CELEX: 62005TJ0050
Overheidsopdrachten voor dienstverlening
Communautaire aanbestedingsprocedure
Verlening van IT-diensten betreffende telematicasystemen voor controle op verkeer van accijnsgoederen
Afwijzing van offerte van inschrijver
Beroep tot nietigverklaring
Consortium dat heeft ingeschreven
Ontvankelijkheid
Beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantiebeginsel
Gunningscriteria
Beginsel van behoorlijk bestuur en zorgvuldigheidsbeginsel
Motiveringsplicht
Kennelijk onjuiste beoordeling

Toepasselijke bepalingen
Voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening dient de Commissie van de Europese Gemeenschappen zich te houden
aan de bepalingen van titel V van deel I van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende
het Financieel reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna;
„Financieel reglement”) en aan de bepalingen van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december
2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het Financieel reglement (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”,
in de versie die van toepassing is ten tijde van de feiten van de zaak.

Feiten van het geding
I –
Geautomatiseerd systeem voor de verwerking van gegevens inzake het verkeer van en de controle op accijnsgoederen (EMCS)
Op 16 juni 2003 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie beschikking nr. 1152/2003/EG betreffende geautomatiseerde
verwerking van gegevens inzake het verkeer van en de controle op accijnsgoederen (PB L 162, blz. 5) vastgesteld, waarin zij
hebben verklaard dat er een geautomatiseerd systeem voor de uitoefening van toezicht (EMCS) dient te worden ingevoerd voor
het verkeer van accijnsgoederen, waardoor de lidstaten in werkelijke tijd kennis kunnen nemen van deze goederenbewegingen
en de noodzakelijke controles kunnen verrichten (punt 3 van de considerans van beschikking nr. 1152/2003).
Artikel 1 van beschikking nr. 1152/2003 bepaalt dat het EMCS wordt ingesteld.
Artikel 3, lid 2, van beschikking nr. 1152/2003 bepaalt:
„De Commissie ziet erop toe dat bij de werkzaamheden betreffende de communautaire componenten van het geautomatiseerde systeem
al het nodige wordt gedaan om zoveel mogelijk gebruik te blijven maken van het nieuwe geautomatiseerde systeem voor douanevervoer
(NCTS) en te waarborgen dat het EMCS-systeem met het NCTS compatibel is en, indien technisch mogelijk, ermee wordt samengevoegd,
teneinde één geïntegreerd computersysteem te vormen voor de controle op zowel het intracommunautair verkeer van accijnsgoederen
als op het verkeer van accijns- en belastbare goederen die afkomstig zijn uit of bestemd zijn voor derde landen.”
Uit de stukken blijkt dat het EMCS tussen 2002 en 2009 in vier fasen diende te worden ingevoerd (een fase 0 naast de fasen 1,
2 en 3).
Fase 0 zou een tussenfase vóór de definitieve instelling van het EMCS vormen. Tijdens die fase zouden de op het gebied van
accijns bestaande IT-systemen worden gehandhaafd en ondersteund tot zij in het EMCS worden geïntegreerd op het moment waarop
dit operationeel wordt. Deze fase 0 zou naast de andere fasen van het EMCS verlopen en eindigen wanneer dit systeem begint
te functioneren. De taken die verband houden met fase 0, dienden te worden verricht door degene die de opdracht Fiscalis Information
Technology Systems, Specificatie, ontwikkeling, onderhoud en ondersteuning (FITS‑DEV) had gekregen.
Fase 1 zou de instelling van het EMCS en het opstellen van de specificaties ervan omvatten. Deze specificaties zouden worden
opgesteld door degene die de opdracht EMCS System Specifications (ESS) (hierna: „ESS-opdracht”) had gekregen. Het werk van
deze opdrachtnemer diende medio 2005 te zijn voltooid.
De fasen 2 en 3 ten slotte zouden de ontwikkeling en implementatie betreffen en verband houden met de werkzaamheden van degene
die de opdracht „Specificatie, ontwikkeling, onderhoud en ondersteuning van telematicasystemen om de bewegingen van producten
te controleren waarop binnen de Europese Gemeenschap accijns wordt geheven krachtens de schorsingsregeling voor accijns (EMCS‑DEV)‑(TAXUD/2004/AO-004)”
(hierna: „betrokken opdracht”) heeft gekregen.
II –
Plaatsing van de betrokken opdracht
Bij in het Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2004, S 139) bekendgemaakte aankondiging van aanbesteding van 20 juli 2004 heeft het directoraat-generaal „Belastingen
en douane-unie” van de Commissie (hierna: „betrokken DG” of „aanbestedende dienst”) een oproep tot inschrijving voor de betrokken
opdracht gedaan. Deze opdracht diende te worden gegund aan de economisch voordeligste offerte, dat wil zeggen aan de offerte
met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De uiterste datum voor de ontvangst van de offertes was 31 augustus 2004.
In punt 10 van de als bijlage bij de uitnodiging tot inschrijving gevoegde specificaties zijn de criteria voor gunning van
de betrokken opdracht als volgt geformuleerd:
„10. Gunningscriteria
De opdracht wordt gegund aan de economisch voordeligste offerte. Bij de beoordeling van de offertes worden de volgende criteria
gehanteerd:
1.      Kwaliteit van de voorgestelde oplossing:
1. – geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht (40/100);
2. – geschiktheid van de voorgestelde methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten van
de taken (30/100);
3. – geschiktheid van de voorgestelde organisatie van het team voor het verrichten van de taken (20/100);
4. – structuur, duidelijkheid en volledigheid van het voorstel (10/100).
Daarna zal het prijsaspect worden beoordeeld voor de inschrijvingen die een totale kwaliteitsscore van 60 % hebben behaald
voor alle kwaliteitscriteria samen en een minimumscore van 50 % voor elk kwaliteitscriterium.
2.      Prijs
De inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding zal op de volgende manier worden geïdentificeerd:
–      de inschrijving met de beste technische score zal een kwaliteitsindicator van 100 punten krijgen. De overblijvende inschrijvingen
zullen lagere kwaliteitsindicatoren krijgen in verhouding tot hun technische scores;
–      de inschrijving die de goedkoopste blijkt te zijn zal een prijsindicator van 100 punten krijgen. De overblijvende inschrijvingen
zullen hogere prijsindicatoren krijgen in verhouding tot hun prijzen.
Een prijs-kwaliteitverhouding zal voor elke inschrijving worden berekend door de kwaliteitsindicator te delen door de prijsindicator.
Het hoogste resultaat zal gaan naar de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.”
Bij faxbericht van 27 augustus 2004 heeft verzoekster, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis
kai Tilematikis AE, een vennootschap naar Grieks recht die werkzaam is op het gebied van de informatie‑ en communicatietechnologie,
voorbehoud gemaakt met betrekking tot de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht. Dit voorbehoud was gebaseerd
op een mogelijk ontbreken van objectiviteit van de oproep tot inschrijving ten voordele van inschrijvers die reeds diensten
hadden verleend aan het betrokken DG, op het ontbreken van duidelijke specificaties in die oproep tot inschrijving en op het
ontbreken van nauwkeurige en objectieve criteria voor de evaluatie van de inschrijvers. Bij hetzelfde faxbericht heeft zij
de aanbestedende dienst ook gevraagd, de termijn voor het indienen van offertes te verlengen totdat bovengenoemde problemen
zijn verholpen.
Op 31 augustus 2004 heeft verzoekster samen met Steria SA, een Franse vennootschap, een offerte ingediend (hierna: „offerte
van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria”).
Bij brief van 3 september 2004 heeft de aanbestedende dienst geoordeeld dat het door verzoekster in haar faxbericht van 27 augustus
2004 geformuleerde voorbehoud ongegrond was, en het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van offertes afgewezen.
Bij faxbericht van 6 september 2004 heeft verzoekster in antwoord op bovengenoemde brief van 3 september 2004 voorbehoud gemaakt
met betrekking tot de vraag of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met artikel 92 van het Financieel reglement
en met artikel 131, leden 1 en 2, van de uitvoeringsvoorschriften.
Bij brief van 5 oktober 2004 heeft de aanbestedende dienst geantwoord dat de bepalingen van artikel 92 van het Financieel
reglement en van artikel 131, leden 1 en 2, van de uitvoeringsvoorschriften in acht waren genomen.
Op 8 september 2004 zijn de offertes geopend. Er waren vijf offertes binnengenomen, die alle geldig zijn verklaard. Een offerte
is verworpen bij de toetsing aan de uitsluitingscriteria. Een andere is uitgesloten bij de evaluatie van de kwaliteit. Slechts
met betrekking tot drie offertes, waaronder die van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria, is de prijs-kwaliteitverhouding
beoordeeld.
Het evaluatiecomité heeft voorgesteld, de opdracht te gunnen aan Intrasoft International SA (hierna: „Intrasoft”), die de
offerte met de beste prijs-kwaliteitverhouding had ingediend. Het heeft de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria
als derde gerangschikt.
Bij besluit van 18 november 2004 heeft de aanbestedende dienst het voorstel van het evaluatiecomité aanvaard en de betrokken
opdracht gegund.
De uitslag van de aanbestedingsprocedure is aan verzoekster meegedeeld bij brief van 18 november 2004. Daarin wordt gezegd
dat „[haar] offerte niet is gekozen omdat na toetsing van de overgebleven offertes aan de in het bestek vermelde gunningscriteria
was gebleken dat haar offerte niet de beste prijs-kwaliteitverhouding had”.
Bij faxbericht en aangetekende brief van 22 november 2004 heeft verzoekster de aanbestedende dienst de volgende gegevens en
documenten gevraagd: de naam van de gekozen inschrijver en, voor het geval dat deze een deelgenoot (of deelgenoten) of een
onderaannemer (of onderaannemers) heeft, de naam van deze laatste(n) en het percentage van de opdracht dat aan hem (hen) is
gegund; het beoordelingscijfer dat voor elk gunningscriterium aan de technische offerte van verzoekster en aan de gekozen
offerte is toegekend; een kopie van het rapport van het evaluatiecomité en de wijze van vergelijking van de financiële offerte
van verzoekster met de gekozen financiële offerte, inzonderheid de beoordelingscijfers die aan elk van beide offertes zijn
