il fatto che egli difendeva, allo stesso tempo, gli interessi propri di queste due società, e quelli delle società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen. Infatti, come già constatato al punto 60, supra, risulta dai verbali redatti da altri partecipanti che tutte le società Henss e Isoplus erano riunite, al momento delle discussioni sulla ripartizione del mercato tedesco, in una unica entità denominata «Isoplus» o «Isoplus/Henss».
244 Di conseguenza la Commissione ha adeguatamente provato che ciascuna delle società Henss e Isoplus era una componente del gruppo Henss/Isoplus e, a tale titolo, doveva essere ritenuta responsabile dell'infrazione commessa da tale gruppo.
245 Va osservato, quanto alla Isoplus Hohenberg, che questa è, già prima del 1994, una componente del gruppo Henss/Isoplus. Dato che la Commissione ha imputato, a tale titolo, alla Isoplus Hohenberg l'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus, che consisteva in un'intesa che copriva, per quanto concerne tale gruppo, il mercato tedesco, non si può pensare che la Commissione gli avrebbe imputato attività che, a causa della loro situazione geografica, non rientrano nell'ambito di applicazione territoriale dell'art. 85 del Trattato.
246 Ne consegue che anche la censura di cui trattasi dev'essere respinta.
(...)
B - Sul secondo motivo, relativo alla violazione dei diritti della difesa
(...)
3. Sulla violazione del diritto di essere sentito per quanto concerne la traduzione di determinati documenti
Argomenti delle parti
323 Le ricorrenti ritengono che il loro diritto d'essere sentite sia stato violato laddove la Commissione non ha messo a loro disposizione tutta la documentazione in lingua tedesca. Esse non avrebbero così ricevuto la traduzione di alcuni documenti allegati alla comunicazione degli addebiti, alla comunicazione aggiuntiva e alle risposte di altre imprese a seguito delle richieste di informazioni da parte della Commissione.
324 Secondo le ricorrenti, le riflessioni della Corte nella sua sentenza 24 novembre 1998, causa C-274/96, Bickel e Franz (Racc. pag. I-7637), concernenti il diritto dei cittadini dell'Unione d'ottenere che lo svolgimento di un procedimento penale si faccia nella lingua madre dell'interessato, dovrebbero applicarsi ad un procedimento dinanzi alla Commissione ai sensi del regolamento n. 17, che dev'essere qualificato come procedimento penale ai sensi degli artt. 5 e 6 della CEDU. Il procedimento dinanzi alla Commissione sarebbe soggetto al principio generale di parità delle armi, che impone che vengano notificati nella lingua ufficiale del luogo della sede sociale dell'impresa interessata o in qualsiasi altra lingua di procedura scelta da quest'ultima non solo la comunicazione degli addebiti e la decisione, ma anche tutti gli allegati ad esse riconducibili. Comunque, sarebbe necessario che esistesse un obbligo di traduzione dei documenti allegati alla corrispondenza di altre imprese e dell'attore, dato che la stessa Commissione è tenuta a far tradurre tali atti nelle lingue ufficiali della Comunità.
325 La convenuta fa osservare che gli atti del procedimento ai sensi del regolamento n. 17, vale a dire la comunicazione degli addebiti e la decisione, sono stati inviati agli interessati in tedesco, in conformità dell'art. 3 del regolamento del Consiglio 15 aprile 1958, n. 1, che stabilisce il regime linguistico della Comunità economica europea (GU 1958, n. 17, pag. 385). Gli atti non emanati dalla Commissione, che devono servire per l'informazione e la difesa delle ricorrenti, dovrebbero, invece, essere loro trasmessi in versione originale. Verrebbe quindi a mancare il fondamento giuridico in base al quale le ricorrenti potrebbero affermare che la Commissione doveva tradurre tali documenti nelle diverse lingue ufficiali della Comunità.
Giudizio del Tribunale
326 Occorre precisare che le ricorrenti sostengono che esse avrebbero dovuto ricevere non solo una traduzione dei documenti che figurano in allegato alla comunicazione degli addebiti, ma anche gli allegati alle risposte di altre imprese alle richieste di informazioni della Commissione.
327 Innanzi tutto risulta da giurisprudenza consolidata che gli allegati alla comunicazione degli addebiti che non provengono dalla Commissione non sono «testi» ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 1, ma devono essere considerati come materiali probatori su cui la Commissione si è basata e, pertanto, devono essere portati a conoscenza del destinatario della decisione come sono, in modo che questi possa conoscere l'interpretazione che la Commissione ne ha dato e sulla quale essa ha basato sia la sua comunicazione degli addebiti, sia la sua decisione (sentenze del Tribunale 6 aprile 1995, causa T-148/99, Tréfilunion/Commissione, Racc. pag. II-1063, punto 21, e 14 maggio 1998, causa T-338/94, Finnboard/Commissione, Racc. pag. II-1617, punto 53). Ne consegue che la Commissione, nel comunicare tali allegati nella loro lingua d'origine, non ha commesso alcuna violazione del diritto delle imprese interessate di essere sentite.
328 Va poi rilevato che il testo della comunicazione degli addebiti che è stata indirizzata alle ricorrenti in tedesco contiene estratti relativi ai documenti che vi erano allegati. Tale presentazione, quindi, ha loro permesso di conoscere con precisione su quali fatti e su quale ragionamento giuridico la Commissione si era fondata. Le ricorrenti sono state quindi in grado di difendere utilmente i loro diritti (v. anche sentenza Tréfilunion/Commissione, citata, punto 21).
329 Occorre infine rilevare che le stesse considerazioni si applicano ai documenti allegati da altre imprese alle loro risposte alle richieste di informazioni da parte della Commissione. Da una parte, nessuna disposizione di diritto comunitario obbliga la Commissione a fornire una traduzione di tali documenti, che non provengono da lei. Dall'altra, dato che tali documenti devono servire all'informazione e alla difesa delle imprese interessate, essi devono anche essere portati a loro conoscenza così come sono, di modo che le stesse imprese interessate possano valutare l'interpretazione che la Commissione ne ha fatto e sulla quale ha basato la sua decisione.
330 Va osservato che una tale situazione non viola il principio di parità delle armi, dato che, come affermato dalla Commissione, l'originale dei documenti costituisce, sia per la Commissione sia per le imprese interessate, la sola prova rilevante.
331 E' inutile per le ricorrenti cercare di trarre un'interpretazione della sentenza Bickel e Franz, citata, diversa da quella appena vista. La Corte si è pronunciata, infatti, in tale sentenza, in favore di un'applicazione non discriminatoria di un regime linguistico che conferisce il diritto a che un procedimento penale si svolga nella lingua madre dei soggetti interessati. Non vi è però affrontata la questione se, per ragioni concernenti il diritto della difesa, le prove scritte debbano essere tradotte nella lingua di procedura.
332 Per tali ragioni, il motivo relativo ad una violazione del diritto di essere sentito per quanto concerne la mancata traduzione dei documenti dev'essere respinto.
4. Sulla violazione del diritto di essere sentiti per quanto riguarda i termini per presentare osservazioni
Argomenti delle parti
333 Le ricorrenti sostengono che i loro diritti della difesa sono stati lesi in quanto la Commissione non ha accordato loro termini adeguati per presentare il loro punto di vista sull'intero fascicolo.
334 A tale riguardo esse fanno rilevare che, successivamente alla comunicazione degli addebiti, la Commissione ha, con lettera del 22 maggio 1997, inviato numerosi altri documenti con allegati non in tedesco, mentre il termine impartito ai destinatari della comunicazione degli addebiti per presentare il loro punto di vista spirava il 30 giugno 1997. La Commissione non avrebbe risposto ad una richiesta da parte delle ricorrenti per una proroga di tale termine, tanto che le osservazioni sulla detta comunicazione sono state depositate nel termine impartito. Poi le ricorrenti avrebbero ricevuto, con lettera della Commissione del 19 settembre 1997, le risposte alla comunicazione degli addebiti delle altre imprese interessate ed allegati, contenenti documenti non tradotti in tedesco, a proposito dei quali la Commissione chiedeva loro di presentare le loro osservazioni entro il 10 ottobre 1997. Le ricorrenti avrebbero ancora ricevuto le lettere della Commissione del 24 settembre e 9 ottobre 1997, contenenti documenti anche questa volta non tradotti. Le ricorrenti avrebbero presentato le loro osservazioni il 12 e il 17 novembre 1997, pur avendo contestato tale modo di agire della Commissione. Nonostante le contestazioni delle ricorrenti all'audizione del 24 e 25 novembre 1997, il consigliere-uditore avrebbe ammesso tutti i mezzi di prova così comunicati. Inoltre le ultime osservazioni scritte delle altre imprese non sarebbero state portate a conoscenza delle ricorrenti.
335 Le ricorrenti fanno notare che, se si accoglie l'opinione della Commissione secondo la quale gli allegati alla comunicazione degli addebiti e i supplementi di quest'ultima non devono essere notificati nella lingua del luogo della sede sociale dell'impresa, i numerosi documenti in lingua straniera dovrebbero, per quanto concerne le ricorrenti, prima essere tradotti verso il tedesco, cosa che richiederebbe un certo tempo.
336 Per quanto riguarda l'affermazione della Commissione secondo la quale le ricorrenti sono state tuttavia poste in grado di depositare osservazioni anche a proposito dei documenti inviati in un momento successivo, le ricorrenti fanno osservare che per salvaguardare i loro diritti sono state obbligate a depositare, entro il breve termine fissato, osservazioni brevi che non hanno potuto essere elaborate con la cura e la minuzia volute. Ogni volta, comunque, esse avrebbero espressamente criticato la brevità dei termini.
337 Infine, all'audizione, l'agente della Commissione avrebbe presentato al consulente legale dell'Isoplus Hohenberg e dell'Isoplus Sondershausen il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, di cui quest'ultimo ignorava tutto all'epoca, chiedendogli alcune spiegazioni al riguardo. Le ricorrenti avrebbero protestato contro il fatto che tale mezzo di prova fosse ammesso dal consigliere-uditore, mentre esse non avevano disposto di alcun termine per presentare la loro opinione al riguardo.
338 La convenuta afferma che i termini accordati erano sufficienti. Occorrerebbe così rilevare che il corriere del 22 maggio 1997 era stato accompagnato solo da un numero molto ridotto di atti e che era stato certamente possibile prendere posizione al riguardo prima della scadenza del termine fissato. Questo varrebbe anche per le osservazioni relative agli atti non utilizzati dalla Commissione, che le imprese avrebbero scambiato tra di loro. Laddove altre imprese hanno formulato osservazioni sui documenti trasmessi dalla Commissione, quest'ultima non sarebbe stata tenuta a dare alle ricorrenti accesso alle osservazioni formulate da altre imprese sui documenti trasmessi dalla Commissione, dato che la decisione non si fondava su di esse.
339 Nella fattispecie le ricorrenti riconoscerebbero di aver rimesso le loro osservazioni nei termini. Le ricorrenti avrebbero disposto di tempo sufficiente per rispondere alla comunicazione degli addebiti e per esaminare le lettere della Commissione del 19 e 24 settembre e del 9 ottobre 1997 ed i documenti ai quali queste fanno riferimento. Nel corso del procedimento amministrativo, che si sarebbe concluso soltanto con l'audizione, le ricorrenti non avrebbero più insistito a presentare per iscritto altre spiegazioni. L'audizione sarebbe del resto stata rinviata dal 21 e 22 ottobre 1997 al 24 e 25 novembre 1997, sebbene ci fosse stato tempo sufficiente per depositare una risposta scritta.
340 Per quanto riguarda il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, le ricorrenti non possono sostenere di non essersi potute esprimere su quel documento in modo adeguato. Infatti la decisione si fonderebbe su questo solo in quanto esso contribuisce a dimostrare che le ricorrenti formano un gruppo diretto dal sig. Henss. Le società operative dell'epoca sarebbero state espressamente interrogate su quest'ultimo punto durante la fase scritta, e si sarebbero espresse a tale proposito contestando l'esistenza di un qualsivoglia gruppo e in particolare il possesso da parte del sig. Henss di una qualunque partecipazione nella Isoplus Hohenberg e nella Isoplus Sondershausen. All'audizione si sarebbe potuta risolvere facilmente la questione se il sig. Henss controllasse tali società e, in particolare, se il contratto di conferimento affrontasse tale aspetto.
341 Inoltre i passaggi nei quali i ricorrenti hanno trattato il contratto di conferimento nelle loro lettere dell'8 e 9 dicembre 1997 avrebbero solamente contestato alla Commissione la divulgazione del detto documento all'audizione, senza affrontare il problema del controllo esercitato dal sig. Henss. Di conseguenza, anche se il procedimento di cui trattasi non era stato sufficiente per la formulazione corretta di osservazioni su quest'ultimo punto, i diritti della difesa sarebbero stati nonostante tutto salvaguardati.
Giudizio del Tribunale
342 Occorre precisare che le ricorrenti sostengono di essere state private di termini sufficienti per presentare la loro opinione, in primo luogo, per quanto riguarda i documenti inviati prima dello spirare del termine impartito per la presentazione di osservazioni sulla comunicazione degli addebiti, in secondo luogo, per quanto riguarda i documenti inviati in seguito, per i quali la Commissione aveva richiesto osservazioni entro il 10 ottobre 1997, e, in terzo luogo, per quanto concerne il contratto di conferimento prodotto in audizione, senza l'attribuzione di un termine preventivo per elaborare le loro opinioni.
