CELEX: 62002TJ0140
EF-varemærker
ugyldighedsbegæring
EF-figurmærke, der indeholder ordbestanddelen INTERTOPS
varemærke, som strider mod den offentlige orden eller sædelighed
artikel 7, stk. 1, litra f), og artikel 7, stk. 2, samt artikel 51 i forordning (EF) nr. 40/94

Sagens baggrund
1       Den 11. januar 1999 offentliggjorde Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«)
den af intervenienten i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1)
ansøgte registrering som EF-varemærke af det nedenfor gengivne figurmærke, for hvilket der var ansøgt om farverne rød, hvid
og sort:
2       De tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 42 i Nice-arrangementet af 15. juni 1975 vedrørende
international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
og svarer til følgende beskrivelse: »Bookmakervirksomhed, tjenesteydelser i forbindelse med væddemål af enhver art« (herefter
»de omhandlede tjenesteydelser« og »det omhandlede EF-varemærke«).
3       Den 17. maj 1999 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 40/94 en begæring til Harmoniseringskontoret
om det omhandlede EF-varemærkes ugyldighed. Til støtte for begæringen påberåbte sagsøgeren sig den absolutte registreringshindring,
der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra f), og stk. 2, i forordning nr. 40/94.
4       På dette tidspunkt var sagsøgeren selv indehaver af et tysk varemærke, der omfattede ordmærket INTERTOPS SPORTWETTEN (herefter
»det tyske varemærke«) for de samme tjenesteydelser som de ovenfor omtalte.
5       Ved afgørelse af 2. februar 2000 afviste Annullationsafdelingen ved Harmoniseringskontoret ugyldighedsbegæringen med den begrundelse,
at det omhandlede EF-varemærke hverken var i strid med den offentlige orden eller sædelighed.
6       Ved afgørelse af 21. februar 2002 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste appelkammeret sagsøgerens klage og pålagde
selskabet omkostningerne i forbindelse med klagesagen.
7       Ifølge appelkammeret er det således selve varemærket, der skal vurderes med henblik på at bedømme, om det er i strid med artikel
7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94. Sagsøgeren havde imidlertid ikke nedlagt påstand om, at det omhandlede EF-varemærke
i sig selv var i strid med den offentlige orden eller sædelighed, selv kun for så vidt angår Tyskland. Spørgsmålet om, hvorvidt
offentlig ret er til hinder for, at intervenienten i en del af Fællesskabet tilbyder de omhandlede tjenesteydelser som sådan,
eller om den reklame, intervenienten gør herfor, som sådan er i strid med sædeligheden, har ingen forbindelse med det varemærke,
hvorunder intervenienten beslutter at udbyde sine tjenesteydelser. Den omstændighed, at det er umuligt for intervenienten
at benytte sig af det omhandlede EF-varemærke i Tyskland, er strengt taget en konsekvens af den ulovlige karakter af udbydelsen
af de omhandlede tjenesteydelser, men gør det ikke muligt at konkludere, at brugen er dette varemærke som sådant er ulovligt.
Ifølge appelkammeret er det derfor hverken nødvendigt særligt at vurdere spørgsmålet om, hvorvidt artikel 7 i forordning nr. 40/94
skal fortolkes uafhængigt eller ud fra de særlige nationale forhold i det konkrete tilfælde, eller at vurdere de konsekvenser,
som artikel 106, stk. 2, i forordning nr. 40/94 måtte føre til.

Parternes påstande
8       Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres.
–       Det omhandlede EF-varemærke erklæres ugyldigt.
–       Subsidiært fastslås det, at det omhandlede EF-varemærke ikke kan påberåbes over for det tyske varemærke.
9       Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–       Frifindelse.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
10     Intervenienten har nedlagt påstand om, at sagsøgerens påstande afvises.
11     Intervenienten har i duplikken anmodet Retten om til sagens akter at tilføre den afgørelse truffet af Deutsches Patent- und
Markenamt (den tyske patent- og varemærkemyndighed) den 23. august 2000, hvorved varemærkemyndigheden besluttede, at det tyske
varemærke skulle slettes fra registret.
12     Under retsmødet har intervenienten ligeledes nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Sagsøgerens første påstand om annullation af den anfægtede afgørelse
Parternes anbringender og argumenter
13     Sagsøgeren har til støtte for sin annullationspåstand gjort et enkelt anbringende gældende, hvorefter den anfægtede afgørelse
er i strid med artikel 51 i forordning nr. 40/94, sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra f), og artikel
7, stk. 2.
