CELEX: 62007CJ0113
Recurso de casación
Competencia
Artículo 82 CE
Concepto de empresa
Actividad económica
Organización internacional
Abuso de posición dominante

Mediante su recurso de casación, SELEX Sistemi Integrati SpA (en lo sucesivo, «Selex») solicita la anulación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2006, SELEX Sistemi Integrati/Comisión (
T-155/04, Rec. p. II-4797
; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), mediante la cual dicho Tribunal desestimó una petición de anulación o de modificación de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de por la que se deniega la denuncia de la recurrente relativa a una supuesta infracción por la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol) de lo dispuesto en el Tratado CE en materia de competencia (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
I.

Antecedentes del litigio
Desde 1961 Selex opera en el sector de los sistemas de gestión del tráfico aéreo. El 28 de octubre de 1997 presentó una denuncia ante la Comisión, en virtud del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n
o
17 del Consejo, de , Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (
DO 1962, 13, p. 204
; EE 08/01, p. 22), mediante la cual denunciaba un abuso de posición dominante y distorsiones de la competencia de las que, a su juicio, Eurocontrol era responsable.
Dicha denuncia ponía de relieve que el régimen de los derechos de propiedad intelectual relativos a los contratos de desarrollo y de adquisición de prototipos de los nuevos sistemas y equipos destinados a aplicaciones en el ámbito de la gestión del tráfico aéreo, celebrados por Eurocontrol, podía crear monopolios de hecho en la producción de los sistemas que posteriormente son objeto de normalización por dicha organización. Señalaba que la referida situación era grave máxime si se tenía en cuenta que Eurocontrol no observaba los principios de transparencia, apertura y no discriminación en la adquisición de dichos prototipos. Además la denuncia señalaba que, debido a las actividades de asistencia a las administraciones nacionales, desarrolladas por Eurocontrol a petición de éstas, las empresas que habían facilitado los prototipos se encontraban en una situación especialmente ventajosa en relación con sus competidores en los procedimientos de licitación promovidos por las autoridades nacionales para la adquisición de equipos.
Mediante la Decisión controvertida, la Comisión desestimó la denuncia. Tras considerar que las normas de Derecho comunitario sobre competencia se aplicaban, en principio, a los organismos internacionales siempre que las actividades consideradas pudieran calificarse de actividades económicas, afirmó, en primer lugar, que las actividades que eran objeto de la denuncia no revestían tal naturaleza, por lo que no podía calificarse a Eurocontrol como empresa, en el sentido del artículo 82 CE y que en modo alguno tales actividades eran contrarias a lo dispuesto en dicho artículo. En segundo lugar, puntualizó que las actividades de reglamentación, de normalización y de convalidación ejercidas por Eurocontrol no consistían en «actividades de empresa», que no se había demostrado infracción alguna de las normas sobre competencia en relación con las actividades de dicha organización referentes a la adquisición de prototipos y la gestión de los derechos de propiedad intelectual y, por último, que las actividades de asistencia a las administraciones nacionales no tenían carácter económico.
II.

Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y sentencia recurrida
A.
Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia
Mediante escrito presentado en la secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 23 de abril de 2004, Selex interpuso un recurso contra la Decisión controvertida, solicitando su anulación o su modificación.
Mediante auto de 25 de octubre de 2004, de conformidad con el artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, se admitió la intervención de Eurocontrol en apoyo de las pretensiones de la Comisión, presentando sus observaciones en la fase oral.
Sobre la base del artículo 64 del mismo Reglamento de Procedimiento, se requirió, el 5 de abril de 2005, a Eurocontrol para que presentara un escrito de formalización de la intervención. Además, el , fue autorizada a recibir copia de los autos.
A raíz de la solicitud de la recurrente de que se instara a la recurrida a que, en el marco de las diligencias de prueba del procedimiento, presentara, en particular, un escrito de 3 de noviembre de 1998 mediante el cual dicha institución requería a Eurocontrol para que presentara sus observaciones sobre la denuncia (en lo sucesivo, «escrito de »), la Comisión presentó dicho escrito e indicó que no disponía de otros documentos útiles. Entonces, mediante escrito presentado en la secretaría del Tribunal de Primera Instancia el , la recurrente, por una parte, pidió que se practicaran diligencias de prueba consistentes en el examen de testigos y la aportación de documentos por la Comisión y, por otra, invocó motivos nuevos.
B.
Sentencia recurrida
Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso.
En los apartados 28 y 29 de la sentencia recurrida, en primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad de la pretensión de Selex de que se modificara la Decisión controvertida. En los apartados 33 a 40 de dicha sentencia, declaró asimismo inadmisibles, sobre la base del artículo 48, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, los motivos nuevos invocados por Selex, rechazando a este respecto la alegación de dicha entidad de que el escrito de 3 de noviembre de 1998 constituía un elemento nuevo que, según afirmó, fue revelado durante el proceso en un escrito del Director de Eurocontrol de adjunto al escrito de contestación.
Además, en los apartados 41 a 44 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad del motivo invocado por Eurocontrol mediante el cual ésta pretendía que se declarara que no le eran aplicables las normas de la Unión Europea en virtud de la inmunidad de la que goza con arreglo al Derecho internacional público, debido a que, sobre la base del artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia, aplicable al Tribunal de Primera Instancia, y del artículo 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la parte coadyuvante no estaba legitimada para invocar dicho motivo que la Comisión no había alegado.
En cuanto al fondo, para desestimar el recurso, a renglón seguido, el Tribunal de Primera Instancia rechazó los tres motivos invocados por Selex, relativos a un error manifiesto de apreciación en cuanto a la aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario en materia de competencia a Eurocontrol, a un error manifiesto de apreciación en cuanto a la existencia de infracción de las disposiciones de Derecho comunitario en materia de competencia y a vicios sustanciales de forma, respectivamente, y ello por las razones que se resumen a continuación.
Con carácter preliminar, el Tribunal de Primera Instancia manifestó que la anulación de la Decisión controvertida suponía que se acogieran los dos primeros motivos de la recurrente. Señaló a este respecto, en los apartados 47 a 49 de la sentencia recurrida, por una parte, que, «cuando la parte dispositiva de una decisión de la Comisión se basa en varios pilares de razonamiento cada uno de los cuales bastaría, por sí solo, para fundamentar dicho fallo, sólo procede anular ese acto, en principio, si todos los pilares adolecen de ilegalidad» y, por otra, que la Decisión controvertida se basaba en la doble apreciación de que Eurocontrol no es una empresa y de que los comportamientos denunciados no infringían el artículo 82 CE.
Al examinar el primer motivo, en los apartados 50 a 55 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia recordó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los conceptos de empresa y de actividad económica y rechazó la argumentación de la Comisión que, remitiéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft (
C-364/92, Rec. p. I-43
), había alegado que en ningún caso Eurocontrol podía calificarse de empresa en el sentido del Derecho comunitario de la competencia. Señaló, en efecto, que, dado que las disposiciones del Tratado en esa materia eran aplicables a las actividades de un organismo que puedan distinguirse de las que ejerce como autoridad pública, las distintas actividades de una entidad debían examinarse separadamente y que, por lo tanto, la sentencia invocada no impedía que, en relación con unas actividades que no fueran las mencionadas en dicha sentencia, se calificara a Eurocontrol de empresa en el sentido del artículo 82 CE.
Por consiguiente, al examinar dicho motivo, el Tribunal de Primera Instancia distinguió entre las diferentes actividades de que se trata en el presente asunto, a saber, la actividad de normalización técnica, la actividad de investigación y de desarrollo y la actividad de asistencia a las administraciones nacionales.
En relación, en primer lugar, con la actividad de normalización técnica, en los apartados 59 a 62 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia consideró que, mientras que la adopción de normas por el consejo de Eurocontrol tenía carácter legislativo y que, por lo tanto, estaba comprendido en el ámbito de la misión pública de dicha organización, la preparación o la elaboración de normas técnicas podía disociarse de la misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea, pero, sin embargo, no podía calificarse de actividad económica, dado que la recurrente no había demostrado que tal actividad consistiera en ofertar bienes o servicios en un mercado determinado.