343 Innanzi tutto, per quello che riguarda i documenti inviati il 22 maggio 1997 con una lettera della Commissione, è giocoforza constatare che si tratta di atti che, secondo tale lettera, potevano avere una qualche rilevanza in relazione ai fatti discussi nella comunicazione degli addebiti del 20 marzo 1997. Dato che la Commissione aveva impartito un termine di quattordici settimane, vale a dire fino al 1° luglio 1997, per la presentazione di osservazioni sulla comunicazione degli addebiti, le ricorrenti disponevano ancora, dal ricevimento della lettera del 22 maggio 1997, di più di un mese per redigere il loro punto di vista sui documenti aggiunti di cui trattasi.
344 A tal riguardo occorre osservare che l'art. 11, n. 1, del regolamento n. 99/63, che mira a garantire ai destinatari della comunicazione degli addebiti un termine sufficiente per l'esercizio utile dei loro diritti della difesa, dispone che la Commissione, fissando il detto termine, non meno di due settimane, deve tener conto del tempo necessario per presentare le osservazioni e dell'urgenza del caso. Ora, il termine accordato dev'essere valutato in funzione delle difficoltà concrete del caso di specie. Così il giudice comunitario ha constatato in alcune cause, pertanto voluminose, che un termine di due mesi era sufficiente per la presentazione di osservazioni sulla comunicazione degli addebiti (sentenze della Corte 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punti 272 e 273, e sentenza Suiker Unie e a./Commissione, citata, punti 94-99).
345 Risulta che un termine di un mese era quindi sufficiente per presentare osservazioni sui documenti inviati il 22 maggio 1997, dato che si trattava di un numero ridotto di documenti (allegati X1-X9), la cui rilevanza era, inoltre, spiegata nella lettera di accompagnamento. Occorre ugualmente osservare che i passaggi maggiormente incriminati della denuncia della Powerpipe, anch'essa unita, con i suoi allegati, alla lettera del 22 maggio 1997, erano citati nella comunicazione degli addebiti.
346 In secondo luogo, per quanto concerne i documenti inviati in seguito, occorre osservare che le ricorrenti disponevano di un termine ragionevole fino alle date dell'audizione. La Commissione, infatti, nella lettera del 19 settembre 1997 che accompagnava l'invio delle risposte di altre imprese alla comunicazione degli addebiti ha indicato che, nel caso in cui le imprese avessero desiderato presentare osservazioni riguardo a tali risposte, queste osservazioni avrebbero dovuto essere presentate prima del 10 ottobre 1997, e che, comunque, tali imprese avrebbero avuto l'opportunità di esprimersi in audizione. Invece, quando la Commissione ha inviato, con lettera del 24 settembre 1997, alcuni documenti trovati presso la Dansk Rørindustri, per consentire l'accesso completo al fascicolo, essa non ha menzionato la possibilità di presentare osservazioni né, di conseguenza, offerto un termine al riguardo. Parimenti, nella lettera del 9 ottobre 1997, che accompagnava l'invio di una serie di documenti complementari alla comunicazione degli addebiti (nn. 1-28) e delle risposte della Løgstør, della Powerpipe e della DSD a richieste di informazioni della Commissione, non si trattava neppure della possibilità di presentare osservazioni.
347 Dato che, comunque, le ricorrenti hanno avuto l'opportunità di presentare le loro osservazioni riguardo ai documenti inviati dalla Commissione, il 19 e 24 settembre e il 9 ottobre 1997, al più tardi, il 24 e 25 novembre 1997, date in cui si è tenuta l'audizione, occorre constatare che le ricorrenti hanno disposto di un termine che andava da cinque settimane a due mesi per presentare il loro punto di vista su tali documenti. Si deve ritenere che, nelle circostanze della fattispecie, un tale termine sia stato sufficiente per l'esercizio proficuo dei diritti della difesa.
348 Quanto ai documenti inviati il 9 ottobre 1997, si deve osservare, da una parte, che la rilevanza di tutti questi documenti in relazione alla comunicazione degli addebiti era chiaramente indicata nelle tavole che ne accompagnavano l'invio e, dall'altra, che la maggior parte dei documenti complementari alla comunicazione degli addebiti in causa erano stati oggetto, come spiegato nella lettera di accompagnamento, di scambio di documenti tra le imprese.
349 Le ricorrenti non possono inoltre avvalersi della circostanza secondo la quale, al momento del ricevimento dei documenti inviati il 19 e 24 settembre e il 9 ottobre 1997, esse non sapevano ancora di avere tempo, fino al 24 e 25 novembre 1997, per preparare le loro osservazioni. Infatti, anche se le ricorrenti hanno preparato le loro osservazioni su tali documenti supponendo di disporre di termini più brevi, esse hanno infine disposto di un congruo termine per rimaneggiare ed approfondire le loro osservazioni, cosa che la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen hanno del resto fatto, completando le loro osservazioni del 14 ottobre 1997 con le osservazioni supplementari del 12 novembre 1997.
350 In terzo luogo, occorre osservare che le ricorrenti non possono sostenere di non essere state in grado di far conoscere utilmente il loro punto di vista sul contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, prodotto dalla Commissione all'audizione.
351 Risulta, infatti, dal verbale dell'audizione e dai punti 159 e 160 della motivazione della decisione che la Commissione si è avvalsa di tale contratto di conferimento, durante l'audizione delle società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen, per dimostrare l'esistenza delle partecipazioni che il sig. Henss aveva nella Isoplus Hohenberg e nella Isoplus stille Gesellschaft e per provare l'esistenza di una società madre, la HFB KG, che deteneva partecipazioni, a seguito della cessione delle quote detenute dai coniugi Henss e Papsdorf, nelle società Isoplus Rosenheim, Isoplus Sondershausen, Isoplus Hohenberg e Isoplus stille Gesellschaft.
352 Ora, anche se le ricorrenti non hanno avuto l'opportunità di preparare le loro osservazioni sul contratto di conferimento prima della sua produzione, da parte della Commissione, all'audizione, risulta che, nella fattispecie, esse avevano già avuto l'occasione, durante il procedimento amministrativo, di presentare la loro opinione sulle conclusioni che la Commissione poteva trarre dalle informazioni contenute in tale atto. Infatti la Commissione aveva indicato, nella sua comunicazione degli addebiti, nel momento in cui essa non era ancora venuta a conoscenza del contratto di conferimento, da una parte, per quanto concerne la Isoplus Hohenberg, che questa appariva essere controllata dal sig. Henss ma che quest'ultimo non era menzionato come associato nel registro locale di commercio e, dall'altra, che non esisteva alcuna società finanziaria che potesse essere considerata come rappresentante del gruppo Isoplus. Quindi le ricorrenti avevano potuto dedurre dalla comunicazione degli addebiti, da una parte, che la creazione della società HFB KG e il conferimento delle quote a quest'ultima doveva interessare la Commissione, poiché si trattava di conferme della sua tesi relativa all'appartenenza delle società Henss e Isoplus ad un gruppo unico e, dall'altra, che la Commissione non ne era ancora a conoscenza. Cionondimeno la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen hanno continuato, nelle loro osservazioni del 30 giugno 1997 sulla comunicazione degli addebiti, a fornire alla Commissione, su tale punto, informazioni inesatte, in particolare per quanto riguarda le partecipazioni detenute dal sig. Henss nella Isoplus Hohenberg.
353 Le ricorrenti hanno comunque fatto conoscere, dopo l'audizione, con lettere dell'8 e 9 dicembre 1997 e del 13 febbraio 1998, le loro osservazioni su tale documento e sulle circostanze nelle quali questo era stato loro presentato. Ne consegue che la Commissione non ha impedito alle ricorrenti di manifestare utilmente la loro opinione sul documento di cui trattasi.
354 Da quanto precede risulta che le ricorrenti hanno disposto del tempo necessario per presentare il loro punto di vista sui fatti, le censure e le circostanze addotte dalla Commissione.
355 Di conseguenza il motivo non può essere accolto quanto ai termini per presentare osservazioni.
5. Sulla violazione di segreti professionali e aziendali
Argomenti delle parti
356 Le ricorrenti sostengono che la Commissione e il consigliere-uditore non hanno garantito il rispetto del segreto professionale e di impresa ai sensi dell'art. 20 del regolamento n. 17, di cui sottolineano i particolari relativi ai legami tra le società e le ragioni economiche e giuridiche che presiedono alla creazione di simili legami.
357 All'audizione il consigliere-uditore non avrebbe accordato alle ricorrenti la possibilità di raccontare in via confidenziale i rapporti giuridici tra la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen, da una parte, e la Isoplus Rosenheim (all'epoca le società Henss Rosenheim e Henss Berlin), dall'altra. Il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997 sarebbe stato invece presentato dinanzi a tutte le imprese destinatarie della decisione ed alla ricorrente. In mancanza di confidenzialità, il consiglio della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen e soprattutto il sig. Henss, in qualità di direttore della Isoplus Rosenheim, avrebbero dovuto astenersi dal rivelare questo o quel dettaglio a tale proposito. La mancanza di confidenzialità sarebbe stata d'altronde contestata dai consulenti legali della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen e da quello della Isoplus Rosenheim, nelle loro lettere dell'8 e 9 dicembre 1997.
358 Quanto al contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, le ricorrenti sottolineano che si tratta di una atto pervenuto in modo illegale, ed in seguito ad un errore, al registro di commercio dell'Amtsgericht Charlottenburg e che è stato, da allora, ritirato dal minutario del detto registro. Conterrebbe particolari di partecipazioni che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 20 del regolamento n. 17. In tale atto si sarebbe trattato di rapporti fiduciari («Treuhandverhältnisse») che, principalmente per ragioni legate alla concorrenza, non dovevano essere resi pubblici e che dovrebbero sempre essere trattati in maniera confidenziale in quanto segreti commerciali, dato che il proprietario o il socio reale non deve farsi conoscere. Le ricorrenti ritengono di aver dimostrato, nel loro ricorso, le circostanze precise che giustificano l'esistenza di un interesse legittimo a che tali rapporti fiduciari siano tenuti segreti.
359 Inoltre il segreto o la confidenzialità che dovrebbero essere garantiti durante il procedimento in materia concorrenziale dinanzi alla Commissione, ivi inclusa l'audizione, non sarebbero stati garantiti nella fattispecie dato che estratti dell'audizione sarebbero stati pubblicati nei quotidiani danesi nel 1998. Alcune parti confidenziali del procedimento di cui trattasi sarebbero già apparse nella stampa nella primavera del 1996, cosa che, all'epoca, avrebbe suscitato proteste da parte delle ricorrenti, nella risposta delle società Henss e in quella del 24 aprile 1996 della società Isoplus Hohenberg alla richiesta di informazioni del 13 marzo 1996 (in prosieguo: la «risposta della Isoplus Hohenberg»)
360 La convenuta sostiene di non aver violato, durante la discussione sul contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, l'art. 20 del regolamento n. 17, dato che il detto contratto di conferimento era depositato al registro di commercio e, di conseguenza, accessibile a tutti. Inoltre, all'audizione, il sig. Henss avrebbe confermato tale valutazione ed aggiunto che rientravano nel segreto commerciale solo le strategie adottate con l'aiuto della struttura del gruppo.
361 Del resto, le ricorrenti non avrebbero dimostrato in che cosa le informazioni contenute nel contratto di conferimento avrebbero avuto il carattere di segreti commerciali. A tal riguardo la Commissione sottolinea che l'interesse a non divulgare informazioni la cui trasmissione a terzi può ledere gli interessi di colui che le ha fornite è protetto solo in quanto si tratta di un interesse legittimo.
362 Anche se la Commissione avesse violato un segreto commerciale nell'ambito dell'audizione, questo non renderebbe la decisione illegittima di per sé. Tale asserita violazione, vale a dire il fatto che altre imprese sarebbero venute a conoscenza della reale struttura delle partecipazioni in seno al gruppo Henss/Isoplus, non avrebbe avuto alcuna incidenza sul contenuto della decisione. La convenuta tiene ancora a indicare che i suoi servizi non hanno lasciato trapelare all'esterno nulla del contenuto delle udienze.
Giudizio del Tribunale
363 E' opportuno, anzitutto, osservare che, in forza dell'art. 214 del Trattato (divenuto art. 287 CE), i dipendenti delle istituzioni sono tenuti a non divulgare le informazioni in loro possesso protette dal segreto d'ufficio. L'art. 20 del regolamento n. 17, che dà attuazione a questa disposizione nel campo della normativa sulle imprese, dispone al n. 2 che «fatte salve le disposizioni degli artt. 19 e 21, la Commissione e le autorità competenti degli Stati membri nonché i loro funzionari ed altri agenti sono tenuti a non divulgare le informazioni raccolte in applicazione del presente regolamento e che, per loro natura, sono protette dal segreto professionale».
364 Le disposizioni degli artt. 19 e 21 del regolamento n. 17 di cui è fatta salva l'applicazione trattano degli obblighi della Commissione nel campo delle audizioni e, rispettivamente, in quello della pubblicazione delle decisioni. Se ne desume che l'obbligo di tutelare il segreto d'ufficio enunciato nell'art. 20, n. 2, è attenuato nei confronti dei terzi cui l'art. 19, n. 2 dà il diritto di essere sentiti, cioè, in particolare, nei confronti del terzo reclamante. La Commissione può comunicare a quest'ultimo informazioni protette dal segreto d'ufficio, ove tale comunicazione sia necessaria per il regolare svolgimento dell'istruttoria. Tuttavia ciò non vale per ogni sorta di documenti che, per loro natura, siano protetti dal segreto d'ufficio. L'art. 21, che prescrive la pubblicazione di talune decisioni, impone alla Commissione di tener conto dell'interesse delle imprese a che non vengano divulgati i segreti commerciali. Queste disposizioni, benché si riferiscano ad ipotesi speciali, devono essere considerate espressione di un principio generale che trova applicazione durante il procedimento amministrativo (sentenza della Corte 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie/Commissione, Racc. pag. 1965, punti 27 e 28).