14     Sagsøgeren har henvist til, at lovgivningen i adskillige medlemsstater, herunder lovgivningen i Tyskland, foreskriver, at
alene de virksomheder, der er godkendt af de nationale myndigheder på deres respektive områder, har tilladelse til at udbyde
de omhandlede tjenesteydelser. Idet intervenienten ikke råder over en tilladelse til at udbyde de omhandlede tjenesteydelser
i Tyskland, er det henset til § 284 i Strafgesetzbuch (den tyske straffelov) ikke tilladt for den pågældende at udbyde disse
tjenesteydelser eller at reklamere for dem i landet. Ved dom af 14. marts 2002 forbød Bundesgerichtshof intervenienten at
reklamere for sine tjenesteydelser i Tyskland, og flere tyske domstolsafgørelser har forbudt tredjemænd at gøre brug af det
omhandlede EF-varemærke i Tyskland. Desuden har intervenienten i forbindelse med flere tvister i Tyskland selv medgivet, at
selskabet ikke har erhvervet en sådan tilladelse i landet. Sagsøgeren har tilføjet, at de ovenfor omtalte nationale lovgivninger,
herunder § 284 i Strafgesetzbuch, er i overensstemmelse med fællesskabsretten (Domstolens dom af 24.3.1994, sag C-275/92,
Schindler, Sml. I, s. 1039, af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl., Sml. I, s. 6067, og af 21.10.1999, sag C-67/98, Zenatti,
Sml. I, s. 7289).
15     Ifølge sagsøgeren følger det heraf, at det omhandlede EF-varemærke i Tyskland samt i andre medlemsstater er i strid med den
offentlige orden og sædelighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94.
16     Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til de afgørelser, der er truffet af Bundespatentgericht (den tyske forbundspatentdomstol)
i sagerne benævnt »McRecht«, »McLaw« og »Cannabis«, for så vidt som denne ret fandt – selv om det ikke her blev anerkendt,
at der forelå en ugyldighedsgrund – at en given tjenesteyder, når den pågældende i medfør af et lovbestemt forbud ikke har
tilladelse til at udbyde sine tjenesteydelser, ikke har nogen ret til et varemærke, der vedrører præsteringen af disse tjenesteydelser.
17     Dernæst har sagsøgeren bestridt, at det er påkrævet at anvende ensartede europæiske normer for at fortolke artikel 7, stk. 1,
litra f), i forordning nr. 40/94. Således følger det af den ovenfor omtalte retspraksis og navnlig af Zenatti-dommen, at der
på europæisk plan skal tages hensyn til de nationale vurderinger af bestemmelser om indgåelse af væddemål om resultatet af
sportsbegivenheder. Artikel 106, stk. 2, i forordning nr. 40/94 betyder ikke, at der alene skal tages hensyn til disse vurderinger
på nationalt plan, men at der også kan tages hensyn hertil på dette plan. Hvis ikke ville artikel 7, stk. 2, i forordning
nr. 40/94 ifølge sagsøgeren være uden indhold, idet det i et tilfælde, hvor der alene kan gøres brug af det pågældende EF-varemærke
i en del af Fællesskabet, ville være udelukket at erklære varemærket ugyldigt.
18     Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at under hensyntagen til princippet om, at et varemærke skal bruges for fortsat at
være beskyttet, kan varemærket, såfremt brugen heraf umiddelbart er udelukket for så vidt angår de tjenesteydelser, for hvilke
det er registreret, og såfremt enhver anden brug er forbudt på området for disse tjenesteydelser, under ingen omstændigheder
udnyttes økonomisk, og der er ingen ret til registrering. Hvad angår et EF-varemærke er artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94
udtryk for princippet om, at indehaveren af et varemærke er i stand til at bruge det overalt i Fællesskabet, bortset fra en
ubetydelig del heraf, såfremt brugen heraf i en enkelt medlemsstat er tilstrækkelig til at opfylde den forpligtelse til brug,
der er fastsat i samme forordnings artikel 15.
19     Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at for så vidt som det omhandlede EF-varemærke blev ansøgt registreret den 27. november
1996, således at det har forrang i forhold til det tyske varemærke, ville EF-varemærket, hvis det ikke blev erklæret ugyldigt,
hindre anvendelsen af det tyske varemærke, og det selv om intervenienten ikke har tilladelse til at udbyde sine tjenesteydelser
i Tyskland.