toegekend. Bij faxbericht van 8 december 2004 heeft verzoekster haar verzoek herhaald.
Bij brief van 10 december 2004 heeft de aanbestedende dienst verzoekster daarop een uittreksel van het rapport van het evaluatiecomité
meegedeeld. Dit uittreksel bevat met name de commentaar van dat comité op de offerte van Intrasoft en op de offerte van het
consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria met betrekking tot elk criterium voor gunning van de betrokken opdracht. Deze commentaar
luidt als volgt:
„A.      Intrasoft […]
Algemene commentaar
Een uitstekende offerte waaruit een grondige kennis van de betrokken vraagstukken en een weldoordachte en gedetailleerde aanpak
van het beheer van het project blijkt. De gedetailleerdheid, de minutieuze analyse van de mogelijke problemen en de aandacht
die aan het kwaliteitsbeheer wordt besteed, dragen bij aan de algemene kwaliteit van deze offerte. Het enige zwakke punt is
een ontoereikende analyse van de architectuur, die de kwaliteit van de offerte in haar geheel echter niet aanzienlijk vermindert.
De offerte berust op een grondige kennis van de accijns en van de politieke en organisatorische context daarvan binnen de
Commissie en in de lidstaten.
De organisatie van het team en de methodes die het toepast, zijn van zeer grote kwaliteit en wijzen erop dat het de taak zal
aankunnen, daaronder begrepen [blijk zal weten te geven van] de nodige flexibiliteit.
Dit voorstel lijkt dus volkomen geschikt om het project tot een goed einde te brengen.
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht
Deze vennootschap heeft een opmerkelijk inzicht in de problemen die in het kader van het EMCS dienen te worden opgelost, en
een duidelijk begrip van de wijze waarop de componenten van het project ineenpassen.
De offerte bevat een volledige en gedetailleerde beschrijving van de strategie en van de wijze waarop deze ten uitvoer zal
worden gelegd, en een zeer gedetailleerde beschrijving van de percelen.
De visie en de strategie zijn onderbouwd door een uiterst degelijk en gedetailleerd plan van het project.
De offerte bevat een goede analyse van de mogelijkheid om de componenten van het NCTS te gebruiken.
Zij bevat een exhaustief schema voor de controle van de eisen, waaruit duidelijk blijkt dat de doelstellingen van het project
zeer goed zijn begrepen en dat de in het bestek van de oproep tot inschrijving geformuleerde „hogekwaliteitseisen” worden
aanvaard.
De offerte stelt een mooi samenstel van kwaliteitsindicatoren voor, die alle activiteiten dekken en daardoor de in het bestek
voorgestelde indicatoren kunnen aanvullen.
Een klein zwak punt van deze offerte is het ontbreken van een grondige analyse van de architectuuraspecten (degelijkheid,
aanpasbaarheid en prestatievermogen).
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten
van de taken
Uiterst gedetailleerde beschrijving van de voorgestelde middelen en methodes. De algemene aanpak, die RUP [Rational Unified
Process] voor de specificatiefase met TEMPO voor de ontwikkelingsfase combineert, wijst op een goed begrip van de verschillen
tussen de twee stadia in de ontwikkeling van de samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten.
De kwaliteitscontrole is zeer goed doordacht daar zowel voor de werkwijze als voor het eindproduct kwaliteitsindicatoren worden
voorgesteld, en is afgeleid van de ‚kernpuntenbeoordeling’.
De inschrijver bezit een goede kennis van de beginselen van Cosmic-FFP [voetnoot weggelaten], doch de beschrijving is nogal
theoretisch en in de offerte ontbreken gegevens over de concrete toepassing (bijvoorbeeld: er wordt niet aangegeven welke
instrumenten dienen te worden gebruikt).
Al wordt de ontwikkeling van de infrastructuur zeer goed beschreven, er is geen aandacht besteed aan de veiligheidsmaatregelen
in de bedrijfsruimten van de inschrijver.
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde organisatie van het team voor het verrichten van de taken
De structuur en de organisatie van het team zijn zeer goed beschreven aan de hand van verslagen, van een zeer nauwkeurige
opstelling en beschrijving van de profielen (23 in totaal) en van een volledige lijst van de vaardigheden per profiel. Het
team is evenwichtig samengesteld uit managers, businessexperts, businessanalisten, verantwoordelijken voor de ontwikkeling,
ontwerpers, technische assistenten, enz.
De taken en verantwoordelijkheden binnen het team zijn zeer goed afgebakend.
De omvang van het team (ongeveer 60 personen) is correct en aangepast aan de te verrichten hoeveelheid werk.
De offerte garandeert een gering personeelsverloop in die zin dat ongeveer 80 % van de leden van het team zullen blijven,
en dat de personeelsleden niet voor andere projecten zullen worden ingezet.
Criterium: structuur, duidelijkheid en volledigheid van het voorstel
De offerte is volledig en gedetailleerd in de behandeling van alle activiteiten van het project.
Zij is in het algemeen goed gestructureerd en bevat tal van schema’s met toelichtingen. De informatie is gemakkelijk te vinden
en goed leesbaar doordat begrijpelijke taal is gebruikt. Het enige dat in deze offerte ontbreekt, is een lijst van de letterwoorden.
B.      [Evropaïki Dynamiki-Steria]
Algemene commentaar
Ofschoon deze offerte enkele interessante voorstellen met betrekking tot de architectuur bevat, is zij te algemeen: bij de
beschrijving van de specificatie en de ontwikkeling wordt niet veel aandacht besteed aan de specificiteit [van de instelling
van het EMCS].
De in de offerte voorgestelde methode is een goede compilatie van best practices en van literatuur over de ontwikkeling van
automatiseringssystemen, maar, nogmaals, de specifieke aspecten van de ontwikkeling van het EMCS worden zeer algemeen behandeld
en de voorgestelde analyse is niet zeer volledig.
De beschrijving van de organisatie van het team is goed, maar doet niet blijken van een passend besef van de noodzaak van
degelijke ondersteuning van de eindgebruikers tijdens de specificatie-activiteiten van het EMCS-project.
De offerte bevat een aantal tegenstrijdigheden, wat twijfel doet rijzen omtrent de betrouwbaarheid van dit voorstel.
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht
De inschrijver heeft bij zijn offerte een rapport over de technische architectuur van het EMCS gevoegd, heeft een interessant
voorstel over de architectuur (bijvoorbeeld het gebruik van webdiensten) gedaan, heeft een eerste poging gedaan om technische
oplossingen voor te stellen en heeft een voorstel betreffende het opzetten van de infrastructuur gedaan.
De offerte bevat een gedetailleerde lijst van de percelen in een passende volgorde, aanvraag‑, planning‑ en levering/acceptatieprocedures
en kwaliteitsindicatoren.
De algemene aanpak is echter zeer algemeen en slechts enkele specifieke aspecten van het EMCS worden nader behandeld.
De voorgestelde strategie is wat simplistisch. Zij bevat tal van uittreksels uit externe bronnen (bijvoorbeeld lange uittreksels
uit de IBM-Rational-RUP-documenten) zonder dat wordt uitgelegd in welk opzicht deze relevant zijn voor het onderhavige project.
Uit de offerte blijkt dat het bestek niet goed is begrepen doordat werkzaamheden worden behandeld die reeds zijn verricht
of op het tijdstip van de plaatsing van de opdracht reeds zullen zijn verricht. In de offerte worden ook architectuurelementen
voorgesteld die qua prestatievermogen of aanpasbaarheid niet passen in de EMCS-omgeving.
De offerte bevat een aantal tegenstrijdigheden, met name ter zake van de planning: zo zullen bepaalde ontwikkelingsactiviteiten
reeds voor het begin van de specificatie een aanvang nemen.
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten
van de taken
De voorgestelde methodes zijn doorgaans goed uiteengezet. De offerte bevat een exacte beschrijving van de ontwikkeling van
de IT-infrastructuur en een goede beschrijving van de relevante veiligheidsaspecten.
Zij bevat tal van standaardcitaten [vergelijkbaar met die van handboeken] betreffende de architectuur, de normen, de IT-hulpmiddelen
en de infrastructuurcomponenten (bijvoorbeeld: XML, X509, J2EE). Deze gaan vergezeld van enkele honderden bladzijden handboeken
en brochures van HP, Oracle, CISCO, enz., maar vaak wordt niet aangegeven waarom en wordt niet uitdrukkelijk een verband gelegd
met de doelstellingen van het EMCS.
De offerte bevat een gedetailleerde beschrijving van Cosmic FFP, doch de hulpmiddelen die voor de begroting worden voorgesteld
(Calico en Costar) zijn slechts geschikt voor begrotingen volgens de Cocomo II-methode, hetgeen incoherent is (zie punt 4.1.3.5.1).
RUP wordt overal in de offerte als ‚de’ methode van projectmanagement aangemerkt, maar de lijst van voorgestelde software
voor de ontwikkelingsomgeving bevat geen licentie voor IBM-Rational.
Criterium: geschiktheid van de voorgestelde organisatie van het team voor het verrichten van de taken
Goede beschrijving van de organisatie van het team, die doet blijken van een goed begrip van de evolutie van de samenstelling
van het team naargelang van de voortgang van het project, van specificatie over ontwikkeling en productie naar oplevering,
daaronder begrepen veiligheid, tests en technische bijstand. De interactie binnen het team is goed beschreven.
De omvang van het team, 67 personen, is passend.
Ondanks het feit dat ervaring op het gebied van douane en accijnzen in de offerte als een must wordt aangemerkt, blijkt in
de praktijk uit het voorstel niet dat dergelijke ervaring aanwezig is.
Criterium: structuur, duidelijkheid en volledigheid van het voorstel
De offerte is duidelijk gepresenteerd.
Zij heeft een goede structuur en biedt een goed overzicht.
De omstandigheid dat het documentatiemateriaal ontzettend algemeen is en dat weinig details worden verstrekt, vermindert echter
de leesbaarheid van de offerte.”
Het aan verzoekster meegedeelde uittreksel van het rapport van het evaluatiecomité bevat ook een vergelijkende tabel van de
evaluatie van de kwaliteit van de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria en van die van Intrasoft alsmede een
vergelijkende tabel van de evaluatie van de prijs-kwaliteitverhouding van die twee offertes. Die tabellen zien eruit als volgt:
Vergelijkende evaluatietabel
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Criteria
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]
Kwaliteit





Geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht (40/100)

35,1
23,2


Geschiktheid van de voorgestelde methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten van de
taken (30/100)

24,5
16,7


Geschiktheid van de voorgestelde organisatie van het team voor het verrichten van de taken (20/100)

17,6
14,5


Structuur, duidelijkheid en volledigheid van het voorstel (10/100)

8,5
5,8


Totaal kwaliteit

85,7
60,2


Kwaliteitsindicator (maximaal 100 punten)



Vergelijkende evaluatietabel
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Criteria
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]
Totaal kwaliteit

85,7
60,2


Kwaliteitsindicator (maximaal 100 punten)



Voorgestelde prijs TBP/(IS+EI) (in euro)
(IT-diensten en voorziening voor de evolutie van de infrastructuur)

11 634 533
15 078 693


Genormaliseerde prijsindicator (minimaal 100 punten)



Kwaliteitsindicator / Prijsindicator

0,54


Bij faxbericht en aangetekende brief van 30 december 2004 heeft verzoekster haar opmerkingen over het haar meegedeelde uittreksel
van het rapport van het evaluatiecomité ter kennis gebracht en herhaald dat de procedure voor plaatsing van de onderhavige
opdracht haar inziens in strijd was met het Financieel reglement en met de toepasselijke regelgeving.
Bij brief van 14 januari 2005 heeft de aanbestedende dienst verklaard dat hij de door verzoekster in haar brief van 30 december
2004 aan de orde gestelde punten nauwkeurig onderzocht en dat verzoekster zo snel mogelijk een gedetailleerd antwoord zou
krijgen.
Bij brief van 17 februari 2005 heeft de aanbestedende dienst geantwoord op de opmerkingen die verzoekster in haar brief van
30 december 2004 had geformuleerd.
Het bericht van gunning van de betrokken opdracht is op 2 maart 2005 gepubliceerd in het Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2005, S 43).