365 Per quanto concerne lo svolgimento dell'audizione, l'art. 9, n. 3, del regolamento n. 99/63 dispone che l'audizione non è pubblica, che le persone sono sentite separatamente o in presenza di altre persone convocate e che, in quest'ultimo caso, si deve tener conto dell'interesse delle imprese a che non vengano divulgati i segreti relativi ai loro affari.
366 E' giocoforza constatare che le ricorrenti non arrivano a dimostrare in che misura la Commissione, all'audizione della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, in presenza dell'impresa denunciante e di altre imprese destinatarie della comunicazione degli addebiti, avrebbe divulgato segreti commerciali.
367 Per quanto concerne il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, dev'essere notato, in primo luogo, che le ricorrenti si limitano a sostenere che tale atto è stato iscritto nel registro di commercio in seguito ad un errore, senza precisare a chi questo fosse imputabile, e che la sua iscrizione era illegittima, senza fornire al riguardo il minimo principio di prova. Non si può quindi contestare alla Commissione di avere utilizzato un tale elemento di prova. In secondo luogo, quanto alla natura pubblica delle informazioni contenute in tale contratto, occorre osservare che, all'audizione, il sig. Henss, presente in qualità di direttore della Isoplus Rosenheim, ha confermato la natura pubblica del detto atto, precisando che solo la motivazione delle operazioni descritte in tale documento, che era legata alla strategia delle imprese interessate, è coperta dal segreto commerciale. Né il direttore delle imprese Isoplus Hohenberg ed Isoplus Sondershausen, né il loro consulente legale hanno contestato, in tale occasione, tale opinione.
368 In secondo luogo per quanto concerne la mancata audizione confidenziale delle società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen, basta osservare che le ricorrenti non forniscono il minimo indizio relativo ai dati coperti dal segreto commerciale che sarebbero stati comunicati dalla Commissione a terzi al momento dell'audizione. A tal riguardo, non si può contestare alla Commissione di aver diffuso informazioni che le ricorrenti le avevano comunicato in via confidenziale. Infatti dal verbale dell'audizione risulta che la Commissione non ha rivelato, nelle sue domande alla Isoplus Hohenberg e alla Isoplus Sondershausen sui loro legami con le società Henss, alcuna informazione a parte la posizione delle dette società che era appena stata ricordata dal loro consulente legale, nella sua relazione introduttiva all'audizione, e, nel seguito dell'audizione, alcune informazioni tratte dai registri pubblici.
369 In terzo luogo, quanto alla divulgazione a mezzo stampa di informazioni confidenziali utilizzate durante il procedimento amministrativo, occorre rilevare che le ricorrenti non hanno fornito precisazioni sulle informazioni confidenziali che sarebbero state rivelate negli articoli di stampa indicati nel corso del procedimento amministrativo.
370 Inoltre, anche a supporre che gli uffici della Commissione siano responsabili di fughe di notizie riportate dalla stampa, il che non è peraltro né riconosciuto dalla Commissione né dimostrato dalla ricorrente, questa circostanza non inciderebbe comunque sulla legittimità della decisione, dal momento che non è stato dimostrato che la decisione non sarebbe stata di fatto adottata o che avrebbe avuto un contenuto differente se le controverse propalazioni non avessero avuto luogo (sentenza United Brands/Commissione, citata, punto 286). Nella fattispecie le ricorrenti non hanno fornito alcun indizio a sostegno di una tale conclusione.
371 Ne consegue che il motivo relativo alla violazione di segreti professionali e commerciali dev'essere respinto.
6. Sulla violazione delle disposizioni relative all'audizione di testimoni
Argomenti delle parti
372 Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver violato l'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63 e l'art. 19 del regolamento n. 17 in quanto essa non ha proceduto all'audizione dei testimoni richiesti.
373 Le ricorrenti ricordano che, secondo l'art. 3 del regolamento n. 99/63, le imprese interessate possono proporre che la Commissione senta persone in grado di confermare i fatti sostenuti. Nell'ambito delle loro osservazioni sulla comunicazione degli addebiti la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen avrebbero, con lettera del 30 giugno 1997, proposto alla Commissione di sentire determinate persone, tra cui in particolare il sig. Henss. La Isoplus Rosenheim, da parte sua, avrebbe, con lettera dello stesso giorno, anche proposto che alcune persone venissero sentite come testimoni. Con lettera del 16 settembre 1997, la Commissione, tuttavia, avrebbe loro risposto che, in applicazione dell'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63, spettava alle imprese stesse assicurarsi della presenza delle persone interessate all'audizione e chiamarle come testimoni, sostenendo che essa non era un tribunale, che non aveva il potere di obbligare i testimoni a partecipare a un'audizione e che non poteva neppure far prestare giuramento. A tale riguardo, la Isoplus Hohenberg o la Isoplus Sondershausen avrebbero ancora precisato, con lettera del 30 settembre 1997, che i testimoni designati non erano legati a loro società ma ad imprese concorrenti e che, quindi, non sarebbe stato possibile obbligare tali testimoni a comparire. Neppure tutti i testimoni la cui audizione era stata richiesta dalla Isoplus Rosenheim sarebbero stati legati alle imprese delle ricorrenti ma alla Powerpipe e ad altre imprese concorrenti. Tuttavia, né i servizi incaricati della concorrenza in seno alla Commissione né il consigliere-uditore avrebbero convocato in qualità di testimoni le persone la cui audizione era stata richiesta. In mancanza di convocazione, le dette persone, in caso di mancata comparizione, non avrebbero potuto essere sentite come testimoni da parte della Commissione per stabilire i fatti per i quali le ricorrenti avevano richiesto la loro testimonianza.
374 Sebbene il sig. Henss fosse stato presente all'audizione, in qualità di direttore della Isoplus Rosenheim, non sarebbe stato sentito ufficialmente, poiché non è stato interpellato dal consigliere-uditore. Le ricorrenti ammettono che un'audizione formale del sig. Henss sarebbe stata, in parte, resa superflua dalle osservazioni fatte, all'audizione, dal consulente dell'Isoplus Rosenheim. Ciononostante, in mancanza di un'audizione confidenziale, il sig. Henss, in qualità di direttore della Isoplus Rosenheim, avrebbe dovuto astenersi dal rivelare qualsiasi dettaglio.
375 Le ricorrenti fanno osservare che, se i testimoni fossero stati convocati dalla Commissione e se essi fossero stati poi interrogati o sentiti, le loro dichiarazioni avrebbero portato la Commissione alla conclusione che la Isoplus Rosenheim, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen o il gruppo Henss/Isoplus non avevano preso parte ad una infrazione dell'art. 85 del Trattato prima della fine del 1994, né partecipato a misure di boicottaggio contro la Powerpipe. Una testimonianza sarebbe stata parimenti necessaria per confermare il fatto che il listino prezzi europeo del 1994 non era stato fissato dal sig. Henss o dalla Henss Rosenheim.
376 Secondo le ricorrenti l'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63 è legato al principio generale del diritto di essere sentito e a quello di cui all'art. 6 della CEDU, e, in particolare, al suo n. 3, lett. d), concernente il diritto di convocare ed interrogare i testimoni a discarico e il diritto di porre domande a testimoni a carico. Se, in un procedimento condotto in conformità del regolamento n. 17, imprese interessate chiedono che alcune persone siano convocate e sentite ai sensi dell'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63, la Commissione sarebbe, in via di principio, tenuta a convocare e sentire tali persone, anche se non ha la possibilità di infliggere loro sanzioni in caso di mancata comparizione. Soltanto in alcuni casi, motivati, la Commissione potrebbe respingere tali richieste con decisione individuale.
377 Anche se è vero che la Commissione non è un «tribunale» ai sensi dell'art. 6 della CEDU, questo non significherebbe che le altre garanzie contenute in tale articolo non si applichino al procedimento dinanzi ad essa. Infatti un procedimento condotto dalla Commissione nel duplice scopo di far cessare una violazione alle regole della concorrenza e di infliggere un'ammenda possiederebbe un carattere penale ai sensi dell'art. 6 della CEDU. La Commissione sarebbe tenuta a rispettare tale articolo nella sua interezza e, quindi, anche il suo n. 3, lett. d).
378 La convenuta sostiene che il regolamento n. 99/63 non la autorizza a sentire «testimoni» nel senso giuridico del termine. L'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63 non farebbe riferimento a testimoni, ma fungerebbe semplicemente da fondamento al diritto degli interessati all'utilizzazione di determinati mezzi di prova. La Commissione non avrebbe alcun potere e, a maggior ragione, alcun obbligo di convocare gli eventuali testimoni a discarico che l'impresa non sia essa stessa in grado di indurre a deporre. Inoltre, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la Commissione non avrebbe rifiutato di sentire le persone proposte.
379 Si dovrebbe poi rilevare che la Commissione non è un tribunale ai sensi dell'art. 6 della CEDU. La Commissione eserciterebbe il suo compito di sorveglianza, che le conferiscono le regole comunitarie della concorrenza, sotto il controllo del Tribunale e della Corte. Comunque, il fatto che le regole di procedura pertinenti, in particolare quelle che risultano dal regolamento n. 17, non prevedano il potere di obbligare i testimoni a discarico a comparire non sarebbe contrario alla nozione di parità delle armi espressa nell'art. 6, n. 3, lett. d), della CEDU. Infatti il procedimento dinanzi alla Commissione non comporterebbe neppure testimoni «a carico» dato che le prove principali sulle quali la Commissione può fondare i suoi addebiti sono documenti ed informazioni che essa può chiedere alle autorità competenti degli Stati membri come anche alle imprese e alle associazioni di imprese ai sensi dell'art. 11 del regolamento n. 17.
380 Il Tribunale, inoltre, nell'ambito del controllo che esercita sull'adempimento da parte della Commissione del proprio compito, avrebbe la possibilità di obbligare i testimoni a comparire, in particolare i testimoni a discarico. Ci sarebbe, infatti, dinanzi al Tribunale una disparità delle armi in favore delle imprese interessate dato che tutte le imprese possono avvalersi delle deposizioni di testimoni per confutare le contestazioni formulate dalla Commissione nella propria decisione, mentre la Commissione non può avvalersi di testimonianze a sostegno di addebiti che non siano già provati da elementi che figurano nella decisione e nella comunicazione degli addebiti.
Giudizio del Tribunale
381 Occorre osservare che l'art. 19, n. 2, del regolamento n. 17 dispone che, qualora persone fisiche o giuridiche chiedano di essere sentite, dimostrando di avervi un interesse, la loro domanda dev'essere accolta. Secondo l'art. 5 del regolamento n. 99/63 la Commissione dà loro modo di manifestare il proprio punto di vista, per iscritto, nel termine da essa fissato. Parimenti l'art. 7, n. 1, del regolamento n. 99/63 impone alla Commissione l'obbligo di dare alle persone che l'hanno chiesto nelle loro osservazioni scritte la possibilità di sviluppare oralmente il loro punto di vista se esse dimostrino di avervi interesse ovvero quando la Commissione intende infliggere loro un'ammenda o una penalità di mora. Secondo il n. 2 dello stesso articolo la Commissione può altresì dare a chiunque la possibilità di manifestare oralmente il proprio punto di vista.
382 A tenore dell'art. 19, n. 2, del regolamento n. 17 e degli artt. 5 e 7 del regolamento n. 99/63, la Commissione è tenuta a sentire le persone fisiche o giuridiche che dimostrino di avervi un interesse sufficiente solo qualora dette persone chiedano effettivamente di essere sentite (sentenza della Corte 9 luglio 1987, causa 43/85, Ancides/Commissione, Racc. pag. 3131, punto 8). Ora, nella fattispecie, le persone proposte come testimoni dalle ricorrenti non hanno, in nessuna occasione, reso noto il loro desiderio di essere sentite.
383 Occorre, poi, osservare che l'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63 prevede che le imprese ed associazioni di imprese oggetto di un procedimento condotto in applicazione del regolamento n. 17 «possono altresì (...) domandare alla Commissione di sentire persone in grado di confermare i fatti esposti». In tal caso, dall'art. 7 del regolamento n. 99/63 risulta che la Commissione dispone di un ragionevole margine discrezionale per decidere se sia il caso di sentire persone la cui testimonianza può avere rilievo per l'istruzione della pratica (sentenza della Corte 17 gennaio 1984, cause riunite 43/82 e 63/82, VBVB e VBBB/Commissione, Racc. pag. 19, punto 18). Infatti, la garanzia delle prerogative della difesa non richiede che la Commissione proceda all'audizione di testimoni indicati dall'interessato, qualora ritenga che la pratica sia stata adeguatamente istruita (sentenza della Corte 16 maggio 1984, causa 9/83, Eisen und Metall Aktiengesellschaft/Commissione, Racc. pag. 2071, punto 32).
384 Nella fattispecie le ricorrenti non hanno fornito alcun elemento che permetta di pensare che la Commissione, rifiutando di sentire le persone indicate, avrebbe indebitamente limitato l'istruttoria ed in tal modo ridotto la possibilità, per le ricorrenti, di far illustrare i vari aspetti dei problemi sollevati dagli addebiti della Commissione (v. sentenza VBVB e VBBB/Commissione, citata, punto 18).
385 Infatti le ricorrenti non hanno precisato, nel loro ricorso, in che misura le deposizioni dei testimoni indicati avrebbero potuto stabilire che il gruppo Henss/Isoplus o le ricorrenti non avevano partecipato ad un'intesa a livello europeo dal 10 ottobre 1991, ma solamente dalla fine del 1994. A tal riguardo, anche se la testimonianza richiesta aveva confermato che né il sig. Henss, né la Isoplus Hohenberg o la Isoplus Sondershausen hanno ottenuto dall'EuHP informazioni interne a quest'ultima prima della loro ammissione in seno a questa, ciò non avrebbe permesso di confutare gli addebiti contestati dalla Commissione alle ricorrenti. Lo stesso vale per la questione se il sig. Henss o la Henss Rosenheim hanno partecipato all'elaborazione del listino prezzi utilizzato in seno all'intesa europea. Ancora, alla luce degli elementi di prova enunciati ai punti 264-277, supra, la Commissione era in diritto di ritenere che non fosse necessario sentire la testimonianza richiesta sul fatto che la Powerpipe avrebbe proposto alla Isoplus Hohenberg e alla Isoplus Sondershausen di partecipare ad un'intesa illecita.