En este contexto, en los apartados 63 a 68 de la sentencia recurrida, se desestimó la argumentación de la recurrente según la cual, por una parte, el carácter económico de la actividad de normalización técnica se deducía del carácter económico de la actividad de adquisición de prototipos y, por otra, la solución dada en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de marzo de 2003, FENIN/Comisión (
T-319/99, Rec. p. II-357
), no podía aplicarse analógicamente al presente asunto. Citando dicha sentencia, el Tribunal de Primera Instancia señaló, esencialmente, que el carácter económico o no de la actividad de compra dependía de la utilización posterior del producto adquirido, por lo que, en el caso de autos, el carácter no económico de la actividad de normalización técnica implicaba el carácter no económico de la adquisición de los prototipos realizada en el marco de dicha actividad.
Por lo que respecta, en segundo lugar, a la actividad de investigación y de desarrollo, en el apartado 74 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia señaló, en primer lugar, que la afirmación de la recurrente de que la Comisión no había negado el carácter económico de ésta no se fundaba en la Decisión controvertida. En segundo lugar, en los apartados 75 a 77 de la sentencia recurrida, consideró, en particular, que la adquisición de prototipos en relación con la gestión de los derechos de propiedad intelectual a ellos referidos no bastaban para conferir a dicha actividad un carácter económico ya que la referida adquisición no implicaba oferta alguna de bienes o de servicios en un mercado determinado. Poniendo de relieve, a este respecto, que dicha actividad consistía en conceder subvenciones públicas a las empresas del sector interesado y en adquirir la propiedad de los prototipos y los derechos de propiedad resultantes de las investigaciones subvencionadas para poner gratuitamente los resultados de tales investigaciones a disposición del sector interesado, consideró que se trataba de «una actividad accesoria de la promoción del desarrollo técnico, que se inscribe en el marco del objetivo de interés general de la misión de Eurocontrol y que no se persigue en un interés propio de la organización que pueda disociarse de dicho objetivo».
En lo que atañe, en tercer lugar, a la actividad de asistencia a las administraciones nacionales, el Tribunal de Primera Instancia consideró, en cambio, en el apartado 86 de la sentencia recurrida, que podía disociarse de la misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea de Eurocontrol ya que tenía una relación muy indirecta con la seguridad de la navegación aérea, señalando a este respecto que la asistencia de Eurocontrol sólo abarcaba las especificaciones técnicas con motivo de la tramitación de procedimientos de licitación, que sólo se ofrecía a petición de las administraciones nacionales y que, por lo tanto, en modo alguno se trataba de una actividad esencial o indispensable para garantizar la seguridad de la navegación aérea.
Además, en el apartado 87 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia consideró, en relación con dicha actividad de asistencia a las administraciones nacionales, que se trataba de una oferta de servicios en el mercado del asesoramiento, en el que asimismo podrían actuar algunas empresas privadas especializadas. En este contexto, en los apartados 88 a 91 de la referida sentencia, el Tribunal de Primera Instancia manifestó que el hecho de que una actividad pudiera ser realizada por una empresa privada constituía un indicio suplementario que permitía calificar la actividad en cuestión de actividad empresarial, que la circunstancia de que algunas actividades se confiaran normalmente a oficinas públicas no podía afectar necesariamente a la naturaleza económica de tales actividades, que el hecho de que no se retribuyera esa actividad de asistencia podía constituir un indicio de la existencia de una actividad de carácter no económico, pero que, de por sí, no era decisivo, como tampoco lo era el hecho de que dicha actividad se persiguiera con un objetivo de interés general. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia consideró que esa actividad constituía una actividad económica y que, por lo tanto, al ejercer tal actividad, Eurocontrol era una empresa en el sentido del artículo 82 CE.
No obstante, al examinar, en relación con dicha actividad, el segundo motivo invocado por la recurrente, el Tribunal de Primera Instancia lo desestimó observando, en primer lugar, en el apartado 104 de la sentencia recurrida, que únicamente las administraciones nacionales ostentan la facultad adjudicadora y que, por lo tanto, son responsables del cumplimiento de las disposiciones pertinentes referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, no siendo la intervención de Eurocontrol ni obligatoria ni sistemática. En segundo lugar, en los apartados 105 a 108 de dicha sentencia, señaló que la recurrente no había aportado ningún elemento en relación con la definición del mercado pertinente y la posición dominante ni había demostrado la existencia de un comportamiento que respondiera a los criterios de una explotación abusiva de tal posición. En definitiva, en los apartados 111 y 112 de dicha sentencia, desestimó las alegaciones de la recurrente según las cuales, el escrito de 3 de noviembre de 1998 demuestra que la propia Comisión estaba convencida de que Eurocontrol había cometido un abuso de posición dominante.
Por último, tras rechazar, en los apartados 117 a 120 y 124 a 127 de la sentencia recurrida, las imputaciones de falta de motivación y de vulneración del derecho de defensa formuladas por la recurrente en el marco del tercer motivo, en los apartados 132 y 133 de dicha sentencia, el Tribunal de Primera Instancia desestimó igualmente las pretensiones relativas a diligencias de prueba planteadas por la recurrente.
III.

Pretensiones de las partes
Selex solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Declare la inadmisibilidad de la excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol.
—
Desestime las pretensiones de sustitución de motivos formuladas por la Comisión.
—
Anule la sentencia recurrida y devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia.
—
Condene a la Comisión al pago de las costas de esta instancia, así como de las causadas en primera instancia.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso de casación en su integridad, sustituyendo parcialmente, en su caso, por otros los motivos tomados en consideración por el Tribunal de Primera Instancia.
—
Condene en costas a la recurrente.
Eurocontrol solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso de casación.
—
Condene en costas a la recurrente, incluidas las relativas a su intervención.
IV.

Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación Selex invoca cuatro motivos relativos al procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, así como doce motivos relativos al fondo del asunto. Éstos se refieren a errores de Derecho que, a su juicio, cometió el Tribunal de Primera Instancia en lo que atañe, por una parte, a la aplicabilidad del artículo 82 CE a las actividades de Eurocontrol controvertidas en el presente asunto, es decir, las actividades de asistencia a las administraciones nacionales, de normalización técnica, así como de investigación y desarrollo y, por otra, a la infracción por esta organización de dicho artículo.
La Comisión pretende que se desestime el recurso de casación, pero solicita que se sustituyan por otros los fundamentos por los que la sentencia recurrida desestimó los motivos de la recurrente relativos a la actividad de asistencia a las administraciones nacionales, así como a la actividad de normalización técnica.
Solicitando asimismo que se desestime el recurso de casación, Eurocontrol censura a la sentencia recurrida que declarara la inadmisibilidad del motivo relativo a la inmunidad de que goza en virtud del Derecho internacional público. Sostiene, por lo demás, que tal inmunidad, que, según alega, excluye la aplicación del Derecho comunitario de la competencia a las actividades controvertidas, constituye una excepción que debe examinar de oficio el juez comunitario y que, a su juicio, debería tener en cuenta el Tribunal de Justicia para desestimar el recurso de casación.
A.
Sobre los motivos relativos al procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia
Los cuatro motivos relativos al procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, invocados por Selex, se refieren a la infracción del artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, a la infracción del artículo 48, apartado 2, de dicho Reglamento (motivos segundo y tercero), y del artículo 66, apartado 1, del mismo Reglamento, respectivamente.
1. Sobre el primer motivo, relativo a la infracción del artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia
Mediante este motivo Selex alega que, al autorizar a Eurocontrol a presentar un escrito y a recibir copia de los autos siendo así que había observado que su solicitud de intervención se había presentado una vez transcurrido el plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, éste infringió el artículo 116, apartado 6, del mismo Reglamento. Sostiene que el Tribunal de Primera Instancia no podía basarse en lo dispuesto en el artículo 64 de su Reglamento de Procedimiento para «burlar los efectos preclusivos relacionados con el término de los plazos procesales».