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij een op 28 januari 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep
ingesteld.
Bij brief van 30 oktober 2006 heeft het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang aan verzoekster
gevraagd, een aantal vragen over de ontvankelijkheid van het beroep schriftelijk te beantwoorden. Verzoekster heeft binnen
de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Bij brief van 3 februari 2009 heeft het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang aan de partijen
gevraagd, een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden. Bij dezelfde brief heeft het de Commissie ook gevraagd, een aantal
documenten over te leggen. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.
Bij brief van 2 maart 2009 heeft het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang elk van de partijen
verzocht om overlegging van haar schriftelijke opmerkingen over de antwoorden die de wederpartij op de door het Gerecht in
zijn brief van 3 februari 2009 gestelde vragen heeft gegeven. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek
voldaan.
Ter terechtzitting van 17 maart 2009 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
–        nietig te verklaren het besluit van de Commissie om haar offerte niet te kiezen en de opdracht aan de gekozen inschrijver
te gunnen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten, zelfs ingeval het beroep wordt verworpen.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep ongegrond te verklaren;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte
I –
Ontvankelijkheid
A –
Argumenten van partijen
Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen vestigt de Commissie de aandacht van het Gerecht op het
feit dat Steria, het andere lid van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria, niet is opgekomen tegen het besluit van de aanbestedende
dienst om de offerte van dat consortium niet te kiezen en de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen, en dat bovendien
uit het verzoekschrift niet blijkt dat verzoekster ook voor rekening van Steria tegen dit besluit is opgekomen. Verzoekster
zou dus alleen in eigen naam tegen dat besluit opkomen.
In repliek heeft verzoekster hierop geantwoord dat zij als leidster van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria die volledig
instond voor de voorbereiding en de opstelling van de offerte, procesbevoegdheid heeft, en dat de communautaire regelgeving
noch de communautaire rechtspraak eist dat alle leden van een consortium dat een inschrijving doet, opkomen tegen het besluit
waarbij de betrokken opdracht wordt gegund. Verzoekster heeft dit betoog nog nader uitgewerkt in haar schriftelijke antwoorden
op de vragen van het Gerecht (zie punt 28 hierboven).
De Commissie is niet opgekomen tegen bovengenoemd standpunt van verzoekster.
B –
Beoordeling door het Gerecht
Het Gerecht is van oordeel dat in het onderhavige geval dient te worden onderzocht of verzoekster bevoegd is om op te komen
tegen het haar bij brief van 18 november 2004 meegedeelde besluit van de aanbestedende dienst om de offerte van het consortium
Evropaïki Dynamiki‑Steria niet te kiezen en de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen (hierna: „bestreden besluit”).
Volgens artikel 230, vierde alinea, EG „[kan i]edere natuurlijke of rechtspersoon […] onder dezelfde voorwaarden beroep instellen
tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of
van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken”.
In het onderhavige geval is het bestreden besluit weliswaar formeel tot de inschrijver, te weten het consortium Evropaïki
Dynamiki‑Steria, gericht, doch blijkt uit de schriftelijke antwoorden van verzoekster op de vragen van het Gerecht (zie punt 28
hierboven), die de Commissie niet heeft betwist en waaromtrent het Gerecht geen gronden voor twijfel heeft, dat het consortium
Evropaïki Dynamiki‑Steria nooit rechtspersoonlijkheid heeft gehad. Aangezien deze ad-hocstructuur transparant is ten aanzien
van de leden ervan, moet elk van de twee vennootschappen dus voor de toepassing van artikel 230 EG als adressaat van het bestreden
besluit worden beschouwd. Bijgevolg kon verzoekster als adressaat van het bestreden besluit onder de in artikel 230 EG gestelde
voorwaarden opkomen tegen dat besluit.
Verzoeksters beroep is dus ontvankelijk.
II –
Ten gronde
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan. Het eerste middel betreft schending van het discriminatieverbod
en van het beginsel van vrije mededinging. Het tweede middel betreft schending van het Financieel reglement, van de uitvoeringsvoorschriften,
van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) en van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
(PB L 134, blz. 114). Het derde middel betreft een kennelijke fout van de aanbestedende dienst bij de evaluatie van de offerte
van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria. Het vierde middel betreft het ontbreken van relevante informatie en van motivering.
Het vijfde middel betreft schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het zorgvuldigheidsbeginsel.
Volgens het Gerecht dient allereerst het eerste middel, vervolgens het tweede middel, daarna het vijfde middel, vervolgens
het vierde middel en ten slotte het derde middel te worden onderzocht. Deze volgorde berust op de omstandigheid dat het eerste,
het tweede en het vijfde middel betrekking hebben op de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht en het vierde en
het derde middel op het bestreden besluit zelf.
A –
Het eerste middel: schending van het discriminatieverbod en van het beginsel van vrije mededinging
1.     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de Commissie het discriminatieverbod en het beginsel van vrije mededinging van de inschrijvers heeft
geschonden door haar, ondanks het feit dat zij vóór de uiterste datum voor de indiening van de offertes daarom had verzocht,
twee categorieën van voor de opstelling van offertes voor de omstreden opdracht noodzakelijke technische informatie heeft
onthouden, te weten ten eerste de exacte specificaties van het EMCS en ten tweede technische informatie betreffende bestaande
toepassingsprogramma’s voor het EMCS, inzonderheid de broncode van het nieuwe geautomatiseerde systeem voor douanevervoer
(NCTS). Dit verzuim van de Commissie is ten goede gekomen aan de inschrijvers die reeds opdrachten van het betrokken DG hebben
of hadden gekregen of banden hadden met dergelijke opdrachtnemers, waardoor alleen die inschrijvers toegang hadden tot bovengenoemde
informatie. Deze inschrijvers, waaronder degene die is gekozen, hebben daardoor offertes kunnen indienen die zowel technisch
als financieel beter waren die van verzoekster.
Met betrekking tot de specificaties van het EMCS beklemtoont verzoekster dat deze ten tijde van de procedure voor plaatsing
van de betrokken opdracht nog niet beschikbaar waren, maar werden voorbereid door een onderneming die een andere overheidsopdracht
had gekregen. Zij betoogt dat de Commissie niet uitlegt, hoe een inschrijver de doelstellingen en eisen van een automatiseringssysteem
waarvan hij geen gedetailleerde specificaties heeft gekregen, naar behoren in acht kan nemen, en zij vraagt zich af hoe zij
een „betere” offerte had kunnen indienen dan bovengenoemde onderneming, die als enige over die specificaties beschikte.
Met betrekking tot de broncode van het NCTS wijst verzoekster erop, dat de Commissie haar zonder geldige reden de gevraagde
toegang tot die code heeft geweigerd. De gekozen inschrijver had daarentegen toegang tot die code, aangezien hij van de Commissie
de opdracht voor het NCTS had gekregen, en heeft daardoor dan ook een betere offerte kunnen indienen dan verzoekster.
Ten bewijze van het belang van de toegang tot de broncode van het NCTS voor het opstellen van een offerte voor de betrokken
opdracht voert verzoekster de volgende elementen aan.
Ten eerste verwijst zij naar artikel 3, lid 2, van beschikking nr. 1152/2003, waarin degene die de betrokken opdracht krijgt,
ertoe wordt aangezet zoveel mogelijk gebruik te maken van het NCTS, aangezien het erom gaat een geïntegreerd computersysteem
voor het verkeer van accijnsgoederen binnen de Gemeenschap te creëren. Verzoekster leidt uit de inhoud van dit artikel af,
dat degene die de omstreden opdracht krijgt, gebruik moet maken van de broncode en de architectuur van het NCTS.