20     Endelig har sagsøgeren bestridt den af Harmoniseringskontoret anbefalede fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra f), i forordning
nr. 40/94, hvorefter denne bestemmelse alene giver mulighed for at afslå registreringen af varemærker, der åbenbart er i strid
med de grundlæggende normer for samfundslivet, såsom fornærmelser eller blasfemi. Selv hvis dette medgives, er bestemmelsen
under alle omstændigheder tilsidesat i det foreliggende tilfælde. Det følger således af den ovenfor nævnte retspraksis, at
Domstolen tillægger beskyttelsen af borgerne mod risikoen for udnyttelse af deres spillelidenskab stor betydning. De tjenesteydelser,
der vil kunne bringe en person ud i økonomisk ruin ved at udnytte denne lidenskab, skal bedømmes på samme måde som fornærmelser
eller blasfemi.
21     Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt rigtigheden af dette anbringende.
Rettens bemærkninger
22     Indledningsvis bemærkes, at artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 i den affattelse heraf, der var gældende
indtil den 9. marts 2004 – ikrafttrædelsesdatoen for Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19. februar 2004 om ændring af
forordning nr. 40/94 (EUT L 70, s. 1) – bestemmer, at et EF-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom
til Harmoniseringskontoret, »når det er registreret i strid med bestemmelserne i artikel […] 7 [i samme forordning]«.
23     Sidstnævnte bestemmelse bestemmer i stk. 1, litra f), at »varemærker, som strider mod den offentlige orden eller sædelighed«,
er udelukket fra registrering, og i stk. 2, at »[s]tk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede
i en del af Fællesskabet«.
24     Det skal med det samme fastslås, at sagsøgerens argumenter – for så vidt som de angiveligt vedrører andre medlemsstater end
Tyskland – ikke er underbygget af nogen konkrete og præcise oplysninger. I dette omfang er disse argumenter følgelig irrelevante.
25     Dernæst skal det fastslås, at sagsøgeren hverken har gjort gældende, at det tegn, der er omfattet af det omhandlede EF-varemærke,
som sådan er i strid med den offentlige orden eller sædelighed, eller at de tjenesteydelser, der er omfattet af dette varemærke,
er det. Sagsøgerens argumenter vedrører navnlig påstanden om, at det i henhold til en national lovgivning, hvorefter alene
de virksomheder, der er godkendt af de nationale myndigheder, har tilladelse til at udbyde tjenesteydelser i forbindelse med
væddemål, er forbudt for intervenienten at udbyde de omhandlede tjenesteydelser og at reklamere for dem i Tyskland. Det er
i denne henseende ubestridt, at intervenienten ikke råder over en tilladelse til at udbyde de omhandlede tjenesteydelser i
Tyskland.
26     Imidlertid bemærker Retten, at denne omstændighed ikke indebærer, at det omhandlede EF-varemærke er i strid med den offentlige
orden eller sædelighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94.
27     I denne forbindelse bemærkes først, at det, som det er fastslået i den anfægtede afgørelse og anført af Harmoniseringskontoret
og intervenienten, er selve varemærket – dvs. tegnet i relation til varerne eller tjenesteydelserne, sådan som de fremgår
ved registreringen af varemærket – der skal vurderes med henblik på at bedømme, om varemærket er i strid med den offentlige
orden eller sædelighed.
28     I denne forbindelse bemærkes, at Retten i dom af 9. april 2003, Durferrit mod KHIM – Kolene (NU-TRIDE) (sag T-224/01, Sml.
II, s. 1589), understregede, at det følger af en sammenholdelse af de forskellige litra i artikel 7, stk. 1, i forordning
nr. 40/94, at de vedrører det ansøgte varemærkes egentlige egenskaber og ikke omstændigheder vedrørende varemærkeansøgerens
adfærd (præmis 76).
29     Den omstændighed, at det er forbudt for intervenienten at udbyde de omhandlede tjenesteydelser og reklamere for dem i Tyskland,
kan imidlertid på ingen måde anses for at have forbindelse med dette varemærkes egentlige egenskaber i nævnte fortolknings
forstand. Denne omstændighed kan følgelig ikke medføre, at selve varemærket kommer i strid med den offentlige orden eller
sædelighed.