La Comisión y Eurocontrol rebaten tal argumentación alegando que el Tribunal de Primera Instancia dispone de un amplio margen de maniobra en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 64 de su Reglamento de Procedimiento, cuyas disposiciones son independientes de las del artículo cuya infracción se alega, y que la recurrente no ha demostrado que en el caso de autos se había ejercido tal facultad con una finalidad distinta de la mencionada en el apartado 2 de dicho artículo 64 ni, teniendo en cuenta el artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia, que la irregularidad de procedimiento alegada hubiera lesionado concretamente sus intereses. Señalan que no se ha demostrado, en particular, que, del mismo modo que las demás irregularidades alegadas, dicha irregularidad hubiera podido influir en el resultado del procedimiento.
Debe recordarse al respecto que, según el artículo 115, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la solicitud de intervención debe presentarse a más tardar dentro de un plazo de seis semanas contado a partir de la publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
del anuncio relativo a la interposición del recurso o bien, sin perjuicio del artículo 116, apartado 6, de dicho Reglamento, antes de la decisión de iniciar la fase oral.
El artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece que, si se admite una solicitud de intervención presentada en el plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, de dicho Reglamento, se dará traslado al coadyuvante de todas las actuaciones y escritos procesales notificados a las partes.
El artículo 116, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia dispone que, en los casos previstos en el apartado 2 de dicho artículo, el Presidente debe fijar el plazo dentro del cual el coadyuvante puede presentar el escrito de formalización de la intervención que contenga sus pretensiones que apoyen o se opongan, total o parcialmente, a las pretensiones de una de las partes, sus motivos y alegaciones, así como su proposición de prueba cuando proceda.
En virtud del apartado 6 del mismo artículo, si la solicitud de intervención se ha presentado después de expirar el plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, del mismo Reglamento, el coadyuvante puede presentar, durante la fase oral, observaciones basadas en el informe para la vista del que se le haya dado traslado.
De dichas disposiciones se desprende que los derechos de procedimiento del coadyuvante son distintos según que éste haya presentado su solicitud de intervención antes de expirar el plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia o una vez expirado dicho plazo pero antes de la decisión de iniciar la fase oral. En efecto, cuando el coadyuvante hubiera presentado su solicitud antes de expirar dicho plazo, podrá participar tanto en la fase escrita como en la fase oral, podrá dársele traslado de las actuaciones y escritos procesales y podrá presentar un escrito de formalización de la intervención. En cambio, cuando el coadyuvante hubiera presentado su solicitud tras la expiración de dicho plazo, únicamente podrá participar en la fase oral, podrá dársele traslado del informe para la vista y podrá presentar sus observaciones basadas en dicho informe en el acto de la vista.
En el caso de autos, de las afirmaciones de la sentencia recurrida y de los autos se deduce que, aunque, mediante auto de 25 de octubre de 2004, se admitiera la intervención de Eurocontrol ante el Tribunal de Primera Instancia en apoyo de las pretensiones de la Comisión, con arreglo al artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, y, por lo tanto, sólo se le permitiera presentar sus observaciones en la fase oral teniendo en cuenta el informe para la vista, acto seguido, mediante resolución de , adoptada sobre la base de los artículos 49 y 64 de dicho Reglamento, se la exhortó para que presentara un escrito de formalización de la intervención. Además, mediante resolución de , se autorizó el traslado a su favor del recurso, del escrito de contestación, de la réplica, así como de la dúplica. En consecuencia, resulta patente que, a pesar de que Eurocontrol interviniera en el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia tras la expiración del plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, de dicho Reglamento, se admitió en definitiva su participación tanto en la fase escrita como en la fase oral.
Pues bien, aunque, con arreglo al artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, éste pueda, en particular, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, exhortar a las partes, incluso a la parte coadyuvante, para que se pronuncien por escrito sobre determinados aspectos del litigio, en modo alguno dicha disposición prevé la posibilidad de exhortar a un coadyuvante que haya intervenido con posterioridad al plazo arriba mencionado para que presente un escrito de formalización de la intervención ni de darle vista de los documentos obrantes en autos, ya que tales medidas no responden, por lo demás, al objeto de las diligencias de ordenación del procedimiento, tal como se señala en el apartado 2 de dicho artículo.
De ello se deduce que, al exhortar a Eurocontrol a presentar un escrito de formalización de la intervención y al permitir que se le diera traslado de las actuaciones y escritos procesales, el Tribunal de Primera Instancia no se atuvo a lo dispuesto en el artículo 116, apartado 6, de su Reglamento de Procedimiento y que, por lo tanto, la sentencia recurrida adolece de una irregularidad.
No obstante, en virtud del artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el recurso de casación sólo puede prosperar si la irregularidad de procedimiento cometida por el Tribunal de Primera Instancia ha lesionado los intereses de la parte recurrente. Pues bien, en el caso de autos, Selex no ha demostrado que la irregularidad que ha alegado lesionara sus intereses. Por lo tanto, en modo alguno es evidente que dicha irregularidad haya podido influir de alguna manera en el resultado del procedimiento.
En consecuencia, dicho motivo no puede prosperar.
2. Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a la infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia
Mediante su segundo motivo, Selex sostiene que el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento de dicho Tribunal al desnaturalizar gravemente y de forma manifiesta los elementos de hecho que le llevaron a declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos que invocó la recurrente, basados en el tenor del escrito de 3 de noviembre de 1998 aportado por la Comisión durante el procedimiento. Puntualiza que, en efecto, en los apartados 12, 35 y 38 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó el contenido de un escrito de que la Comisión había remitido a la recurrente, que, según manifiesta, en modo alguno hacía referencia al escrito de , para afirmar que no podía sostener que sólo la lectura del escrito del Director de Eurocontrol de adjunto a la contestación le había permitido enterarse de que el escrito de no era una mera nota de transmisión de su denuncia, sino que contenía asimismo un análisis de ésta, firmado por dos directores generales.
Mediante su tercer motivo, Selex imputa al Tribunal de Primera Instancia haber desestimado dichos motivos nuevos sin tomar en consideración el comportamiento que había tenido la Comisión en el procedimiento administrativo y el procedimiento judicial, siendo así que la invocación de motivos nuevos era la consecuencia de la negativa de dicha institución a efectuar una aportación leal de todos los documentos pertinentes, en particular, del escrito de 3 de noviembre de 1998. Sostiene que, por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia realizó una interpretación y una aplicación restrictivas del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
No obstante, de la lectura del escrito de 12 de noviembre de 1998 antes mencionado, resulta que, mediante éste, la Comisión informó a la recurrente de que, a raíz de la denuncia y de un escrito de de la misma recurrente, los servicios de la Comisión habían examinado los aspectos jurídicos y económicos planteados en la denuncia y que, sin prejuicio de la aplicación de normas comunitarias en materia de competencia, se habían establecido contactos con Eurocontrol a fin de requerirle para que presentara sus observaciones en cuanto a los hechos y a las deducciones expuestos en dicha denuncia. Dicho escrito precisaba que, mediante escrito firmado por dos directores generales, el de la Dirección General «Competencia» y el de la Dirección General «Transporte», respectivamente, la Comisión había llamado la atención de Eurocontrol sobre determinados aspectos de su política de normalización y que, en particular, se había requerido a Eurocontrol para que, en relación con los servicios de la Comisión, definiera un planteamiento neutro y coherente en cuanto a sus relaciones con las empresas.
Si bien el escrito de 12 de noviembre de 1998 no precisa la fecha del escrito remitido a Eurocontrol ni de los contactos tomados con ésta, por lo que al leerla la recurrente no podía saber que se trataba de un escrito de , y si bien el escrito de sólo se refiere a la actividad de normalización técnica de Eurocontrol, no obstante, se desprende claramente de este último escrito que, una vez examinada la denuncia, la Comisión había requerido a Eurocontrol para que presentara sus observaciones sobre todos los elementos contenidos en ésta y le había comunicado, por escrito, algunos datos para el análisis.