Ten tweede verwijst zij naar de beschrijving van perceel nr. 7.1 in de technische bijlage bij het bestek, waarin de broncode
van het NCTS wordt genoemd.
Ten derde verwijst zij naar de commentaar van het evaluatiecomité op de offerte van de gekozen inschrijver, waarin staat dat
deze offerte een goede analyse bevat van de mogelijkheid om de componenten („components”) van het NCTS te gebruiken. Verzoekster
betoogt dat de term „componenten” in het onderhavige geval „duidelijk verwijst naar de verschillende bestanddelen van de broncode”.
Ten vierde stelt verzoekster, wat het financiële aspect betreft, ten bewijze van de noodzaak de broncode van het NCTS te kennen
om de prijs van de offerte te kunnen bepalen, dat de Commissie de inschrijvers heeft gevraagd in hun offerte niet alleen de
eenheidsprijzen aan te geven, zoals de Commissie beweert, maar ook en vooral een begroting en de totale prijs van de levering
van het EMCS en alle daarmee verbonden diensten te vermelden. Deze eis van de Commissie vergt dat de inschrijvers de omvang
en de ingewikkeldheid van het project nauwkeurig waarderen, en daarvoor dienen zij de broncode te kennen. Omdat verzoekster
die broncode niet kende, heeft zij de prijs van haar offerte moeten verhogen om het uit deze onbrekende kennis voortvloeiende
risico in te calculeren. De gekozen inschrijver, die de broncode kende, heeft daarentegen een betere offerte kunnen indienen,
waarin slechts 50 % van het voor de betrokken opdracht aangekondigde bedrag werd gevraagd.
Ten slotte wijst verzoekster erop dat in het kader van een oproep tot inschrijving voor een andere opdracht [specificatie,
ontwikkeling, onderhoud en ondersteuning van computersystemen van de douane voor IT-projecten van het betrokken DG (CUST‑DEV)
(TAXUD/2005/AO‑001)], die korte tijd na die voor de betrokken opdracht is gedaan en waarvoor het betrokken DG eveneens als
aanbestedende dienst optrad, de broncode van het NCTS aan de inschrijvers is meegedeeld. Zij vraagt de Commissie dan ook,
dit verschil in behandeling uit te leggen. Verder heeft verzoekster ter terechtzitting betoogd dat de onderhavige zaak vergelijkbaar
is met die welke aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 12 maart 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie (T‑345/03, Jurispr.
blz. II‑341), waarin het Gerecht verzoeksters middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers
heeft aanvaard en het gunningsbesluit van de Commissie nietig heeft verklaard.
Volgens de Commissie snijden verzoeksters argumenten geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 89, lid 1, van het Financieel reglement worden bij alle geheel of gedeeltelijk door de begroting gefinancierde
overheidsopdrachten het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel
van non-discriminatie in acht genomen.
Volgens vaste rechtspraak moet de aanbestedende dienst dan ook in elke fase van een aanbestedingsprocedure erop toezien dat
het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd en dat bijgevolg alle inschrijvers gelijke kansen hebben (arrest Hof
van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801, punt 108; arresten Gerecht 17 december
1998, Embassy Limousines & Services/Parlement, T‑203/96, Jurispr. blz. II‑4239, punt 85, en 17 maart 2005, AFCon Management
Consultants e.a./Commissie, T‑160/03, Jurispr. blz. II‑981, punt 75).
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat is gericht op het bevorderen van een gezonde en doeltreffende
mededinging tussen de ondernemingen die deelnemen aan een openbare aanbestedingsprocedure, eist dat alle inschrijvers dezelfde
kansen krijgen bij het formuleren van hun offertes, en impliceert dus dat voor deze offertes dezelfde voorwaarden gelden voor
alle inschrijvers (zie in die zin arresten Hof van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 34,
en 12 december 2002, Universale‑Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 93).
Uit de rechtspraak blijkt ook dat het beginsel van gelijke behandeling verplicht tot transparantie, opdat de naleving ervan
zou kunnen worden gecontroleerd (arrest Hof van 18 juni 2002, HI, C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553, punt 45, en arrest Universale‑Bau
e.a., aangehaald in punt 56 hierboven, punt 91).
Dit transparantiebeginsel heeft in wezen tot doel, te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende
dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies
en ondubbelzinnig worden geformuleerd in de aankondiging van opdracht of in het bestek (arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta,
aangehaald in punt 55 hierboven, punt 111).
Het transparantiebeginsel eist dus dat alle technische informatie die relevant is voor een goed begrip van de aankondiging
van opdracht of van het bestek, zo snel mogelijk ter beschikking wordt gesteld van alle aan een openbare aanbestedingsprocedure
deelnemende ondernemingen, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte
ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om
na te gaan of de offertes van de inschrijvers daadwerkelijk beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van
toepassing zijn (arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven, punt 145).
In het onderhavige geval verwijt verzoekster de Commissie, haar niet in kennis te hebben gesteld van twee categorieën van
technische informatie die haars ziens nodig waren voor het opstellen van de offertes en waarover andere inschrijvers wel beschikten.
Indien dit inderdaad het geval blijkt te zijn, vormt het, gelet op de in de punten 55 tot en met 58 hierboven aangehaalde
rechtspraak, een inbreuk op het beginsel dat alle inschrijvers gelijke kansen moeten krijgen, en op het transparantiebeginsel
als corollarium van het beginsel van gelijke behandeling.
Zoals het Gerecht in het arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven (punt 147), heeft geoordeeld,
vormt een dergelijke inbreuk op de gelijkheid van kansen en op het transparantiebeginsel, zo zij vaststaat, een onregelmatigheid
van de precontentieuze procedure die inbreuk maakt op het recht op informatie van de betrokken partijen. Deze procedurele
onregelmatigheid kan echter slechts tot nietigverklaring van het betrokken besluit leiden, indien wordt aangetoond dat de
administratieve procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben ingeval verzoekster vanaf het begin
van de procedure toegang zou hebben gehad tot de betrokken informatie en er een – zij het geringe – kans bestond, dat verzoekster
een andere uitkomst van de administratieve procedure had kunnen bewerkstelligen (zie arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie,
aangehaald in punt 52 hierboven, punt 147 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg dient ten eerste te worden nagegaan of er in het onderhavige geval sprake is van ongelijke informatie in die zin
dat sommige inschrijvers, waaronder de gekozen inschrijver, in het kader van de oproep tot inschrijving beschikten over informatie
die verzoekster niet zou hebben gekregen. Ingeval een dergelijke ongelijke informatie wordt aangetoond, dient ten tweede te
worden onderzocht of de betrokken informatie nuttig was voor het opstellen van de offertes. Alleen in dat geval heeft de inschrijver
die toegang heeft gehad tot die informatie, een voordeel genoten ten nadele van de andere inschrijvers. Ten derde dient te
worden onderzocht of de gestelde ongelijkheid ter zake van de nuttige informatie voortvloeit uit een door de Commissie begane
procedurele onregelmatigheid. Ingeval er sprake is van een dergelijke onregelmatigheid, dient ten vierde te worden onderzocht
of de aanbestedingsprocedure zonder die onregelmatigheid een andere uitkomst had kunnen hebben. In dit verband kan een dergelijke
onregelmatigheid de gelijkheid van kansen van de inschrijvers slechts aantasten indien verzoeksters voldoende onderbouwde
uitleg aannemelijk maakt dat de procedure voor haar een andere uitkomst had kunnen hebben (zie die zin arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie,
aangehaald in punt 52 hierboven, punten 148 en 149).
Deze redenering moet worden gevolgd met betrekking tot elk van de twee categorieën technische informatie die verzoekster niet
zou hebben gekregen, te weten de specificaties van het EMCS (eerste onderdeel van het middel) en de broncode van het NCTS