30     Endvidere bemærkes, at ingen af de argumenter, der desuden er anført af sagsøgeren, kan ændre denne bedømmelse.
31     Hvad således angår de afgørelser, der er truffet af Bundespatentgericht i førnævnte sager McRecht, McLaw og Cannabis, fremgår
det af retspraksis, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, hvis anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer
(Rettens dom af 5.12.2000, sag T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829, præmis 47). Registreringen
af et tegn som EF-varemærke kan således alene bedømmes på grundlag af de relevante fællesskabsbestemmelser (Rettens dom af
9.10.2002, sag T-36/01, Glaverbel mod KHIM (en glasplades overflade), Sml. II, s. 3887, præmis 34). Det følger heraf, at nævnte
afgørelser fra Bundespatentgericht er uden relevans for sagen. Under alle omstændigheder må det konstateres, at det i ingen
af disse afgørelser – som anerkendt af sagsøgeren – blev anerkendt, at der forelå en ugyldighedsgrund. Afgørelserne omhandler
desuden tegn og varer, der er forskellige fra dem, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde.
32     For så vidt angår argumentet vedrørende princippet om, at et varemærke skal bruges for fortsat at være beskyttet, er det tilstrækkeligt
at bemærke, at det som anført ovenfor er selve varemærket, dvs. tegnet i relation til varerne eller tjenesteydelserne, sådan
som de fremgår ved registreringen af varemærket, der skal vurderes med henblik på at bedømme, om artikel 7, stk. 1, litra
f), i forordning nr. 40/94 finder anvendelse. Det følger heraf, at ethvert spørgsmål forbundet med brugen af det omhandlede
EF-varemærke er uden relevans for, om denne bestemmelse finder anvendelse.
33     Med hensyn til argumentet om, at sagsøgeren, hvis det omhandlede EF-varemærke ikke blev erklæret ugyldigt, ville være forhindret
i at anvende sit tyske varemærke, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne omstændighed, selv hvis den lægges til grund,
er uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt EF-varemærket er i strid med den offentlige orden eller sædelighed. Dette sidstnævnte
spørgsmål, som er det eneste, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, henhører under de absolutte registreringshindringer,
som er anført i artikel 7 i forordning nr. 40/94, og som er genstand for en selvstændig bedømmelse uden nogen forbindelse
med andre varemærker. Spørgsmålet om sagsøgerens anvendelse af sit tyske varemærke er derfor irrelevant i det foreliggende
tilfælde.
34     Hvad endelig angår argumentet vedrørende artikel 106, stk. 2, i forordning nr. 40/94 bemærkes, at denne bestemmelse bestemmer,
at »[m]edmindre andet er fastsat, berører denne forordning ikke retten til på grundlag af en medlemsstats civilret, forvaltningsret
eller strafferet eller på grundlag af EF-retsforskrifter at anlægge søgsmål med henblik på at få nedlagt forbud mod brugen
af et EF-varemærke, for så vidt brugen af et nationalt varemærke kan forbydes i medfør af den pågældende medlemsstats retsregler
eller i medfør af EF-retten«.
35     Selv om det fremgår af denne bestemmelse, at brugen af et varemærke bl.a. kan forbydes på grundlag af bestemmelser vedrørende
den offentlige orden og sædelighed, til trods for at dette varemærke er beskyttet ved en fællesskabsretlig registrering, følger
det imidlertid ikke heraf, at denne adgang er relevant i forbindelse med det spørgsmål, som stilles i henhold til artikel
51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, og som er rejst af sagsøgeren, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt dette varemærke
er blevet registreret i overensstemmelse med bestemmelserne i samme forordnings artikel 7. Dette argument må derfor forkastes.
36     Da det er fastslået ovenfor, at den omstændighed, at intervenienten ikke har tilladelse til at udbyde de omhandlede tjenesteydelser
eller til at reklamere for dem i Tyskland, på ingen måde indebærer, at det omhandlede EF-varemærke er i strid med artikel
7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94, er det desuden ikke nødvendigt at behandle det af parterne drøftede spørgsmål
om, hvorvidt denne bestemmelse skal fortolkes uafhængigt. Ligeledes er det hverken nødvendigt at vurdere rigtigheden af den
fortolkning af bestemmelsen, som Harmoniseringskontoret har anlagt, eller at vurdere de argumenter, som sagsøgeren gjort gældende
over for denne fortolkning.
