CELEX: 62003CJ0012
Recurso de casación
Competencia
Reglamento (CEE) nº 4064/89
Decisión por la que se declara incompatible con el mercado común una concentración de tipo "conglomerado"
Apalancamiento
Alcance del control judicial
Elementos que deben tomarse en consideración
Compromisos de comportamiento

Mediante su recurso de casación, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita la anulación de la sentencia del Tribunal
de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/Comisión (T‑5/02, Rec. p. II‑4381;
en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), mediante la cual dicho Tribunal anuló la Decisión 2004/124/CE de la Comisión, de 30 de
octubre de 2001, por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común y el funcionamiento
del Acuerdo EEE (Asunto COMP/M. 2416 – Tetra Laval/Sidel) (DO 2004, L 43, p. 13; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Reglamento (CEE) nº 4064/89
El artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones
de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1, rectificado en DO 1990, L 257, p. 13), en su versión modificada por el Reglamento
(CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento»), dispone lo siguiente:
«1.

Las operaciones de concentración contempladas en el presente Reglamento se evaluarán en función de las disposiciones que figuran
a continuación, con el fin de establecer si son compatibles con el mercado común.
En esta evaluación, la Comisión tendrá en cuenta:
a)

la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, en particular, de la estructura
de todos los mercados en cuestión y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad;
b)

la posición en el mercado de las empresas participantes, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección
de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de hecho o de derecho de
obstáculos al acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate,
los intereses de los consumidores intermedios y finales así como la evolución del progreso técnico o económico, siempre que
ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
2.

Se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no supongan un obstáculo significativo
para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común o en una parte sustancial
del mismo.
3.

Se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo
para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del
mismo.
[...]»
La Decisión impugnada
De la Decisión impugnada se desprende que se utilizan cuatro tipos de envases para los alimentos líquidos: envases de cartón,
envases de plástico (los materiales utilizados son el polietileno tereftalato, en lo sucesivo «PET», y el polietileno de alta
densidad, en lo sucesivo «PEAD»), latas de metal y envases de vidrio. Diversos factores determinan el tipo de envase utilizado
para un producto. A este respecto, constituyen factores importantes las características técnicas del producto, las del material
de envasado y las relacionadas con la técnica de envasado.
Los productos a los que la Decisión impugnada se refiere de un modo más específico son los denominados productos «sensibles».
Entre ellos se incluyen la leche y los productos lácteos líquidos (en lo sucesivo, «PLL»), los zumos y néctares de frutas,
las bebidas sin gas con sabor a fruta (en lo sucesivo, «BSF») y las bebidas a base de té o de café. Según los casos, dichos
productos deben protegerse de la luz, como sucede con la leche, o del oxígeno, como sucede con los zumos de frutas y, en menor
medida, con las BSF y con las bebidas a base de té o de café. Como el PET es una resina porosa al oxígeno y que deja pasar
la luz, resulta menos conveniente que el cartón para los referidos productos. No obstante, se están llevando a cabo investigaciones
tecnológicas en lo relativo a los denominados tratamientos «de barrera», es decir, aquellos tratamientos que garantizan una
protección frente al oxígeno y la luz.
La técnica de envasado es otro factor importante para la elección del envase. En efecto, algunos productos ácidos, como la
leche y los zumos de frutas, deben envasarse en condiciones de asepsia, pues de lo contrario habrán de distribuirse refrigerados.
Ahora bien, consta en autos que el envase en cartón de este tipo de productos permite preservar mejor las condiciones de asepsia
cuando la empresa productora del alimento líquido en cuestión lleva a cabo el envasado en una sola fase. Lo más frecuente
es que dicha empresa posea una línea de envasado integrada. La empresa compra el cartón en rollos y procede a recortar, dar
forma, llenar y cerrar el envase.
El envasado de un producto líquido en PET se lleva a cabo, en cambio, en varias fases, lo que hace más difícil respetar las
condiciones de asepsia. Es preciso producir primero una preforma, es decir, un tubo de plástico obtenido a partir de resina,
formar luego la botella vacía colocando la preforma en una máquina denominada «Stretch Blow Moulding» («estirado, soplado,
moldeo»; en lo sucesivo, «máquina estiradora-sopladora») que contenga el molde correspondiente a la forma deseada y, tan sólo
al final, llenar la botella y cerrarla. Estas diferentes fases pueden llevarlas a cabo empresas distintas. De este modo, existen
los «convertidores», cuya actividad consiste en fabricar envases y suministrarlos a los productores de líquidos. No obstante,
se están desarrollando líneas de producción integradas y técnicas de producción que permiten garantizar más fácilmente el
envasado en condiciones de asepsia.
Mediante la Decisión impugnada, la Comisión declaró incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), la adquisición por Tetra Laval BV de la sociedad
Sidel SA (en lo sucesivo, «concentración notificada»). Tetra Laval BV (en lo sucesivo, «Tetra») es una sociedad financiera
del grupo Tetra, el cual engloba asimismo a la sociedad Tetra Pak, empresa líder a nivel mundial en el ámbito de los envases
de cartón y que se considera que tiene una posición dominante en dicho mercado en lo que atañe al envasado aséptico, mientras
que Sidel SA (en lo sucesivo, «Sidel») es una empresa líder en la producción y suministro de máquinas estiradoras-sopladoras
y activa en la técnica del tratamiento «de barrera». La Decisión impugnada se adoptó en virtud del artículo 8, apartado 3,
del Reglamento.
En la Decisión impugnada, la Comisión llegó a la conclusión de que los mercados de sistemas de envasado en cartón y en PET
son mercados distintos, pero estrechamente relacionados entre sí y potencialmente convergentes, que disponen, en particular,
de una clientela común en expansión. La Comisión consideró asimismo que existen mercados distintos para las máquinas estiradoras-sopladoras
de baja y de alta capacidad, respectivamente, y que estos últimos mercados se subdividen, a su vez, en el mercado de productos
sensibles y el mercado de productos no sensibles. Esta distinción en función de la utilización final se explica por las diferencias
que existen entre las especificaciones de las referidas máquinas, que permiten que los fabricantes de éstas practiquen una
discriminación de precios en función de dicha utilización final, la cual puede determinarse en el momento de la compra, no
pudiendo evitarse tal discriminación mediante el arbitraje.
Según la Comisión, la operación de concentración notificada puede incitar a Tetra a valerse, mediante la práctica de un «apalancamiento»,
de su posición dominante en el mercado de equipos y de productos consumibles relativos a envases de cartón para persuadir
a sus clientes en dicho mercado que se pasan al PET para el envasado de ciertos productos sensibles de que opten por las máquinas
estiradoras-sopladoras de Sidel, excluyendo de este modo a los competidores mucho más pequeños y transformando en posición
dominante el liderazgo de Sidel en el mercado de las máquinas estiradoras-sopladoras para productos sensibles. Esta conducta
de Tetra resulta favorecida por su relación estrecha y continuada con sus clientes, su capacidad financiera y su «know-how»,
así como su prestigio en el sector aséptico y ultralimpio, la fortaleza, la tecnología y la reputación de calidad que caracterizan
actualmente a Sidel y la situación de integración vertical de que se beneficiará la entidad que surja de la concentración
notificada (en lo sucesivo, «nueva entidad») en lo que atañe a tres sistemas de envasado (cartón, PET y PEAD).
La Comisión llegó asimismo a la conclusión de que, habida cuenta de la debilidad de la competencia en los mercados de equipos
y productos consumibles para envases de cartón, la fusión de Tetra con el primer productor en el mercado en expansión de los
equipos de PET, mercado que está estrechamente ligado al de cartón, eliminaría una fuente importante de competencia potencial.
Ello reforzaría la posición dominante de Tetra en los mercados de envases de cartón y disminuiría los incentivos que tendría
para ajustar sus precios e innovar para hacer frente a la amenaza que el PET representa para su posición.
Tetra asumió ciertos compromisos, entre los cuales figuran el de mantener separados a Tetra y a Sidel durante diez años, el
de no hacer ofertas que versen a la vez sobre productos de cartón y sobre máquinas estiradoras-sopladoras fabricadas por Sidel
y el de cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de la Decisión 92/163/CEE de la Comisión, de 24 de julio de 1991,
relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/31.043 – Tetra Pak II) ( DO 1992, L 72, p. 1).
La Comisión estimó que tales compromisos eran insuficientes para resolver los problemas estructurales de competencia suscitados
por la operación de concentración notificada y alega que sería prácticamente imposible controlar su cumplimiento. Por consiguiente,
en el artículo 1 de la Decisión impugnada declaró dicha operación incompatible con el mercado común y con el funcionamiento
del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
La sentencia recurrida
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de enero de 2002, Tetra interpuso un
recurso de anulación contra la Decisión impugnada. En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia consideró que
la Comisión había incurrido en errores manifiestos de apreciación en sus conclusiones relativas al apalancamiento y al refuerzo
de la posición dominante de Tetra en el sector del cartón, y, en consecuencia, anuló dicha Decisión.
Por lo que se refiere a las alegaciones de la Comisión según las cuales la concentración notificada produciría efectos de
conglomerado contrarios a la competencia y que, concretamente, daría a la nueva entidad la capacidad y la tentación de practicar
un apalancamiento explotando su posición global en el sector del cartón a fin de alcanzar una posición dominante en el mercado
de las máquinas estiradoras-sopladoras, el Tribunal de Primera Instancia declaró que, según la propia Comisión, tal posición
dominante no resultaría de la concentración en sí misma, sino del comportamiento previsible de la nueva entidad. Ahora bien,
el Tribunal de Primera Instancia recordó que, cuando la Comisión estima que una operación de concentración debe prohibirse
porque creará o reforzará, dentro de un período previsible, una posición dominante, le incumbe la obligación de aportar pruebas
sólidas para sustentar tal conclusión.
Por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia declaró que, para valorar la previsibilidad del comportamiento de la nueva
entidad, la Comisión debía examinar todas las circunstancias susceptibles de determinar dicho comportamiento. Teniendo en
cuenta que, respecto de una empresa dominante como Tetra, una práctica de apalancamiento podría ser constitutiva de un abuso
de la posición dominante preexistente, el Tribunal de Primera Instancia afirmó que la Comisión debía examinar la probabilidad
de que se adoptaran comportamientos contrarios a la competencia teniendo en cuenta los incentivos para su adopción, pero también
aquellos factores susceptibles de reducir, o incluso eliminar, dichos incentivos, tales como la probabilidad de que los comportamientos
en cuestión fueran perseguidos y sancionados. Al no haber efectuado la Comisión el referido examen, no podían considerarse
válidas sus constataciones. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia examinó la cuestión de si la Comisión podía
demostrar el fundamento de su tesis al margen de tales constataciones.
El Tribunal de Primera Instancia declaró que, en principio, a la nueva entidad le resultaba posible practicar un apalancamiento.
Pero declaró asimismo que la Comisión había sobreestimado el crecimiento probable de la rama del PET y que, por las razones
mencionadas más arriba, los métodos utilizados para practicar un apalancamiento que el Tribunal de Primera Instancia debía
examinar se circunscribían a aquellos que no violaban el Derecho comunitario. El Tribunal de Primera Instancia llegó a la
conclusión de que, en conjunto, la Comisión había incumplido su obligación de demostrar que la eventual práctica de apalancamiento
habría dado lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante en los mercados de referencia para 2005. En lo que
atañe concretamente a las máquinas estiradoras-sopladoras, el Tribunal de Primera Instancia declaró que la Decisión impugnada
no contenía pruebas suficientes para justificar el que la Comisión hubiera definido dos mercados distintos de máquinas estiradoras-sopladoras,
el correspondiente a los productos sensibles y el correspondiente a los productos no sensibles.
En lo que atañe a la alegación de la Comisión de que «la posición dominante actual de [Tetra] en el sector de los envases
de cartón» se vería reforzada por la eliminación de la fuente de dificultades que implica la competencia en los mercados próximos,
en razón de la eliminación de la competencia de Sidel en el mercado del envasado en PET, el Tribunal de Primera Instancia
declaró que el referido refuerzo debía ser probado por la Comisión y que no resultaba automáticamente de la existencia de
una posición dominante. El Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión había incumplido su obligación de aportar
tal prueba.
El recurso de casación
Para fundamentar su recurso de casación, la Comisión invoca cinco motivos. El primer motivo se basa en un error de Derecho
en lo relativo al grado de exigencia probatoria que se le impone y al alcance del control judicial ejercido por el Tribunal
de Primera Instancia. El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 2 y 8 del Reglamento, por cuanto la Comisión
afirma que el Tribunal de Primera Instancia le impuso, por una parte, la obligación de tener en cuenta la incidencia de la
ilegalidad de determinados comportamientos sobre los incentivos que la nueva entidad tendría para practicar un apalancamiento
y, por otra parte, la de considerar como eventual medida correctiva los compromisos de no adoptar comportamientos abusivos.
El tercer motivo se basa en el error de Derecho en el que el Tribunal de Primera Instancia incurrió como consecuencia de la
utilización de un criterio erróneo de control judicial y de una infracción del artículo 2 del mismo Reglamento, en la medida
en que no confirmó la definición de mercados distintos relativos a las máquinas estiradoras-sopladoras en función de la utilización
final de las mismas. El cuarto motivo se basa en la infracción del citado artículo 2, en la desnaturalización de los hechos
y en no haberse tenido en cuenta los argumentos de la Comisión, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia no reconoció el
fundamento de la apreciación de aquella institución en el sentido de que Tetra reforzaría su posición dominante en el sector
del cartón. El quinto motivo se basa en la infracción del artículo 2, apartado 3, del Reglamento, en la medida en que el Tribunal
de Primera Instancia rechazó las conclusiones de la Comisión relativas a la creación de una posición dominante en el mercado
de las máquinas estiradoras-sopladoras.
En su escrito de contestación, Tetra solicitó que, como diligencia de instrucción, se ordenara que se aportara la versión
en lengua francesa del recurso de casación. Mediante auto de 24 de julio de 2003, el Tribunal de Justicia denegó dicha petición.
Sobre el primer motivo de casación
Mediante su primer motivo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia que, a pesar de afirmar que aplicaba el criterio
del error manifiesto de apreciación, se basó en realidad en un criterio diferente, consistente en exigir que se aportaran
«pruebas sólidas» («convincing evidence»). Al obrar de esta manera, el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo
230 CE, ya que no respetó el margen de apreciación de que disfruta la Comisión en lo relativo a las cuestiones fácticas y
económicas complejas. La Comisión añade que el Tribunal de Primera Instancia infringió asimismo el artículo 2, apartados 2
y 3, del Reglamento, al aplicar una presunción de legalidad respecto de las concentraciones con efecto de conglomerado. Tomando
como ejemplo el control de la previsión por la Comisión de un crecimiento significativo de la utilización de envases de PET
para los productos sensibles, dicha institución sostiene que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó los hechos, no
motivó suficientemente la refutación de sus argumentos y se abstuvo de tener en cuenta una serie de consideraciones, alegaciones
y pruebas invocadas por ella en la Decisión impugnada y en su escrito de contestación, llegando incluso a omitir cualquier
referencia a las mismas.
En el apartado 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia recordó de la siguiente manera los criterios
del control judicial de las decisiones de la Comisión en materia de concentración:
«Procede comenzar recordando que las normas materiales del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión
cierta facultad discrecional, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. Por consiguiente,
el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas
en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación implícito en las normas de carácter
económico que forman parte del régimen de las concentraciones (sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1998,
Francia y otros/Comisión, denominada «Kali & Salz», asuntos acumulados C‑68/94 y C‑30/95, Rec. p. I‑1375, apartados 223 y
224; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 25 de marzo de 1999, Gencor/Comisión, T‑102/96, Rec. p. II‑753, apartados
164 y 165, y de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T‑342/99, Rec. p. II‑2585, apartado 64)».
En el apartado 120 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia interpretó del siguiente modo el artículo 2,
apartado 3, del Reglamento:
«También es necesario recordar que, según el artículo 2, apartado 3, del Reglamento, se declararán incompatibles con el mercado
común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar
una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. En cambio, la Comisión debe declarar compatible
con el mercado común toda operación de concentración notificada que entre en el ámbito de aplicación del Reglamento desde
el momento en que no concurran los dos requisitos que establece la disposición mencionada (sentencia del Tribunal de Primera
Instancia de 19 de mayo de 1994, Air France/Comisión, T‑2/93, Rec. p. II‑323, apartado 79; véanse también, en el mismo sentido,
las sentencias Gencor/Comisión, antes citada, apartado 170, y Airtours/Comisión, antes citada, apartados 58 y 82). Por tanto,
cuando no se cree ni se refuerce una posición dominante, la operación debe autorizarse sin que resulte necesario examinar
sus consecuencias sobre la competencia efectiva (sentencia Air France/Comisión, antes citada, apartado 79).»
El primer motivo de casación invocado por la Comisión afecta a numerosos apartados de la sentencia recurrida. Resulta pertinente
reproducir, no obstante, los pasajes de la misma relativos a la naturaleza de conglomerado de la concentración notificada,
que se define en el apartado 142 de dicha sentencia como la concentración «de empresas entre las que no existían antes, en
lo esencial, relaciones de competencia, ya fuera como competidores directos, ya como proveedores y clientes», concentración
que no da lugar a auténticas superposiciones horizontales entre las actividades de las empresas que se concentran ni a relaciones
verticales entre ellas, en el sentido estricto del concepto, de modo que no cabe presumir con carácter general que produzca
efectos contrarios a la competencia.
En el apartado 146 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia interpretó del siguiente modo el Reglamento
en lo relativo a su aplicación a los conglomerados:
«Es preciso señalar en primer lugar que el Reglamento, en particular su artículo 2, apartados 2 y 3, no hace distinción alguna
entre las operaciones de concentración con efectos horizontales y verticales, por una parte, y las que tienen un efecto de
conglomerado, por otra. De ello se deduce que, al no existir distinción entre ambos tipos de operaciones, una concentración
sólo puede prohibirse cuando concurran los dos requisitos que establece el artículo 2, apartado 3 (véase el apartado 120
supra).
Por consiguiente, al igual que cualquier otra concentración (véase el apartado 120
supra),
una concentración que produzca un efecto de conglomerado debe ser autorizada por la Comisión cuando no se haya acreditado
que la misma crea o refuerza una posición dominante en el mercado común o en una parte substancial del mismo y supone un obstáculo
significativo para una competencia efectiva.»
En cuanto a los efectos sobre la competencia de una operación de concentración que produce un efecto de conglomerado y al
análisis de la Comisión al respecto, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«148.