386 Laddove la proposta di testimoni concerne il sig. Henss, va aggiunto che egli era presente all'audizione, in qualità di direttore della Isoplus Rosenheim, ma che né il consulente legale di quest'ultima, né il consulente della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen gli hanno chiesto di deporre. Infatti risulta dal verbale dell'audizione che il sig. Henss è intervenuto solo all'audizione della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, in seguito a una domanda posta dal consigliere-uditore sul contratto di conferimento.
387 Risulta, inoltre, dallo stesso processo verbale che, all'audizione, le ricorrenti non hanno chiesto che il sig. Bech, legato alla Løgstør, la cui testimonianza era stata parimenti richiesta, fosse sentito, nonostante il fatto che questo fosse presente all'audizione.
388 Da quanto precede risulta che la Commissione, laddove non ha dato seguito alle proposte di testimonianza, ha correttamente applicato l'art. 19 del regolamento n. 17 e le disposizioni del regolamento n. 99/63.
389 Infine le ricorrenti si fondano sull'art. 6, n. 3, sub d), della CEDU, secondo il quale «ogni accusato ha più specialmente diritto a: (...) interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico» .
390 A tale riguardo, va ricordato che, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione non è un «tribunale» ai sensi dell'art. 6 della CEDU (sentenza Van Landewyck e a./Commissione, citata, punto 81, sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 7, e sentenza Shell/Commissione, citata, punto 39). Peraltro, l'art. 15, n. 4, del regolamento n. 17 dispone espressamente che le decisioni della Commissione mediante le quali si infliggono ammende per violazione del diritto della concorrenza non hanno carattere penale (sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punto 235).
391 Tuttavia, anche se la Commissione non costituisce un tribunale ai sensi dell'art. 6 della CEDU, e anche se le ammende imposte dalla detta istituzione non hanno carattere penale, ciononostante la Commissione ha l'obbligo di rispettare i principi generali dell'ordinamento giuridico comunitario durante il procedimento amministrativo (sentenze Musique Diffusion française e a./Commissione, citata, punto 8, e Shell/Commissione, citata, punto 39).
392 A tale riguardo, il fatto che le disposizioni di diritto comunitario sulla concorrenza non prevedano l'obbligo per la Commissione di convocare i testimoni a discarico la cui deposizione sia richiesta non è contrario ai detti principi. Occorre, infatti, osservare che la Commissione, sebbene possa sentire persone fisiche o giuridiche qualora lo ritenga necessario, non dispone neppure del diritto di convocare testimoni a carico senza aver ottenuto il loro consenso.
393 Per tutte queste ragioni il motivo relativo alla mancata audizione dei testimoni dev'essere respinto.
7. Sulla violazione delle disposizioni relative al mandato dei consiglieri-uditori
Argomenti delle parti
394 Le ricorrenti contestano alla Commissione di aver violato la decisione della Commissione 12 dicembre 1994, 94/810/CECA, CE, relativa al mandato dei consiglieri-uditori per le procedure in materia di concorrenza dinanzi alla Commissione (GU L 330, pag. 67), laddove, nel procedimento di cui trattasi, il consigliere-uditore ha steso un resoconto, nonostante egli non fosse stato presente durante la maggior parte dell'audizione.
395 A tale proposito le ricorrenti sostengono che il consigliere-uditore che aveva preparato e diretto l'audizione, il sig. Gilchrist, è andato in pensione il 31 dicembre 1997. Ora il sig. Daout, che doveva ricoprire l'incarico di consigliere-uditore dal 1° gennaio 1998, sarebbe stato presente all'audizione del 24 novembre 1997, ma non avrebbe partecipato all'audizione del 25 novembre 1997. Ne risulterebbe che il sig. Daout ha assistito solo in parte all'audizione della Isoplus Rosenheim e della Henss Berlin, che si è svolta nella serata del 24 novembre 1997 ed è proseguita il 25 novembre 1997. Egli non avrebbe partecipato affatto all'audizione della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, che si sarebbe svolta esclusivamente il 25 novembre 1997. Poi il progetto di verbale relativo all'audizione sarebbe stato inviato per lettera del consigliere-uditore sig. Daout il 3 aprile 1998. In seguito all'approvazione del detto verbale, il consigliere-uditore avrebbe redatto il resoconto sullo svolgimento dell'audizione conformemente all'art. 8 della decisione 94/810.
396 Le ricorrenti fanno notare che tale modo di procedere ha violato i loro diritti della difesa. Ora, se il nuovo consigliere-uditore ha riferito, in conformità dell'art. 8 della decisione 94/810, dopo l'approvazione del processo verbale, lo ha fatto senza avere assistito alla maggior parte dell'audizione, e più in particolare a quella concernente la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen. In quest'ultimo caso il consigliere-uditore non avrebbe potuto farsi un'idea personale del gruppo Henss/Isoplus e di tutte le ricorrenti e non sarebbe neppure stato in grado, segnatamente, di porre domande. In mancanza di un resoconto obiettivo del consigliere-uditore in conformità dell'art. 8 della decisione 94/810, il processo decisionale della Commissione che è sfociato nella decisione impugnata non avrebbe potuto fondarsi su una base obiettiva.
397 Anche nel caso in cui fosse stato il consigliere-uditore in pensione a redigere il resoconto di cui trattasi, come sostenuto dalla Commissione, le ricorrenti fanno parimenti valere, in subordine, una violazione delle forme sostanziali definite dalla decisione 94/810 e dal regolamento n. 99/63, dato che il resoconto è stato redatto prima dell'approvazione del verbale relativo all'audizione e senza che il consigliere-uditore sia venuto a conoscenza e abbia esaminato le altre osservazioni dirette della Isoplus Hohenberg, della Isoplus Sondershausen e della Isoplus Rosenheim. In tal caso non si sarebbe neppure avuto un resoconto completo e corretto, cosa che avrebbe impedito l'obiettività del processo decisionale.
398 Nonostante il fatto che il resoconto del consigliere-uditore sull'audizione o sulle tappe del procedimento seguito ai sensi del regolamento n. 17 non debba essere trasmesso alle imprese interessate affinché esse possano studiarlo o presentare le proprie osservazioni, tale resoconto del consigliere-uditore indipendente rivestirebbe un'importanza decisiva nei procedimenti di accertamento di infrazioni in materia di concorrenza, come sarebbe del resto ammesso dalla Commissione che riconosce che tale resoconto, pur senza vincolarla, aveva quantomeno valore di parere.
399 La convenuta fa osservare che è il sig. Gilchrist che ha redatto il resoconto previsto dall'art. 8 della decisione 94/810. Il fatto che, a suo tempo, il consigliere-uditore non disponesse della versione approvata del verbale dell'audizione sarebbe privo di interesse, dato che tale verbale serve ad informare le persone non presenti all'audizione, e cioè i membri del comitato consultivo e della Commissione. Poiché il consigliere-uditore, in ragione della sua funzione, era tenuto ad assistere all'intera audizione, il detto verbale non sarebbe stato portato a sua conoscenza. Secondo la Commissione il resoconto del consigliere-uditore rifletterebbe lo stadio della discussione al momento dell'audizione. Infine tale resoconto avrebbe solo valore di parere, cui la Commissione non sarebbe tenuta a conformarsi.
400 A tale riguardo, la Commissione sottolinea ancora che l'audizione è normalmente preceduta dalla presentazione di osservazioni scritte a proposito di addebiti formulati e costituisce quindi uno stadio avanzato del dibattito. Poiché l'audizione ha termine quando la seduta è tolta, il verbale si limita a trascrivere il contenuto della seduta. La possibilità accordata alle parti di verificare la veridicità del verbale non costituirebbe affatto, quindi, un prolungamento dell'audizione.
401 Quanto al resoconto del consigliere-uditore, non sarebbe affatto escluso che la Commissione tenga conto di osservazioni successive all'audizione. Infatti l'art. 8 della decisione 94/810 prevederebbe espressamente che il consigliere-uditore possa proporre un supplemento di informazioni se gli elementi forniti in un momento successivo rendono necessaria una nuova audizione. Ora, nella fattispecie, non sarebbe stato così.
402 Quanto alla temporanea assenza del sig. Daout all'audizione, questa non avrebbe influito sulla validità della decisione, dato che questi non occupava ancora, a quel momento, il posto di consigliere-uditore.
Giudizio del Tribunale
403 Occorre osservare che l'art. 2, n. 1, della decisione 94/810 attribuisce al consigliere-uditore il compito di assicurare il corretto svolgimento dell'audizione promuovendo in tal modo l'obiettività dell'audizione stessa e dell'eventuale successiva decisione. D'altro canto egli vigila in particolare affinché tutti gli elementi di fatto pertinenti, favorevoli o sfavorevoli che siano agli interessati, vengano presi in considerazione nell'elaborazione dei progetti di decisione della Commissione in materia di concorrenza.
404 Conformemente all'art. 8 della decisione 94/810, il consigliere-uditore riferisce al direttore generale della concorrenza sullo svolgimento dell'audizione e sulle conclusioni ricavate e formula le proprie osservazioni sul proseguimento del procedimento, che possono riguardare, in particolare, la necessità di ulteriori informazioni, la rinuncia a determinati addebiti o la comunicazione di nuovi addebiti.
405 Risulta, inoltre, sia dall'art. 9, n. 4, del regolamento n. 99/63 sia dall'art. 7, n. 4, della decisione 94/810 che le dichiarazioni essenziali rilasciate da ciascuna delle persone sentite sono messe a verbale, che viene letto e approvato dall'interessato. Secondo quest'ultima disposizione, spetta al consigliere-uditore vigilare su ciò.
406 Nella fattispecie risulta che il resoconto previsto all'art. 8 della decisione 94/810 è stato redatto dal sig. Gilchrist, che l'ha reso alla Commissione il 26 novembre 1997. Di conseguenza la censura delle ricorrenti dev'essere intesa nel senso che esse denunciano il fatto che il consigliere-uditore ha redatto tale resoconto prima dell'approvazione del verbale relativo all'audizione e senza essere venuto a conoscenza delle osservazioni delle ricorrenti al riguardo.
407 Innanzi tutto occorre rilevare che né il regolamento n. 99/63 né la decisione 94/810 ostano a che il consigliere-uditore sottoponga il resoconto di cui all'art. 8 della decisione 94/810 prima che il verbale dell'audizione sia stato approvato, in conformità dell'art. 9, n. 4, del regolamento n. 99/63 e dell'art. 7, n. 4, della decisione 94/810, da ciascuna delle persone sentite. Va ricordato a tale riguardo che il resoconto del consigliere-uditore costituisce un documento puramente interno alla Commissione, che non ha lo scopo di completare o correggere gli argomenti delle imprese e che non presenta quindi alcun aspetto decisivo di cui il giudice comunitario debba tenere conto nell'esercizio del suo controllo (v. punto 40, supra).
408 E' importante, poi, sottolineare che l'art. 9, n. 4 del regolamento n. 99/63 ha lo scopo di garantire la sostanziale conformità del verbale alle dichiarazioni delle persone sentite (sentenza ICI/Commissione, citata, punto 29, e sentenza della Corte 14 luglio 1972, causa 51/69, Bayer AG/Commissione, Racc. pag. 745, punto 17). Il verbale è quindi soggetto all'approvazione delle parti per consentire loro di verificare le dichiarazioni fatte all'audizione e non allo scopo di fornire nuovi elementi di cui il consigliere-uditore sarebbe obbligato a tenere conto.
409 Ora, le ricorrenti non dimostrano in che misura il carattere provvisorio del verbale di cui disponeva il consigliere-uditore al momento della redazione del suo resoconto gli avrebbe impedito di riferire al direttore generale della concorrenza nelle condizioni necessarie a contribuire all'obiettività del procedimento.
410 Infatti dalla giurisprudenza della Corte risulta come il carattere provvisorio del verbale dell'audizione sottoposto al comitato consultivo e alla Commissione possa costituire un vizio del procedimento amministrativo, atto ad inficiare la legittimità della decisione che ne rappresenta il risultato, solo quando il testo del detto verbale sia stato redatto in modo tale da indurre in errore i suoi destinatari su un punto essenziale (sentenza della Corte 15 luglio 1970, causa 44/69, Buchler/Commissione, Racc. pag. 733, punto 17). Ad ogni modo, dato che la Commissione ha avuto in suo possesso, oltre al verbale provvisorio, le osservazioni sullo stesso formulate dalle imprese, si deve quindi ritenere che i membri della Commissione disponessero di tutti i dati rilevanti prima di adottare la decisione (v. sentenza Petrofina/Commissione, citata, punto 44). Non si può quindi sostenere che i vari organi che concorrono alla formazione della decisione finale non siano stati correttamente informati degli argomenti formulati dalle imprese in risposta agli addebiti comunicati loro dalla Commissione e agli elementi di prova presentati dalla Commissione per suffragare tali addebiti (v. sentenza Petrofina/Commissione, citata, punto 53, e sentenza 10 marzo 1992, Hüls/Commissione, citata, punto 86).