Por consiguiente, sin desnaturalizar el contenido del escrito de 12 de noviembre de 1998 ni ningún otro elemento de hecho, tras mencionar, en particular, los distintos elementos referidos en los apartados 35 a 37 de la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia consideró que la recurrente no podía sostener que únicamente la lectura de dicho escrito de le había permitido tener conocimiento de que el escrito que la Comisión había remitido a Eurocontrol no era una mera nota de transmisión de su denuncia, sino que contenía asimismo un análisis de ésta, firmado por dos directores generales.
En consecuencia, a falta de razones de Derecho o de hecho conocidas durante el procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente la inadmisibilidad, con arreglo al artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento de dicho Tribunal, de los motivos invocados por la recurrente según escrito presentado en la secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 27 de abril de 2005, es decir, con posterioridad a la conclusión de la fase escrita.
Además, al faltar tales razones, no puede sostenerse que la invocación de motivos nuevos durante el procedimiento fuera la consecuencia de la negativa de la Comisión a efectuar el traslado con anterioridad de los escritos de 2 de julio de 1999 y de o de cualquier otro documento, o de la omisión de tal traslado. Tampoco puede imputarse al Tribunal de Primera Instancia que aplicara en sentido estricto el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento de dicho Tribunal, dado que las normas de procedimiento tienen carácter imperativo.
Por consiguiente, procede desestimar conjuntamente los motivos segundo y tercero.
3. Sobre el cuarto motivo, relativo a la infracción del artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia
En el marco de este cuarto motivo, Selex sostiene que, al no pronunciarse mediante auto, sino únicamente en la sentencia recurrida, sobre las diligencias de prueba propuestas por la recurrente en el recurso y en el escrito presentado el 27 de abril de 2005, el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento de dicho Tribunal.
A este respecto, baste recordar que dicha disposición exige que se dicte un auto para fijar las diligencias de prueba que el Tribunal de Primera Instancia considere pertinentes, pero no para desestimar las solicitudes de que se acuerde la práctica de tales diligencias, sobre las cuales, por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia puede pronunciarse, en tal caso, en la sentencia que ponga fin al litigio (véase, en este sentido, el auto de 12 de enero de 2006, Entorn/Comisión, C-162/05 P, apartados 54 y 55).
De ello se deduce que debe desestimarse igualmente el cuarto y último motivo relativo al procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia.
B.
Sobre la excepción de inmunidad de Eurocontrol
1. Sobre la inadmisibilidad de la excepción de inmunidad
Eurocontrol sostiene que, contrariamente a la apreciación hecha por el Tribunal de Primera Instancia, la excepción de inmunidad que propuso no constituye un motivo nuevo que modifique el marco del litigio y que, por lo tanto, respeta los artículos 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia y 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia. Indica, en primer lugar, que ya había propuesto dicha excepción en sus observaciones de 2 de julio de 1999 sobre la denuncia y que la propia Comisión se había referido al principio de inmunidad en la decisión controvertida. Alega, en segundo lugar, esencialmente, que la excepción de inmunidad y la discusión sobre su condición de empresa tienen el mismo objeto y se basan en los mismo elementos de hecho y de Derecho, dado que su inmunidad no es sino un argumento jurídico que se agrega a los alegados por la Comisión para sostener que el artículo 82 CE no se aplica a las actividades de que se trata y para solicitar que se desestime el recurso.
Sin embargo, como recordó el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, en virtud del artículo 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, el coadyuvante debe aceptar el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y, en virtud del artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia, las pretensiones de su demanda no pueden tener otro objeto que no sea el apoyo de las conclusiones de una de las partes. Como se desprende de reiterada jurisprudencia, dichas disposiciones no se oponen a que el coadyuvante formule alegaciones nuevas o distintas de las de la parte que apoya, siempre y cuando pretenda apoyar las pretensiones de esta parte (véanse las sentencias de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad,
30/59, Rec. p. 1
,
, y de , Chemie Linz/Comisión,
C-245/92 P, Rec. p. I-4643
, apartado 32).
A este respecto, debe recordarse, por una parte, que el objeto de las pretensiones de la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia era la desestimación del recurso de Selex. Por otra parte, en los apartados 21 a 24, la Decisión controvertida se pronunció a favor de la aplicabilidad del Derecho comunitario a Eurocontrol y desestimo la denuncia, principalmente, por considerar que las actividades que constituían su objeto no eran de carácter económico, por lo que no podía considerarse que Eurocontrol fuera una empresa en el sentido del artículo 82 CE. Los motivos invocados por la Comisión para solicitar ante el Tribunal de Primera Instancia que se desestimara el recurso promovido por Selex contra dicha Decisión se basaban en la misma consideración.
En estas circunstancias, debe señalarse que no puede considerarse que el objeto de la excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol sea sostener las pretensiones de la Comisión ya que, en realidad, tal objeto consiste en que se declare que las actividades de Eurocontrol no están sujetas al Derecho comunitario y que dicha organización internacional goza, en suma, de inmunidad con respecto a las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión en materia de competencia. Pues bien, como señaló la Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, si se acogiera dicha excepción, de ello resultaría que la Decisión controvertida es ilegal, lo cual podría llevar a su anulación, pero no a la desestimación del recurso que había solicitado la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia.
Los motivos que preceden bastan para justificar la solución elegida por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 44 de la sentencia recurrida, consistente en declarar la inadmisibilidad del motivo invocado por Eurocontrol a la luz de los artículos 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia y 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
2. Sobre las pretensiones de Eurocontrol según las cuales la inmunidad de ésta constituye una excepción que debe examinar de oficio el juez comunitario y que debería acoger el Tribunal de Justicia para desestimar el recurso de casación
Eurocontrol considera que, en todo caso, debía desestimarse la denuncia de la recurrente ya que, en virtud del Derecho internacional público, sus actividades no están sujetas al Derecho comunitario y gozan, en particular, de inmunidad con respecto a las investigaciones llevadas a cabo por cualquier parte contratante en materia de competencia. Señala que tanto la Comunidad Europea como ella misma son organizaciones internacionales que tienen como miembros Estados en parte distintos y que operan en el seno de dos ordenamientos jurídicos autónomos y distintos por lo que, en virtud del principio general
par in parem non habet imperium,
no es posible que la Comunidad la someta a sus propias normas.
Alega que, en virtud del principio general de buena fe reconocido por el artículo 18 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, la Comunidad, que aprobó el Protocolo de adhesión a Eurocontrol mediante la Decisión 2004/636/CE del Consejo, de , relativa a la celebración por la Comunidad Europea del Protocolo de adhesión de la Comunidad Europea a la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (
DO L 304, p. 209
), y que convino con las demás partes contratantes en aplicar, con carácter provisional, los artículos 1 a 7 de dicho Protocolo de adhesión, debe abstenerse de todo acto que pueda privar a la Convención Internacional sobre la Cooperación para la Seguridad de la Navegación Aérea «Eurocontrol», firmada en Bruselas el , en su versión revisada y coordinada por el Protocolo de (en lo sucesivo, «Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea»), de su objeto y de su finalidad. Señala que, además, la Comunidad sólo puede ejercer sus competencias dentro de los límites fijados por el Derecho internacional público.
Señala que la misma conclusión se deduce de la norma consuetudinaria de Derecho internacional público que establece la inmunidad de las organizaciones intergubernamentales, la cual, según afirma, la protege de una manera absoluta y protege, al menos, las actividades controvertidas en el presente asunto, ya que tales actividades constituyen elementos esenciales de los objetivos institucionales de Eurocontrol y no, en modo alguno, actos de carácter comercial. Señala que, si la Comunidad pudiera promover investigaciones en materia de competencia en relación con el ejercicio de las funciones públicas de Eurocontrol, en realidad, podría determinar unilateralmente la forma como Eurocontrol ejerce sus actividades institucionales, eludir los principios establecidos por la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea en materia de toma de decisiones e ignorar los derechos de las demás partes contratantes.