En primer lugar procede analizar si el artículo 2, apartado 3, del Reglamento permite prohibir una operación de concentración
que crea una estructura competitiva que no conferirá de inmediato una posición dominante a la entidad nacida de la concentración,
cuando pueda afirmarse que, con toda probabilidad, la operación permitirá que dicha entidad alcance en un futuro relativamente
próximo, utilizando como palanca la posición que la empresa adquirente ostenta en el mercado en que ya es dominante, una posición
dominante en otro mercado en el que la empresa adquirida ocupa ya una posición de liderazgo, y cuando dicha adquisición produzca
efectos contrarios a la competencia significativos en los mercados afectados.
[...]
150.

Este Tribunal observa que, en principio, la concentración de empresas presentes en mercados distintos no suele dar lugar de
inmediato a la creación o al refuerzo de una posición dominante como consecuencia de la acumulación de las cuotas de mercado
de las empresas que se unen. En efecto, las posiciones relativas de los competidores en un mercado dependen generalmente de
factores específicos de ese mismo mercado, a saber, sobre todo, de las cuotas de mercado de los competidores y de las condiciones
de la competencia en dicho mercado. Sin embargo, esto no quiere decir que las condiciones de la competencia en un mercado
no puedan nunca verse afectadas por factores externos a dicho mercado.
151.

Así, por ejemplo, cuando los mercados pertinentes son mercados próximos y una de las empresas que participan en la operación
de concentración ocupa ya una posición dominante en uno de ellos, puede ocurrir que los medios y capacidades que dicha operación
reúne creen de inmediato unas condiciones que permitan que la nueva entidad alcance en un futuro relativamente próximo, mediante
prácticas de apalancamiento, una posición dominante en el otro mercado. Esto resulta posible, en particular, cuando dichos
mercados tienden a converger y cuando, de entre las empresas que participan en la operación, no sólo hay una que ocupa una
posición dominante en un mercado, sino además otra u otras que ocupan una posición de liderazgo en el otro.
152.

Toda interpretación diferente del artículo 2, apartado 3, del Reglamento entrañaría el riesgo de privar a la Comisión de la
posibilidad de controlar las operaciones de concentración que tengan por único o principal efecto un efecto de conglomerado.
153.

Por consiguiente, al realizar el análisis prospectivo de los efectos de una operación de concentración de tipo conglomerado,
la Comisión está obligada a prohibirla si los efectos de conglomerado constatados le permiten concluir que, con toda probabilidad,
en un futuro relativamente próximo se crearía o se reforzaría una posición dominante, que tendría como consecuencia obstaculizar
significativamente la competencia efectiva en el mercado afectado (véanse, en este sentido, las sentencias Kali & Salz, antes
citada, apartado 221; Gencor/Comisión, antes citada, apartado 162, y Airtours/Comisión, antes citada, apartado 63).
154.

En este contexto también hay que distinguir, por una parte, la situación en la que una concentración con efecto de conglomerado
modifica de inmediato las condiciones de la competencia en el segundo mercado y da lugar a la creación o al refuerzo de una
posición dominante en éste como consecuencia de la posición dominante ocupada ya en el primer mercado y, por otra parte, la
situación en la que la creación o el refuerzo de la posición dominante en el segundo mercado no constituye un resultado inmediato
de la concentración, sino que, dadas las circunstancias, sólo se producirá pasado cierto tiempo y como consecuencia del comportamiento
que adopte la nueva entidad en el primer mercado en el que ya ocupa una posición dominante. En este último caso, no sería
la estructura resultante de la propia operación de concentración la que crearía o reforzaría la posición dominante, en el
sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento, sino dicho comportamiento futuro.
155.

El análisis de la Comisión en materia de concentraciones que produzcan un efecto de conglomerado está condicionado por requisitos
análogos a los definidos por la jurisprudencia en lo que respecta a la creación de una situación de posición dominante colectiva
(sentencias Kali & Salz, antes citada, apartado 222, y Airtours/Comisión, antes citada, apartado 63). Así, el análisis por
la Comisión de una operación de concentración que se prevé que tendrá un efecto de conglomerado contrario a la competencia
requiere un examen particularmente atento de las circunstancias pertinentes para valorar dicho efecto sobre la competencia
en el mercado de referencia. Como este Tribunal ha indicado ya, cuando la Comisión considera que debe prohibirse una operación
de este tipo porque va a crear o reforzar, en un plazo previsible, una posición dominante, recae sobre ella la carga de aportar
pruebas sólidas en apoyo de la conclusión a la que ha llegado (sentencia Airtours/Comisión, antes citada, apartado 63). Dado
que normalmente se considera que los efectos de una concentración de tipo conglomerado son neutros, e incluso beneficiosos,
para la competencia en los mercados afectados, tal como lo indica, en el presente asunto, la doctrina económica citada en
los análisis adjuntos a los escritos procesales de las partes, la demostración de que una concentración de este tipo tiene
efectos de conglomerado contrarios a la competencia requiere un examen preciso, respaldado por pruebas sólidas, de las circunstancias
que supuestamente producirán dichos efectos (véase, por analogía, la sentencia Airtours/Comisión, antes citada, apartado 63).»
Alegaciones de las partes
La Comisión sostiene que, debido tanto a la naturaleza del control judicial ejercido por el Tribunal de Primera Instancia
como al grado de exigencia probatoria que le impone, dicho Tribunal se ha separado de los principios definidos por el Tribunal
de Justicia en la sentencia Kali & Salz, antes citada. A este respecto, la Comisión indica que los apartados pertinentes de
aquella sentencia son los siguientes:
«220.

Como se ha indicado anteriormente, a tenor del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento, deben declararse incompatibles con
el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al
crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste.
221.

Por tanto, en el caso de una supuesta posición dominante colectiva, la Comisión tiene que determinar mediante un análisis
prospectivo del mercado de referencia si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en la
que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que
participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores
de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran
medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores.
222.

Una medida de este tipo requiere un atento examen de las circunstancias que, según cada caso concreto, resulten pertinentes
para apreciar los efectos de la operación de concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de referencia.
223.

A este respecto, debe señalarse, no obstante, que las normas [materiales] del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren
a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico.
224.

Por consiguiente, el control por parte del Juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de
definir las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación [implícito]
en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.»
Tanto de los principios enunciados en la sentencia Kali & Salz, antes citada, como del control ejercido por el Tribunal de
Justicia en el asunto que dio lugar a aquella sentencia, la Comisión deduce que está obligada a examinar atentamente el mercado
de referencia, a tomar en consideración todos los factores pertinentes y a basar su apreciación en pruebas que reflejen la
realidad de los hechos, que no sean manifiestamente insignificantes y que resulten idóneas para sustentar las conclusiones
que se deduzcan de las mismas, y, además, que debe llegar a conclusiones basadas en un razonamiento coherente.
A este respecto, la Comisión considera, en primer lugar, que la exigencia de «pruebas sólidas» («convincing evidence») difiere
materialmente, en grado y en naturaleza, tanto de la obligación de aportar elementos de prueba «significativos y concordantes»,
según resulta de la sentencia Kali & Salz, antes citada, como del principio según el cual la apreciación de la Comisión deberá
admitirse salvo que se demuestre que es manifiestamente errónea. El grado de exigencia probatoria es diferente porque, contrariamente
a la exigencia de pruebas sólidas («convincing evidence»), la exigencia de elementos probatorios significativos y concordantes
no excluye la posibilidad de que otro organismo pudiera llegar a una conclusión diferente si tuviera competencia para pronunciarse
sobre la cuestión. La naturaleza de las pruebas exigidas también es diferente, en la medida en que transformaría a los tribunales
comunitarios en otros órganos con competencia para conocer del asunto en toda su complejidad, que estarían facultados para
sustituir los puntos de vista de la Comisión por los suyos propios. La Comisión añade que el Tribunal de Primera Instancia
se contradice porque invoca el criterio del error manifiesto de apreciación al mismo tiempo que utiliza un criterio diferente
de éste.
La Comisión sostiene, en segundo lugar, que un margen de apreciación es inherente a todo análisis prospectivo. En efecto,
resulta necesario determinar la probabilidad de ciertas evoluciones del mercado dentro de un lapso de tiempo previsible, basándose
en la situación actual del mercado, en las tendencias observables y en otros indicadores apropiados. Exigir que la apreciación
de la Comisión se base, de hecho, en pruebas incontrovertidas o casi unívocas, sea cual fuere el valor de éstas, privaría
a la Comisión de su función, que consiste en evaluar los elementos probatorios y en atribuir, por razones justificables, más
peso a algunas fuentes que a otras.
La Comisión alega, por último, que el criterio en materia de prueba que aplica el Tribunal de Primera Instancia tendría como
consecuencia que ella estaría obligada a autorizar la operación en aquellos supuestos en que las pruebas no alcanzaran el
grado de exigencia requerido, lo que equivaldría,
de facto,
a una presunción general de legalidad de determinadas operaciones de concentración o, cuando menos, a instaurar un prejuicio
favorable a las mismas. Ahora bien, el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento impone a la Comisión una doble obligación,
cuyo objeto es, bien prohibir la operación de concentración si la misma crea o refuerza una posición dominante, o bien, de
modo simétrico pero opuesto, autorizar dicha operación si no crea ni refuerza una posición de este tipo. Tal obligación, añade
la Comisión, refleja la voluntad del legislador comunitario de conceder la misma protección a los intereses privados de las
empresas que participan en la concentración, por un lado, y al interés público que representa el mantenimiento de una competencia
efectiva y la protección de los consumidores, por otro lado. La Comisión concluye que esta doble obligación simétrica implica
la necesidad de recurrir a un criterio simétrico en cuanto al grado de exigencia probatoria que se le impone, puesto que demostrará
el fundamento de sus conclusiones tanto en un caso como en el otro.
A modo de ilustración del control judicial tal como lo ejerció el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida,
la Comisión invoca, en particular, la apreciación del crecimiento de la utilización de envases de PET para los productos sensibles.
Sobre este extremo, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«210.

En la vista, la Comisión precisó que su razonamiento no se basa en la exactitud y precisión de sus previsiones, en la medida
en que se acepte que el crecimiento futuro será significativo. Reconoció igualmente que, dada la incertidumbre subsistente
sobre la posibilidad de utilizar comercialmente las tecnologías de barrera necesarias, no puede insistir en que se producirá
un crecimiento significativo del PET para el mercado de la leche [no aromatizada] UHT, y que incluso el escaso crecimiento
previsto en la Decisión impugnada podría resultar exagerado. Sin embargo, hizo hincapié en que sus previsiones de un fuerte
crecimiento entre hoy y 2005 de la utilización de PET para leche fresca, zumos, BSF y, en particular, bebidas a base de té
o café son totalmente verosímiles.
211.

El Tribunal de Primera Instancia constata que no puede afirmarse que la utilización del PET vaya a aumentar realmente en el
mercado de la leche UHT, que supone aproximadamente la mitad del mercado de PLL.
212.