(tweede onderdeel van het middel).
a) Het eerste onderdeel van het middel: het ontbreken van de specificaties van het EMCS
Verzoekster betoogt, zakelijk weergegeven, dat het ontbreken van de exacte specificaties van het EMCS tijdens de aanbestedingsprocedure
een voordeel heeft gevormd voor de inschrijvers die reeds een opdracht voor het verlenen van diensten aan het betrokken DG
hadden gekregen – waaronder de gekozen inschrijver – en die als gevolg daarvan reeds kennis hadden van die specificaties.
Daardoor zouden die inschrijvers een nauwkeurigere, en dus betere, offerte hebben kunnen indienen dan verzoekster.
Zoals in punt 62 hierboven is gezegd, dient eerst te worden nagegaan of er in het onderhavige geval sprake is van ongelijke
informatie in die zin dat sommige inschrijvers, waaronder de gekozen inschrijver, anders dan verzoekster, over de specificaties
van het EMCS beschikten.
Uit het bestek van de betrokken opdracht (zie punt 7 hierboven) blijkt dat de instelling van het EMCS, in kader waarvan de
onderhavige opdracht is geplaatst, voorzag in een fase 1, waarin de specificaties van het EMCS dienden te worden opgesteld
door degene die de ESS-opdracht had gekregen. De Commissie heeft gepreciseerd dat het daarbij ging om de „algemene” specificaties
(high level specifications) van het EMCS. In dat bestek wordt ook gepreciseerd dat degene die de ESS-opdracht had gekregen,
die specificaties diende op te stellen vóór en ten dele tegelijkertijd met de opstelling van de specificaties door degene
die de onderhavige opdracht zou krijgen. De Commissie heeft verklaard dat het bij de in het kader van de onderhavige opdracht
op te stellen specificaties ging om de toepassing van het EMCS („toepassingsspecificaties”) (application‑related specifications),
in tegenstelling tot de „algemene” specificaties van dit systeem, die in het kader van de ESS-opdracht dienden te worden opgesteld.
In dat bestek is ten slotte gepreciseerd dat degene die de ESS-opdracht heeft gekregen, zijn werk medio 2005 diende te hebben
voltooid.
Uit verzoeksters betoog blijkt dat zij als grief aanvoert dat de „algemene” specificaties van het EMCS niet aan de inschrijvers
zijn meegedeeld.
Verder heeft de Commissie betoogd, zonder door verzoekster te zijn weersproken, dat degene die de ESS-opdracht had gekregen,
namelijk Siemens, in juni 2004 met het opstellen van de specificaties van het EMCS is begonnen (en daarmee klaar was in april
2005), terwijl de oproep tot inschrijving voor de onderhavige opdracht in juli 2004 is gepubliceerd en de uiterste datum voor
het indienen van offertes op 31 augustus 2004 was bepaald. Gelet op het betoog van de Commissie, waartegen verzoekster niet
is opgekomen, staat dus vast dat er tussen het tijdstip waarop Siemens met het opstellen van de specificaties van het EMCS
is begonnen en de uiterste datum voor het indienen van offertes voor de onderhavige opdracht, slechts drie maanden zijn verstreken,
hetgeen betekent dat er tijdens de periode voor inschrijving geen bruikbare specificaties van het EMCS bestonden waarvan de
kennis een voordeel had kunnen opleveren voor de inschrijver die toegang had tot die specificaties.
Ten slotte hebben zowel verzoekster als de Commissie verklaard dat Siemens, die de ESS-opdracht had gekregen, ook voor de
onderhavige opdracht een offerte heeft ingediend.
Uit bovengenoemde elementen dienen de volgende conclusies te worden getrokken.
Ten eerste heeft geen enkele inschrijver – de gekozen inschrijver daaronder begrepen – ter zake van de specificaties van het
EMCS over meer informatie beschikt dan verzoekster, aangezien die specificaties nog niet of slechts in een embryonaal stadium
bestonden. Bijgevolg is niet aangetoond dat er sprake is van ongelijke informatie die een schending van het beginsel van gelijke
behandeling van de inschrijvers zou kunnen opleveren.
Ten tweede was het feit dat er ten tijde van de uitschrijving van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog geen specificaties
van het EMCS bestonden, niet te wijten aan een door de Commissie begane procedurele onregelmatigheid, maar een gevolg van
de planning van de instelling van het EMCS. Daarbij was namelijk bepaald dat die specificaties in het kader van een andere
en eerdere opdracht, namelijk de ESS-opdracht, zouden worden opgesteld.
Ten derde is de omstandigheid dat Siemens er in het kader van de door haar in de wacht gesleepte ESS-opdracht aan toe zou
zijn gekomen, specificaties op te stellen die voor het formuleren van een offerte voor de onderhavige opdracht konden worden
gebruikt, niet van doorslaggevend belang geweest, aangezien de door Siemens voor de onderhavige opdracht ingediende offerte
niet is gekozen. Bovendien doet het feit dat Siemens een offerte heeft ingediend voor de onderhavige opdracht en daardoor
rechtstreeks in concurrentie is getreden met de voor deze opdracht gekozen inschrijver, vermoeden dat deze vennootschap haar
eventuele kennis van de specificaties van het EMCS niet aan die inschrijver heeft meegedeeld. Bijgevolg wijst niets erop dat
een van de inschrijvers een bevoorrechte toegang tot die specificaties heeft gehad.
Aangezien verzoekster niet heeft aangetoond dat sommige inschrijvers, waaronder de gekozen inschrijver, over meer informatie
over de specificaties van het EMCS beschikten dan zijzelf, dient te worden geconcludeerd dat er met betrekking tot deze categorie
van technische informatie geen ongelijke behandeling van de inschrijvers heeft plaatsgevonden. Het eerste onderdeel van dit
middel dient dus te worden afgewezen.
b) Het tweede onderdeel van het middel: het niet-meedelen van de broncode van het NCTS
Verzoekster betoogt, zakelijk weergegeven, dat de weigering van de aanbestedende dienst om haar de broncode van het NCTS mee
te delen een voordeel heeft gevormd voor de gekozen inschrijver, die ook in het kader van de instelling van het NCTS diensten
heeft verleend aan de Commissie en daardoor noodzakelijkerwijze toegang had tot die broncode. Doordat hij over die informatie
beschikte, zou de gekozen inschrijver een offerte hebben kunnen indienen die zowel technisch als financieel beter was dan
die van verzoekster.
De ongelijke informatie ten voordele van de gekozen inschrijver
De Commissie betwist niet dat de aanbestedende dienst vóór de datum van uitschrijving van de onderhavige aanbestedingsprocedure
over de broncode van het NCTS beschikte en deze niet aan de inschrijvers heeft meegedeeld. Zij verklaart, te hebben geoordeeld
dat deze broncode nutteloos was voor het opstellen van de offertes.
Betwist wordt evenmin dat de gekozen inschrijver bij de opstelling van zijn offerte de broncode van het NCTS kende omdat hij
de opdracht van het betrokken DG met betrekking tot het NCTS in de wacht had gesleept.
Hieruit volgt dat de gekozen inschrijver, omdat hij de opdracht van het betrokken DG met betrekking tot het NCTS in de wacht
had gesleept, ten tijde van de uitschrijving van de onderhavige aanbestedingsprocedure en tot op de uiterste datum voor de
indiening van de offertes beschikte over technische informatie die aan verzoekster was onthouden.
Het nut van de broncode van het NCTS voor het opstellen van de offertes
De vastgestelde ongelijke informatie vormde voor de gekozen inschrijver slechts een voordeel bij het opstellen van zijn offerte,
indien de betrokken informatie nuttig was voor de opstelling van een offerte voor de onderhavige opdracht, in die zin dat
de offerte zonder die informatie zowel kwalitatief als financieel minder goed zou zijn geweest.
In het onderhavige geval dient het nut van de broncode van het NCTS voor het opstellen van een offerte voor de betrokken opdracht
tegen de achtergrond van het betoog van de partijen te worden beoordeeld. Daarbij dienen twee voorafgaande opmerkingen te
worden gemaakt.
Allereerst blijkt uit het betoog van de partijen dat de broncode een samenstel van in een programmeertaal gestelde schriftelijke
instructies voor het aansturen van een computerprogramma is. Verder blijkt daaruit dat de broncode een van de eerste bouwstenen
van een computerprogramma is.
Voorts heeft de Commissie ter terechtzitting gepreciseerd, zonder door verzoekster te zijn weersproken, dat het NCTS en het
EMCS duidelijke verschillen vertonen, daar het NCTS voor douanedoeleinden is ingesteld en het EMCS voor accijnsdoeleinden.
In het kader van het NCTS zijn de douanebeambten de spil van het systeem en in het kader van het EMCS zijn dat de marktdeelnemers.