Eurocontrol considera que la cuestión de su inmunidad así expuesta, se incardina en la misma categoría que la relativa a las cuestiones fundamentales de orden público que debe plantear de oficio el juez comunitario. En el acto de la vista, presentó explícitamente dicha cuestión desde el prisma de una falta de competencia de la Comisión para pronunciarse en cuanto al fondo sobre las medidas solicitadas por la recurrente.
A este respecto, debe recordarse que, en la sentencia SAT Fluggesellschaft, antes citada, el Tribunal de Justicia se declaró competente para pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones del Tratado, con arreglo al artículo 234 CE, en un asunto relativo a un litigio ante un órgano jurisdiccional nacional entre una sociedad privada y Eurocontrol que versaba, en particular, sobre la aplicación de las normas de Derecho comunitario sobre competencia. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la cuestión de si las normas de Derecho comunitario pueden oponerse a Eurocontrol se halla vinculada al fondo y no influye en la competencia del Tribunal de Justicia.
Dado que, en virtud del artículo 211 CE, se confía a la Comisión velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado, igualmente en el marco de sus competencias examinó la denuncia de Selex y la desestimó considerando que el artículo 82 CE no podía aplicarse a Eurocontrol.
En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia estima que no procede examinar de oficio las pretensiones de Eurocontrol relativas a su inmunidad.
C.
Sobre los motivos relativos al fondo
Selex invoca, en cuanto al fondo, algunos motivos relativos a errores de Derecho que, a su juicio, cometió el Tribunal de Primera Instancia, en lo tocante a la aplicabilidad del artículo 82 CE a las actividades de Eurocontrol controvertidas, es decir, las actividades de asistencia a las administraciones nacionales, de normalización técnica, así como de investigación y desarrollo, o a la infracción de dicho artículo. La Comisión suplica que se desestime el recurso de casación, pero solicita que se sustituyan por otros los fundamentos de la sentencia recurrida en lo que atañe a las dos primeras actividades.
1. Sobre los motivos relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de asistencia a las administraciones nacionales y a la infracción de dicho artículo
En relación con la actividad de asistencia a las administraciones nacionales desarrollada por Eurocontrol, Selex invoca cinco motivos en apoyo a su recurso de casación, relativos, el primero, a la desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida, los motivos segundo y tercero, al carácter contradictorio de la motivación, el cuarto, a una infracción de la jurisprudencia comunitaria referente a los límites del control jurisdiccional y, el quinto, a un error manifiesto de apreciación en cuanto a la infracción del artículo 82 CE. Por considerar que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al calificar dicha actividad de actividad económica, la Comisión solicita, con carácter principal, que se sustituyan por otros los fundamentos de la sentencia recurrida, determinando la inutilidad del examen de los motivos del recurso de casación y, con carácter subsidiario, pide que se desestimen dichos motivos.
Debe señalarse que, suponiendo que se confirmara tal error de Derecho, carecería de sentido la premisa misma en la que se basa la argumentación expuesta en la sentencia recurrida, rebatida en el marco de los cinco motivos del recurso de casación mencionados. En tal caso, dicha argumentación carecería de todo fundamento y, entonces, los cinco motivos mencionados no tendrían ningún objeto.
En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre los cinco motivos mencionados prescindiendo del carácter, en su caso, erróneo de la fundamentación sobre cuya base el Tribunal de Primera Instancia consideró que la actividad de asistencia a las administraciones nacionales desarrollada por Eurocontrol debía calificarse de actividad económica.
Debe recordarse a este respecto que, como lo expresó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 87 de la sentencia recurrida, constituye una actividad económica toda actividad que consista en ofertar bienes o servicios en un mercado determinado (sentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia,
118/85, Rec. p. 2599
, apartado 7; de , Pavlov y otros,
C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I-6451
, apartado 75, así como de , MOTOE,
C-49/07, Rec. p. I-4863
, apartado 22).
Igualmente debe recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las actividades que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico, que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania,
107/84, Rec. p. 2655
, apartados 14 y 15; SAT Fluggesellschaft, antes citada, apartado 30, y MOTOE, antes citada, apartado 24).
En la sentencia SAT Fluggesellschaft, antes citada, sin pronunciarse especialmente sobre la actividad de asistencia a las administraciones nacionales desarrollada por Eurocontrol, el Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 30, que, tomadas en su conjunto, las actividades de Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, se vinculan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la policía del espacio aéreo, que son prerrogativas típicas del poder público y que no revisten carácter económico. En consecuencia, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 86 y 90 del Tratado (actualmente artículos 82 CE y 86 CE) deben interpretarse en el sentido de que una organización internacional como Eurocontrol no constituye una empresa a efectos de dichos artículos.
Contrariamente a lo que sostiene Selex, debe estarse igualmente a esta conclusión respecto a la actividad de asistencia que desarrolla Eurocontrol en favor de las administraciones nacionales cuando éstas la solicitan, con ocasión de procedimientos de licitación tramitados por éstas para la adquisición, en particular, de equipos y de sistemas en el ámbito de la gestión del tráfico aéreo.
En efecto, del artículo 1 de la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea se desprende que, para realizar la armonización y la integridad necesarias para establecer un sistema europeo uniforme de gestión del tráfico aéreo, el objeto de Eurocontrol consiste en reforzar la cooperación entre las partes contratantes y desarrollar sus actividades comunes en el ámbito de la navegación aérea, teniendo debidamente en cuenta las necesidades relativas a la defensa, garantizando a todos los usuarios del espacio aéreo el máximo de libertad compatible con el grado de seguridad exigido.
A tal fin, según dicho artículo 1, letras e), f) y h), Eurocontrol debe adoptar y aplicar normas y especificaciones comunes, armonizar las normativas aplicables a los servicios de circulación aérea y favorecer la adquisición común de sistemas y de instalaciones del tráfico aéreo.
El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea establece que Eurocontrol puede, a solicitud de una o de varias partes contratantes, y sobre la base de uno o varios acuerdos particulares concluidos entre la organización y las partes contratantes interesadas, ayudar a dichas partes contratantes en la planificación, especificación y creación de sistemas y servicios del tráfico aéreo.
Se infiere de la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea que dicha actividad de asistencia es uno de los instrumentos de cooperación que dicha Convención encomienda a Eurocontrol y participa directamente en la consecución del objetivo de armonización y de integración técnicas en el ámbito de la circulación aérea que se pretende alcanzar para contribuir al mantenimiento y a la mejora de la seguridad de la navegación aérea. Tomando, en particular, la forma de asistencia ofrecida a las administraciones nacionales al tramitarse los procedimientos de licitación para la adquisición de equipos o de sistemas de gestión del tráfico aéreo, el objetivo de dicha actividad es integrar en los pliegos de condiciones relativos a tales procedimientos las normas y especificaciones técnicas comunes elaboradas y adoptadas por Eurocontrol para la realización de un sistema europeo armonizado de gestión del tráfico aéreo. Por ello, se halla íntimamente relacionada con la misión de normalización técnica confiada a Eurocontrol por las partes contratantes en el marco de la cooperación entre Estados destinada a mantener y desarrollar la seguridad de la navegación aérea, por lo que se vincula al ejercicio de prerrogativas de poder público.
Por consiguiente, al realizar una apreciación errónea en Derecho el Tribunal de Primera Instancia consideró que la actividad de asistencia a las administraciones nacionales podía disociarse de la misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea de Eurocontrol, estimando que la relación entre dicha actividad de asistencia y la seguridad de la navegación aérea era indirecta, debido a que la asistencia prestada por Eurocontrol sólo abarcaba las especificaciones técnicas en la tramitación de procedimientos de licitación y, por lo tanto, sólo repercutía en la seguridad de la navegación aérea a través de tales procedimientos.
Los demás fundamentos de la sentencia recurrida mencionados a este respecto, según los cuales Eurocontrol sólo presta su asistencia a las administraciones nacionales a petición de éstas y, por lo tanto, no se trata de una actividad esencial o indispensable para garantizar la seguridad de la navegación aérea, no pueden demostrar que la actividad controvertida no esté vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público.