En cuanto al resto del mercado de PLL, procede observar que el informe de PCI [titulado “Potencial del PET para el envasado
de productos lácteos líquidos – 2001 (“The Potential for PET in the Packaging of Liquid Dairy Products – 2001”)], único estudio
independiente centrado en el mercado de los PLL, prevé un crecimiento de la utilización del PET gracias al cual éste alcanzará
en 2005 una cuota de un 9,2 % en el mercado de leche fresca no aromatizada (PCI, p. 64). A esto hay que añadir que, en lo
que respecta al envasado aséptico, el informe de Warrick [denominado “Estudio de Warrick sobre los mercados de envasado –
Mercados de envasado aséptico en el mundo y en Europa occidental – 2000” (“Warrick Research Report Packaging Markets – Aseptic
Packaging MarketsWorld and Western Europe – 2000”)] sólo predice un crecimiento mínimo para la leche aromatizada, de un 1 %,
y un ligero retroceso para las demás bebidas a base de leche, mientras que el informe de Pictet [titulado “Informe de los
analistas de Pictet, ‘Máquinas de envasado en Europa – La transición al PET’ – Septiembre de 2000”, (“Analysts' Report, Pictet
‘European Packaging Machinery, Move into PET’ – september 2000”)] no contiene previsiones específicas sobre los PLL. Basándose
en estos datos, resulta obligado concluir que la Comisión no ha demostrado que sus previsiones relativas a los PLL se basen
en un análisis prudente de los estudios independientes o en un conjunto sólido y coherente de pruebas obtenidas por ella en
su investigación de mercado, por más que lo haya afirmado así en su escrito de contestación. Las estimaciones de crecimiento
adoptadas por la Comisión (apartado 209
supra)
no son, en efecto, muy convincentes. El informe de PCI es, en cambio, el único dato que podría quizá servir de base a la
previsión de que el PET alcanzará entre hoy y 2005 una cuota del 25 % del mercado de las demás bebidas a base de leche (a
saber, la leche aromatizada y las bebidas a base de leche o de yogur) (PCI, pp. 63 y 64). Sin embargo, si dicho crecimiento
se materializase, el volumen de que se trata sólo aumentaría en 62.000 toneladas en el año 2000, para alcanzar 92.800 toneladas
en 2005, aumento no demasiado significativo comparado con los aproximadamente 120 millones de toneladas de leche producidas
en la Comunidad cada año (PCI, p. 9). En términos más generales, la Decisión impugnada no explica adecuadamente cómo podría
el PET desplazar al PEAD como principal competidor del cartón, sobre todo en el importante sector del envasado de leche fresca,
entre hoy y 2005. A este respecto procede señalar que la Comisión no impugna la estimación global de [la empresa de consultoría]
Canadean que atribuye al PEAD un 17,3 % del mercado de PLL en el año 2000 (véase el cuadro 3, considerando 66), ni la previsión
de que dicha cifra podría llegar a ser de un 19,5 % entre hoy y 2005 (véase el cuadro 5, considerando 105).
213.

En lo relativo a los zumos, la previsión de la Comisión es aún menos convincente. Tras haber reconocido que el crecimiento
en este sector se deberá principalmente al paso del vidrio al PET, la Comisión no efectúa análisis alguno del mercado del
vidrio. Al faltar este análisis, el Tribunal de Primera Instancia no puede comprobar la exactitud de las previsiones de la
Comisión en lo que respecta a los zumos. Dicho análisis habría sido indispensable para permitir a este Tribunal verificar
los niveles probables de sustitución del vidrio por cartón, PET y PEAD, principalmente. Tal análisis resultaba especialmente
necesario a la vista de las diferencias entre las previsiones formuladas en los estudios de Canadean y de Warrick, por una
parte, y en el estudio de Pictet, por otra, en lo relativo al nivel de crecimiento y a los períodos examinados.
214.

De ello se deduce que no se han demostrado de un modo jurídicamente suficiente las previsiones de crecimiento formuladas por
la Comisión en la Decisión impugnada en lo que respecta a los PLL y a los zumos. Aunque probablemente se producirá cierto
crecimiento en dichos segmentos, sobre todo en los productos de gama alta, faltan pruebas convincentes de la magnitud de dicho
crecimiento.
215.

En cambio, se deduce de los estudios independientes que, con toda probabilidad, entre hoy y 2005 se producirá un aumento significativo
en la utilización del PET para el envasado de BSF y de bebidas a base de té o café, incluidas las bebidas isotónicas. Dado
que la demandante no impugnó con firmeza en la vista el nivel de crecimiento previsto en la Decisión impugnada, que no está
sobrevalorado en comparación con el previsto en dichos estudios, procede concluir que la Comisión no cometió errores a este
respecto.»
La Comisión reprocha esencialmente al Tribunal de Primera Instancia no haber demostrado que las estimaciones de dicha institución
sobre el crecimiento en la utilización del PET se habían basado, en primer lugar, en errores de hecho; en segundo lugar, en
constataciones de hecho no acreditadas o en conclusiones basadas en elementos manifiestamente insignificantes; en tercer lugar,
en incoherencias o en errores de razonamiento, o incluso, en cuarto lugar, en la omisión de consideraciones pertinentes. Según
la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia rechazó, sin motivación alguna, la valoración de las pruebas efectuada por dicha
institución, desnaturalizó los hechos, por ejemplo, al declarar, en el apartado 213 de la sentencia recurrida, que la Comisión
no había efectuado análisis alguno del mercado del vidrio, e impuso sus propias apreciaciones, contrarias a las de la Comisión
y manifiestamente erróneas, por ejemplo, al declarar, en el apartado 289 de la sentencia recurrida, que «la leche fresca no
es un producto para el que resulten especialmente importantes las ventajas del PET», o incluso al considerar, en los apartados
288 y 328 de la misma sentencia, que el coste del PET es superior al del cartón.
Tetra sostiene que el primer motivo de casación invocado por la Comisión no es sino una controversia semántica sobre los términos
utilizados en la sentencia recurrida y no sobre el examen efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en cuanto al fondo.
Según Tetra, el argumento de la Comisión es vano, puesto que no existe terminología coherente en lo relativo al grado de prueba
que se exige.
Tetra señala también que la terminología utilizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Kali & Salz, antes citada,
a la que se remite la Comisión en lo que atañe al régimen de la prueba, no impidió que, en el asunto que dio lugar a aquella
sentencia, el Tribunal de Justicia examinara en profundidad tanto los hechos que había invocado la Comisión para fundamentar
sus argumentos como las conclusiones que de ellos había deducido dicha institución en la Decisión controvertida.
Según Tetra, cuando el Tribunal de Primera Instancia rechazó la motivación de la Decisión impugnada respetó el margen de apreciación
de la Comisión y no rebasó el ámbito de su propio control judicial, limitándose a declarar que la Comisión no había probado
la existencia de un apalancamiento.
Tetra sostiene que la Comisión interpreta erróneamente el apartado 153 de la sentencia recurrida cuando deduce del mismo que
impone un grado de exigencia probatoria asimétrico y una presunción de legalidad,
de facto,
de las operaciones de concentración. Según Tetra, en aquel apartado el Tribunal de Primera Instancia se limitó a exponer
las modalidades de ejercicio de la obligación de aportar la prueba de los efectos de tales operaciones.
En cuanto al ejemplo que puso la Comisión en lo relativo al análisis por el Tribunal de Primera Instancia del crecimiento
de la utilización del PET para el envasado de los productos sensibles, Tetra efectúa un análisis comparado del recurso de
casación y de la sentencia recurrida a fin de demostrar que la Comisión interpretó dicha sentencia de un modo erróneo o falaz,
sacando de contexto determinadas citas.
Apreciación del Tribunal de Justicia sobre el primer motivo de casación
Mediante su primer motivo, la Comisión impugna la sentencia recurrida en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia
le impuso la exigencia de que, al adoptar una decisión que declara una operación incompatible con el mercado común, debe basar
su argumentación en un nivel probatorio y en una calidad de las pruebas que resultaban incompatibles con las amplias facultades
de que dispone cuando lleva a cabo valoraciones de carácter económico. De este modo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera
Instancia la infracción del artículo 230 CE al rebasar el nivel de control que le reconoce la jurisprudencia y, en consecuencia,
al haber aplicado indebidamente en el caso de autos el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento al establecer una presunción
de legalidad en favor de determinadas operaciones de concentración.
A este respecto, procede hacer constar que, en el apartado 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia
recordó correctamente los criterios del control judicial de las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones, tal
como habían sido formulados en la sentencia Kali & Salz, antes citada. En los apartados 223 y 224 de esta última sentencia,
el Tribunal de Justicia declaró que las normas materiales del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión
cierta facultad discrecional, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico, y que, por consiguiente,
el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas
en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación implícito en las normas de carácter
económico que forman parte del régimen de las concentraciones.
Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello
no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la
Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados,
su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que
deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que
se deducen de los mismos. Un control de este tipo es aún más necesario cuando se trata de un análisis prospectivo que viene
exigido por el examen de un proyecto de concentración que produce un efecto de conglomerado.
Por consiguiente, remitiéndose específicamente a la sentencia Kali & Salz, antes citada, el Tribunal de Primera Instancia
declaró acertadamente, en el apartado 155 de la sentencia recurrida, que el análisis de la Comisión en materia de concentraciones
que produzcan un efecto de conglomerado está sujeto a requisitos análogos a los definidos por la jurisprudencia en lo que
respecta a la creación de una situación de posición dominante colectiva y requiere un examen atento de las circunstancias
pertinentes para valorar dicho efecto sobre la competencia en el mercado de referencia.
Aunque el Tribunal de Primera Instancia precisó, en ese mismo apartado 155, que la demostración de los efectos de conglomerado
contrarios a la competencia de una concentración del tipo de la notificada requiere un examen preciso, apoyado en pruebas
sólidas («convincing evidence»), de las circunstancias supuestamente constitutivas de tales efectos, no añadió en modo alguno
un requisito relativo al grado de exigencia probatoria, limitándose a recordar la función esencial de la prueba, que no es
otra que la de convencer del fundamento de una tesis o, como en el caso de autos, de una decisión en materia de concentraciones.
Un análisis prospectivo, como los que resultan necesarios en materia de control de las concentraciones, requiere ser efectuado
con gran atención, puesto que no se trata de examinar hechos del pasado, en relación con los cuales se dispone con frecuencia
de numerosos datos que permiten comprender sus causas, ni tan siquiera de hechos presentes, sino precisamente de prever hechos
que se producirán en el futuro, según una probabilidad mayor o menor, en el caso de que no se adopte ninguna decisión que
prohíba la concentración proyectada o que precise las condiciones de la misma.
Así pues, el análisis prospectivo consiste en examinar de qué modo podría una operación de concentración modificar los factores
que determinan la situación de la competencia en un mercado dado, a fin de verificar si dicha operación supondría un obstáculo
significativo para una competencia efectiva. Un análisis de este tipo requiere imaginar las diversas relaciones de causa a
efecto posibles, para dar prioridad a aquellas cuya probabilidad sea mayor.
El análisis de una operación de concentración de tipo «conglomerado» es un análisis prospectivo en el cual la consideración
de un lapso de tiempo proyectado hacia el futuro, por un lado, y el apalancamiento necesario para que exista un obstáculo
significativo para una competencia efectiva, por otro, implican que las relaciones de causa a efecto no se perciben con nitidez,
adolecen de incertidumbre y son difíciles de determinar. En este contexto, es sumamente importante la calidad de las pruebas
que presenta la Comisión para acreditar la necesidad de una decisión que declare la operación de concentración incompatible
con el mercado común, puesto que tales pruebas deben confirmar las apreciaciones de la Comisión según las cuales, de no adoptarse
una decisión de ese tipo, resultaría plausible una evolución económica como la que sirve de base a dicha institución.
De estos diferentes elementos se desprende que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en ningún error de Derecho al
recordar los criterios del control judicial que ejerce o al precisar la calidad de las pruebas que ha de aportar la Comisión
para demostrar que concurren los requisitos del artículo 2, apartado 3, del Reglamento.
En cuanto al control jurisdiccional concreto efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en el caso de autos, del ejemplo
invocado por la Comisión, relativo al crecimiento de la utilización de envases de PET para los productos sensibles, no se
deduce que dicho Tribunal haya rebasado los límites propios del control de una resolución administrativa por el juez comunitario.
Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, el apartado 211 de la sentencia recurrida no es sino una reformulación más concisa,
en forma de constatación del Tribunal de Primera Instancia, de la confesión de la propia Comisión en la vista, resumida en
el apartado 210 de la misma sentencia, acerca del carácter exagerado de su previsión relativa al crecimiento del uso del PET
para el envasado de leche UHT, previsión que se recoge con más amplitud en la Decisión impugnada. En el apartado 212 de la
referida sentencia, el Tribunal de Primera Instancia justificó la razón por la que había considerado que las pruebas aportadas
por la Comisión carecían de fundamento, declarando que, de los tres informes independientes citados por aquella institución,
tan sólo el informe de PCI contenía datos relativos al uso del PET para el envasado de leche. En ese mismo apartado 212, el
Tribunal de Primera Instancia prosigue demostrando el carácter escasamente convincente de las pruebas aportadas por la Comisión,
poniendo de relieve el carácter poco significativo del crecimiento previsto en el mencionado informe de PCI, así como la falta
de concordancia entre la previsión de la Comisión sobre la utilización del PET y los datos no cuestionados de los restantes
informes en lo que atañe a la utilización del PEAD. En cuanto al apartado 213 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera
Instancia se limitó a poner de manifiesto las lagunas del análisis de la Comisión, que impiden reconocer como válidas las
previsiones de dicha institución, habida cuenta de las diferencias observadas entre tales previsiones y las contenidas en
los restantes informes.
Entre los otros ejemplos que invoca, la Comisión cuestiona la afirmación del Tribunal de Primera Instancias contenida en el
apartado 289 de la sentencia recurrida, según la cual «la leche fresca no es un producto para el que resulten especialmente
importantes las ventajas del PET desde el punto de vista del marketing», así como las conclusiones del Tribunal de Primera
Instancia relativas al coste del PET en relación con el del cartón, que figuran en los apartados 288 y 328 de la sentencia
recurrida. A este respecto, procede subrayar que se trata de apreciaciones de hecho, que no están sujetas al control del Tribunal
de Justicia en el marco de un recurso de casación. Por consiguiente, sin que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la
procedencia de las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia a este respecto, basta con señalar que éste pudo basar su
convicción en diversos elementos de la Decisión impugnada.
De los mencionados ejemplos se deduce que el Tribunal de Primera Instancia llevó a cabo el control que le incumbía y que ha
sido descrito en el apartado 39 de la presente sentencia. Dicho Tribunal hizo constar y motivó las razones por las que le
pareció que las conclusiones de la Comisión adolecían de inexactitud en la medida en que se basaban en elementos insuficientes,
incompletos, poco significativos y discordantes.
Al obrar de esta manera, el Tribunal de Primera Instancia observó los criterios del control jurisdiccional que ejerce el juez
comunitario y, por consiguiente, se atuvo al artículo 230 CE.
En consecuencia, de los análisis precedentes no resulta que el Tribunal de Primera Instancia haya infringido el artículo 2,
apartados 2 y 3, del Reglamento.
Del conjunto de las mencionadas consideraciones se deduce que el primer motivo de casación carece de fundamento.
Sobre el segundo motivo de casación
Mediante su segundo motivo, la Comisión imputa al Tribunal de Primera Instancia haber infringido los artículos 2 y 8 del Reglamento
al imponerle la obligación de tener en cuenta la incidencia de la ilegalidad de determinados comportamientos sobre los incentivos
que la nueva entidad tendría para practicar el apalancamiento y la de considerar como eventual medida correctiva el compromiso
de no adoptar comportamientos abusivos.
Los elementos cuestionados de la sentencia recurrida figuran en la parte que ésta dedica al examen del motivo basado en la
inexistencia de efecto de conglomerado previsible, parte en la que el Tribunal de Primera Instancia analiza más específicamente
la probabilidad de un apalancamiento. Según la argumentación de la Comisión, la nueva entidad tendría la capacidad de beneficiarse
de su posición dominante en el mercado del cartón aséptico y se encontraría con incentivos para hacerlo, a fin de transformar
en una posición dominante, por medio del apalancamiento, la posición de liderazgo que ostentaba en los mercados de equipos
de envasado en PET, en particular en el de las máquinas estiradoras-sopladoras de baja y de alta capacidad utilizadas para
los productos sensibles.
Las modalidades de apalancamiento se describen de la siguiente manera en el considerando 364 de la Decisión impugnada (reproducido
en el apartado 49 de la sentencia recurrida):
«Utilizando como palanca [dicha posición] de diversas maneras, [...] Tetra/Sidel tendría la posibilidad de asociar las ventas
de equipos y productos consumibles para el envasado en cartón con las ventas de equipos de envasado en PET y posiblemente
también de preformas (en particular de preformas con tecnología de barrera). Tetra/Sidel tendría igualmente la posibilidad
de presionar u ofrecer incentivos a sus clientes en el sector del cartón (mediante precios predatorios, guerras de precios
o descuentos por fidelidad) para que compraran equipos de envasado en PET y posiblemente preformas a [...] Tetra/Sidel, y
no a sus competidores o a los convertidores».
Al objeto de responder a las críticas de la Comisión, Tetra propuso asumir diversos compromisos. La Comisión estimó, sin embargo,
que no podía considerarse que tales compromisos permitieran eliminar efectivamente los problemas de competencia detectados
por ella. En lo que atañe a los compromisos de comportamiento, la motivación de la Decisión impugnada, que figura en los considerandos
429 a 432 de la misma, con el título «Separación entre Sidel y Tetra y compromisos con arreglo al artículo 82», es la siguiente:
«429
El compromiso relativo a la separación entre Sidel y Tetra Pak, así como la confirmación de los antiguos compromisos con arreglo
al artículo 82, se propusieron, en particular, para resolver el problema sobre la capacidad de la nueva entidad para utilizar
su posición dominante en el mercado de los envasados de cartón para adquirir una posición dominante en el mercado de los equipamientos
de envasado PET. No obstante, este compromiso, así como los antiguos compromisos con arreglo al artículo 82, son puramente
de comportamiento. Como tales, no están en condiciones de restablecer de modo duradero condiciones de competencia efectiva
[…], en la medida en que no abordan el problema de la modificación permanente de la estructura del mercado suscitada por la
operación notificada.
La “separación”entre Sidel y Tetra Pak no cambia en nada el hecho de que, como así se reconoce expresamente en el compromiso,
el consejo de Sidel “será directamente responsable ante el consejo de administración del grupo Tetra Laval”. No se puede,
pues, esperar que esta separación impida a Sidel aplicar la estrategia comercial del grupo Tetra Laval. Además, podría modificarse
la naturaleza jurídica de Sidel, es decir Sidel podría dejar de cotizarse en bolsa y transformarse en sociedad privada, como
Tetra Laval, lo que haría prácticamente imposible cualquier control de las medidas de protección.
El compromiso “de no proceder a ventas agrupadas” así como la confirmación de los anteriores compromisos con arreglo al artículo
82 constituyen solamente promesas de no actuar de una determinada manera, es decir, en realidad de no infringir el Derecho
comunitario. Tales promesas de comportamiento son contrarias a la política declarada de la Comisión sobre las soluciones aceptables
y al objetivo del propio Reglamento sobre concentraciones […], y son extremadamente difíciles, si no imposibles, de controlar
efectivamente.
Globalmente, aparte de que sean complejos de aplicar y controlar, no puede considerarse que estos compromisos permitan eliminar
efectivamente los problemas de competencia señalados.»
En su argumentación, la Comisión cuestiona los apartados 156 a 162 de la sentencia recurrida, que figuran inmediatamente a
continuación de los apartados 148 a 155 de dicha sentencia, criticados asimismo por aquella institución y que han sido examinados
por el Tribunal de Justicia en el marco del primer motivo de casación. En los mencionados apartados, el Tribunal de Primera
Instancia se pronunció de la siguiente manera:
«156.


