CELEX: 62001CJ0410
Overheidsopdrachten
Richtlijn 89/665/EEG
Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten
Artikel1, lid3
Personen die beroepsprocedures moeten kunnen inleiden
Begrip belang bij de gunning van een overheidsopdracht

Bij beschikking van 8 oktober 2001, ingekomen bij het Hof op 16 oktober daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof
krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG
van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van
werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna:
richtlijn 89/665).
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen een aantal in een consortium van inschrijvers verenigde ondernemingen, waaronder
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH (hierna:
Fritsch e.a.), en Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (hierna:
Asfinag) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening waarop Fritsch e.a. hadden ingeschreven.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:
1.
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende
diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde
in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake
overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3.
De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk
zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor
de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten
verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld
van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.
Artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 luidt:
1.
De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen
om:
a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen
dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging
van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b)
onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende
technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat
verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c)
schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
[...]
6.
De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na
de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke
instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
Bepalingen van nationaal recht
Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna:
BVergG). Het BVergG voorziet in de oprichting van een Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen;
hierna:
B-VKK) en van een Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).
§ 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt:
1.
De B-VKK is bevoegd:
1)
tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers
over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan;
[...]
6.
Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil
bij de directie van deze instantie worden ingediend.
7.
Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.
8.
De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning
van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding. [...]
§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt:
1.
Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het
volgende hoofdstuk.
2.
Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz
en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
1)
voorlopige maatregelen te nemen, en
2)
onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.
3.
Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te
stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste
inschrijver is gegund. [...]
§ 115, lid 1, BVergG luidt: Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure
op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit,
voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.
Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver
in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een
aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend,
recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure.
Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk
wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend
voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
In de herfst van 1999 schreef Asfinag een aanbesteding uit voor de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening,
te weten
toezicht ter plaatse op de aanleg van de elektrische, bouwkundige en mechanische voorzieningen van de hoofd- en secundaire
tolstations alsook van de installatie van het systeem voor gegevensoverdracht in het kader van het project
LKW Maut Österreich. De inschrijvingen werden op 18 november 1999 geopend.
Bij brief van 28 januari 2000 werd aan Fritsch e.a. meegedeeld dat bij de beoordeling van de inschrijvingen hun inzending
als tweede was geplaatst en dus niet was geselecteerd. Bij brief van 8 februari 2001 werden zij in kennis gesteld van de gunning
van de opdracht aan een concurrent en van het met de opdracht gemoeide bedrag.
Daarop stelden Fritsch e.a. krachtens § 113, lid 3, BVergG beroep in bij het Bundesvergabeamt, strekkende tot vaststelling
dat de opdracht niet aan de beste inschrijver was gegund.
Asfinag stelde voor het Bundesvergabeamt dat volgens § 115, lid 1, BVergG slechts een ondernemer die stelt belang te hebben
bij de gunning van een binnen de werkingssfeer van deze wet vallende opdracht beroep kan instellen tegen een besluit van de
aanbestedende dienst wegens onrechtmatigheid, voorzover hij door de gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd.
Volgens Asfinag hadden Fritsch e.a. kennelijk geen belang bij de gunning van de betrokken opdracht, aangezien zij de B-VKK
niet om bemiddeling hadden verzocht, ofschoon § 109, lid 1, BVergG hun die mogelijkheid bood.
Asfinag voerde daartoe aan dat het aanbestedingsrecht geen doel op zich heeft, doch de precontractuele verplichtingen van
de inschrijvers en de andere partijen bij de gunningsprocedure regelt. Wanneer de criteria voor de gunning van een opdracht
volgens een inschrijver niet in overeenstemming met de wet zijn, is hij, met name op grond van § 109, lid 6, BVergG, verplicht
om dit bezwaar zo snel mogelijk ─ in voorkomend geval dus vóór de opening van de inschrijvingen ─ naar voren te brengen. Het
mededingingsbeginsel verbiedt een inschrijver, wanneer hij van mening is dat de gunningscriteria niet in overeenstemming zijn
met de wet, om voorshands een bieding te doen om te zien of hij de beste inschrijver is, en vervolgens zijn houding te laten
afhangen van de uitkomst van de gunning: is hij de beste inschrijver, dient hij geen verzoek in; krijgt hij de opdracht niet
of is hij niet de beste inschrijver, verzoekt hij de bevoegde instanties om de aanbesteding nietig te verklaren en hem aldus
een
nieuwe kans te geven.
Volgens Asfinag blijkt derhalve uit § 109, lid 6, BVergG dat het recht om zich te beroepen op gebreken in de aanbestedingsprocedure
waarvan de inschrijver, indien hij voldoende zorgvuldig was geweest, ten tijde van de uitwerking van zijn aanbod op de hoogte
had moeten zijn, vervalt indien vóór de inschrijving geen verzoek om bemiddeling bij de B-VKK is ingediend. Indien Fritsch
e.a. zich in casu vóór hun inschrijving tot de B-VKK hadden gewend en de aandacht van Asfinag op de gestelde gebreken hadden
gevestigd, zouden de kosten van het opstellen van de inschrijving niet zijn ontstaan.
Fritsch e.a. heeft het ontbreken van belang bestreden. Volgens de vaste beslissingspraktijk van de instanties die toezicht
uitoefenen op gunningen, geeft de tijdige indiening van een inschrijving voldoende blijk van het belang bij de gunning van
een opdracht.