En efecto, el hecho de que la asistencia de Eurocontrol sea optativa y que, en su caso, sólo algunos Estados miembros recurran a ella no permite excluir tal vinculación ni modifica la naturaleza de dicha actividad. Además, la vinculación al ejercicio de prerrogativas de poder público no exige que la actividad de que se trate sea esencial o indispensable para garantizar la seguridad de la navegación aérea, dado que lo que importa es que se vincule al mantenimiento y al desarrollo de la seguridad de la navegación aérea, que constituyen prerrogativas de poder público.
De todas las consideraciones que preceden se desprende que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al calificar la actividad de asistencia de Eurocontrol a las administraciones nacionales de actividad económica y que, en consecuencia, mediante fundamentos que adolecen de un error de Derecho, consideró que, en el ejercicio de dicha actividad, Eurocontrol era una empresa en el sentido del artículo 82 CE. Por consiguiente, acogió indebidamente, en este sentido, el primer motivo invocado ante dicho Tribunal por la recurrente, relativo a un error manifiesto de apreciación en cuanto a la aplicabilidad del artículo 82 CE a Eurocontrol.
No obstante, procede recordar que, aunque los fundamentos de Derecho de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia revelen una infracción del Derecho comunitario, si su fallo resulta justificado con arreglo a otros fundamentos de Derecho, el recurso de casación debe desestimarse (véanse las sentencias de 9 de junio de 1992, Lestelle/Comisión,
C-30/91 P, Rec. p. I-3755
, apartado 28; de , Salzgitter/Comisión,
C-210/98 P, Rec. p. I-5843
, apartado 58, y de , Comisión/Camar y Tico,
C-312/00 P, Rec. p. I-11355
, apartado 57).
En el caso de autos, de los motivos expuestos en los apartados 72 a 79 de la presente sentencia se desprende que la actividad de asistencia de Eurocontrol a las administraciones nacionales se vincula al ejercicio de prerrogativas de poder público y que, en todo caso, de por sí, no es de carácter económico, por lo cual, en el ejercicio de dicha actividad, la referida organización no es una empresa en el sentido del artículo 82 CE. Por lo tanto, la Decisión controvertida no adolece de ningún error a este respecto.
De ello se deduce que el fallo de la sentencia recurrida, que desestima el recurso, es fundada en Derecho y que, por lo tanto, el error de Derecho cometido en la fundamentación de la sentencia recurrida no implica la anulación de ésta.
En relación con los cinco motivos invocados por Selex, debe señalarse que se refieren a los fundamentos de la sentencia recurrida mediante los cuales, tras considerar que la actividad de asistencia de Eurocontrol a las administraciones nacionales constituía una actividad económica y que, por consiguiente, en el ejercicio de ésta, Eurocontrol era una empresa a efectos del artículo 82 CE, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el segundo motivo invocado por la recurrente en apoyo de su recurso, relativo a un error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión en cuanto a la existencia de infracción del artículo 82 CE.
Pues bien, de los motivos expuestos anteriormente resulta que, al no ser Eurocontrol, en el ejercicio de su actividad de asistencia a las administraciones nacionales, una empresa en el sentido del artículo 82 CE, este artículo no es aplicable a dicha actividad. Por lo tanto, deben desestimarse por carecer de objeto los cinco motivos invocados por Selex mediante los que se critican los fundamentos de la sentencia recurrida relativos a la supuesta infracción del artículo 82 CE.
2. Sobre los motivos relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de normalización técnica
En relación con la actividad de normalización técnica desarrollada por Eurocontrol, Selex invoca cuatro motivos en apoyo de su recurso de casación, relativos a la desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida, a la adopción de un concepto de actividad económica contrario al establecido en la jurisprudencia comunitaria, a la aplicación indebida de la jurisprudencia en materia de prestaciones sociales, así como al incumplimiento de la obligación de motivar suficientemente la Decisión. Por considerar equivocada la distinción que lleva a cabo la sentencia recurrida entre la actividad de adopción de normas técnicas, que, según lo que en ella se señala, corresponde a la misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea y la de preparación y elaboración de tales normas, que, precisa la sentencia, no pertenece a dicha misión, la Comisión solicita que se sustituyan los fundamentos relativos a este extremo y, en cuanto al resto, que se desestimen los motivos del recurso de casación.
Debe señalarse que, aunque se confirmara tal error, carecería de sentido la propia premisa en la que se sustenta determinada argumentación de la sentencia recurrida, rebatida en el marco del motivo relativo a la adopción de un concepto de actividad económica contrario al establecido en la jurisprudencia comunitaria. En tal caso, tal argumentación carecería de todo fundamento y el motivo de que se trata estaría entonces falto de objeto.
En estas circunstancias, como se señala en el apartado 68 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre el motivo mencionado prescindiendo del carácter posiblemente erróneo de la fundamentación que desarrolla el Tribunal de Primera Instancia para considerar esencialmente que, a diferencia de la actividad relativa a la adopción de normas técnicas, la actividad de preparación y de elaboración de tales normas podía disociarse de la misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea, por lo que podía calificarse de actividad económica.
A este respecto, para efectuar la distinción criticada, el Tribunal de Primera Instancia manifestó, en primer lugar, en el apartado 59 de la sentencia recurrida, que la adopción, por el consejo de Eurocontrol, de las normas establecidas por el órgano ejecutivo de esta organización está comprendida en el ámbito legislativo, toda vez que dicho consejo está formado por los directores de la administración de la aviación civil de cada Estado miembro, designados por sus Estados respectivos para adoptar especificaciones técnicas que tendrán fuerza vinculante en todos esos Estados. Según los fundamentos de la sentencia recurrida, dicha actividad se inscribe directamente en el ejercicio, por los Estados referidos, de sus prerrogativas de poder público, asemejándose el cometido de Eurocontrol, por lo tanto, al de un ministerio que, a escala nacional, prepara las medidas legales o reglamentarias que posteriormente serán adoptadas por el Gobierno. En consecuencia, se trata de una actividad que es objeto de la misión pública de Eurocontrol.
En segundo lugar, en el apartado 60 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia manifestó que, en cambio, la actividad de preparación y de elaboración de las normas técnicas por Eurocontrol podía disociarse de su misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea. Para sustentar esta apreciación, consideró que las alegaciones formuladas por la Comisión para demostrar que la actividad de normalización de Eurocontrol estaba vinculada a la misión de servicio público de esta organización sólo se referían, en realidad, a la adopción de dichas normas y no a su elaboración, sin que la necesidad de adoptar normas a escala internacional implicara necesariamente que la entidad que elabora esas normas deba ser también la que posteriormente las adopta.
No obstante, debe observarse que el artículo 2, apartado 1, letra f), de la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea establece que Eurocontrol tiene la misión de elaborar, adoptar y examinar normas, especificaciones y prácticas comunes para los sistemas y los servicios de gestión del tráfico aéreo. Por lo tanto, debe señalarse que los Estados contratantes encomendaron a Eurocontrol tanto la preparación y la elaboración de las normas como su adopción, sin disociar tales funciones.
Además, la preparación y la elaboración de normas técnicas intervienen directamente en la realización del objeto de Eurocontrol, definido en el artículo 1 de la Convención sobre la Seguridad de la Navegación Aérea y recordado en el apartado 73 de la presente sentencia, que consiste en realizar la armonización y la integración necesarias para el establecimiento de un sistema europeo uniforme de gestión del tráfico aéreo. Son inherentes a la misión de normalización técnica que las partes contratantes encomendaron a Eurocontrol en el marco de una cooperación entre Estados cuyo objeto consiste en mantener y desarrollar la seguridad de la navegación aérea, actividades que constituyen prerrogativas de poder público.