En el presente asunto, el apalancamiento practicado desde el mercado del cartón aséptico que describe la Decisión impugnada
no sólo se traduciría en la posibilidad de que la nueva entidad recurriera a prácticas tales como asociar las ventas de equipos
y de productos consumibles para el envasado en cartón con las de equipos de envasado en PET, incluso mediante ventas forzadas
(considerandos 345 y 365), sino también, en primer lugar, en la probable adopción de precios predatorios por la entidad nacida
de la concentración («predatory pricing», considerando 364, citado en el apartado 49
supra);
en segundo lugar, en guerras de precios y, en tercer lugar, en la concesión de descuentos por fidelidad. Recurriendo a estas
prácticas, la nueva entidad podría asegurarse de que, en la medida de lo posible, sus clientes en los mercados del cartón
acudieran a Sidel para satisfacer sus eventuales necesidades en equipos para el PET. A este respecto procede señalar que la
Decisión impugnada hace constar que Tetra ocupa una posición dominante en los mercados del cartón aséptico, es decir, en el
mercado de sistemas de envasado en cartón aséptico y en el de cartones asépticos (considerando 231, véase el apartado 40
supra),
conclusión que la demandante no discute.
157.

Es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, cuando una empresa ocupa una posición dominante está obligada, en
su caso, a adaptar consecuentemente su comportamiento para no obstaculizar la competencia efectiva en el mercado, con independencia
de la posible adopción de una decisión a tal fin por la Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de
1993, 322/81, Michelin/Comisión, Rec. p. 3461, apartado 57; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de julio de
1990, Tetra Pak/Comisión, T‑51/89, Rec. p. II‑309, apartado 23, y de 22 de marzo de 2000, Coca-Cola/Comisión, asuntos acumulados
T‑125/97 y T‑127/97, Rec. p. II‑1733, apartado 80).
158.

Procede señalar además que, en respuesta a las preguntas que el Tribunal de Primera Instancia le formuló en la vista, la Comisión
no negó que, si Tetra recurriera a las prácticas de apalancamiento descritas más arriba, ello podría constituir un abuso de
la posición dominante preexistente de Tetra en los mercados del cartón aséptico. Lo mismo podría decirse en el supuesto de
que la nueva entidad se negara a participar en la instalación y en la realización de las transformaciones necesarias en las
máquinas estiradoras-sopladoras de Sidel, a proporcionar un servicio postventa o a respetar las condiciones de garantía de
dichas máquinas en el caso de que fueran vendidas por convertidores, puntos sobre los que la Comisión expresó sus inquietudes
en su escrito de contestación. Sin embargo, según la Comisión, el hecho de que un comportamiento pueda constituir una infracción
autónoma del artículo 82 CE no impide que ella lo tome en cuenta al valorar todas las modalidades de apalancamiento que una
operación de concentración hará posibles.
159.

A este respecto procede observar que, aunque el Reglamento prohíbe las operaciones de concentración que creen o refuercen
una posición dominante y que tengan efectos contrarios a la competencia significativos, tales requisitos no presuponen la
demostración de que la entidad nacida de la concentración adoptará, a raíz de la misma, un comportamiento abusivo y por consiguiente
ilícito. Pese a que no puede presumirse, por tanto, que las empresas que participan en una concentración de tipo conglomerado
no respetarán el Derecho comunitario, la Comisión no puede excluir dicha posibilidad al llevar a cabo el control de las concentraciones.
En consecuencia, cuando al analizar los efectos de una concentración de este tipo la Comisión se base en comportamientos previsibles
que pueden constituir en sí mismos abusos de una posición dominante preexistente, incumbe a dicha institución valorar si es
probable que la entidad nacida de la concentración adopte dichos comportamientos pese a que están prohibidos o si, por el
contrario, la ilegalidad de esos comportamientos o el riesgo de que sean descubiertos hacen poco probable dicha estrategia.
Aunque en dicha valoración conviene tener en cuenta los incentivos para la adopción de comportamientos contrarios a la competencia,
como los que suponen para Tetra las previsibles ventajas comerciales en los mercados de equipos para el PET en el presente
asunto (considerando 359), la Comisión está obligada igualmente a analizar en qué medida dichos incentivos podrían verse reducidos,
o incluso eliminados, como consecuencia de la ilegalidad de dichos comportamientos, de la posibilidad de que sean descubiertos
y reprimidos por las autoridades competentes, tanto a nivel comunitario como nacional, y de las sanciones pecuniarias que
podrían acarrear.
160.

Como la Comisión no procedió a una apreciación de este tipo en la Decisión impugnada, de ello se deduce que, en la medida
en que la apreciación de la Comisión se haya basado en la posibilidad, o incluso en la probabilidad, de que Tetra adopte comportamientos
de este tipo en los mercados del cartón aséptico, procede rechazar sus conclusiones al respecto.
161.

Además, el hecho de que la demandante propusiera compromisos relativos a su comportamiento futuro es también un dato que la
Comisión habría debido tener en cuenta necesariamente al valorar la probabilidad de que la nueva entidad se comportara de
un modo tal que permitiera la creación de una posición dominante en uno o varios de los mercados de equipos para el PET pertinentes.
Ahora bien, no se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión tomase en consideración las implicaciones de dichos compromisos
al analizar la futura creación de dicha posición dominante mediante las prácticas de apalancamiento previstas.
162.

Se deduce de las consideraciones precedentes que es necesario examinar si la Comisión basó en pruebas suficientemente sólidas
su análisis prospectivo de la probabilidad de un apalancamiento practicado desde los mercados del cartón aséptico y de las
consecuencias de dicho apalancamiento para la nueva entidad. Al proceder a dicho examen únicamente deben tenerse en cuenta,
en el presente asunto, los comportamientos que no serían ilegales o, al menos, que probablemente no lo serían. Además, como
la posición dominante prevista sólo se materializaría tras cierto lapso de tiempo, entre hoy y 2005 según la Comisión, el
análisis prospectivo de esta última debe ser, sin perjuicio de su margen de apreciación, particularmente plausible.»
Al examinar en profundidad los métodos de apalancamiento, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«217.


Los métodos de apalancamiento enumerados en el considerando 364 de la Decisión impugnada (citado en el apartado 49
supra)
se basan en la posición dominante de Tetra en los mercados del cartón aséptico. Habida cuenta, en particular, del compromiso
de Tetra de ceder sus inversiones en el sector de las preformas, el apalancamiento se efectuaría a través de dos tipos de
medidas: en primer lugar, mediante presiones orientadas a asociar o agrupar las ventas de equipos y productos consumibles
para el envasado en cartón con las de equipos de envasado en PET. Dichas presiones podrían afectar a la clientela de Tetra
que necesitara seguir utilizando el envasado en cartón para una parte de su producción, y especialmente a los clientes que
hayan firmado con Tetra contratos a largo plazo para el abastecimiento en envases de cartón (considerando 365, citado en el
apartado 50
supra).
En segundo lugar, podrían utilizarse incentivos tales como los precios predatorios, las guerras de precios y los descuentos
por fidelidad.
218.

Sin embargo, una empresa que ocupa una posición dominante como la que Tetra ostenta en los mercados del cartón aséptico y
que recurre sin justificación objetiva a medidas de presión como las ventas forzadas o a incentivos como los precios predatorios
o los descuentos por fidelidad incurre normalmente en un abuso de posición dominante. Como el Tribunal de Primera Instancia
ha declarado ya, la Comisión no puede justificar una decisión por la que se prohíbe una operación de concentración que le
ha sido notificada conforme al Reglamento basándose en la presunción de que es posible que se recurra a tales estrategias,
como hizo en la Decisión impugnada (véanse los apartados 154 a 162
supra).
De ello se deduce que los métodos de apalancamiento que este Tribunal puede tomar en consideración son únicamente los que
no constituyen, o no parecen constituir, un abuso de posición dominante en los mercados del cartón aséptico.
219.

Por consiguiente, procede analizar únicamente las estrategias de ventas asociadas o agrupadas que no son en sí mismas ventas
forzadas, de concesión de descuentos por fidelidad objetivamente justificados en los mercados del cartón y de ofertas de precios
ventajosos para los equipos de envasado en cartón o en PET que no puedan calificarse de predatorios conforme a una reiterada
jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C‑62/86, Rec. p. I‑3359, en especial
apartados 102, 115, 156 y 157; sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, antes citada, apartados 41 a 44,
por la que se confirma la sentencia 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, antes citada, y conclusiones del Abogado General
Sr. Fennelly en el asunto en el que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime
belge transports y otros/Comisión, asuntos acumulados C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365 y ss., especialmente p. I‑1371,
puntos 123 a 130). En este contexto debe analizarse si la Comisión tuvo en cuenta el compromiso relativo a la separación entre
Sidel y las sociedades del grupo Tetra Pak, ofrecido en principio por un período de 10 años, según el cual no se presentaría
ninguna “oferta conjunta sobre productos en cartón Tetra Pak y máquinas estiradoras-sopladoras de Sidel”.
220.

Además, como indica la Decisión impugnada, Tetra solicitó a la Comisión que tuviera en cuenta las obligaciones impuestas a
dicha empresa por el artículo 3, apartado 3, de la Decisión 92/163/CEE de la Comisión, de 24 de julio de 1991, relativa a
un procedimiento de aplicación del artículo [82] del Tratado [CE] (IV/31.043 – Tetra Pak II) (DO 1992, L 72, p. 1), que dispone:
“Tetra Pak no practicará precios [predatorios] ni precios discriminatorios y no concederá a ningún cliente, bajo ninguna forma,
rebajas de los precios de los productos o condiciones de pago más favorables que no estén justificadas por una contrapartida
objetiva. Así, en lo que respecta a los envases de cartón, las rebajas sólo deberán concederse en función de la cantidad de
cada pedido, no siendo acumulables para envases de cartón de diferentes clases”.
221.

De ello se deduce que Tetra puso de manifiesto con claridad su intención de respetar plenamente las especiales obligaciones
que el artículo 82 CE le impone en razón de su posición dominante en los mercados del cartón aséptico. Dicha empresa reiteró
igualmente que aceptaba todas las obligaciones pertinentes que le fueron impuestas a raíz de la infracción del artículo 82 CE
en dichos mercados constatada por la Decisión 92/163. En el presente asunto, Tetra se comprometió además a no presentar ninguna
oferta conjunta de sus propios productos en cartón y de máquinas estiradoras-sopladoras de Sidel.
222.

Por consiguiente, las únicas modalidades de ventas asociadas o agrupadas que efectivamente podría poner en práctica la nueva
entidad consistirían en ofertas de Tetra a sus actuales clientes en los mercados del cartón que no podrían ser obligatorias
ni forzadas, y que sólo podrían referirse a equipos de envasado en cartón y/o a productos en cartón, por una parte, y a equipos
de envasado en PET, excluyendo las máquinas estiradoras-sopladoras, por otra. Procede observar igualmente al respecto que,
aunque la Comisión recalcó en la Decisión impugnada (considerandos 177 y 369), en sus escritos procesales y en sus informes
orales la importancia de la capacidad de la nueva entidad para ofrecer prácticamente todo el equipo necesario para instalar
una línea de envasado en PET integrada, se deduce de los compromisos que dicha entidad no podría presentar a un cliente una
oferta conjunta de equipos de envasado en cartón y línea de envasado en PET integrada, al menos en el caso de que esta última
incluyera una máquina estiradora-sopladora de Sidel.
223.

Por otra parte, aunque la conclusión de la Decisión impugnada sobre la discriminación de precios supuestamente practicada
por Sidel en el pasado no adolece de un error manifiesto de apreciación, como se deduce de los escritos procesales de las
partes y de los informes orales de la Comisión relativos al análisis econométrico en que basó dicha conclusión, esto no puede
considerarse una prueba suficientemente sólida de que la nueva entidad continuaría aplicando un comportamiento similar. A
diferencia de lo que ocurría con Sidel antes de la concentración, la nueva entidad estaría vinculada, no sólo por los compromisos,
sino también por las diversas obligaciones que limitan la actuación de Tetra.
224.