411 La Corte ha del resto statuito che un'irregolarità al momento della redazione del verbale potrebbe influire sulla legittimità della decisione solo in caso di riproduzione inesatta di dichiarazioni rese durante l'audizione (sentenze ICI/Commissione, citata, punto 31, e Bayer/Commissione, citata, punto 17). Ora, nella fattispecie le ricorrenti non hanno indicato in quale punto il verbale non costituirebbe un resoconto obiettivo ed esatto dell'audizione (sentenza Petrofina/Commissione, citata, punto 45). Invece è pacifico che le correzioni al progetto di verbale proposte dalle ricorrenti, in particolare per quanto riguarda la presenza del sig. Daout all'audizione, sono state incluse nella versione definitiva del detto verbale.
412 Risulta da quanto precede che il fatto che, nella causa di cui trattasi, il consigliere-uditore abbia redatto il suo resoconto prima dell'approvazione del verbale relativo all'audizione non ha influito sulla regolarità della decisione che ne è derivata.
413 Quindi la censura che si fonda sulla violazione delle disposizioni relative al compito dei consiglieri-auditori dev'essere respinta.
414 Ne consegue che il motivo relativo ad una violazione dei diritti della difesa dev'essere integralmente respinto.
(...)
D - Sul quarto motivo, relativo ad errori di diritto e di valutazione nella determinazione dell'ammontare dell'ammenda
(...)
2. Sulla violazione dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 per quanto concerne la responsabilità in solido delle cinque ricorrenti
Argomenti delle parti
519 Le ricorrenti fanno rilevare che a torto la Commissione ha loro inflitto un'ammenda in solido. A tale riguardo esse ricordano, innanzi tutto, che, se non è riconosciuta al gruppo Henss/Isoplus la qualità di gruppo, quasi-gruppo o «gruppo de facto», si dovrebbe infliggere un'ammenda a ciascuna ricorrente presa singolarmente. Le ricorrenti precisano che la loro situazione non può essere paragonata a quella della causa che ha dato luogo alla sentenza Metsä-Serla e a./Commissione, citata, nella quale le società ricorrenti erano state ritenute responsabili del comportamento anticoncorrenziale dell'associazione di imprese Finnboard tanto che si era potuta constatare in capo a ciascuna di esse una violazione intenzionale dell'art. 85 del Trattato.
520 Le ricorrenti, poi, affermano che dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 consegue che, quando più imprese sono ritenute responsabili, la condanna al pagamento in solido dell'ammenda dev'essere limitata, per ciascuna delle imprese corresponsabili, al 10% del suo volume d'affari durante l'ultimo esercizio sociale. Nella fattispecie le ricorrenti sarebbero state condannate al pagamento in solido di una somma che supera, per ciascuna delle ricorrenti, il 10% del suo volume d'affari. Quindi, se una di esse diviene insolvente, questo comporterebbe necessariamente che le altre imprese dovrebbero pagare un'ammenda superiore al 10% del loro volume d'affari, il che sarebbe contrario allo spirito e alla lettera dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. A tale riguardo le ricorrenti fanno notare che, nella causa definita con la sentenza Metsä-Serla e a./Commissione, l'importo dell'obbligazione solidale è stato determinato in modo individuale con un importo diverso per ciascuna impresa, di modo che il tetto massimo dell'ammenda è stato rispettato per ciascuna di esse.
521 La convenuta fa osservare che le quattro società Henss/Isoplus hanno dovuto essere trattate come un'unica impresa ai fini dell'art. 15 del regolamento n. 17 dato che esse hanno partecipato, durante il periodo dell'infrazione, sotto un'unica direzione, a quest'ultima, senza che fosse possibile distinguere il grado di coinvolgimento di ciascuna. La Commissione ha quindi giustamente applicato il tetto fissato all'art. 15 del regolamento n. 17 ai volumi d'affari cumulati delle tre società operative restanti al momento dell'adozione della decisione, e ha inflitto loro un'ammenda in solido. Quanto alla HFB KG e alla HFB GmbH, la Commissione ritiene che la loro responsabilità derivi da quella delle società operative, tanto che esse potevano, in quanto parti della stessa impresa, figurare tra i debitori in solido.
Giudizio del Tribunale
522 Va rilevato che le ricorrenti contestano alla Commissione di averle ritenute solidalmente responsabili dell'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus.
523 Dal momento che è stato dichiarato che la decisione contiene, in ogni caso, un errore di diritto in quanto le società HFB KG e HFB GmbH sono state ritenute responsabili solidalmente dell'ammenda inflitta al gruppo Henss/Isoplus (v. punti 101-108), per quanto concerne queste due società non è necessario esaminare il motivo di cui trattasi.
524 Quanto alla Isoplus Rosenheim, alla Isoplus Hohenberg e alla Isoplus Sondershausen, va ricordato, come confermato ai punti 54-68, supra, che le attività in seno all'intesa delle società Henss Berlin e Henss Rosenheim, divenute Isoplus Rosenheim, e delle società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen devono essere considerate come il comportamento di una sola entità economica, sotto un unico controllo e che persegue, stabilmente, un fine economico comune alle sue diverse componenti.
525 Dato che la Isoplus Rosenheim, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen devono, per quanto riguarda le loro attività all'interno dell'intesa, essere considerate come un'unità economica unica, il comportamento incriminato va loro imputato in solido (sentenza della Corte 6 marzo 1974, causa 6/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc. pag. 223, punto 41).
526 Si deve ritenere che la responsabilità solidale di tali società sia giustificata, nella fattispecie, tanto più che non esisteva, al momento dell'infrazione, nessuna persona giuridica che, a capo del complesso di società appartenenti al gruppo Henss/Isoplus, avrebbe potuto, in qualità di responsabile delle azioni del gruppo, vedersi imputare la responsabilità dell'infrazione. Va ricordato, a tal riguardo, che il Tribunale ha statuito che in una situazione in cui, a causa della composizione familiare del gruppo e della dispersione del suo azionariato, è impossibile o eccessivamente difficile individuare la persona giuridica a capo del gruppo alla quale - in quanto responsabile del coordinamento dell'azione dello stesso - avrebbero potuto essere imputate le infrazioni commesse dalle varie società componenti il gruppo, la Commissione ha il diritto di considerare le controllate solidalmente responsabili di tutti gli atti del gruppo, in modo da evitare che la separazione formale di tali società, risultante dalla loro distinta personalità giuridica, possa ostare alla constatazione del carattere organico del loro comportamento sul mercato ai fini dell'applicazione delle regole di concorrenza. Ora, è evidente che tale analisi, vertente su una fattispecie in cui era impossibile o estremamente difficile identificare la persona giuridica che, a capo di un gruppo, avrebbe potuto vedersi imputare le infrazioni compiute dalle diverse società che lo compongono, si applica, a maggior ragione, alla fattispecie in cui manchi una persona giuridica di questo genere.
527 Inoltre risulta dalla giurisprudenza che l'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 dev'essere interpretato nel senso che un'impresa può essere dichiarata solidalmente responsabile con un'altra impresa per il pagamento di un'ammenda inflitta a quest'ultima, per aver commesso un'infrazione intenzionalmente o per negligenza, a condizione che la Commissione dimostri, nello stesso atto, che questa infrazione avrebbe potuto parimenti essere accertata a carico dell'impresa solidalmente responsabile per l'ammenda (sentenze Metsä-Serla e a./Commissione, citata, punti 42-45, e Finnboard/Commissione, citata, punti 27, 28, e 34-38). Nella causa che ha dato origine alle sentenze Metsä-Serla e a./Commissione e Finnboard/Commissione, citate, si trattava di una associazione di imprese, la Finnboard, cui era stata inflitta un'ammenda di cui erano responsabili in solido le società membri dell'associazione. A tal riguardo, il giudice comunitario ha affermato che la Commissione ha correttamente ritenuto ciascuna delle ricorrenti come solidalmente responsabile con la Finnboard, considerando che i vincoli economici e giuridici esistenti tra le imprese interessate erano tali che la Finnboard agiva solo come organismo ausiliario di ciascuna di esse e che essa era tenuta ad attenersi alle direttive da loro emanate senza poter adottare sul mercato un comportamento indipendente da ciascuna di esse, di modo che la Finnboard costituiva in realtà un'unica entità economica con ciascuna delle società membri (sentenza Metsä-Serla e a./Commissione, citata, punti 58-59). Ora si tratta nella fattispecie, di una situazione in cui le società Isoplus Rosenheim, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen agivano in qualità di organismi ausiliari del gruppo di fatto Henss/Isoplus ed erano tenute a seguire le direttive emanate dalla loro direzione unica senza potere adottare sul mercato un comportamento indipendente. Va da sé che in simili circostanze ciascuna delle società può essere tenuta come responsabile in solido dell'infrazione constatata in capo al gruppo Henss/Isoplus che costituisce l'impresa che ha commesso l'infrazione ai sensi dell'art. 85 del Trattato.
528 Contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, la circostanza secondo la quale più società sono ritenute solidalmente responsabili di un'ammenda non comporta, quanto all'applicazione del limite del 10% del volume d'affari previsto dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, che l'ammontare dell'ammenda sia limitato, per le società corresponsabili, al 10% del volume d'affari realizzato da ciascuna di tali società nel corso dell'ultimo esercizio sociale. Infatti il tetto del 10% del volume d'affari, ai sensi di tale disposizione, dev'essere calcolato sulla base del volume d'affari complessivo di tutte le società che costituiscono l'entità economica che agisce in qualità di «impresa» ai sensi dell'art. 85 del Trattato.
529 A tale riguardo va ricordata la giurisprudenza relativa alle infrazioni commesse dalle associazioni di impresa per le quali il limite del 10% del volume d'affari previsto all'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 deve calcolarsi, all'occorrenza, rispetto al volume d'affari realizzato da tutte le imprese aderenti ad associazioni di imprese, almeno quando, in virtù delle norme interne, l'associazione può rendere corresponsabili i propri membri (sentenze del Tribunale 23 febbraio 1994, cause riunite T-39/92 e T-40/92, CB e Europay/Commissione, Racc. pag. II-49, punto 136, e 21 febbraio 1995, causa T-29/92, SPO e a./Commissione, Racc. pag. II-289, punto 385). Secondo il Tribunale tale interpretazione è giustificata dal fatto che, nel fissare l'ammontare delle ammende, si può tenere conto, in particolare, dell'influenza che un'associazione d'imprese può aver esercitato sul mercato, che non dipende dal «volume d'affari» suo proprio, il quale non rivela la sua dimensione né la sua potenza economica, bensì dal fatturato dei suoi soci, il quale costituisce un'indicazione della sua dimensione e della sua potenza economica (sentenze CB e Europay/Commissione, già citata, punto 137, e SPO e a./Commissione, già citata, punto 385). Ancora, nel caso di un'impresa costituita da un gruppo di società che agiscono come un'entità economica unica, solo il volume d'affari complessivo delle società che le compongono può costituire un'indicazione delle dimensioni e del potere economico dell'impresa di cui trattasi.
530 Così il Tribunale ha approvato una decisione della Commissione nella misura in cui quest'ultima aveva imposto un'ammenda, in ragione di un'infrazione per la quale due società sorelle erano ritenute solidalmente responsabili, tenendo conto proprio del loro volume d'affari complessivo.
531 A tale riguardo è a torto che le ricorrenti chiedono che venga loro applicata la soluzione accolta nella sentenza Metsä-Serla e a./Commissione, citata, secondo la quale ciascuna ricorrente era ritenuta responsabile in solido, fino a concorrenza di un determinato importo, dell'ammenda inflitta all'associazione di imprese. Infatti tale soluzione si spiega per il fatto che si trattava di una situazione in cui l'associazione Finnboard formava un'entità economica con ciascuna delle sue società membri, presa singolarmente. Nella fattispecie, invece, si tratta di un'unica entità economica cui appartengono le società Isoplus Rosenheim, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen.
532 Per tali ragioni, per quanto riguarda la responsabilità in solido della Isoplus Rosenheim, della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, il motivo dev'essere respinto.
3. Sull'erroneo calcolo del volume d'affari delle imprese interessate
Argomenti delle parti
533 Le ricorrenti affermano che la Commissione, nell'adeguamento dell'ammenda per non superare il limite del 10% del volume di affari determinato all'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, non potrebbe partire da un volume d'affari complessivo per il gruppo Henss/Isoplus, per l'anno 1997, di ECU 49 055 000, corrispondente al volume di affari globale, corretto dalla deduzione delle vendite interne tra le società Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen e Isoplus Rosenheim. Ne risulterebbe che la Commissione poteva solo infliggere un'ammenda dell'ammontare di ECU 4 905 000.
534 A tale riguardo le ricorrenti precisano che esse optano per il tasso di conversione fissato definitivamente dalla Banca centrale europea nel maggio 1998 per quanto riguarda l'ECU e l'euro a decorrere dal 1° gennaio 1999.
535 Del resto, secondo le ricorrenti, la Commissione non può giustificare un'ammenda di ECU 4 950 000 per il fatto che, nel calcolo del volume di affari globale del gruppo Henss/Isoplus, andava tenuto conto anche dell'ammontare delle vendite di tubi in acciaio. Infatti, conformemente all'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, il volume d'affari realizzato su un altro prodotto destinato ad un mercato diverso da quello sul quale è stata compiuta l'infrazione non potrebbe essere tenuto in considerazione, nella fattispecie, nella determinazione del volume d'affari globale del gruppo Henss/Isoplus.
536 La convenuta fa osservare che l'argomento delle ricorrenti secondo il quale l'ammenda è in eccesso di EUR 45 000 è privo di fondamento. Da una parte, le ricorrenti non applicherebbero il tasso di conversione opportuno, vale a dire il tasso di conversione medio tra la moneta nazionale e l'ECU per l'anno di riferimento 1997. Dall'altra, le ricorrenti avrebbero dovuto tenere conto, per la Isoplus Rosenheim, non solo del volume d'affari che si riferisce ai tubi di plastica, ma anche del volume d'affari globale di cui all'art. 15 del regolamento n. 17, senza distinzione per categoria di prodotti.