De twee systemen hebben dus een verschillende „target” en bijgevolg ook niet dezelfde functie.
Ter ondersteuning van haar stelling betreffende het nut van de toegang tot de broncode van het NCTS beroept verzoekster zich
in de eerste plaats op artikel 3, lid 2, van beschikking nr. 1152/2003, aangehaald in punt 4 hierboven.
Dienaangaande zij erop gewezen dat bovengenoemde beschikking de rechtsgrondslag voor de instelling van het EMCS vormt, en
dat artikel 3, lid 2, van die beschikking de band tussen het EMCS en het NCTS bepaalt. Aan de Commissie is opdracht gegeven,
ervoor te zorgen dat het EMCS en het NCTS, voor zover dat technisch mogelijk is, worden samengevoegd teneinde één geïntegreerd
computersysteem voor het intracommunautaire verkeer van accijnsgoederen te vormen. Ter vervulling van deze taak, die haar
door de gemeenschapswetgever is opgedragen, heeft de Commissie de oproep tot inschrijving voor de betrokken opdracht gedaan.
In het kader van deze oproep tot inschrijving heeft de Commissie als aanbestedende dienst geoordeeld dat de uitdrukking „zoveel
mogelijk gebruik te blijven maken van het […] (NCTS)” in bovengenoemd artikel 3, lid 2, niet impliceerde dat aan de inschrijvers
de broncode van het NCTS moest worden meegedeeld om hun inschrijvingen op te stellen. In de documenten betreffende de betrokken
oproep tot inschrijving heeft zij deze „boodschap” aan de inschrijvers overgebracht.
De Commissie verwijst dienaangaande met name naar punt 4.2.1, met als opschift „The EMCS development based on NCTS experience”
(De ontwikkeling van het EMCS op basis van de ervaring met het NCTS), van het plan van aanpak, opzetten en inrichten van het
EMCS, dat aan de inschrijvers, en dus ook aan verzoekster is meegedeeld; in de beschrijving die daar van de voor de ontwikkeling
van het EMCS in aanmerking te nemen „ervaring met het NCTS” is gegeven, wordt niet gerept van de broncode van het NCTS en,
a fortiori, van de noodzaak om toegang tot die code te hebben voor het opstellen van een offerte. Bovendien heeft de aanbestedende
dienst in de in het kader van de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht verstrekte toelichting nr. 46 gepreciseerd
dat, wanneer de opdracht is geplaatst, „de taak van de [betrokken opdrachtnemer] er zal in bestaan, voorstellen te doen, en
die van het [betrokken] DG, te beslissen hoeveel van de architectuur en van de broncode voor de toepassing van het [NCTS]
zal worden gebruikt”, en dat „[d]eze informatie [te weten de broncode van het NCTS] alleen toegankelijk zal zijn voor de gekozen
inschrijver”.
Bijgevolg kan verzoekster zich in het onderhavige geval niet op artikel 3, lid 2, van beschikking nr. 1152/2003 beroepen ter
ondersteuning van haar stelling inzake het nut van de toegang tot de broncode van het NCTS, aangezien de in dat artikel neergelegde
bepaling betreffende het „zoveel mogelijk gebruik […] blijven maken van het […] NCTS”, door de aanbestedende dienst bij de
betrokken oproep tot inschrijving dermate concreet en transparant ten uitvoer is gelegd dat de inschrijvers geen toegang tot
die broncode dienden te hebben om hun offerte te kunnen opstellen.
In de tweede plaats beroept verzoekster zich ter ondersteuning van haar stelling op de beschrijving van perceel nr. 7.1 in
de technische bijlage bij het bestek. Deze beschrijving luidt als volgt:
„Perceel 7.1: Ontwikkeling van het toepassingsprogramma
Dit perceel omvat de ontwikkeling en het onderhoud van de centraal ontwikkelde toepassingsprogramma’s (CDA), de toepassingsprogramma’s
voor het verrichten van testen en de toepassingsprogramma’s voor de centrale diensten (bijvoorbeeld het MCC, ETA, SETA, CS/RD
en CS/MIS).
Bij de ontwikkeling van die toepassingsprogramma’s wordt zoveel mogelijk uitgegaan van de architectuur, en zelfs van de broncode,
van de toepassingsprogramma’s van het NCTS.
[…]”
In de beschrijving van dit perceel wordt inderdaad melding gemaakt van de broncode van het NCTS. Uit die beschrijving blijkt
echter niet dat die code nuttig was voor het opstellen van de offertes, zoals verzoekster betoogt, maar wel dat hij nuttig
is voor het werk dat na de gunning van de betrokken opdracht zal moeten worden verricht, te weten de uitvoering van de opdracht
door de gekozen inschrijver.
Dit blijkt overigens ook duidelijk uit bovengenoemde toelichting nr. 46 (zie punt 85 hierboven).
Hieruit volgt dat zowel uit de beschrijving van perceel nr. 7.1 als vooral uit toelichting nr. 46 geenszins blijkt dat de
broncode van het NCTS nuttig was voor het opstellen van de offertes voor de betrokken opdracht, maar dat de aanbestedende
dienst daarin aan de inschrijvers de volgende „boodschap” heeft willen overbrengen: ten eerste, de code is niet relevant voor
het opstellen van de offertes, maar zal relevant zijn in een latere fase, namelijk bij de uitvoering van de betrokken opdracht
door de gekozen inschrijver, en ten tweede, het staat aan de aanbestedende dienst, te beslissen hoeveel van de broncode van
het NCTS zal worden gebruikt. Ter terechtzitting heeft de Commissie overigens meegedeeld dat de aanbestedende dienst uiteindelijk
heeft besloten, geen enkel onderdeel van de broncode van het NCTS te gebruiken voor de ontwikkeling van het project tot instelling
het EMCS.
Bijgevolg kan het door verzoekster aan de vermelding van de broncode van het NCTS in de beschrijving van perceel nr. 7.1 ontleende
argument niet worden aanvaard.
In de derde plaats geldt hetzelfde voor het argument dat verzoekster ontleent aan een specifieke commentaar van het evaluatiecomité
op de offerte van de gekozen inschrijver (zie punt 50 hierboven). Verzoekster draagt immers geen enkel element aan waaruit
zou blijken dat de door het evaluatiecomité gebruikte termen „componenten van het NCTS” naar de bestanddelen van de broncode
van het NCTS verwijzen. Dienaangaande blijkt uit de documenten betreffende de oproep tot inschrijving voor de betrokken opdracht
dat de aanbestedende dienst de inschrijvers een aantal referentiedocumenten betreffende het NCTS heeft verstrekt waarin, zoals
de Commissie terecht heeft opgemerkt, een grote waaier van onderwerpen worden behandeld, van de methodologie tot de kwaliteitscontroleprocedures,
van de systeemspecificaties tot de testprocedures en van de beschrijving van de werking van de toepassingsprogramma’s van
het NCTS tot de specificaties van de centrale bewerkingen. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de verwijzing door het evaluatiecomité
naar de mogelijkheid om „componenten van het NCTS” te blijven gebruiken, doelde op de mogelijkheid om verder gebruik te maken
van de elementen van het NCTS die in de aan de inschrijvers meegedeelde documenten waren opgenomen. Verzoekster heeft in elk
geval geen enkele aanwijzing en geen enkel bewijs aangedragen waardoor deze analyse op losse schroeven zou komen te staan.
In de vierde plaats heeft verzoekster ook niet aangetoond dat de toegang tot de broncode van het NCTS nuttig was voor het
bepalen van de prijs van de offerte. Er zij aan herinnerd dat verzoekster, zakelijk weergegeven, stelt dat de inschrijvers
voor het bepalen van de prijs van de offerte de omvang en de ingewikkeldheid van het project nauwkeurig moesten waarderen
en daarvoor de broncode diende te kennen. Verzoekster zou, zakelijk weergegeven, de prijs van haar offerte hebben moeten verhogen
omdat zij de omvang en de ingewikkeldheid van het project niet nauwkeurig heeft kunnen waarderen wegens het ontbreken van
toegang tot de broncode.
Dit betoog van verzoekster kan niet worden aanvaard.
Allereerst was de broncode van het NCTS niet noodzakelijk om de omvang en de ingewikkeldheid van het project tot instelling
van het EMCS te waarderen. Zoals gezegd, verschillen het NCTS en het EMCS immers van elkaar (zie punt 82 hierboven) en heeft
de aanbestedende dienst de inschrijvers – waaronder verzoekster – duidelijk meegedeeld dat de broncode van het NCTS niet relevant
was voor het opstellen van de offertes (zie punt 90 hierboven).
Met betrekking tot, vervolgens, de activiteiten waarvan de prijs afhankelijk zou zijn van een waardering van de omvang en
de ingewikkeldheid van het project, heeft de aanbestedende dienst, die zelf had bepaald hoeveel dagen aan die activiteiten
dienden te worden besteed, de inschrijvers alleen gevraagd voor elke daartoe nodige categorie van personeelseden (te weten,