Por consiguiente, resulta obligado concluir que las posibilidades de que dispondría la nueva entidad para practicar un apalancamiento
serían bastante limitadas. Cuando se examinen las consecuencias previsibles de un eventual recurso al apalancamiento por parte
de dicha entidad, será preciso tener en cuenta esta conclusión.»
Alegaciones de las partes
La Comisión sostiene, en primer término, que el punto de vista del Tribunal de Primera Instancia en lo que atañe a los efectos
de conglomerado y al comportamiento ilegal de Tetra resulta contrario al artículo 2 del Reglamento y al control de las concentraciones
en general.
Alega, en primer lugar, que el referido punto de vista resulta contrario a una interpretación racional del mencionado artículo
2. En efecto, si el artículo 82 CE hubiera bastado para evitar los abusos, no habría sido necesario prever un control previo
de las concentraciones. La Comisión cuestiona más específicamente el apartado 218 de la sentencia recurrida, en donde el Tribunal
de Primera Instancia declaró que «la Comisión no puede […] [basarse] en la presunción de que es posible que se recurra a tales
estrategias [abusivas]», estimando, por el contrario, que está incluida en el Reglamento la presunción de que una empresa
en posición dominante puede considerar racional excluir a los competidores y/o explotar a los clientes y, por tanto, en ciertos
casos, infringir el artículo 82 CE.
La Comisión considera, en segundo lugar, que el punto de vista del Tribunal de Primera Instancia es erróneo, en la medida
en que se basa en distinciones entre diferentes tipos de concentraciones que carecen de justificación y resultan contrarias
al artículo 2 del Reglamento. A este respecto, la Comisión critica el apartado 154 de la sentencia recurrida, en donde el
Tribunal de Primera Instancia consideró que no sería la estructura resultante de la propia operación de concentración la que
crearía o reforzaría la posición dominante, en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento, sino el comportamiento
futuro de la nueva entidad. La Comisión sostiene que tal afirmación resulta contraria al apartado 94 de la sentencia Gencor/Comisión,
antes citada, en la que el Tribunal de Primera Instancia declaró que una concentración tendría un efecto inmediato cuando
«la consecuencia directa e inmediata de la concentración habría sido la creación de las condiciones que hacen que este tipo
de comportamientos [abusivos] sean no sólo posibles sino también económicamente racionales, puesto que dicha concentración
habría supuesto un obstáculo significativo para la competencia efectiva existente en el mercado, al modificar de manera duradera
la estructura de los mercados afectados». La Comisión alega que no está justificado establecer distinciones, como hace el
Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, en función de que la creación de la posición dominante en el segundo
mercado se produzca inmediatamente o a medio plazo. De lo contrario, se correría el riesgo de que las concentraciones verticales
o con efecto de conglomerado eludieran la aplicación de dicho Reglamento, en la medida en que son los tipos de concentración
que atribuyen a la nueva entidad la capacidad de utilizar –y de abusar de– su posición dominante en un mercado así como los
correspondientes incentivos para excluir a sus competidores en un segundo mercado. La Comisión llega a la conclusión de que,
en el caso de autos, procede considerar que la concentración implicaba una modificación inmediata de la estructura y de las
condiciones de la competencia.
La Comisión alega, por último, que existen obstáculos jurídicos y prácticos insuperables para valorar la fuerza disuasoria
de la ilegalidad de determinadas prácticas comerciales abusivas. La Comisión se vería obligada a analizar no las características
estructurales, sino la propensión de una empresa a respetar la ley. Este análisis vulneraría el principio de igualdad y la
presunción de inocencia. El criterio sería asimismo inutilizable, ya que el riesgo difícilmente podría cuantificarse y variaría
según la intensidad de la política de competencia en cada Estado miembro. Habida cuenta del grado de exigencia probatoria
que le impone el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión llega a la conclusión de que le resultaría imposible controlar
correctamente, aplicando el Reglamento, las concentraciones verticales y de efecto de conglomerado.
En segundo término, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia infringió los artículos 2 y 8, apartado 2, del
Reglamento de que se trata al considerar que dicha institución debería haber tenido en cuenta los compromisos de comportamiento
suscritos por Tetra. La Comisión contrapone la posición del Tribunal de Primera Instancia expresada en el apartado 161 de
la sentencia recurrida a la posición reflejada en los apartados 316 y 317 de la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, en
donde ese mismo Tribunal excluyó la posibilidad de tomar en consideración compromisos de comportamiento en los supuestos en
que resulta que la operación de concentración pueda crear o reforzar una posición dominante. La Comisión sostiene que, si
bien los compromisos no estructurales pueden resultar aceptables en determinados casos, aquellos que se circunscriben a la
mera promesa de comportarse de un determinado modo, por ejemplo, el compromiso de no abusar de una posición dominante creada
o reforzada por un proyecto de concentración, no pueden ser considerados, como tales, idóneos para que una concentración resulte
compatible con el mercado común.
La Comisión considera que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó la Decisión impugnada al declarar, en el apartado
161 de la sentencia recurrida, que en dicha Decisión no consta que la Comisión hubiera tomado en consideración en su análisis
las implicaciones de los compromisos de Tetra. La Comisión subraya que analizó los compromisos de esa sociedad, pero que los
descartó (considerandos 423 a 451 de la Decisión impugnada). La Comisión añade que el Tribunal de Primera Instancia no puede
afirmar legítimamente que la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto de apreciación en la medida en que declara
que la concentración debe ser prohibida, sin haber analizado previamente los argumentos de la Comisión según los cuales los
compromisos en cuestión no son viables y, en cualquier caso, resultan insuficientes para resolver los problemas de competencia
suscitados por la concentración notificada.
Por su parte, Tetra estima, en primer lugar, que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en ningún error de Derecho al
imponer a la Comisión la obligación de tomar en consideración la ilegalidad del comportamiento abusivo. El criterio que aplicó
el Tribunal de Primera Instancia, recogido en el apartado 159 de la sentencia recurrida, es el del comportamiento racional
y previsible de una empresa. Este comportamiento debe analizarse teniendo en cuenta no sólo los incentivos para adoptar un
comportamiento ilegal, sino también aquellos factores idóneos para disminuir, o incluso eliminar, tales incentivos.
Tetra subraya que la comparación con el asunto que dio lugar a la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, no resulta pertinente.
Según dicha sociedad, en este último asunto la posición dominante colectiva fue creada de un modo inmediato por la fusión
horizontal, lo que no sucede en el caso de autos, en donde la posición dominante tan sólo puede aparecer una vez transcurrido
cierto lapso de tiempo y requiere un comportamiento abusivo previo.
Según Tetra, la interpretación del Reglamento por la Comisión se basa en la hipótesis errónea de que la finalidad de éste
es impedir los abusos. Ahora bien, el tenor del artículo 2, apartado 2, de dicho Reglamento muestra que su finalidad es prohibir
la creación de toda posición dominante que, por sí misma y aunque no exista abuso alguno, constituya un obstáculo importante
para la competencia.
Tetra no ve por qué motivo habrían de existir obstáculos jurídicos y prácticos insuperables para apreciar la incidencia del
carácter ilegal de determinados comportamientos ni por qué razón tal apreciación habría de presentar dificultades diferentes
de las relacionadas con el análisis de los incentivos para adoptar un comportamiento abusivo. Afirma que la Comisión se considera
plenamente capaz de cuantificar la probabilidad de descubrir una infracción de los artículos 81 CE u 82 CE y que tiene en
cuenta este factor a la hora de fijar la cuantía de las multas.
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la toma en consideración de los compromisos de Tetra, ésta subraya que el apartado
161 de la sentencia recurrida afirma, a lo sumo, que la Comisión debería haber tenido en cuenta las propuestas de compromiso,
valorando el futuro comportamiento previsible de la nueva entidad. Tetra indica que el propio Tribunal de Primera Instancia
no hizo una valoración de los compromisos propuestos y que, contrariamente a lo que la Comisión sostiene, en ningún apartado
de la sentencia recurrida se impone a dicha institución la obligación «de tener en cuenta compromisos de comportamiento consistentes
en meras promesas de no adoptar comportamientos abusivos».
Tetra alega que es incorrecta la interpretación por la Comisión de la sentencia Gencor/Comisión, antes citada. Contrariamente
a dicha interpretación, en el apartado 319 de aquella sentencia el Tribunal de Primera Instancia declaró que la clasificación
de los compromisos carecía de pertinencia y que los compromisos de comportamiento también podían evitar que surgiera o se
reforzara una posición dominante.
Tetra sostiene, por último, que, contrariamente a lo que afirma la Comisión, dicha institución no valoró concretamente la
incidencia de los compromisos que ella había propuesto, sino que se contentó con formular una objeción de principio a que
los compromisos de comportamiento fueran asimilados a las medidas idóneas para poner válidamente remedio a la creación de
una posición dominante en el sentido del Reglamento.
Apreciación del Tribunal de Justicia sobre el segundo motivo de casación
Procede poner de relieve, de entrada, que los apartados 148 a 162 de la sentencia recurrida, que la Comisión cuestiona tanto
en el primer motivo de casación como en el segundo, forman un conjunto en el cual el Tribunal de Primera Instancia describe
algunos aspectos específicos de los efectos de conglomerado, concretamente los aspectos temporales, y deduce de ello ciertas
reglas generales en lo que atañe a la prueba que la Comisión debe aportar cuando considera que procede declarar incompatible
con el mercado común el proyecto de concentración.
En este contexto, en el que se recuerda la necesidad de una «prueba sólida» («convincing evidence»), el Tribunal de Primera
Instancia puso de relieve la obligación de proceder a un examen del conjunto de los datos pertinentes.
Tal examen ha de efectuarse a la luz del objetivo del Reglamento, que consiste en evitar la creación o el refuerzo de posiciones
dominantes que puedan obstaculizar de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial
del mismo.
Teniendo en cuenta que los comportamientos contemplados en el considerando 364 de la Decisión impugnada constituyen, según
ésta, una fase esencial de la práctica de un apalancamiento, el Tribunal de Primera Instancia consideró legítimamente que
la probabilidad de que se adoptaran tales comportamientos debía examinarse de manera exhaustiva, es decir, tomando en consideración,
según se expresa en el apartado 159 de la sentencia recurrida, tanto los incentivos para la adopción de los referidos comportamientos
como los factores que pueden disminuir, o incluso eliminar, tales incentivos, incluido el posible carácter ilegal de los comportamientos
en cuestión.
No obstante, tal como se afirma en la última frase del apartado 159 de la sentencia recurrida, resultaría contrario al objetivo
de prevención del Reglamento exigir a la Comisión que analice, respecto de cada proyecto de concentración, en qué medida los
incentivos para la adopción de comportamientos contrarios a la competencia podrían verse reducidos, o incluso eliminados,
como consecuencia de la ilegalidad de dichos comportamientos, de la posibilidad de que sean descubiertos y reprimidos por
las autoridades competentes, tanto a nivel comunitario como nacional, y de las sanciones pecuniarias que podrían acarrear.
En efecto, un análisis como el exigido por el Tribunal de Primera Instancia obligaría a un examen exhaustivo y detallado de
la normativa de los diversos ordenamientos jurídicos que pudieran aplicarse, así como de la política represiva practicada
en estos últimos. Por lo demás, para que resulte útil, un análisis de este tipo presupone un elevado grado de probabilidad
en cuanto a los hechos que se considera pueden ser objeto de reproche por formar parte de un comportamiento contrario a la
competencia.
De lo anterior se deduce que, en la fase de valoración del proyecto de concentración, un análisis para verificar la probable
existencia de una infracción del artículo 82 CE y comprobar si la misma será objeto de sanción en varios ordenamientos jurídicos
sería demasiado especulativo e impediría a la Comisión basar su valoración en el conjunto de hechos pertinentes a fin de verificar
si sustentan la descripción de una evolución económica como el apalancamiento.
Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al descartar las conclusiones de la Comisión
relativas a la adopción por la nueva entidad de comportamientos contrarios a la competencia que pueden constituir un apalancamiento
por el único motivo de que dicha institución no analizara la probabilidad de adopción de tales comportamientos teniendo en
cuenta su carácter ilegal y, por ende, la posibilidad de que sean descubiertos y reprimidos por las autoridades competentes,
tanto a nivel comunitario como nacional, y de las sanciones pecuniarias que podrían acarrear. No obstante, como la sentencia
recurrida se basa asimismo en el hecho de que no se tomaran en consideración los compromisos propuestos por Tetra, procede
proseguir el examen del segundo motivo de casación.
En cuanto al argumento basado en la modificación del criterio del Tribunal de Primera Instancia en relación con el seguido
en la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, procede señalar que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, el Tribunal
de Primera Instancia no se ha desviado de la posición que recogió en el apartado 94 de aquella sentencia, posición según la
cual existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva en la medida en que se modifica de manera duradera la
estructura de los mercados afectados cuando una concentración tiene como consecuencia directa e inmediata la creación de condiciones
que hacen posibles y económicamente racionales los comportamientos abusivos.
A este respecto, es preciso señalar que la situación en el asunto que dio lugar a la sentencia Gencor/Comisión, antes citada,
era totalmente distinta de la contemplada en la Decisión impugnada. Según se afirma en el apartado 91 de aquella sentencia,
el resultado de la operación habría sido la creación de una posición dominante duopolística en los mercados del platino y
del rodio, que habría supuesto un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común.
Por lo tanto, la operación de concentración es lo que habría modificado de manera duradera la estructura de los mercados afectados
en aquel asunto, haciendo de este modo posibles y económicamente racionales los comportamientos abusivos.
En el caso de autos, es verdad que la concentración notificada podía modificar ligeramente la estructura del mercado del cartón,
en la medida en que la nueva entidad podía reforzar la posición dominante que desde hacía mucho tiempo Tetra ocupaba en dicho
mercado, posición que, por lo demás, había sido objeto de una decisión de la Comisión con arreglo al artículo 82 CE. Sin embargo,
lo que la Comisión pretendía proteger al prohibir la referida concentración no era tanto la competencia efectiva en el mercado
del cartón como la competencia en el mercado de los equipos para envasado en PET, concretamente en el de las máquinas estiradoras-sopladoras
de baja y de alta capacidad utilizadas para los productos sensibles.
A este respecto, es preciso señalar que la estructura de este último mercado no habría resultado directa e inmediatamente
afectada por la concentración notificada, sino que únicamente habría podido serlo como consecuencia del apalancamiento y,
en particular, de los comportamientos abusivos de la nueva entidad en el mercado del cartón.
De las consideraciones precedentes se deduce que la situación examinada en el asunto que dio lugar a la sentencia Gencor/Comisión,
antes citada, no es lo suficientemente comparable con la situación sobre la que el Tribunal de Primera Instancia se pronunció
en la sentencia recurrida como para que éste pudiera extraer indicaciones útiles. En el asunto que dio lugar a la sentencia
Gencor/Comisión, la estructura del mercado en el que la Comisión pretendía preservar una competencia efectiva mediante la
Decisión controvertida resultaba directamente modificada por la operación de concentración, mientras que, en el presente asunto,
la referida estructura únicamente podía ser modificada mediante el apalancamiento.
En lo que atañe a la consideración de los compromisos de comportamiento de Tetra, el Tribunal de Primera Instancia declaró
acertadamente, en el apartado 161 de la sentencia recurrida, que el hecho de que aquella sociedad propusiera compromisos relativos
a su comportamiento futuro es un factor que la Comisión debía tener en cuenta necesariamente al valorar la probabilidad de
que la nueva entidad se comportara de un modo tal que permitiera la creación de una posición dominante en uno o varios de
los mercados de equipos para el PET pertinentes.
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda las consideraciones expresadas por el Tribunal de Primera Instancia en los
apartados 318 y 319 de la sentencia Gencor/Comisión, antes citada. Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, de aquella
sentencia no se desprende que el Tribunal de Primera Instancia se negara a tomar en cuenta los compromisos de comportamiento.
Al contrario, en el apartado 318 el Tribunal de Primera Instancia formuló el principio según el cual los compromisos propuestos
por las empresas afectadas deben permitir que la Comisión llegue a la conclusión de que la operación de concentración de que
se trate no crearía ni reforzaría una posición dominante en el sentido del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento. A
continuación, en el apartado 319, dedujo del referido principio que es indiferente que el compromiso propuesto pueda calificarse
de compromiso de comportamiento o de compromiso estructural, y que no podía excluirse
a priori
que compromisos que a primera vista sean de comportamiento, como la no utilización de una marca durante un período determinado
o la puesta a disposición de los terceros competidores de una parte de la capacidad de producción de la empresa surgida de
la concentración, o, más genéricamente, el acceso a una infraestructura esencial en condiciones no discriminatorias, puedan
también impedir que aparezca o se refuerce una posición dominante.
En lo que respecta al examen de la consideración por la Comisión de los compromisos de comportamiento, el Tribunal de Primera
Instancia se contentó con declarar, en el apartado 161 de la sentencia recurrida, que de la Decisión impugnada no se deducía
que la Comisión hubiera tomado en consideración las implicaciones de dichos compromisos al analizar la futura creación de
una posición dominante mediante el apalancamiento previsto.
No obstante, no parece que en lo relativo a este punto el Tribunal de Primera Instancia haya desnaturalizado la Decisión impugnada
ni que haya motivado insuficientemente la sentencia recurrida. En efecto, de los considerandos 429 a 432 de la Decisión impugnada,
que son los únicos considerandos de ésta referentes a los compromisos de comportamiento suscritos por Tetra, se desprende
que la Comisión, mediante afirmaciones de principio, se negó a aceptar dichos compromisos, estimando, en el considerando 429,
que, «como tales, no están en condiciones de restablecer de modo duradero condiciones de competencia efectiva […], en la medida
en que no abordan el problema de la modificación permanente de la estructura del mercado suscitada por la operación notificada»,
y, en el considerando 431, que «tales promesas de comportamiento son contrarias a la política declarada de la Comisión sobre
las soluciones aceptables y al objetivo del propio Reglamento sobre concentraciones […], y son extremadamente difíciles, si
no imposibles, de controlar efectivamente».
Del examen del segundo motivo de casación en su conjunto se desprende que, si bien es verdad que el Tribunal de Primera Instancia
incurrió en error de Derecho al descartar las conclusiones de la Comisión relativas a la adopción por la nueva entidad de
comportamientos que podían dar lugar a un apalancamiento, no es menos cierto que dicho Tribunal declaró legítimamente, en
el apartado 161 de la sentencia recurrida, que la Comisión debería haber tenido en cuenta los compromisos asumidos por Tetra
en relación con el comportamiento futuro de dicha nueva entidad. Por consiguiente, aun cuando este motivo de casación está
parcialmente fundado, no justifica la impugnación de la sentencia recurrida por haber anulado la Decisión controvertida, en
la medida en que tal anulación tiene su fundamento, en particular, en la negativa de la Comisión a tomar en consideración
los referidos compromisos.
Sobre el tercer motivo de casación
Mediante su tercer motivo, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho como consecuencia
de la utilización de un criterio erróneo del control judicial y de una infracción del artículo 2 del Reglamento, en la medida
en que declaró, en el apartado 269 de la sentencia recurrida, que «la Decisión impugnada no aporta datos suficientes para
justificar la definición de submercados de máquinas estiradoras-sopladoras distintos en función de la utilización final de
las mismas» y que, «por lo tanto, los únicos submercados que deben tenerse en cuenta son los de las máquinas de baja capacidad
y de alta capacidad».
Alegaciones de las partes
La Comisión recuerda que la definición de los mercados de máquinas estiradoras-sopladoras constituye un elemento fundamental
de la Decisión impugnada. Alega que la proporción del mercado de referencia representada por una clientela común para el PET
y para el cartón, clientela en relación con la cual Tetra podría explotar su posición dominante en los mercados del cartón
valiéndose del apalancamiento, ha de influir de modo determinante en la probabilidad de una eliminación de los competidores
y de un dominio de dicho mercado por la nueva entidad.
La Comisión indica que, en los considerandos 176 a 183 de la Decisión impugnada, completados por los considerandos 347 a 358
y 381 a 383 de la misma, definió distintos mercados de máquinas estiradoras-sopladoras distintos en función de que tales máquinas
se utilizaran para envasar productos sensibles o para envasar productos no sensibles, basándose en factores relacionados al
mismo tiempo con la oferta y con la demanda. En lo que atañe a esta última, el considerando 178 de la Decisión impugnada tiene
la siguiente redacción:
«En cualquier caso, un grupo distinto de clientes del producto de referencia puede constituir un mercado de productos más
estrecho y más distinto cuando puede ser objeto de discriminación de precios. Esto ocurrirá generalmente cuando se cumplan
dos condiciones: a) que sea posible identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendérsele
los productos considerados, y b) que no sean realizables los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros.»
En el apartado 259 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia resumió de la siguiente manera la argumentación
desarrollada por la Comisión en la Decisión impugnada, sin que esta institución haya cuestionado el mencionado resumen:
«La Comisión afirma en primer lugar en la Decisión impugnada que, “aun en el caso de un equipo pretendidamente ‘genérico’,
como una máquina estiradora-sopladora, resulta justificado examinar el mercado de los equipos en función de los segmentos
de productos de utilización final”, y que ello resulta “aún más pertinente cuando se comparan sistemas globales de envasado
a fin de determinar si pueden o no formar parte del mismo mercado de productos” (considerando 43). Señala a continuación que
cada producto líquido destinado a ser envasado tiene sus “propias características que permiten o no utilizar una determinada
forma de envasado”, antes de llegar a la conclusión de que la segmentación en función de la utilización final constituye una
herramienta analítica apropiada para estudiar el mercado de equipos para envasado de alimentos líquidos (considerando 44,
citado en el apartado 30
supra).
Distingue pues entre los productos sensibles que pertenecen a los “segmentos de productos comunes” y los demás productos,
basándose en que aquéllos pueden ser envasados tanto en cartón como en PET, al menos desde un punto de vista técnico, al contrario
de lo que ocurre con productos no sensibles como el agua mineral o las bebidas gaseosas, que no pueden envasarse en cartón
(considerando 58). Aun reconociendo que “la mayoría de las máquinas estiradoras-sopladoras son ‘genéricas’” (considerando
177), la Comisión afirma en este mismo considerando que “en general cada línea de envasado en PET, de la que la máquina estiradora-sopladora
es sólo un componente, está especialmente diseñada para los productos específicos que envasa el cliente”, y que así ocurre
especialmente en el caso de los productos sensibles, argumento reiterado posteriormente en relación con la apreciación de
las consecuencias del apalancamiento (considerando 369). Cita así el ejemplo de la “SRS G Combina”de Sidel, “diseñada para
el envasado de bebidas gaseosas [y que] no puede ser un producto sustitutivo para un productor de bebidas que quiera envasar
zumos” (considerando 177), que necesitaría una máquina “Combi SRA” aséptica. Citando su Comunicación de 9 de diciembre de
1997 relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO
C 372, p. 5, punto 43), la Comisión indica a continuación que en el presente asunto concurren los dos requisitos normalmente
exigidos para concluir que existe un grupo diferenciado de clientes y por tanto un mercado de productos más reducido, a saber,
la posibilidad de identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento en que compra una máquina
estiradora-sopladora y el hecho de que sean imposibles los intercambios entre clientes o el arbitraje por parte de terceros
con respecto a dichas máquinas (considerando 178).»
En los apartados 260 a 269 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«260.