Giudizio del Tribunale
537 Va ricordato che, per la riduzione dell'ammontare dell'ammenda inflitta al gruppo Henss/Isoplus in forza dell'applicazione del massimo previsto dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, la Commissione si è basata su un volume d'affari di circa EUR 49 500 000.
538 La Commissione ha spiegato nel suo controricorso che, ciò facendo, essa si è basata su tutti i fatturati realizzati dalle società Isoplus Rosenheim, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen nel 1997, dopo deduzione delle loro vendite interne, quali comunicati da tali società durante il procedimento amministrativo. Nello stesso punto la Commissione ha spiegato che tali importi, essendo espressi in valuta nazionale, sono stati convertiti in ECU con applicazione del tasso di conversione medio tra la valuta nazionale e l'ECU per l'anno di riferimento 1997.
539 Dev'essere constatato che l'ammontare stabilito, nella decisione, come volume d'affari globale di tutte queste tre società corrisponde, in effetti, al valore che risulta, seguendo il metodo esposto dalla Commissione, dai valori comunicati dalle ricorrenti.
540 A tale riguardo, le ricorrenti non possono contestare alla Commissione, quanto alla Isoplus Rosenheim, di essersi basata sul volume d'affari globale di quest'ultima, senza limitarsi alle vendite di tubi preisolati destinati al mercato del teleriscaldamento.
541 Risulta infatti da giurisprudenza consolidata che il fatturato indicato dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 quale limite massimo dell'ammenda che può essere inflitta fa riferimento al fatturato globale dell'impresa, il solo che possa dare un'indicazione approssimativa dell'importanza e dell'influenza di quest'ultima sul mercato (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, citata, punto 119, sentenze del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-13/89, ICI/Commissione, Racc. pag. II-1021, punto 376, e 7 luglio 1994, causa T-43/92, Dunlop Slazenger/Commissione, Racc. pag. II-441, punto 160). Nel rispetto del limite fissato da quest'ultima disposizione, la Commissione può fissare l'ammenda a partire dal fatturato di sua scelta, in termini di base geografica e di prodotti interessati.
542 Quanto, poi, alla conversione in ECU dei valori espressi in valute nazionali, va osservato che la Commissione aveva il diritto di applicare il tasso di conversione medio tra la moneta nazionale e l'ECU per l'anno di riferimento 1997.
543 Come statuito dal Tribunale, la Commissione, calcolando l'ammenda in base al fatturato di un determinato anno di riferimento, espresso in moneta nazionale, può giustamente convertire detto fatturato in ECU, in base al tasso di cambio medio di tale anno di riferimento e non in base al tasso di cambio vigente alla data dell'adozione della decisione (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-348/94, Enso Española/Commissione, Racc. pag. II-1875, punti 336-341).
544 Per tali ragioni il motivo relativo ad un erroneo calcolo del fatturato dev'essere respinto.
4. Sulla violazione dei diritti della difesa nella valutazione delle circostanze aggravanti
Argomenti delle parti
545 Le ricorrenti fanno valere, per quanto concerne le circostanze aggravanti menzionate al punto 179 della motivazione della decisione, che la Commissione ha violato il diritto fondamentale di difendersi laddove essa ha ritenuto a carico del gruppo Henss/Isoplus «il tentativo sistematico di ingannare la Commissione circa la vera natura dei rapporti tra le imprese del gruppo», che costituisce «un'ostruzione deliberata agli accertamenti della Commissione».
546 A tale riguardo le ricorrenti fanno osservare che, nell'ambito di un procedimento che può portare ad ammende, nel quale si pone la questione dell'esistenza di un gruppo, di un quasi gruppo, o di un gruppo di fatto, rientra nel diritto della difesa contestare alcuni rapporti tra persone fisiche o giuridiche dal punto di vista del diritto societario e non rivelare determinati rapporti fiduciari. Infatti l'essenza stessa della fiducia implicherebbe che l'identità del committente venga rivelata solo a determinate autorità, come le autorità finanziarie e la banca centrale, ad esclusione dei terzi parti in una controversia e di altre autorità e giurisdizioni, poiché la causa della creazione di rapporti fiduciari è proprio, nella maggior parte dei casi, il desiderio di serbare il segreto di fronte ai terzi. Quindi le ricorrenti avrebbero dovuto imporre ai loro consulenti legali il rispetto dell'obbligo del segreto professionale cui questi ultimi sono tenuti dalle norme che regolano la professione di avvocato. Il fatto di considerare tale atteggiamento come una circostanza aggravante al momento del calcolo dell'ammenda violerebbe quindi il diritto fondamentale di difendersi.
547 Contrariamente all'opinione espressa dalla Commissione, esisterebbe proprio un interesse legittimo secondo cui i rapporti fiduciari e, quindi, l'identità di socio maggioritario devono essere mantenuti segreti, in particolare per quanto concerne la Isoplus Hohenberg, ma, in parte, anche per quanto riguarda la Isoplus Sondershausen. Per le ragioni che sono già state esposte dal sig. Henss alla Commissione, durante un colloquio confidenziale, il 3 marzo 1998, e confermate in una lettera del 4 marzo 1998, il comportamento delle ricorrenti avrebbe costituito solo l'esercizio dei diritti della difesa.
548 Per quanto concerne l'affermazione della Commissione secondo la quale, se l'ostruzione deliberata fosse riuscita, «avrebbe consentito all'impresa di evitare l'ammenda e/o reso più difficile il suo ricupero», le ricorrenti precisano, innanzi tutto, che, anche in caso di rivelazioni di rapporti fiduciari, diverse questioni di diritto avrebbero parimenti dovuto essere risolte nel corso di un procedimento amministrativo concernente la qualità del gruppo Henss/Isoplus in quanto gruppo, quasi-gruppo o gruppo di fatto e, pertanto, in qualità di impresa ai sensi dell'art. 85 del Trattato. A tale riguardo sarebbe indubbio che il fatto di adottare una posizione giuridica diversa da quella della Commissione rientra nel diritto di difesa.
549 La Commissione, poi, affermerebbe a torto che, se la tesi delle ricorrenti fosse stata accolta, questa avrebbe consentito di ottenere una riduzione importante dell'ammenda. Infatti, nell'ipotesi accolta dalla Commissione, secondo la quale il gruppo Henss/Isoplus costituisce un gruppo o un gruppo di fatto, le vendite interne realizzate tra i membri del gruppo sarebbero state escluse al momento del calcolo del volume d'affari come base di determinazione dell'ammontare dell'ammenda. A tale riguardo le ricorrenti ricordano che il volume d'affari consolidato della Henss/Isoplus per l'anno di riferimento 1997 dovrebbe elevarsi a ECU 4 950 000. Invece se si ammette che il gruppo Henss/Isoplus non è esistito in quanto tale, bisognerebbe tenere conto del volume d'affari di ciascuna delle imprese interessate considerando le vendite realizzate tra le ricorrenti, in particolare le vendite effettuate dalla Isoplus Rosenheim in quanto impresa di distribuzione o agente commerciale. In quest'ultima ipotesi, la base per il calcolo delle ammende non sarebbe stata, in definitiva, molto diversa. In quest'ultimo caso, infatti, avrebbero dovuto aggiungersi al volume d'affari dell'Isoplus Hohenberg e dell'Isoplus Sondershausen le provvisioni e gli importi di garanzia ritenuti dalla Isoplus Rosenheim in qualità di agente commerciale, il che avrebbe portato ad un volume d'affari complessivo di circa ECU 46 000 000.
550 Infine, se non si ammette l'esistenza di un gruppo, ma si ritiene, contrariamente all'opinione delle ricorrenti, che i rapporti giuridici tra la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen, da una parte, e la Isoplus Rosenheim, dall'altra, non abbiano costituito puri rapporti di agenzia commerciale, il fatturato dell'Isoplus Rosenheim avrebbe dovuto essere sommato al fatturato complessivo che serviva da base di calcolo per l'ammenda. In tal caso i volumi d'affari sommati della Isoplus Rosenheim, della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, non consolidati al netto dei fatturati interni, si sarebbero elevati a ECU 68 000 000.
551 Tali considerazioni dimostrerebbero che il fatto di tenere segreti i rapporti fiduciari e la circostanza secondo la quale le ricorrenti contestano la qualificazione di gruppo, quasi-gruppo o gruppo de facto delle società H e Isoplus non costituirebbero affatto manovre intenzionali miranti ad ottenere una riduzione dell'ammenda.
552 La convenuta sostiene, innanzi tutto, di essere stata ingannata intenzionalmente, sia dall'avvocato delle società Henss sia da quello della società Isoplus, sull'importante questione se il sig. Henss controllasse anche le società Isoplus. Secondo la Commissione le manovre intenzionali delle ricorrenti non hanno avuto alcun rapporto con l'esercizio dei diritti della difesa. Del resto, l'obbligo di rispondere ad una richiesta di chiarimenti, imposto dal regolamento n. 17, non pregiudicherebbe i diritti della difesa. Questo sarebbe tanto più vero in quanto le manovre intenzionali non riguarderebbero tanto l'esistenza dell'infrazione quanto la base di calcolo dell'ammontare dell'ammenda.
553 Quanto alla confidenzialità dei rapporti fiduciari, la Commissione ritiene che dalle circostanze fatte valere dalle ricorrenti non risulti che esistesse un interesse legittimo a non rivelare le informazioni da essa richieste. La Commissione sarebbe, in ogni caso, tenuta, conformemente all'art. 20 del regolamento n. 17, a rispettare i legittimi interessi al segreto, in particolare il segreto d'impresa.
554 Quanto alla questione se il fatto di ingannare la Commissione dovesse consentire di ottenere una riduzione importante dell'ammenda, la Commissione sostiene che, anche tenendo conto di alcune vendite realizzate tra le ricorrenti, l'ammontare dell'ammenda sarebbe stato inferiore a quello realmente inflitto.
Giudizio del Tribunale
555 Va osservato che la Commissione ha ritenuto, contrariamente al gruppo Henss/Isoplus, «i suoi ripetuti tentativi di ingannare la Commissione sulla vera natura dei rapporti tra le imprese del gruppo» come circostanza aggravante che, con la prosecuzione deliberata dell'intesa dopo gli accertamenti e il ruolo di primo piano nella attuazione dell'intesa, ha comportato un aumento del 30% dell'ammenda inflitta alle componenti di tale gruppo (punto 179, terzo capoverso, della motivazione della decisione).
556 A tale riguardo è giocoforza constatare che alcune informazioni comunicate dalle ricorrenti, per quanto concerne la situazione degli azionisti delle società riunite, dalla Commissione, nel gruppo Henss/Isoplus e per quanto riguarda i rapporti di proprietà tra tali società, si sono rivelate inesatte.
557 In primo luogo occorre osservare che, in seguito alla richiesta di informazioni del 13 marzo 1996, nella quale la Commissione pregava la società Isoplus Hohenberg di specificare tutti gli elementi relativi alle riunioni tenute con le società concorrenti e, in particolare, quanto ai partecipanti a tali riunioni, il loro nome, impresa e funzione, questa ha precisato, quanto alla presenza, a tali riunioni, del sig. Henss, che quest'ultimo vi rappresentava le società Isoplus solo sulla base di un mandato da parte loro (risposta integrativa della Isoplus Hohenberg del 10 ottobre 1996, in prosieguo: «risposta integrativa della Isoplus Hohenberg»). Poi, nelle loro osservazioni sulla comunicazione degli addebiti del 30 giugno 1997, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen hanno espressamente contestato il fatto che le società Henss e Isoplus formassero un gruppo unico o società collegate sotto la direzione o il controllo del sig. Henss e hanno affermato che non esisteva, nel fascicolo, alcuna prova che dimostrasse che il sig. Henss avesse il controllo, neanche tramite un mandatario, della Isoplus Hohenberg o delle società a quest'ultima legate. Ora, come le ricorrenti hanno riconosciuto dinanzi al Tribunale, risulta che il sig. Henss fosse il proprietario della maggioranza delle quote sociali della Isoplus Hohenberg, quanto meno dall'ottobre 1991, e fino alla cessione delle sue quote alla HFB KG, con il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997. Ne consegue che deteneva, quindi, all'epoca, una partecipazione indiretta nella Isoplus Sondershausen e che partecipava alle riunioni dell'intesa, di conseguenza, anche come proprietario della Isoplus Hohenberg e, indirettamente, della Isoplus Sondershausen.
558 In secondo luogo, la Isoplus Hohenberg ha sostenuto, nella sua risposta integrativa, che essa deteneva il 100% del capitale della Isoplus Sondershausen, come confermato dalle osservazioni della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen sulla comunicazione degli addebiti. Ora, tale informazione si è rivelata scorretta dato che, da una parte, la Commissione ha appreso, per il tramite del contratto di conferimento, che un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen era detenuto dalla Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario per il sig. e la sig.ra Papsdorf, che l'hanno ceduto con il contratto di conferimento alla HFB KG, e, dall'altra, le ricorrenti affermano, nelle loro memorie dinanzi al Tribunale, che un altro terzo del detto capitale sociale è stato parimenti detenuto dalla Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario.
559 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il loro comportamento nel corso del procedimento amministrativo non può considerarsi come un semplice esercizio del diritto di contestare la qualificazione di «gruppo» attribuita dalla Commissione alle società Henss e Isoplus.
560 Innanzi tutto, va osservato che le ricorrenti, durante il procedimento amministrativo, non si sono limitate a contestare la valutazione dei fatti e la posizione giuridica della Commissione, ma hanno fornito a quest'ultima, nelle loro risposte alle richieste di informazioni e nelle loro osservazioni sulla comunicazione degli addebiti, informazioni incomplete e, in parte, inesatte.