De ello se deduce que la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho en la medida en que afirma que la actividad de preparación o de elaboración de normas técnicas por Eurocontrol puede disociarse de su misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea. No obstante, dicho error no afecta a la conclusión a que llegó el Tribunal de Primera Instancia, basada en otros fundamentos, según la cual, la Comisión no cometió ningún error manifiesto de apreciación al considerar que las actividades de normalización técnica de Eurocontrol no eran actividades económicas y que, por lo tanto, no les eran aplicables las normas del Tratado en materia de competencia. Por lo tanto, debe asimismo declararse que el error de Derecho cometido en la fundamentación de la sentencia recurrida no supone la anulación de ésta.
a) Sobre el motivo relativo a la adopción de un concepto de actividad económica contrario al establecido en la jurisprudencia comunitaria
En apoyo de este motivo, Selex afirma que la apreciación del Tribunal de Primera Instancia de que la recurrente no demostró la existencia de un mercado para los servicios de normalización técnica no tiene relación alguna con la apreciación de la naturaleza económica de dicha actividad y resulta inexacto, dado que la Comisión acogió en la Decisión controvertida la definición del mercado de referencia que Selex había propuesto. Sostiene que, contrariamente a la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, Eurocontrol ofrece a los Estados un servicio autónomo consistente en la elaboración de normas técnicas. Alega que, en todo caso, la circunstancia de que la actividad de que se trata no dé lugar a una oferta de bienes o de servicios en un mercado determinado no es pertinente a la luz de la jurisprudencia y de la práctica de la Comisión. Afirma que lo importante es que dicha actividad pueda calificarse intrínseca y objetivamente de actividad económica.
Por otra parte, sostiene que los fundamentos recogidos en el apartado 61 de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de Primera Instancia excluyó el carácter económico de la actividad de elaboración de las normas debido a que el consejo de Eurocontrol adopta a continuación tales normas, son contradictorios con los enunciados en los apartados 59 y 60 de dicha sentencia, en los cuales el Tribunal de Primera Instancia distinguió la elaboración de normas técnicas de su adopción.
A este respecto, procede señalar que de los fundamentos recogidos en los apartados 91 y 92 de la presente sentencia se desprende que la actividad de la normalización técnica de Eurocontrol, en su conjunto, está vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público y, por consiguiente, no reviste ningún carácter económico.
De ello se deduce que carece de objeto el presente motivo por el cual Selex critica los fundamentos de la sentencia recurrida que llevaron al Tribunal de Primera Instancia a considerar que la recurrente no había demostrado que la actividad de normalización técnica consistía en ofertar bienes o servicios en un mercado determinado.
b) Sobre el motivo relativo a la desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida
Mediante este motivo, Selex sostiene que, al afirmar, en los apartados 15 y 48 de la sentencia recurrida, que la Decisión controvertida se basaba en la doble apreciación de que Eurocontrol no era una empresa y de que, en todo caso, los comportamientos denunciados no eran contrarios al artículo 82 CE, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó el contenido de dicha Decisión que se basa exclusivamente en la apreciación de la naturaleza económica de la actividad considerada y no revela ninguna apreciación en cuanto a la existencia de un abuso de posición dominante. Agrega que, en realidad, el Tribunal de Primera Instancia repitió una fórmula de estilo empleada por la Comisión sin examinar si ésta respondía a una motivación, aunque fuera mínima, y sustituyó la motivación que la Comisión había realmente expuesto por la suya propia.
A este respecto, baste señalar que dicho motivo es inoperante ya que el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso por considerar que las normas del Tratado en materia de competencia no eran aplicables a la actividad de normalización técnica de Eurocontrol y, por lo tanto, no examinó el segundo motivo invocado por la recurrente relativo a un error manifiesto de apreciación en cuanto a la existencia de una infracción del artículo 82 CE por Eurocontrol.
En consecuencia, procede desestimar dicho motivo.
c) Sobre el motivo relativo a la aplicación indebida de la jurisprudencia comunitaria en materia de prestaciones sociales
Mediante este motivo, Selex sostiene que el Tribunal de Primera Instancia desestimó indebidamente su argumentación según la cual el razonamiento seguido en la sentencia FENIN/Comisión, antes citada, no podía aplicarse analógicamente al presente asunto en el que ningún elemento de solidaridad caracteriza a la actividad de que se trata. Sin embargo, de la jurisprudencia se desprende que, según su grado, dicho elemento es determinante para afirmar o negar que la referida actividad sea la de una empresa.
Por una parte, empero, el Tribunal de Primera Instancia manifestó, en el apartado 65 de la sentencia recurrida, sin cometer ningún error de Derecho, remitiéndose a la sentencia FENIN/Comisión, antes citada, que, para apreciar si una actividad tiene o no carácter económico, no procede disociar la actividad de compra del producto de la utilización que de él se hace con posterioridad, y que el carácter económico o no de la utilización posterior del producto determina necesariamente el carácter de la actividad de compra (véase la sentencia de 11 de julio de 2006, FENIN/Comisión,
C-205/03 P, Rec. p. I-6295
, apartado 26). El Tribunal de Primera Instancia extrajo de ello acertadamente la consecuencia en el caso de autos de que el carácter no económico de la actividad de normalización técnica implicaba el carácter no económico de la adquisición de los prototipos en el marco de dicha normalización.
Por otra parte, la sentencia recurrida rechazó asimismo acertadamente la alegación de la recurrente de que dicho razonamiento no podía aplicarse analógicamente en el caso de autos. En efecto, es evidente que el mismo razonamiento puede aplicarse a actividades distintas de las que tienen un carácter social o que se basan en la solidaridad, toda vez que dichos elementos no constituyen una condición del carácter no económico de una actividad, sino sólo datos que deben tomarse en consideración, en su caso, para calificar una actividad con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 69 y 70 de la presente sentencia.
De ello se deduce que dicho motivo debe ser desestimado.
d) Sobre el motivo relativo al incumplimiento de la obligación de proporcionar una motivación suficiente
Selex censura la sentencia recurrida por no estar suficientemente fundamentada, en los apartados 59 a 62 de ésta, en lo tocante a la determinación del mercado de la normalización. Observa que, ante una definición del mercado de referencia que propuso la recurrente y que la Comisión no cuestionó en la Decisión controvertida, el Tribunal de Primera Instancia no hizo suya dicha definición sin argumentar nada en apoyo de su apreciación divergente y sin referirse a los elementos técnicos y jurídicos expuestos por las partes.
A este respecto, procede señalar que, contrariamente a lo que sostiene Selex, en modo alguno la Comisión se pronunció, en la Decisión controvertida, sobre la definición del mercado en principio pertinente, sino que, como igualmente sostuvo con posterioridad ante el Tribunal de Primera Instancia, consideró que la actividad de normalización técnica no tenía carácter económico. Llegando a la misma conclusión, en los apartados 59 a 62 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia expuso los motivos que le llevaron a considerar que la recurrente no había demostrado que la actividad de normalización técnica consistía en ofertar bienes o servicios en un mercado determinado.
De este modo, sin que fuera necesario reproducir todos los elementos técnicos y las alegaciones formuladas por las partes, el Tribunal de Primera Instancia basó su conclusión en una fundamentación suficiente, que permitió a las partes conocer sus razones y al Tribunal de Justicia ejercer su control, de lo que se desprende que debe desestimarse el motivo.
3. Sobre los motivos relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de investigación y desarrollo
En relación con la actividad de investigación y desarrollo realizada por Eurocontrol, Selex invoca tres motivos en apoyo de su recurso de casación, relativos a una desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida, a la adopción de un concepto de actividad económica contrario al establecido en la jurisprudencia comunitaria y a la desnaturalización de los elementos probatorios que aportó en lo tocante a la naturaleza económica de la gestión del régimen de propiedad intelectual.
a) Sobre el motivo relativo a la desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida
Mediante dicho motivo, Selex sostiene que la sentencia recurrida implica una desnaturalización manifiesta del contenido de la Decisión controvertida en la medida en que en ella se pone de relieve que la afirmación de que la Comisión no discutió la naturaleza económica de la actividad de adquisición de prototipos y de gestión de los derechos de propiedad intelectual no tiene ningún fundamento en dicha Decisión, siendo así que, la mera lectura de ésta muestra que la Comisión nunca había negado este extremo, sino únicamente la existencia de un abuso de posición dominante. Puntualiza que, por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia atribuyó a la Decisión controvertida un contenido que no es el suyo y sustituyó la motivación de dicha Decisión por la suya propia.