El Tribunal de Primera Instancia observa en primer lugar que la importancia que la Decisión impugnada atribuye a los productos
sensibles pertenecientes a los “segmentos de productos comunes” se basa en un criterio objetivo, a saber, la pertenencia de
dichos productos a la categoría de productos envasados en cartón y la posibilidad de envasarlos en PET, al menos desde un
punto de vista técnico, posibilidad que, habida cuenta del nivel de crecimiento previsto (véanse los apartados 201 a 216
supra),
se convertirá probablemente en una realidad comercial corriente entre hoy y 2005, al menos en el caso de las BSF y de las
bebidas a base de té o café.
261.

Sin embargo, la Decisión impugnada no aporta pruebas lo bastante sólidas para demostrar las características pretendidamente
específicas de las máquinas estiradoras-sopladoras utilizadas para el envasado de productos sensibles. Ciertamente, una máquina
combinada especialmente diseñada para envasar bebidas gaseosas no puede utilizarse para zumos. Sin embargo, esto dista mucho
de demostrar que las máquinas estiradoras-sopladoras de baja y de alta capacidad no son, como alega en esencia la demandante,
máquinas genéricas, es decir aptas para envasar diversos tipos de productos, aunque hayan sido modificadas conforme a los
deseos del comprador antes de ser vendidas.
262.

En cuanto a la alegación formulada por la Comisión a este respecto y relativa a la especificidad de los moldes de envasado
en función del producto de que se trate –sin que la demandante discuta que el número de moldes determina la capacidad de la
máquina–, dicha especificidad no demuestra que las máquinas estiradoras-sopladoras, de las que los moldes sólo constituyen
una parte, se distingan significativamente unas de otras. La notificación indica que la duración media de un molde es sólo
de unos tres años, mientras que la vida útil de una máquina estiradora-sopladora es de quince años (punto 304). Aunque Sidel
fabrica sus propios moldes, la Decisión impugnada no discute la información facilitada en la notificación sobre el mercado
de moldes, según la cual Sidel no está presente en dicho mercado (como proveedor de moldes para terceros) y la competencia
es muy fuerte entre las empresas que sí lo están, particularmente en el caso de SIG, que en su sitio Internet afirma ocupar
una posición de liderazgo (punto 309).
263.

Además, la Decisión impugnada tampoco discute la afirmación realizada en la notificación en el sentido de que un cliente puede
instalar en un local grande varias máquinas estiradoras-sopladoras y combinarlas para satisfacer necesidades de producción
diferentes. La Decisión impugnada no analiza la cuestión de si la flexibilidad exigida por ciertos clientes en cuanto a los
moldes de las máquinas estiradoras-sopladoras podría explicarse por las necesidades que se derivan de esta situación.
264.

En su escrito de contestación, la Comisión menciona una serie de modificaciones que permiten mejorar las prestaciones o el
rendimiento de una máquina estiradora-sopladora en una línea de envasado en PET integrada, tales como añadirle un sistema
especial de filtración del aire de soplado o un tratamiento mediante lámparas ultravioletas para reducir el riesgo de contaminación
antes de que las preformas entren en la máquina. En la vista, la Comisión precisó que dichas modificaciones demuestran que
una máquina estiradora-sopladora utilizada en una línea de envasado en PET tiene características muy específicas, tal como
señala la Decisión impugnada (considerando 177). Tetra ha señalado sin embargo que dichas modificaciones no representan más
del 5 % del coste de una máquina estiradora-sopladora, al tiempo que reprocha a la Comisión que atribuya a las máquinas estiradoras-sopladoras
las especificidades de otros componentes de una línea de envasado en PET.
265.

Procede señalar, en primer lugar, que en la Decisión impugnada no se hace referencia alguna a estas informaciones. Aunque
dicha Decisión subraya con acierto la importancia de las exigencias específicas de los clientes que necesitan una línea de
llenado de PET aséptico, a saber, esencialmente una garantía de asepsia, dicha circunstancia no puede justificar que se defina
un submercado distinto para las máquinas estiradoras-sopladoras utilizadas en las líneas de envasado de los productos sensibles
de que se trata. En efecto, el mero hecho de que cada máquina estiradora-sopladora deba instalarse en una línea de envasado
en PET para ser útil a su comprador no justifica que se atribuyan a las propias máquinas estiradoras-sopladoras las especificidades
de otros equipos para el PET de dicha línea, y en particular las del equipo de llenado de PET aséptico.
266.

Una razón adicional para reconocer que las máquinas estiradoras-sopladoras tienen un carácter genérico estriba en el hecho
de que la Comisión no logró refutar en la vista la afirmación de Tetra de que, en comparación con el coste de una máquina
estiradora-sopladora “estándar”, sobre todo si se trata de una máquina de alta capacidad, las modificaciones eventualmente
necesarias para hacer más compatible dicha máquina con la utilización de máquinas de llenado de PET aséptico y no aséptico
o, en su caso, con máquinas de llenado aséptico capaces de pasar del PET al PEAD, tienen un coste relativamente bajo.
267.

Además, las partes coinciden en reconocer que las máquinas combinadas, cuya utilización para el envasado aséptico sigue siendo
muy limitada (véanse los apartados 248 y 249
supra),
no constituyen un mercado distinto, y así lo indicaba igualmente la Decisión impugnada.
268.

En lo relativo a la posibilidad de determinar claramente a qué grupo pertenece un cliente dado en el momento en que compra
una máquina estiradora-sopladora y a la cuestión de si, al menos hoy día en el EEE, un cliente tiene o no la posibilidad de
buscar un precio mejor a través del arbitraje entre los proveedores existentes, está claro que, en el supuesto de que dichas
posibilidades existan, afectarían del mismo modo a las máquinas estiradoras-sopladoras utilizadas para productos no sensibles
que a las utilizadas para envasar productos sensibles. La posibilidad de que la nueva entidad identifique el grupo al que
pertenece el cliente se debe a que muchos de los clientes de los mercados del cartón que pasarán al PET son en la actualidad
clientes de Tetra. Sin embargo, esta eventual ventaja, derivada de la ventaja “del que llega primero” de la que previsiblemente
disfrutará la nueva entidad, no excluye que tales clientes puedan acudir a otros proveedores de máquinas estiradoras-sopladoras
si las condiciones que ofrece dicha entidad no los satisfacen.
269.