561 Va osservato che il regolamento n. 17 impone all'impresa nei cui confronti viene svolta un'indagine un obbligo di attiva collaborazione, per cui deve tenere a disposizione della Commissione tutte le informazioni riguardanti l'oggetto dell'indagine (sentenza della Corte 18 ottobre 1989, causa 374/87, Orkem/Commissione, Racc. pag. 3283, punto 27; sentenza del Tribunale 8 marzo 1995, causa T-34/93, Société Générale/Commissione, Racc. pag. II-545, punto 72). Anche se le imprese sono libere di rispondere o meno a questioni che vengono loro poste in base all'art. 11, n. 1, del regolamento n. 17, dalla sanzione prevista all'art. 15, n. 1, lett. b), prima parte della frase, del regolamento n. 17 risulta che le imprese, avendo accettato di rispondere, sono tenute a fornire un'informazione esatta.
562 Le ricorrenti, poi, non possono far valere la confidenzialità dei rapporti fiduciari in seno all'azionariato delle società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen, dato che, in conformità dell'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, la Commissione è tenuta a non divulgare le informazioni che essa ha raccolto in applicazione di tale regolamento e che, per loro natura, sono coperte dal segreto professionale. Ancora, l'art. 20, n. 1, del regolamento n. 17 enuncia che le informazioni raccolte in applicazione degli artt. 11, 12, 13 e 14 possono essere utilizzate solamente al fine per il quale sono state richieste. Visto l'obbligo imposto alla Commissione di salvaguardare la confidenzialità delle informazioni coperte da segreto professionale, la confidenzialità dell'identità del mandante nell'ambito dei rapporti fiduciari non era quindi in grado di giustificare il comportamento delle ricorrenti. Del resto, non è escluso che la natura reale del controllo esercitato dal sig. Henss sulle società Isoplus e i vincoli tra queste ultime avrebbero potuto essere comunicati alla Commissione senza che ci fosse bisogno di svelare l'identità dei terzi che agivano in qualità di mandanti nell'ambito dei rapporti fiduciari.
563 Dato che le società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen dovevano essere a conoscenza del fatto che le informazioni nascoste alla Commissione erano necessarie per valutare la concretezza dei rapporti tra le società riunite da quest'ultima, sin dalla sua richiesta di informazioni del 13 marzo 1996, in un unico gruppo («il gruppo Henss»), la Commissione ha giustamente qualificato il comportamento delle ricorrenti come «tentativo sistematico di ingannare la Commissione circa la vera natura dei rapporti fra le imprese del gruppo» che costituiva «un'ostruzione deliberata agli accertamenti della Commissione». Il carattere deliberato di tale comportamento è confermato dal fatto che l'avvocato incaricato dalla difesa della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen era a conoscenza dell'inesattezza delle informazioni fornite durante il procedimento amministrativo, considerato il ruolo di mandatario ch'egli stesso aveva ricoperto, come riconosciuto dalle ricorrenti, nei rapporti fiduciari.
564 Quanto alla qualificazione del fatto che, se tale ostruzione deliberata «fosse riuscita nell'intento, avrebbe consentito all'impresa di evitare l'ammenda e/o reso più difficile il suo ricupero», basta osservare che il controllo esercitato dal sig. Henss sulle società Henss e Isoplus costituisce un fattore che porta, nelle circostanze di specie, alla conclusione per cui le attività delle dette società devono essere considerate come l'azione di un gruppo di fatto «Henss/Isoplus», per il quale le società Isoplus Rosenheim, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen possono essere ritenute responsabili in solido. Di conseguenza, e senza che ci fosse bisogno di verificare se una o l'altra ipotesi avrebbe portato ad un'ammenda superiore, non può escludersi che la Commissione non sarebbe potuta arrivare all'ammontare dell'ammenda effettivamente irrogata se non fosse stato dimostrato che il sig. Henss controllava la Isoplus Hohenberg e, quindi, parzialmente, la Isoplus Sondershausen, cosa che le ricorrenti avevano precisamente negato durante il procedimento amministrativo.
565 Ne consegue che il motivo relativo ad una violazione dei diritti della difesa nella valutazione delle circostanze aggravanti dev'essere respinto.
5. Sulla circostanza aggravante fondata sul ruolo ricoperto dalle ricorrenti nell'intesa
Argomenti delle parti
566 Le ricorrenti contestano il fatto che la Commissione considera come circostanza aggravante a carico della Henss/Isoplus il «ruolo di primo piano svolto da questa impresa nell'attuazione dell'intesa». Di conseguenza, esse contestano le affermazioni della Commissione contenute ai punti 75, 121 e 144 della motivazione della decisione.
567 A tale riguardo le ricorrenti ricordano che le attività della Henss Rosenheim, o del sig. Henss, in rapporto con la ABB, devono, soprattutto durante il periodo ottobre 1991 - ottobre 1994, essere considerate dal punto di vista della loro qualità di rappresentante commerciale dell'ABB Isolrohr, con gli obblighi contrattuali che questo implica.
568 Quanto alla censura secondo la quale Henss sarebbe stato «uno degli esecutori più zelanti degli accordi di ripartizione del mercato e di manipolazione degli appalti», le ricorrenti spiegano che esse riuscivano, talvolta, per alcuni progetti, ad ottenere l'appalto al posto dell'impresa favorita. Quando questo accadde, per esempio, con la Tarco, quest'ultima avrebbe diretto vivi rimproveri alle ricorrenti e, principalmente al sig. Henss. Sarebbe quindi normale che quando è stata la Tarco, invece, ad assicurarsi appalti per i quali le ricorrenti erano favorite, ricevesse a propria volta rimproveri da parte di queste ultime. Di conseguenza la Commissione riconoscerebbe che risulta dai tabulati comparativi del dicembre 1995 relativi alle quote di mercato dei partecipanti all'intesa che la Tarco e la Løgstør avevano ottenuto una quota di mercato nettamente più considerevole di quella che era stata fissata in seno all'impresa, a discapito dell'ABB, del gruppo Henss/Isoplus e della KWH. Questo dimostrerebbe che il gruppo Henss/Isoplus o le ricorrenti non hanno certamente svolto un ruolo di primo piano.
569 Neppure quanto alle misure adottate nei confronti della Powerpipe, le ricorrenti avrebbero svolto un ruolo di primo piano nell'attuazione dell'intesa. Esse non avrebbero partecipato alla strategia a lungo termine elaborata dalla ABB, sin dal 1992, per controllare il mercato e mirante all'eliminazione della Powerpipe, cui la Løgstør ha partecipato collaborando al licenziamento del personale di tale società. Le ricorrenti non si sarebbero mai presentate sul mercato svedese e avrebbero fatto la loro apparizione sul mercato danese, per la prima volta, soltanto all'inizio del 1993, mentre la Powerpipe non ha esteso le sue attività alla Germania prima del 1994. Quanto al progetto Lipsia-Lippendorf, né la Isoplus Rosenheim né il sig. Henss avrebbero mai preteso misure di boicottaggio nei confronti della Powerpipe.
570 Inoltre le ricorrenti non avrebbero mai partecipato a sanzioni in caso di mancato rispetto degli accordi adottati in seno all'intesa europea. In effetti, risulterebbe dall'allegato 7 delle osservazioni della Løgstør sulla comunicazione degli addebiti e dal piano presentato dalla ABB a tale riguardo che l'idea delle sanzioni in seno all'intesa europea non è venuta dalle ricorrenti né dal sig. Henss.
571 Quanto ai listini di prezzi comuni chiamati «EU List», «Euro Price List» o ancora «Europa-Preisliste», anche se, dopo la conclusione dell'intesa europea, tali listini sono stati utilizzati anche dalle ricorrenti, essi non sarebbero stati ideati né da esse né dal sig. Henss. A tale riguardo le dichiarazioni della Løgstør non sarebbero affidabili.
572 Del resto la Commissione sottolineerebbe nella sua decisione che la ABB era il capo e la principale istigatrice dell'intesa e che la Løgstør ha svolto un ruolo attivo nella pianificazione e nell'attuazione della strategia dell'intesa, dato che quest'ultima e la ABB hanno attivamente partecipato al boicottaggio della Powerpipe esercitando pressioni sui loro fornitori affinché essi non rifornissero quest'ultima.
573 Il rango europeo del gruppo Henss/Isoplus secondo le quote del mercato considerato ed il fatto che tale gruppo sia stato ammesso in seno all'EuHP solo nell'agosto 1995 deporrebbero contro l'idea di un ruolo di primo piano svolto da tale gruppo. Quanto alla posizione della Henss/Isoplus sul mercato, le cifre presentate ai punti 10-15 della motivazione della decisione rivelerebbero che, durante il periodo di cui trattasi, il gruppo Henss/Isoplus era, al massimo, il quinto gruppo più importante, in termini di quote di mercato, dopo la ABB, la Løgstør, la Tarco e la Pan-Isovit, e questo a patto di considerare le ricorrenti come un'unità economica.
574 La convenuta fa osservare che il ruolo di capofila del gruppo Henss/Isoplus risulta, in particolare, dalle sue attività miranti ad attuare la convenuta spartizione dei progetti, ma anche a stabilire i listini di prezzi collusori ed un sistema di sanzioni e a praticare azioni nei confronti della Powerpipe. Secondo la Commissione gli argomenti invocati dalle ricorrenti su tale punto ricalcano, essenzialmente, i motivi già dedotti.
575 La Commissione contesta l'idea che un agente commerciale non possa svolgere un ruolo di capo in un'intesa tra produttori. Il ruolo di capofila spetterebbe a tutto il gruppo Henss/Isoplus che ha comunque ottenuto il 10% del mercato europeo nell'ambito degli accordi di ripartizione dei mercati in seno all'intesa europea, la quota più elevata dopo quella della ABB e della Løgstør. Andrebbe anche tenuto conto, al riguardo, degli accordi sulle quote per il mercato tedesco. Essa non avrebbe comunque dedotto il ruolo di capofila del gruppo Henss/Isoplus dalla sua posizione nel mercato, ma dal suo comportamento nell'ambito dell'intesa. Infine la Commissione non avrebbe concluso per il ruolo di primo piano svolto dal gruppo Henss/Isoplus a causa di quanto è successo al boicottaggio relativo al progetto Lipsia-Lippendorf, poiché tale ruolo si era, tuttavia, manifestato nell'ambito di altre misure adottate contro la Powerpipe, descritte ai punti 94-97 e 106 della motivazione della decisione. I punti 121 e 179 della motivazione della decisione verterebbero sulla attuazione dell'intesa, in particolare sulle misure adottate contro la Powerpipe.
Giudizio del Tribunale
576 Va ricordato che, secondo il punto 179 della motivazione della decisione, il ruolo di primo piano svolto dal gruppo Henss/Isoplus nell'attuazione dell'intesa fa parte delle circostanze aggravanti sulla base delle quali l'importo dell'ammenda inflitta al gruppo Henss/Isoplus è stato maggiorato del 30%.
577 Al tal riguardo risulta dal fascicolo che, indipendentemente dalla quota di mercato detenuta dal gruppo Henss/Isoplus, questo ha attivamente verificato il rispetto degli accordi conclusi in seno all'intesa, come dimostrato dagli allegati 86, 87, 88, 89, 92 e 93 della comunicazione degli addebiti, di cui al punto 75 della motivazione della decisione e confermato dalle dichiarazioni della Tarco (risposte del 26 aprile 1996 e del 31 maggio 1996 alla richiesta di informazioni del 13 marzo 1996) e della Løgstør (osservazioni sulla comunicazione degli addebiti). Quanto all'affermazione secondo la quale la Tarco avrebbe, all'epoca, agito nello stesso modo del gruppo Henss/Isoplus quando questo ha ottenuto un progetto destinato alla Tarco, basta constatare che le ricorrenti non ne forniscono alcuna prova.
578 Inoltre, anche se il gruppo Henss/Isoplus non ha ideato i listini di prezzi, il suo ruolo di iniziatore, con la ABB, per quanto concerne la conclusione degli accordi sui prezzi per il mercato tedesco è confermato non solo dalla Løgstør, nelle sue osservazioni sulla comunicazione degli addebiti, ma anche dalla Tarco (risposta del 26 aprile 1996) e corroborato dal telefax del vice-presidente esecutivo dell'ABB del 28 giugno 1994 (allegato X 8 della comunicazione degli addebiti), che menziona gli interventi di quest'ultimo presso il coordinatore dell'intesa ed il sig. Henss affinché questi seguano le istruzioni del direttore dell'ABB IC Møller. Inoltre, secondo la Brugg, è il sig. Henss che l'ha invitata a partecipare all'intesa (risposta della Brugg). Quanto alle misure adottate contro la Powerpipe, è stato già constatato, ai punti 261-286, supra, che la Commissione ha correttamente stabilito il ruolo attivo avuto dal gruppo Henss/Isoplus, dal momento in cui la Powerpipe ha intrapreso le sue attività sul mercato tedesco, in particolare al momento dell'aggiudicazione dei progetti di Neubrandenburg e di Lipsia-Lippendorf.
579 Come notato ai punti 168-172 e 179, supra, né la funzione di rappresentante commerciale esercitata dalla Henss Rosenheim, né il fatto che nessuna delle società del gruppo Henss/Isoplus facesse parte dell'EuHP prima dell'estate del 1995 sono di natura tale da gettare una luce diversa sul ruolo del gruppo Henss/Isoplus in seno all'intesa come risulta dal complesso di constatazioni della Commissione.
580 Infine, la circostanza secondo la quale tanto la ABB quanto la Løgstør sarebbero state le promotrici dell'intesa non è tale da invalidare le conclusioni della Commissione, dato che la ABB si è vista infliggere, in ogni caso, un aumento dell'importo della sua ammenda del 50% in ragione del suo ruolo nell'intesa e che un aumento del 30% è stato ugualmente praticato sull'ammenda della Løgstør, mentre questa non si è vista contestare un tentativo di ostruzione delle indagini della Commissione.