37     Da den omstændighed, at intervenienten ikke har tilladelse til at udbyde de omhandlede tjenesteydelser eller til at reklamere
for dem i Tyskland, ikke er relevant for anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94, er der endelig
ikke grund til at vurdere, om denne omstændighed – som hævdet af sagsøgeren – er udtryk for en underkendelse af den frie udveksling
af tjenesteydelser.
38     Det følger af det ovenfor anførte, at det enkelte anbringende, der er gjort gældende til støtte for den første påstand, må
forkastes, hvorfor påstanden ligeledes må forkastes.

Den anden påstand om, at det omhandlede EF-varemærke erklæres ugyldigt
39     Med hensyn til den anden påstand bemærkes, at det fremgår af sammenhængen mellem den første og den anden påstand, at den anden
påstand forudsætter, at den første påstand om annullation af den anfægtede afgørelse i det mindste delvist tages til følge,
og at den anden påstand – som bekræftet af sagsøgeren under retsmødet – således kun er blevet nedlagt med henblik på, at dette
er tilfældet.
40     For så vidt som det ikke er blevet fastslået, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, er der ikke grund til at træffe
afgørelse om formaliteten eller realiteten i den anden påstand (jf. i denne retning Rettens dom af 22.6.2004, sag T-66/03,
»Drie Mollen sinds 1818« mod KHIM – Nabeiro Silveria (Galáxia), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 50 og 51).

Den tredje, subsidiære påstand om, at det fastslås, at det omhandlede EF-varemærke ikke kan påberåbes over for det tyske varemærke
Parternes argumenter
41     Sagsøgeren har til støtte for denne påstand forklaret, at det tydeligt skal fastslås, at det omhandlede EF-varemærke ikke
giver indehaveren en samlet »spærrevirkning« for hele Fællesskabet, når det er umuligt for indehaveren at bruge det i en del
heraf, mens denne mulighed er tilgængelig for andre virksomheder.
42     Under retsmødet har Harmoniseringskontoret og intervenienten gjort gældende, at den tredje påstand ikke skal antages til realitetsbehandling
i mangel af tilstrækkelig argumentation og som følge af, at en sådan afgørelse henhører under national ret og ikke under Rettens
kompetence.
Rettens bemærkninger
43     Som det er fastslået ovenfor, skal der, for så vidt som den første og anden principale påstand er blevet forkastet, tages
stilling til den subsidiære påstand.
44     Eftersom sagsøgeren intet har fremført til støtte for denne tredje påstand, skal påstanden imidlertid afvises med den begrundelse,
at den ikke opfylder det krav, der stilles ved artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement, hvorefter stævningen
bl.a. skal indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene.

Intervenientens anmodning om, at der til sagens akter tilføres den afgørelse, hvorved Deutsches Patent- und Markenamt besluttede,
at det tyske varemærke skulle slettes fra registret
45     I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at for så vidt som der ikke tages stilling til sagsøgerens påstand om,
at det omhandlede EF-varemærke erklæres ugyldigt, og for så vidt som Harmoniseringskontoret i øvrigt frifindes, er det ufornødent
at tage stilling til intervenientens anmodning.

Sagens omkostninger
46     I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen, og Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes
at betale sagens omkostninger. Under retsmødet har intervenienten ligeledes nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at
betale sagens omkostninger. Den omstændighed, at intervenienten først har nedlagt påstand herom under retsmødet, er ikke til
hinder for, at der gives medhold i denne påstand (jf. Domstolens dom af 29.3.1979, sag 113/77, NTN Toyo Bearing m.fl. mod
Rådet, Sml. s. 1185, og generaladvokat Warners forslag til afgørelse i sagen, Sml. s. 1212, på s. 1274). Sagsøgeren bør derfor
betale alle sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer:
RETTEN (Anden Afdeling)
1)
Det er ufornødent at tage stilling til sagsøgerens påstand om, at EF-figurmærket, der indeholder ordbestanddelen INTERTOPS,
erklæres ugyldigt, og til intervenientens anmodning om, at der til sagens akter tilføres et dokument.
2)
I øvrigt frifindes Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design).
3)
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
Pirrung
Meij
Pelikánová
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. september 2005.
H. Jung

J. Pirrung
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: tysk.