Basándose en los datos que proporciona la Decisión impugnada, la Comisión incurrió pues en un error, por una parte, al llegar
a la conclusión de que “la mayoría de las máquinas estiradoras-sopladoras son ‘genéricas’” (considerando 177) y, por otra
parte, al establecer una diferencia entre ellas en función de su utilización final. En efecto, la Decisión impugnada no aporta
datos suficientes para justificar la definición de submercados de máquinas estiradoras-sopladoras distintos en función de
la utilización final de las mismas. Por lo tanto, los únicos submercados que deben tenerse en cuenta son los de las máquinas
de baja capacidad y de alta capacidad.»
La Comisión considera que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al establecer, en el apartado 265
de la sentencia recurrida, la exigencia de que aquella institución haga constar en la Decisión impugnada toda la información
técnica recabada en el transcurso de su investigación. A este respecto, la Comisión recuerda que la cuestión de si la motivación
de una decisión cumple los requisitos del artículo 253 CE debe valorarse teniendo en cuenta no sólo el tenor literal de ese
artículo, sino también su contexto y, en particular, el grado de conocimiento previo de los hechos pertinentes y el plazo
disponible para adoptar la decisión de que se trate.
Por otro lado, añade la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia rebasó los límites del control jurisdiccional, desnaturalizó
la Decisión impugnada y substituyó la apreciación de dicha institución por la suya propia, sin motivar siquiera el rechazo
del análisis de ésta última, al considerar, en ese mismo apartado 265, que la exigencia de una garantía de asepsia no justifica
que se defina un submercado distinto para las máquinas estiradoras-sopladoras utilizadas en las líneas de envasado de los
productos sensibles de que se trata. Del mismo modo, en el apartado 266 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera
Instancia desestimó, según la Comisión, su apreciación sobre la envergadura de las modificaciones que era preciso introducir
en las máquinas estiradoras-sopladoras para poderlas utilizar en el envasado aséptico, basándose únicamente en el dato relativo
al coste de la necesaria adaptación, sin examinar los restantes datos que ella había tenido en cuenta, a saber, si los suministradores
de dichas máquinas a los clientes tradicionales de los sectores del agua y de las bebidas no alcohólicas sin gas disponían
de la capacidad técnica indispensable para llevar a cabo tales modificaciones y ofrecer las necesarias garantías.
La Comisión censura también que se rechazara su argumentación según la cual la discriminación de precios puede constituir
una prueba de la existencia de submercados distintos. En efecto, añade la Comisión, en el apartado 223 de la sentencia recurrida
el Tribunal de Primera Instancia consideró que tal discriminación, supuestamente practicada por Sidel en el pasado, no podía
considerarse una prueba suficientemente sólida de que la nueva entidad continuaría observando un comportamiento similar, puesto
que esta última, a diferencia de lo que ocurría con Sidel antes de la concentración, estaría vinculada no sólo por los compromisos,
sino también por las diversas obligaciones que limitaban la actuación de Tetra. La Comisión considera que, en este punto,
el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho por tres razones. La primera estriba en que la discriminación
de precios es la prueba misma de la existencia de condiciones distintas, en el plano de la oferta y de la demanda, para la
venta de un producto a clientes diferentes y, por lo tanto, la prueba de la existencia de mercados distintos. La segunda razón
consiste en que el Tribunal de Primera Instancia impone a la Comisión la obligación de no tomar en consideración una conducta
ilegal, a pesar de que ésta fuera económicamente racional. La tercera razón consiste en sostener que, según se desprende de
los apartado 161 y 162 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia no toma en consideración la posición dominante
de Tetra en el mercado del cartón, sino que parte de la constatación de que la nueva entidad no dispondrá de una posición
dominante en el mercado del PET y de que, por consiguiente, una discriminación de precios en dicho mercado no puede constituir
un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE.
Por último, la Comisión critica la constatación del Tribunal de Primera Instancia según la cual los clientes tienen la posibilidad
de acudir a proveedores distintos de Tetra. La Comisión considera que el Tribunal de Primera Instancia hizo caso omiso de
sus argumentos relativos a la imposibilidad de arbitraje para las máquinas de un mismo proveedor (compra de máquinas de segunda
mano y transferencia de una máquina, dentro de la misma empresa, de una división de «productos no sensibles» a otra división
de «productos sensibles»).
Tetra alega, con carácter general, que procede declarar la inadmisibilidad de este motivo de casación porque versa sobre apreciaciones
de hecho.
Tetra recuerda que la propia Comisión reconoció, en el considerando 177 de la Decisión impugnada, que las máquinas estiradoras-sopladoras
son «genéricas», pero que es la línea de envasado en PET la que se adapta de un modo especial a los productos que envasa el
cliente. Tetra sostiene que la Comisión invoca en vano elementos que no figuran en la Decisión impugnada, ya que, según resulta
de la jurisprudencia, una decisión debe contener todos los elementos de hecho y de Derecho en los que se basa la Comisión,
de manera que resulte posible un control jurisdiccional efectivo de la misma. Ahora bien, continúa Tetra, la Decisión impugnada
no contiene referencia alguna a la necesidad de considerar la máquina estiradora-sopladora como un elemento de un envasado
de tipo particular. En cualquier caso, el Tribunal de Primera Instancia respondió a los argumentos desarrollados por la Comisión
en el curso del proceso judicial. En efecto, concluye Tetra, el apartado 266 de la sentencia recurrida constituye una respuesta
a una nueva alegación invocada por la Comisión en su escrito de contestación.
Tetra considera que la Comisión saca de contexto al apartado 223 de la sentencia recurrida. En efecto, en aquel apartado el
Tribunal de Primera Instancia no se refirió a la posibilidad de invocar la discriminación como medio de prueba de la existencia
de mercados distintos, sino que se limitó a examinar si el comportamiento de Sidel en el pasado constituía una prueba suficientemente
sólida de que la nueva entidad continuaría aplicando un comportamiento similar. El Tribunal de Primera Instancia tan sólo
examinó la definición del mercado en los apartados 258 a 269 de la sentencia recurrida.
Apreciación del Tribunal de Justicia sobre el tercer motivo de casación
Procede rechazar de entrada por inoperante el argumento que la Comisión basa en el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia
afirmara, en el apartado 265 de la sentencia recurrida, que la Decisión impugnada no contenía ninguna referencia a cierto
número de explicaciones técnicas sobre las supuestamente muy particulares características de las máquinas estiradoras-sopladoras
utilizadas en las líneas de envasado en PET, explicaciones que la Comisión tan sólo desarrolló en su escrito de contestación
y en la vista. En efecto, de la lectura de los apartados 266 y 267 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal
de Primera Instancia no se limitó a basar su apreciación en el mero hecho de que en la Decisión impugnada no figuraran suficientes
pruebas sólidas de las características supuestamente particulares de aquellas máquinas, sino que tomó en consideración los
argumentos expuestos por la Comisión tanto en su escrito de contestación como en la vista y respondió a los mismos.
Del mismo modo, procede rechazar por impertinente el argumento basado en que el Tribunal de Primera Instancia no acogió una
discriminación a través de los precios como prueba de la existencia de submercados distintos. En efecto, de la lectura del
apartado 259, última frase, y del apartado 268 de la sentencia recurrida se desprende que, en el marco de la determinación
de mercados distintos, el Tribunal de Primera Instancia no se pronunció sobre la prueba directa de una discriminación a través
de los precios, sino que centró su análisis en las condiciones en que puede practicarse la prueba de una posibilidad de discriminación
a través de los precios, definiéndose tales condiciones en el considerando 178 de la Decisión impugnada, a saber, la posibilidad
de identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado y la imposibilidad de recurrir a los intercambios entre
clientes o al arbitraje por parte de terceros.
En cuanto a los restantes argumentos invocados por la Comisión para fundamentar su tercer motivo de casación, mediante los
cuales dicha institución impugna la apreciación del Tribunal de Primera Instancia sobre el carácter genérico de las máquinas
estiradoras-sopladoras, sobre la posibilidad de identificar a qué grupo pertenece el cliente y sobre la imposibilidad de recurrir
a los intercambios entre clientes y al arbitraje por parte de terceros en lo que atañe a dichas máquinas, procede declarar
la inadmisibilidad de tales argumentos, habida cuenta de que cuestionan la apreciación de las pruebas por el Tribunal de Primera
Instancia, apreciación que no está sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación.
De las consideraciones anteriores resulta que el tercer motivo de casación es, por una parte, inadmisible y, por otra, infundado.
Sobre el cuarto motivo de casación
Mediante su cuarto motivo, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 2 del Reglamento,
desnaturalizó los hechos y no tuvo en cuenta algunos de los argumentos de dicha institución al no reconocer el carácter fundado
de la conclusión de ésta en el sentido de que Tetra reforzaría su posición dominante en el sector del cartón.
Los considerandos 390 a 401 de la Decisión impugnada pretenden demostrar que la posición dominante que ostenta Tetra en el
sector del cartón podría verse reforzada por la concentración notificada, debido a la eliminación, en el mercado del envasado
de productos sensibles, de la competencia potencial que representa el mayor proveedor del mercado del PET, a saber, Sidel.
De este modo, al encontrarse ante una competencia menos intensa, Tetra no tendría incentivo alguno para bajar los precios
de sus envases de cartón y podría verse impulsada a dejar de innovar.
Como indicó el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 311 y 317 de la sentencia recurrida, la Comisión invocó la sentencia
de dicho Tribunal de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, antes citada, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal
de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, antes citada (en lo sucesivo, «jurisprudencia Tetra Pak II»),
para fundamentar su argumentación según la cual una menor intensidad de la competencia potencial permitiría a Tetra sentirse
menos amenazada en los mercados de cartón aséptico, lo que ha de considerarse como un fortalecimiento de su posición dominante
en dichos mercados, en el sentido del artículo 2 del Reglamento.
En el apartado 312 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«[…] cuando la Comisión invoca la eliminación o una importante reducción de una competencia potencial, o incluso de una competencia
que tiende a aumentar, para justificar la prohibición de una concentración notificada, las circunstancias identificadas por
ella como factores que refuerzan la posición dominante deben basarse en pruebas sólidas. El mero hecho de que la empresa adquirente
ocupe ya una posición dominante muy clara en el mercado de que se trata, pese a ser una circunstancia importante, como indica
la Decisión impugnada, no basta en sí mismo para justificar la conclusión de que la reducción de la competencia potencial
a la que se enfrenta dicha empresa constituye un refuerzo de su posición.»
En el apartado 322 de la misma sentencia, el Tribunal de Primera Instancia declaró que nada impide en principio aplicar la
teoría de los «vínculos de conexión» al control de las concentraciones, aplicación que ya fue aceptada en el contexto de la
aplicación del artículo 82 CE por la jurisprudencia Tetra Pak II. El asunto que dio lugar a dicha jurisprudencia versaba sobre
un comportamiento en un mercado determinado, comportamiento que fue considerado constitutivo de un abuso de posición dominante
en un mercado conexo. En el caso de autos se trata de mercados próximos. Sin embargo, en el apartado 323 de la sentencia recurrida,
el Tribunal de Primera Instancia consideró que la remisión a dicha jurisprudencia no era pertinente, ya que «el presente asunto
se refiere simplemente a los efectos de la eliminación, o de una reducción significativa, de una competencia potencial que
la Comisión califica de importante y creciente».
En ese mismo apartado 323, el Tribunal de Primera Instancia recordó a este respecto que «entre los criterios que el artículo
2, apartado 1, del Reglamento obliga a la Comisión a aplicar para valorar las operaciones de concentración notificadas se
encuentra “la estructura de todos los mercados en cuestión y de la competencia [...] potencial”». El Tribunal de Primera Instancia
añadió lo siguiente:
«Por lo tanto, la Comisión no cometió error alguno al examinar qué importancia tendría en los mercados del cartón la reducción
de la competencia potencial procedente de los mercados de equipos de envasado en PET. Sin embargo, incumbe a la Comisión probar
que dicha reducción, de ser cierta, tendería a reforzar la posición dominante de Tetra frente a sus competidores en los mercados
del cartón aséptico.»
En el apartado 324 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, según se desprende de su propio
análisis, el crecimiento de la utilización del PET para el envasado de productos sensibles será probablemente mucho menos
significativo de lo que cree la Comisión. Por lo tanto, basándose en los datos invocados en la Decisión impugnada, no es posible
determinar con la certidumbre necesaria para justificar la prohibición de una concentración si la realización de la concentración
notificada situaría o no a Tetra en una posición en la que podría actuar frente a sus competidores en los mercados del cartón
aséptico con mayor independencia que antes.
En el apartado 325 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia examinó los dos hechos referidos al futuro
comportamiento de Tetra en que se basa la Comisión para demostrar los supuestos efectos negativos de la concentración notificada
en los mercados del cartón aséptico.
En los apartado 326 a 328 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia examinó los datos relativos a la competencia
de precios aportados por la Comisión, declarando, en la última frase del apartado 328, que la conclusión de la Decisión impugnada
de que la presión para bajar los precios del cartón que pesa sobre Tetra sería menor en el caso de que estuviera autorizada
a adquirir Sidel no se basa en pruebas convincentes.
En los apartados 329 a 331 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia examinó los datos aportados por la
Comisión para sostener que la concentración notificada supondría que Tetra tendría menos incentivos para innovar. En el apartado
332 de la misma sentencia, dicho Tribunal consideró que la Decisión impugnada no ha acreditado de un modo jurídicamente suficiente
que la nueva entidad tendría menos incentivos para innovar en el sector del cartón de los que tiene actualmente Tetra.
En el apartado 333 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente:
«De ello se deduce que las datos invocados en la Decisión impugnada no demuestran de un modo jurídicamente suficiente que
los efectos de la concentración [notificada] sobre la posición que ocupa Tetra, en particular en los mercados del cartón aséptico,
al eliminar a Sidel como competidor potencial serían tales que se cumplirían los requisitos del artículo 2, apartado 3, del
Reglamento. En efecto, se deduce de las consideraciones precedentes que no se ha demostrado que la posición de la nueva entidad
frente a sus competidores en los mercados del cartón resultaría reforzada.»
Alegaciones de las partes
Mediante su cuarto motivo de casación, que se divide en varias partes, la Comisión impugna los apartados 312 y 323 de la sentencia
recurrida. La Comisión considera, en primer lugar, que el modo en que el Tribunal de Primera Instancia presentó la cuestión
de la importancia de la competencia potencial conduce a una desnaturalización de los hechos. Según la Comisión, la competencia
potencial no tiene nada que ver con la relación competitiva que existe entre la empresa considerada dominante y otras empresas
presentes en el mercado de referencia. La cuestión decisiva estriba en determinar si la eliminación estructural de una fuente
importante de competencia potencial proporciona a la empresa dominante mayor libertad aún para actuar sin trabas, en particular
frente a sus clientes y frente a los consumidores.
La Comisión alega, en segundo lugar, que los dos datos mencionados en el apartado 312 de la sentencia recurrida, a saber,
la eliminación o una importante reducción de la competencia potencial y el hecho de que la empresa en cuyo beneficio se realiza
la concentración ocupe ya una posición dominante en el mercado de que se trata, son suficientes para justificar la conclusión
de que tal posición se ha reforzado.
La Comisión considera, por otro lado, que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al rechazar su apreciación
del crecimiento probable de la utilización del PET para el envasado de los productos sensibles basándose exclusivamente en
su propia previsión según la cual «dicho crecimiento será probablemente mucho menos significativo de lo que cree la Comisión».