Baste señalar, a este respecto, que dicho motivo carece de fundamento ya que la Comisión indicó expresamente en los apartados 28 y 29 de la Decisión controvertida que consideraba que las actividades de Eurocontrol, objeto de la denuncia, no tenían carácter económico. Esta apreciación se deduce igualmente del apartado 32 de la Decisión controvertida relativo a la gestión de los derechos de propiedad intelectual.
Suponiendo que dicho motivo se refiera en realidad a una motivación defectuosa de la Decisión controvertida, como observa la Comisión, no procede admitirlo por haberse invocado por primera vez en sede de casación.
En consecuencia, procede desestimar dicho motivo.
b) Sobre el motivo relativo a la adopción de un concepto de actividad económica contrario al establecido por la jurisprudencia comunitaria
Mediante este motivo, Selex critica, en primer lugar, las afirmaciones contenidas en el apartado 76 de la sentencia recurrida según las cuales la adquisición de prototipos es una actividad conexa con su desarrollo realizado por terceros. Señala que la actividad de que se trata es la relativa a la adquisición de prototipos, que se incluye en una fase anterior a la definición de especificaciones técnicas, y que, por lo tanto, poco importa que sean terceros quienes desarrollan los prototipos.
A este respecto, debe observarse que no es este último motivo el que hizo que el Tribunal de Primera Instancia considerara que la Comisión no había cometido ningún error manifiesto de apreciación al considerar que la actividad de investigación y de desarrollo financiada por Eurocontrol no constituía una actividad económica y que no le eran de aplicación las normas en materia de competencia. En efecto, del apartado 75 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal de Primera Instancia consideró que la adquisición de prototipos efectuada en el marco de dicha actividad y la gestión de los derechos de propiedad intelectual que a ella se refieren no conferían a ésta carácter económico, ya que esa adquisición no implicaba la oferta de bienes o de servicios en un mercado determinado. Por lo demás, por los motivos expuestos en el apartado 102 de la presente sentencia, tal análisis está exento de error de Derecho.
En segundo lugar, Selex censura la sentencia recurrida por haber señalado, en el apartado 77, que la adquisición de los derechos de propiedad intelectual no iba destinada a su explotación comercial y que las licencias se concedían a título gratuito. Alega que, suponiendo que fueran exactas, tales apreciaciones están en contradicción con la jurisprudencia según la cual el hecho de que una entidad no persiga un fin lucrativo no es un elemento pertinente para calificarla o no de empresa.
Contrariamente a lo que de este modo se sostiene, de la jurisprudencia resulta que la falta de fin lucrativo es un criterio pertinente para apreciar si una actividad tiene carácter económico o no, pero no es un criterio suficiente (véanse, en particular, en este sentido, las sentencias de 16 de noviembre de 1995, Féderation française des sociétés d’assurance y otros,
C-244/94, Rec. p. I-4013
, apartado 21; de , Albany,
C-67/96, Rec. p. I-5751
, apartado 85, así como de , Enirisorse,
C-237/04, Rec. p. I-2843
, apartado 31).
En consecuencia, tras recordar, al examinar el carácter económico de una actividad, que el criterio inherente a la falta de remuneración sólo constituye un indicio entre otros, el cual, en sí mismo, no puede excluir el carácter económico de esa actividad sin incurrir en error alguno de Derecho, el Tribunal de Primera Instancia consideró que el hecho de que Eurocontrol otorgara gratuitamente las licencias sobre los prototipos era un indicio del carácter no económico de la actividad de gestión de los derechos de propiedad intelectual, indicio que se añadía a otros elementos.
Por último, según Selex, es contraria a la jurisprudencia la afirmación contenida en el apartado 77 de la sentencia recurrida según la cual la gestión de los derechos de propiedad intelectual es accesoria a la promoción del desarrollo técnico, que se inscribe en el marco del objetivo de interés general de la misión de Eurocontrol y que no se persigue en un interés propio de la organización que pueda disociarse de dicho objetivo, lo cual excluye el carácter económico de una actividad. Por una parte, remitiéndose a la sentencia Enirisorse, antes citada, Selex alega que ya se ha declarado que la misión de desarrollar nuevas tecnologías no puede tener carácter económico y, por otra, remitiéndose a dicha sentencia y a la sentencia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (
C-475/99, Rec. p. I-8089
), apartado 21, que la circunstancia de que las obligaciones de servicio público incumban a un operador no puede impedir que la actividad de que se trate se considere una actividad económica.
Sobre el particular, debe observarse que los motivos criticados de la sentencia recurrida en modo alguno excluyen que una actividad de desarrollo tecnológico pueda tener carácter económico, ni tampoco excluyen que una entidad sujeta a obligaciones de servicio público pueda desarrollar una actividad que tenga dicho carácter. El Tribunal de Primera Instancia sólo procedió a una apreciación de los elementos propios del caso de autos y, sin cometer ningún error de Derecho ni contradecir la jurisprudencia invocada, dedujo del carácter gratuito de la actividad de gestión de los derechos de propiedad intelectual y del fin de interés general exclusivamente perseguido por la misión de Eurocontrol en la que se inscribe, ejercida de forma accesoria a la relativa a la promoción del desarrollo técnico, que dicha actividad no era de carácter económico.
Por consiguiente, dado que ninguna de las alegaciones formuladas es fundada, procede igualmente desestimar dicho motivo.
c) Sobre el motivo relativo a la desnaturalización de los elementos probatorios aportados por la recurrente en lo tocante a la naturaleza económica de la gestión del régimen de propiedad intelectual
Mediante este motivo, Selex reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber deformado, en el apartado 79 de la sentencia recurrida, manifestaciones efectuadas en el acto de la vista en relación con las retribuciones de Eurocontrol, afirmando que tales manifestaciones se basaban en un documento interno de ésta, denominado «ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy» (Derechos de propiedad intelectual y política industrial en el marco del sistema ARTAS), de 23 de abril de 1997, cuyo objetivo es demostrar que Eurocontrol percibía una remuneración por la gestión de las licencias. En realidad, sólo aludió a dicho documento en su recurso para señalar la variedad de cometidos asumidos por Eurocontrol y la contradicción existente entre el sistema de gestión de los derechos de propiedad intelectual desarrollado por Eurocontrol y el contenido de dicho documento. En cambio, en el acto de la vista, se refirió a la última versión pública de dicho documento, denominado «ARTAS Industrial Policy» (política industrial ARTAS) para señalar únicamente que el carácter económico de la actividad de que se trata era manifiesto. Considera que, de este modo, el Tribunal de Primera Instancia atribuyó al recurso un contenido del que carecía.
Baste observar a este respecto que, si bien el Tribunal de Primera Instancia comprendió que la afirmación de la recurrente de que las licencias concedidas por Eurocontrol no eran gratuitas se basaba en el documento aludido en el recurso y no en el mencionado por primera vez en el acto de la vista, en modo alguno ello cuestiona la apreciación que hizo dicho Tribunal del carácter gratuito de dichas licencias ni, en definitiva, la conclusión que extrajo de su examen de la totalidad de los elementos relativos a la actividad de investigación y de desarrollo.
Por consiguiente, debe desestimarse este motivo.
Como consecuencia de todas las consideraciones que preceden, debe desestimarse el recurso de casación.
V.

Costas
A tenor de lo dispuesto en el artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 118 de dicho Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimado el recurso de casación interpuesto por Selex, ésta cargará con sus propias costas y con las causadas por la Comisión de conformidad con lo solicitado por ésta.
Según el artículo 69, apartado 3, párrafo primero, del mismo Reglamento, aplicable también al procedimiento de casación, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y de otra parte. En el caso de autos, el Tribunal de Justicia decide que Selex cargará con la mitad de las costas causadas por Eurocontrol, la cual cargará, por lo tanto, con la mitad de sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) decide:

1)
Desestimar el recurso de casación.

2)
SELEX Sistemi Integrati SpA cargará, además de con sus propias costas, con las causadas por la Comisión de las Comunidades Europeas y la mitad de las causadas por la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol).

3)
La Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea cargará con la mitad de las costas causadas por ella.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.