Van oordeel dat de in casu toepasselijke Oostenrijkse wetgeving in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moet
worden uitgelegd en dat de oplossing van het geding derhalve van de uitlegging van deze bepaling afhangt, heeft het Bundesvergabeamt
besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
1)
Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat iedere ondernemer die heeft ingeschreven op
een aanbestedingsprocedure of om deelneming aan een dergelijke procedure heeft verzocht, een beroepsprocedure kan inleiden?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet deze bepaling [...] aldus worden opgevat, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een
bepaalde overheidsopdracht wanneer hij ─ naast deelneming aan de gunningsprocedure ─ alle naar nationaal recht ten dienste
staande maatregelen neemt of heeft genomen om te verhinderen dat de opdracht aan een andere inschrijver wordt gegund, zodat
zijn eigen inschrijving wordt gekozen?
De bevoegdheid van het Hof
Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij
het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen
of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar
beslissingen
geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde
prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van 12 november 1998, Victoria
Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens
welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en
hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van
een rechterlijke uitspraak.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens § 113, lid 3, BVergG
bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht
niet aan de beste inschrijver is gegund.
Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van § 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens
§ 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter
wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure
voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is.
Het bindende karakter van een krachtens § 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede
het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken.
Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden.
De prejudiciële vragen
In zijn verwijzingsbeschikking herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat een ondernemer volgens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure
kan inleiden tegen een besluit van de aanbestedende dienst wanneer hij stelt belang te hebben bij het sluiten van een overeenkomst
in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en hij is of dreigt te worden gelaedeerd door de
door hem aangevoerde onrechtmatigheid.
De verwijzende rechter wijst er voorts op dat het bepaalde in § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel heeft te garanderen
dat tijdens de bemiddelingsprocedure geen overeenkomst wordt gesloten. Hij voegt hieraan toe dat indien deze procedure niet
leidt tot een minnelijke schikking, een ondernemer nog vóór de sluiting van de overeenkomst om nietigverklaring van elk besluit
van de aanbestedende dienst ─ met inbegrip van het gunningsbesluit ─ kan verzoeken.
De verwijzende rechter is derhalve van oordeel dat de oplossing van het hoofdgeding afhangt van de vraag of de §§ 115, lid 1,
juncto 109, leden 1, 6 en 8, BVergG, uitgelegd in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, aldus moeten worden
opgevat dat een inschrijver die door de aanbestedende dienst vóór de sluiting van de overeenkomst in kennis is gesteld van
de gunning van de opdracht aan een concurrent, doch die geen gebruik heeft gemaakt van de nationaalrechtelijke controleprocedures
om de sluiting van de overeenkomst op te schorten en in voorkomend geval het gunningsbesluit in zijn voordeel te laten wijzigen,
met succes een belang bij de sluiting van die overeenkomst kan stellen en dus een beroepsprocedure kan inleiden teneinde de
onrechtmatigheid van het gunningsbesluit aan te voeren en schadevergoeding te vorderen.
Wat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 betreft, merkt het Bundesvergabeamt op dat het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk)
in zijn arrest van 12 juni 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6) onder verwijzing naar zijn arrest van 8 maart 2001 (B 707/00)
heeft geoordeeld dat, gelet op de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98,
Jurispr. blz. I-7671, punten 34 en 35), het recht om op grond van artikel 1 van richtlijn 89/665 een beroepsprocedure in te
leiden, ruim moet worden uitgelegd en lijkt toe te komen aan eenieder die voor een bepaalde aan te besteden overheidsopdracht
in aanmerking wenst te komen. De verwijzende rechter vraagt zich af of dit ook het geval is wanneer de betrokkene geen gebruik
heeft gemaakt van de hem door de aanbestedende dienst geboden mogelijkheid om de rechtsbeschermingsprocedures van het nationale
aanbestedingsrecht uit te putten (eerste vraag), dan wel of dit belang vervalt doordat hij niet alle nationale rechtsbeschermingsmogelijkheden
heeft uitgeput (tweede vraag).
Gelet op een en ander moeten de twee prejudiciële vragen aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen
of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een ondernemer die
aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij
de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen,
tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft gewend.
De vraag of een lidstaat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het belang van een inschrijver bij de gunning van
een bepaalde overheidsopdracht, en derhalve diens recht om de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures in te leiden,
afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat deze inschrijver zich tevoren tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft
gewend, moet vanuit het oogpunt van het doel van deze richtlijn worden onderzocht.
Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op
nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het
plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen
worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende
diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arrest Alcatel
Austria e.a., reeds aangehaald, punten 33 en 34, en arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617,
punt 74).
Vastgesteld moet worden dat een situatie waarin de in richtlijn 89/665 geregelde procedures enkel kunnen worden ingesteld
nadat een bemiddelingscommissie als de B-VKK is ingeschakeld, in strijd zou zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid
van de richtlijn.
De voorafgaande inschakeling van een dergelijke bemiddelingscommissie heeft immers onvermijdelijk tot gevolg dat de beroepsprocedures
waarin de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten voorzien, met vertraging worden ingeleid.
Bovendien bezit een gewone bemiddelingscommissie als de B-VKK geen van de bevoegdheden die de lidstaten volgens artikel 2,
lid 1, van richtlijn 89/665 aan de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties moeten toekennen, zodat haar optreden
niet garandeert dat de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten inderdaad worden toegepast.
Hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het uitdrukkelijk aan de lidstaten overlaat om de modaliteiten te regelen volgens
welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij
de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, betekent
dit niet dat zij daarbij aan het begrip
belang bij de gunning van een overheidsopdracht een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn (zie in die zin arrest Universale-Bau
e.a., reeds aangehaald, punt 72).
Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen
verzet dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht
geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld
in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als de bij het BVergG ingestelde B-VKK heeft gewend.
Kosten
De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering alsmede de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als
een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 8 oktober 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Puissochet
Schintgen
Skouris
Macken
Cunha Rodrigues
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 juni 2003.
De griffier
De president van de Zesde kamer
R. Grass
J.-P. Puissochet
–
Procestaal: Duits.