Por último, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho en los apartados 316 a
328 de la sentencia recurrida, al no tener en cuenta sus argumentos en materia de precios inducidos por la eliminación de
Sidel, y, en los apartados 329 a 332 de la misma sentencia, al rechazar su conclusión de que la nueva entidad tendría menos
incentivos para innovar en el sector del cartón de los que tiene actualmente Tetra.
Tetra considera que el apartado 312 de la sentencia recurrida no incurre en error alguno. Subraya que, en virtud del Reglamento,
una concentración puede ser prohibida si implica crear o a reforzar una posición dominante. Teniendo en cuenta que una posición
dominante se refiere, por definición, a la posición de una empresa dominante en un mercado determinado, es decir, frente a
sus competidores, resulta incomprensible que la Comisión se considere capaz de disociar la posición dominante de la empresa
dominante de la posición de sus competidores en el mismo mercado.
Según Tetra, sostener, como hace la Comisión, que los dos factores mencionados en el apartado 312 de la sentencia recurrida
son suficientes para justificar la conclusión de que se ha reforzado una posición dominante equivale a establecer una regla
per se
en virtud de la cual toda disminución de la competencia potencial reforzará siempre una posición dominante. Ahora bien, el
artículo 2, apartado 3, del Reglamento exige que se demuestre no sólo que como consecuencia de la concentración se ha reforzado
una posición dominante, sino también que tal refuerzo supone un obstáculo significativo para una competencia efectiva. No
cabe presumir el cumplimiento de ninguno de estos dos requisitos, en particular cuando se trata de un asunto en que, como
sucede en el caso de autos, la competencia potencial mencionada es la que un primer mercado ejerce en un segundo mercado distinto,
pero próximo.
En cualquier caso, la Comisión invocó en la Decisión impugnada diversos factores y, por consiguiente, no puede reprochar al
Tribunal de Primera Instancia el haber analizado dichos factores en la sentencia recurrida. En cuanto al crecimiento probable
de la utilización del PET, Tetra se remite a la argumentación que ya ha desarrollado sobre este punto.
Por último, en lo que atañe a los argumentos basados en que el Tribunal de Primera Instancia no hizo suyas las conclusiones
de la Comisión relativas a los efectos de la operación sobre los incentivos de Tetra en materia de precios y de innovación,
esta última sostiene que la Comisión critica las apreciaciones de hecho efectuadas por el Tribunal de Primera Instancia, apreciaciones
que quedan al margen del control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación.
Apreciación del Tribunal de Justicia sobre el cuarto motivo de casación
Según resulta del artículo 2, apartado 1, del Reglamento, para apreciar la compatibilidad de una operación de concentración
con el mercado común, la Comisión debe tener en cuenta un conjunto de factores, tales como la estructura de los mercados en
cuestión, la competencia real o potencial de las empresas, la posición en el mercado de las empresas participantes y su fortaleza
económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, la existencia de obstáculos al acceso a dichos
mercados y la evolución de la oferta y la demanda.
Así pues, en el apartado 312 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia recordó, con acierto y sin infringir
el artículo 2 del Reglamento impugnado, que el mero hecho de que la empresa adquirente ocupe ya una posición dominante muy
clara en el mercado de que se trata, pese a ser una circunstancia importante, como indica la Decisión impugnada, no basta
en sí mismo para justificar la conclusión de que la reducción de la competencia potencial a la que se enfrenta dicha empresa
constituye un refuerzo de su posición.
En efecto, la competencia potencial que representa un fabricante de productos de sustitución en una parte del mercado de que
se trate, a saber, en el caso de autos la competencia que, en su calidad de proveedor de envases en PET, desarrolla Sidel
en la parte del mercado de los productos sensibles en relación con el envasado en cartón aséptico, no es sino uno de los diversos
factores que deben tomarse en consideración para determinar si una operación de concentración implica el riesgo de reforzar
una posición dominante. A este respecto, no cabe excluir que una reducción de la referida competencia potencial se vea compensada
por otros factores, con el resultado de que permanezca invariable la posición competitiva de la empresa que ya ocupaba una
posición dominante.
Del resumen de los argumentos de las partes que el Tribunal de Primera Instancia hizo en los apartados 313 a 320 de la sentencia
recurrida se desprende que Tetra cuestiona la tesis del refuerzo de la posición dominante de la nueva entidad en los mercados
del cartón aséptico, alegando, en particular, que la falta de innovación en el sector del cartón beneficiaría esencialmente
a los actuales competidores de Tetra en dichos mercados. Así pues, en el marco de la discusión y de la apreciación de los
argumentos de las partes sobre este punto, el Tribunal de Primera Instancia recordó acertadamente, en el apartado 323 de la
sentencia recurrida, que incumbe a la Comisión probar que una reducción de la competencia residual, de ser cierta, tendería
a reforzar la posición dominante de Tetra frente a sus competidores en los mercados del cartón aséptico.
De este modo, el Tribunal de Primera Instancia se basó en las reacciones potenciales de aquellos competidores de Tetra en
los mercados del cartón que también desarrollaban actividades en el mercado del PET, para refutar, en el apartado 327 de la
sentencia recurrida, la afirmación de la Comisión según la cual aquella sociedad podría verse inducida, después de realizada
la concentración, a aumentar sus precios en los mercados del cartón aséptico, y para rechazar, en el apartado 330 de la misma
sentencia, la argumentación según la cual la nueva entidad podría innovar menos.
Por consiguiente, no puede considerarse fundada la parte del cuarto motivo de casación en donde la Comisión sostiene que la
competencia potencial no tiene nada que ver con la relación competitiva que existe entre la empresa considerada dominante
y otras empresas presentes en el mercado de referencia.
En cuanto a la apreciación del crecimiento probable de la utilización del PET para el envasado de los productos sensibles,
es preciso recordar que la argumentación de la Comisión a este respecto ha sido examinada, en el marco del primer motivo de
casación, en el apartado 46 de la presente sentencia, a efectos de comprobar si el Tribunal de Primera Instancia había infringido
el artículo 230 CE por no haber aplicado el criterio del error manifiesto de apreciación y por no haber respetado el margen
de discrecionalidad de que dispone la Comisión en lo que atañe a las cuestiones fácticas y económicas complejas. En la medida
en que, en esa parte del motivo, la Comisión cuestiona las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia sobre este punto,
procede señalar que se trata de una crítica de la apreciación de las pruebas por el Tribunal de Primera Instancia, apreciación
que no está sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación.
Lo mismo cabe decir en relación con la parte del motivo de casación en la que la Comisión cuestiona los apartados 316 a 328
y 329 a 332 de la sentencia recurrida, apartados en donde el Tribunal de Primera Instancia valoró las pruebas presentadas
por la Comisión relativas, respectivamente, a los efectos en materia de precios inducidos por la eliminación de Sidel y a
los menores incentivos que tendría la nueva entidad para innovar en el sector del cartón.
Del conjunto de las anteriores consideraciones se desprende que el cuarto motivo de casación es en parte inadmisible y en
parte infundado.
Sobre el quinto motivo de casación
Mediante su quinto motivo, la Comisión imputa al Tribunal de Primera Instancia haber infringido el artículo 2, apartado 3,
del Reglamento, al rechazar sus conclusiones relativas a la creación de una posición dominante en el mercado de las máquinas
estiradoras-sopladoras.
Alegaciones de las partes
La Comisión sostiene que la conclusión del Tribunal de Primera Instancia que figura en el apartado 307 de la sentencia recurrida,
según la cual «la Decisión impugnada no demuestra de un modo jurídicamente suficiente que la nueva entidad pudiera conseguir
entre hoy y 2005 una posición dominante en los mercados de máquinas estiradoras-sopladoras de baja y de alta capacidad», se
basa en errores de Derecho ya criticados en el marco de los motivos de casación precedentes, a saber, la inclusión de las
máquinas estiradoras-sopladoras para productos no sensibles y para cerveza en el mismo mercado que el de las máquinas estiradoras-sopladoras
para productos sensibles y el hecho de considerar suficiente el compromiso de Tetra de no vincular la venta de dichas máquinas
a la de productos de cartón. Para completar su argumentación, la Comisión considera necesario demostrar los errores cometidos
por el Tribunal de Primera Instancia en lo relativo a la creación de una posición dominante en el mercado de las máquinas
estiradoras-sopladoras.
En cuanto a las máquinas estiradoras-sopladoras de baja capacidad, la Comisión sostiene, en primer lugar, que el Tribunal
de Primera Instancia no tomó en consideración ciertos datos pertinentes que figuraban en la Decisión impugnada, como la mejora
de la posición de Sidel en cuota de mercado (considerando 266 de dicha Decisión) y el refuerzo inmediato de su posición gracias
a la combinación de su posición de liderazgo en términos de cuotas de mercado, por un lado, y de la capacidad financiera,
la potencia de venta, la superioridad conseguida en el envasado aséptico, la ventaja del que llega primero a la clientela
del sector del envasado en cartón y la posición dominante de la que Tetra disfruta en ese sector (considerandos 376 a 387
de la Decisión impugnada).
La Comisión sostiene, en segundo lugar, que el Tribunal de Primera Instancia se basó en hechos carentes de pertinencia. En
efecto, la importancia de las máquinas estiradoras-sopladoras de baja capacidad para el envasado de productos no sensibles
no sería un elemento pertinente de admitirse la definición del mercado propuesta por la Comisión. Del mismo modo, la afirmación
del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 279 de la sentencia recurrida, según la cual «todo parece indicar que un
importante porcentaje de las máquinas estiradoras-sopladoras utilizadas para envasar productos sensibles serán máquinas de
baja capacidad», no resulta pertinente para valorar la posibilidad de que Tetra se base en su posición dominante en el sector
del envasado en cartón para adquirir una posición dominante en el sector de las máquinas estiradoras-sopladoras de baja capacidad.
En cuanto a las máquinas de alta capacidad, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia se abstuvo de tomar
en consideración algunos datos pertinentes y, concretamente, en el apartado 284 de la sentencia recurrida, el incremento de
la cuota de mercado de Sidel en virtud de la concentración notificada. La Comisión estima también que el Tribunal de Primera
Instancia incurrió en error al considerar que era posible que el crecimiento de la utilización del PET en los productos sensibles
fuera inferior a las previsiones, así como la eventualidad de que los clientes que fabrican productos sensibles recurran al
PEAD en lugar de al PET, siendo así que estos datos carecen de pertinencia para determinar si, en sus relaciones con los clientes
que optan por el PET, Tetra disfrutaría de la ventaja del que llega primero.
Del mismo modo, continúa la Comisión, en lo que atañe a los clientes que proceden del envasado en vidrio, el Tribunal de Primera
Instancia pasa por alto determinados factores y desnaturaliza los hechos. En efecto, por un lado, dicho Tribunal no toma en
consideración el hecho de que es poco frecuente que los clientes que utilizan envases de vidrio recurran con carácter exclusivo
a este material para envasar sus productos. Por otro lado, añade la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia hace una presentación
errónea de los hechos cuando afirma que los competidores de Tetra/Sidel presentes en el sector del envasado en vidrio disfrutan
de la ventaja del que llega primero, porque, al hacer esto, dicho Tribunal pasó por alto el hecho de que los proveedores de
equipos para vidrio y metal no tienen relaciones estrechas y permanentes con los productores de bebidas porque la casi totalidad
de la fabricación de envases en vidrio y en metal la llevan a cabo convertidores.
En lo que atañe a la posición de los competidores, la Comisión estima que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó la
Decisión impugnada al declarar, en el apartado 294 de las sentencia recurrida, que dicha Decisión no analiza adecuadamente
la competencia que debe afrontar Sidel en el mercado de las máquinas de alta capacidad y subestima la competencia que representan
los tres principales competidores de esa sociedad. Según la Comisión, la Decisión impugnada contiene un análisis detallado
de las posiciones relativas de la nueva entidad y de sus competidores, concretamente en los considerandos 232 a 248, 293 a
300, 303 a 310 y 369 a 387. Además, añade la Comisión, los hechos declarados probados por el Tribunal de Primera Instancia
son inexactos, ya que dicho Tribunal, por un lado, afirma que el competidor SIG dispone de una ventaja porque está presente
en el mercado posterior de las preformas, cuando lo cierto es, según la Comisión, que no está presente en el mercado posterior
como proveedor de preformas que ofrece sus productos a empresas que recurren al embotellado en PET, y, por otro lado, sostiene
que esa misma sociedad disfruta de la ventaja del que llega primero en virtud de sus actividades en el sector del vidrio,
cuando lo cierto es que dicha sociedad fabrica máquinas y no está presente en el mercado posterior de botellas de vidrio.
Por último, la Comisión considera que la constatación del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 305 de la sentencia
recurrida, según la cual «la conclusión sobre la dependencia de los convertidores con respecto a Sidel no es convincente»,
constatación basada exclusivamente en «la competencia que existe actualmente», no contiene una motivación clara ni suficiente
para desvirtuar la compleja apreciación desarrollada al respecto por la Comisión en los considerandos 303 a 310 de la Decisión
impugnada.
Tetra sostiene que las diversas críticas que la Comisión formula en su quinto motivo de casación, al parecer sin ninguna relación
entre ellas, deben declararse inadmisibles por una doble razón. En efecto, por un lado, la Comisión invoca elementos que no
se mencionaban en la Decisión impugnada y, por otro, impugna directamente la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal
de Primera Instancia.
Apreciación del Tribunal de Justicia sobre el quinto motivo de casación
Del análisis de los argumentos alegados por la Comisión se deduce que la mayor parte de éstos versan sobre la apreciación
de las pruebas por el Tribunal de Primera Instancia, apreciación que no está sujeta al control del Tribunal de Justicia en
el marco de un recurso de casación. Así sucede cuando la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber tomado
en consideración determinados factores que ella considera pertinentes o haber tenido en cuenta otros factores que ella considera
carentes de pertinencia, ya sea en lo que atañe a las máquinas estiradoras-sopladoras de baja o de alta capacidad o en relación
con la toma en consideración de los clientes procedentes del envasado en vidrio.
Mediante otros argumentos expuestos para fundamentar su quinto motivo de casación, la Comisión cuestiona explícitamente los
hechos constatados por el Tribunal de Primera Instancia o su apreciación de los mismos. En ese caso se encuentra, en particular,
el argumento relativo a los competidores de Tetra/Sidel para el envasado en vidrio o el análisis de la posición del competidor
SIG.
En cuanto a la desnaturalización de la Decisión impugnada en la que supuestamente incurrió el apartado 294 de la sentencia
recurrida, procede declarar que la Comisión no indica ningún punto preciso de los considerandos de dicha Decisión cuyo contenido
haya sido desnaturalizado por el Tribunal de Primera Instancia y que este argumento se esgrime, en realidad, frente a la apreciación
de los hechos y de las pruebas por parte del Tribunal de Primera Instancia.
Por último, en lo que atañe al argumento basado en la insuficiente motivación de la conclusión que figura en el apartado 305
de la sentencia recurrida, según la cual la dependencia de los convertidores con respecto a Sidel no ha sido acreditada de
manera convincente, basta con declarar que el Tribunal de Primera Instancia motivó dicha apreciación, de un modo sucinto pero
suficiente, en la última frase de ese mismo apartado 305.
De las anteriores consideraciones se desprende que el quinto motivo de casación es en parte inadmisible y en parte infundado.
Conclusión
Al no poder admitirse ninguno de los motivos invocados por la Comisión para fundamentar su recurso de casación, procede desestimar
dicho recurso.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación en virtud del artículo
118 de dicho Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Por haber solicitado Tetra que se condene en costas a la Comisión y haber sido desestimados los motivos formulados por ésta,
procede condenarla al pago de las costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:
1)
Desestimar el recurso de casación.
2)
Condenar en costas a la Comisión de las Comunidades Europeas.
Firmas
–
Lengua de procedimiento: inglés.