581 Il Tribunale ritiene di conseguenza che la Commissione ha giustamente considerato il ruolo di primo piano ricoperto dal gruppo Henss/Isoplus nell'attuazione dell'intesa come una circostanza aggravante.
582 Tale profilo del quarto motivo dev'essere quindi respinto.
6. Sulla mancata presa in considerazione di circostanze attenuanti
Argomenti delle parti
583 Le ricorrenti fanno valere circostanze che avrebbero dovuto essere prese in considerazione dalla Commissione o che, comunque, dovrebbero essere prese in considerazione dal Tribunale, allo scopo di ridurre l'ammenda, anche se i motivi che concernono tali circostanze in altre parti del ricorso dovevano essere respinti.
584 In primo luogo si dovrebbe tenere conto, nella valutazione degli effetti dell'intesa, del fatto che, dal 1990 al 1994, i prezzi dei tubi preisolati non hanno cessato di diminuire sui mercati europei, eccetto quello danese. Un livello di prezzi così basso avrebbe comportato, per numerose imprese, perdite gravi. L'aumento dei prezzi verificatosi dopo l'inizio dell'intesa europea non sarebbe stato drammatico, tanto che, dal punto di vista dei clienti che utilizzano i prodotti di cui trattasi, non ci sarebbero stati danni concreti provocati dall'intesa. Inoltre le ricorrenti avrebbero esercitato le loro attività in mercati sui quali, prima del 1994, non si era verificato alcun aumento dei prezzi. Anche durante il 1995 e all'inizio del 1996 i clienti dei produttori e dei distributori di tubi preisolati avrebbero sempre ottenuto prezzi seri, equi e, in nessun caso, esagerati.
585 In secondo luogo andrebbe preso in considerazione il fatto che l'apparizione delle ricorrenti sul mercato danese, all'inizio del 1993, ha provocato, insieme ad altre circostanze, lo scioglimento dell'intesa danese e la parziale sospensione degli accordi anticoncorrenziali, dal 1993 fino all'inizio del 1994.
586 In terzo luogo le ricorrenti ricordano che, all'epoca, la Henss Rosenheim (ora Isoplus Rosenheim) esercitava le sue attività in qualità di rappresentante commerciale dell'ABB Isolrohr. Durante il periodo ottobre 1991 - ottobre 1994, il comportamento della Henss Rosenheim dovrebbe quindi venire imputato, perlomeno in parte, al gruppo ABB. Al riguardo le ricorrenti precisano che il gruppo ABB si è ugualmente visto infliggere un'ammenda e che, per rispettare il principio del divieto della doppia sanzione, tale elemento dovrebbe essere preso in considerazione in quanto comporta una riduzione dell'ammenda della Isoplus Rosenheim e, per ciò, del gruppo Henss/Isoplus. Infatti, alcune vendite della Henss/Isoplus sarebbero intervenute nel calcolo del fatturato sia del gruppo Henss/Isoplus sia dell'ABB. Nell'ambito della determinazione dell'ammenda è il mandante, in ogni caso, che dovrebbe essere sanzionato e non il rappresentante commerciale. Quanto al periodo successivo all'ottobre 1994, le ricorrenti sottolineano che la loro partecipazione all'intesa europea era stata provocata dal crollo dei prezzi, causato, soprattutto, dalla ABB IC Møller e dalla pressione esercitata dalla ABB e dalla Løgstør.
587 In quarto luogo, laddove, eventualmente, le ricorrenti dovevano essere ritenute responsabili delle misure adottate contro la Powerpipe, queste ultime avrebbero avuto un ruolo del tutto secondario. Le ricorrenti ricordano che, per quanto concerne il progetto Neubrandenburg, il comportamento del sig. Henss o della Henss Rosenheim non ha superato lo stadio di tentativo, dato che le misure di cui trattasi sono fallite e che la Powerpipe ha ottenuto il progetto di cui trattasi.
588 In quinto luogo, le ricorrenti sostengono di essersi viste infliggere un'ammenda il cui ammontare può renderle insolventi. Ora, andrebbe presa in considerazione, in via di principio, la questione se la fissazione dell'importo di una ammenda possa rendere l'impresa interessata insolvente. Altrimenti, il fatto di irrogare un'ammenda rischierebbe di eliminare l'impresa di cui trattasi dal mercato in causa e potrebbe portare ad una situazione di oligopolio o di posizione dominante sul detto mercato. Infatti, dato che la Pan-Isovit e la Tarco sono state acquistate dalla Løgstør e che la KWH si è ugualmente decisa ad abbandonare, a termine più o meno breve, il mercato dei tubi preisolati, l'eliminazione delle ricorrenti darebbe origine ad una situazione di oligopolio sul mercato dei tubi preisolati che resterebbe nelle mani delle due «capofila» dell'intesa di cui trattasi, e cioè la ABB e la Løgstør.
589 A tale riguardo le ricorrenti fanno ancora osservare che esse hanno già fatto notare, nelle loro lettere del 27 e 30 marzo 1998 alla Commissione e durante l'audizione dinanzi a quest'ultima, che la fissazione di un'ammenda di importo considerevole rischiava di provocare l'insolvibilità della Isoplus Rosenheim, della Isoplus Hohenberg e della Isoplus Sondershausen, il che comporterebbe la perdita di posti di lavoro e l'eliminazione dal mercato di due imprese di produzione e di un'importante impresa di distribuzione. L'insolvibilità delle dette ricorrenti produrrebbe le stesse conseguenze per quanto riguarda la HFB GmbH e la HFB KG. La loro difficile situazione dal punto di vista della liquidità avrebbe indotto le ricorrenti a presentare, il 10 febbraio 1999, una domanda di provvedimenti urgenti dinanzi al Tribunale, nella quale esse hanno esposto il loro rischio di insolvibilità. A tal riguardo le ricorrenti si basano sui lavori di una società di consulenza contabile, del 4 febbraio 1999 (in prosieguo: la «consulenza»), presentati al Tribunale nel corso del procedimento sommario. Con riferimento all'art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, le ricorrenti chiedono l'ammissione della consulenza e dei suoi allegati, uniti alla replica, come mezzo di prova supplementare, dato che si tratta di mezzi di prova che non esistevano ancora nel momento in cui tale ricorso è stato presentato, il 18 gennaio 1999.
590 A tutte queste considerazioni le ricorrenti aggiungono che la Commissione non può sostenere di aver preso in considerazione, nella fissazione dell'ammontare dell'ammenda, l'una o l'altra circostanza come circostanza attenuante. Infatti, in ogni caso, l'applicazione illegittima degli orientamenti avrebbe reso una tale presa in considerazione impossibile, dato che l'ammontare dell'ammenda inflitta alle ricorrenti costituisce l'ammontare massimo ai sensi dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
591 La convenuta fa osservare, innanzi tutto, di avere debitamente tenuto conto dell'evoluzione dei prezzi sul mercato di cui trattasi tra il 1990 e il 1996. In secondo luogo, quanto all'argomento secondo cui il gruppo Henss/Isoplus avrebbe provocato lo scioglimento dell'intesa danese o sarebbe entrato a fare parte dell'intesa a causa delle pressioni esercitate dalla ABB e dalla Løgstør, la Commissione rinvia alle riflessioni sviluppate altrove. In terzo luogo, la Commissione ritiene che i rapporti commerciali tra la ABB Isolrohr e la Henss Rosenheim non comportino che la ABB Isolrohr e la Henss/Isoplus avrebbero costituito un'unità economica. In quarto luogo, la Commissione ripete che le misure adottate contro la Powerpipe non possono essere prese in esame isolatamente in relazione all'intesa. In quinto luogo, la Commissione afferma che l'esistenza di una situazione finanziaria difficile di un'impresa non può essere ammessa come circostanza attenuante ai fini del calcolo dell'ammontare dell'ammenda. Inoltre l'ordinanza HFB e a./Commissione, citata, dimostrerebbe che i documenti presentati in tale occasione, compresa la consulenza, non bastano a determinare la difficoltà della situazione finanziaria delle ricorrenti. Secondo la Commissione, le prove ritenute descrivere tale situazione al momento dell'adozione della decisione sarebbero prive di pertinenza e presentate tardivamente. In sesto luogo, gli orientamenti non consentirebbero di calcolare l'ammontare esatto di un'ammenda e, in ogni caso, il limite del 10% del fatturato andrebbe rapportato al risultato finale del calcolo dell'ammontare dell'ammenda.
Giudizio del Tribunale
592 Va osservato che la Commissione, nella determinazione dell'ammontare dell'ammenda da infliggere al gruppo Henss/Isoplus, non ha accolto, a seguito della sua valutazione della gravità e della durata dell'infrazione nonché delle circostanze aggravanti, alcuna circostanza attenuante al suo riguardo.
593 Quanto all'evoluzione dei prezzi sul mercato di cui trattasi durante il periodo a cui si fa riferimento, va osservato che la Commissione non era obbligata a tenerne conto come circostanza attenuante che comporta una riduzione dell'ammontare dell'ammenda. Da una parte, dal punto 166, settimo capoverso, della motivazione della decisione risulta che, nella fattispecie, l'ammontare delle ammende è stato fissato tenendo presente il fatto che gli accordi sul mercato tedesco tra la fine del 1991 e il 1993 hanno avuto un effetto pratico limitato. Dall'altra, per il periodo che va dalla fine del 1991 al 1993, il ribasso dei prezzi fuori dalla Danimarca e il livello inferiore dei prezzi sul mercato tedesco in confronto al mercato danese non possono portare ad una riduzione dell'ammontare dell'ammenda inflitta alle ricorrenti dato che il livello elevato dei prezzi sul mercato danese è stato il risultato di una collusione tra i produttori danesi di cui le ricorrenti erano perfettamente a conoscenza. Il livello dei prezzi può tanto meno costituire una circostanza attenuante in quanto la Commissione ha constatato aumenti di prezzo importanti sul mercato tedesco a partire dalla fine del 1994.
594 Va poi osservato che è già stato constatato, ai punti 176 e 177 supra, che le ricorrenti non possono far valere il loro ruolo nell'insuccesso dell'intesa danese, nel 1993, dato che questo non è stato dovuto unicamente all'entrata su tale mercato del gruppo Henss/Isoplus. Lo stesso vale per la rappresentanza commerciale dell'ABB IC Møller, dato che la partecipazione all'intesa del gruppo Henss/Isoplus superava di gran lunga le sue attività come distributore per la ABB. Comunque, un'impresa che partecipa con altre ad attività con un oggetto anticoncorrenziale non può avvalersi del fatto che essa vi avrebbe partecipato costretta dalle altre partecipanti, dato che essa avrebbe potuto denunciare le pressioni di cui è stata oggetto (v. punto 178, supra).
595 Parimenti, l'argomento delle ricorrenti secondo cui il loro contributo alle misure adottate contro la Powerpipe non costituiva niente più di un semplice tentativo di collusione è stato respinto (v. punti 283-285, supra).
596 Va infine osservato, senza che sia necessario esaminare l'assunto secondo cui l'ammontare dell'ammenda inflitta alle ricorrenti può renderle insolvibili o il ritardo della produzione di prove relative a tale questione, che, secondo una giurisprudenza consolidata, la Commissione non è tenuta, in sede di determinazione dell'ammontare dell'ammenda, a prendere in considerazione la situazione finanziaria di passività di un'impresa interessata, dal momento che il riconoscimento di un tale obbligo procurerebbe un vantaggio concorrenziale ingiustificato alle imprese meno idonee alle condizioni del mercato (sentenza della Corte 8 novembre 1983, cause riunite da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ e a./Commissione, Racc. pag. 3369, punti 54 e 55; sentenze del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-319/94, Fiskeby Board/Commissione, Racc. pag. II-1331, punti 75 e 76, e Enso Española/Commissione, citata, punto 316).
597 In mancanza di circostanze che avrebbero dovuto essere prese in considerazione come circostanze attenuanti, le ricorrenti non possono sostenere che, nella fattispecie, l'applicazione degli orientamenti avrebbe impedito che la presa in considerazione di circostanze attenuanti portasse a una riduzione dell'ammontare dell'ammenda, tanto più che gli orientamenti prevedono la riduzione dell'ammenda per tenere conto delle circostanze attenuanti (secondo comma e punto 3 degli orientamenti).
598 Per tutti questi motivi, la presente censura delle ricorrenti dev'essere respinta.
(...)
V - Conclusioni
639 Da quanto precede risulta che gli artt. 3, lett. d), e 5, lett. d), della decisione devono essere annullati laddove concernono la HFB GmbH e la HFB KG. Quanto al resto, il ricorso è respinto.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
640 Ai sensi dell'art. 87, n. 3, del suo regolamento di procedura, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Poiché il ricorso è stato accolto solo parzialmente, si ritiene che sia fatta un'equa valutazione delle circostanze della causa decidendo che le ricorrenti sopporteranno le proprie spese, comprese quelle attinenti al procedimento sommario, nonché l'80% delle spese sostenute dalla Commissione, comprese quelle attinenti al procedimento sommario, e che la Commissione sopporterà il 20% delle proprie spese, comprese quelle attinenti al procedimento sommario.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Gli artt. 3, lett. d), e 5, lett. d), della decisione della Commissione 21 ottobre 1998, 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del Trattato CE (Caso n. IV/35.691/E-4 - intesa tubi preisolati), sono annullati nei riguardi della HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft.
2) Il ricorso è respinto quanto al resto.
3) Le ricorrenti sopporteranno in solido le proprie spese, comprese quelle attinenti al procedimento sommario, e l'80% delle spese sostenute dalla Commissione, comprese quelle attinenti al procedimento sommario.
4) La Commissione sopporterà il 20% delle proprie spese, comprese quelle attinenti al procedimento sommario.