met name, ontwikkelaar, programmeur, analist) de in een dagtarief uitgedrukte eenheidsprijs aan te geven, zoals de Commissie
heeft betoogd en verzoekster ter terechtzitting heeft toegegeven. Deze eenheidsprijzen dienden met het door de aanbestedende
dienst bepaalde aantal dagen te worden vermenigvuldigd om de prijs van de offerte te berekenen. Door het aantal dagen te bepalen
dat voor het verrichten van bovengenoemde activiteiten nodig is, heeft de aanbestedende dienst de omvang van het te verrichten
werk dus zelf begroot en daardoor de inschrijvers van die taak ontheven en de mededinging tussen de inschrijvers geconcentreerd
op het dagtarief voor elke categorie van voor die activiteiten benodigde personeelsleden. Verzoekster heeft niet aangetoond
dat het niet-kennen van de broncode van het NCTS enige invloed heeft gehad op het voor haar personeelsleden aangeboden dagtarief.
Bijgevolg is het nut van de toegang tot de broncode van het NCTS voor het bepalen van de prijs van verzoeksters offerte niet
aangetoond.
Ten slotte vindt verzoeksters betoog inzake het nut van de toegang tot de broncode van het NCTS geen steun in het arrest Evropaïki
Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven. Anders dan de onderhavige zaak, waarin het automatiseringssysteem dat
het voorwerp van de betrokken opdracht was – het EMCS – verschilt van het systeem waarvan de broncode niet is verstrekt –
het NCTS – (zie punt 82 hierboven), betrof de zaak die tot het door verzoekster aangevoerde arrest heeft geleid, een automatiseringssysteem
– het systeem Cordis – dat slechts een nieuwe versie was van het systeem Cordis waarvan de broncode niet was meegedeeld (arrest
Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 52 hierboven, punt 7). Met betrekking tot het nut van de broncode van het
NCTS in de onderhavige zaak vertoont de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald
in punt 52 hierboven, dus geen enkele gelijkenis met de onderhavige zaak.
Hetzelfde geldt voor verzoeksters argument inzake opdracht CUST‑DEV (zie punt 52 hierboven). Dienaangaande heeft de Commissie
in haar opmerkingen ten vervolge op de brief van het Gerecht van 2 maart 2009 (zie punt 31 hierboven) verklaard dat de opdracht
CUST‑DEV betrekking had op IT-toepassingen op het gebied van de douane, waar ook het NCTS onder valt, en dat het daarom gerechtvaardigd
was, de inschrijvers de broncode van dat systeem mee te delen. Dit is daarentegen niet het geval met de betrokken opdracht,
die betrekking heeft op IT-toepassingen op het gebied van de accijns, dat wil zeggen op een ander gebied dan dat van de douane.
Verzoekster heeft deze stelling van de Commissie ter terechtzitting niet betwist en het Gerecht heeft geen enkele reden om
ze in twijfel te trekken.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat het nut van de broncode van het NCTS voor het opstellen van offertes
in het kader van de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht niet is aangetoond. Bijgevolg moet het tweede onderdeel
van verzoeksters middel worden afgewezen.
Mitsdien moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.
B –
Het tweede middel: schending van het Financieel reglement, van de uitvoeringsvoorschriften en van de richtlijnen 92/50 en
2004/18
1.     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de criteria voor gunning van de betrokken opdracht niet voldoende gespecificeerd en kwantificeerbaar
waren en bijgevolg door het evaluatiecomité niet objectief konden worden toegepast. Deze tekortkoming van de aanbestedende
dienst levert een schending van artikel 97, lid 1, van het Financieel reglement, van artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften,
van artikel 17, lid 1, van richtlijn 92/50 en van de bepalingen van richtlijn 2004/18 op.
Volgens de Commissie snijden verzoeksters argumenten geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen zij erop gewezen dat volgens artikel 105 van het Financieel reglement vanaf 1 januari 2003 – de datum van inwerkingtreding
van dat reglement – de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor leveringen, diensten en werken op de door de gemeenschapsinstellingen voor eigen rekening te plaatsen opdrachten slechts
van toepassing zijn ter zake van de drempelwaarden die bepalend zijn voor de publicatieregels, voor de keuze van de procedures
en voor de betrokken termijnen. Bijgevolg dient verzoeksters grief inzake de criteria voor de gunning van de betrokken opdracht
slechts aan de bepalingen van het Financieel reglement en van de uitvoeringsvoorschriften te worden getoetst.
Verder zij eraan herinnerd dat volgens artikel 97, lid 2, van het Financieel reglement en artikel 138, lid 1, sub b, van de
uitvoeringsvoorschriften de opdracht dient te worden gegund aan de economisch voordeligste inschrijving.
Voorts dient eraan te worden herinnerd dat, om de inachtneming van het transparantiebeginsel, het beginsel van gelijke behandeling
en het beginsel van non-discriminatie bij de selectie van de offertes met het oog op de gunning van de opdracht te verzekeren,
artikel 97, lid 1, van het Financieel reglement de aanbestedende dienst de verplichting oplegt om in geval van gunning aan
de economisch voordeligste inschrijving de gunningscriteria aan de hand waarvan de inhoud van de offertes zal worden beoordeeld,
in de inschrijvingsdocumenten te definiëren en te preciseren. Volgens artikel 138, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften
dienen deze criteria te worden gerechtvaardigd door het voorwerp van de opdracht. Volgens lid 3 van dit artikel dient de aanbestedende
dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek ook het relatieve gewicht te vermelden van elk der criteria die
zijn gekozen om de economisch voordeligste inschrijving te bepalen.
Deze bepalingen laten het echter aan de aanbestedende dienst over, de gunningscriteria voor de evaluatie van de offertes te
kiezen. De door de aanbestedende dienst gekozen gunningscriteria moeten er echter in elk geval op gericht zijn, de economisch
voordeligste inschrijving te bepalen (zie in die zin arresten Gerecht van 25 februari 2003, Renco/Raad T‑4/01, Jurispr. blz. II‑171,
punt 66, en Strabag Benelux/Raad, T‑183/00, Jurispr. blz. II‑135, punt 74).
Bovendien moeten de criteria die de aanbestedende dienst ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving heeft gekozen,
niet noodzakelijkerwijs kwantitatief zijn of uitsluitend op de prijzen zijn gericht. Zelfs indien in het bestek gunningscriteria
worden vermeld die niet zijn gekwantificeerd, kunnen deze op objectieve en uniforme wijze worden toegepast om de offertes
te vergelijken en zijn deze duidelijk relevant om de economisch voordeligste inschrijving te selecteren (zie in die zin arrest
Renco/Raad, punt 107 hierboven, punten 67 en 68).
In het onderhavige geval dient er allereerst aan te worden herinnerd dat de criteria voor gunning van de betrokken opdracht
zowel in het bestek [punt IV 2] als in de als bijlage bij de uitnodiging tot inschrijving gevoegde specificaties zijn opgenomen.
De in artikel 97, lid 1, van het Financieel reglement gestelde publiciteitsvoorwaarde is dus vervuld.
Vervolgens zij eraan herinnerd dat de door verzoekster als vaag en subjectief aangemerkte gunningscriteria luiden als volgt:
„1.      Kwaliteit van de voorgestelde oplossing:
–      geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht (40/100);
–      geschiktheid van de voorgestelde methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten van de
taken (30/100);
–      geschiktheid van de voorgestelde organisatie van het team voor het verrichten van de taken (20/100);
–      structuur, duidelijkheid en volledigheid van het voorstel (10/100).”
Vaststaat dus dat verzoekster niet alleen haar betoog dat die criteria vaag en subjectief zijn, niet weet te onderbouwen,
maar bovendien wordt tegengesproken door de duidelijke bewoordingen van deze criteria. Zij voert ter ondersteuning van haar
stellingen geen enkel element aan ten bewijze dat de aanbestedende dienst bij het bepalen van die criteria is tekortgeschoten
in zijn verplichting om het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in acht te nemen.
Integendeel, zij herhaalt als het ware haar in het kader van het eerste middel gevoerde betoog dat de gevraagde prestaties
en de aan het te verrichten werk gestelde eisen niet nauwkeurig zijn aangegeven.
Bij lezing van bovengenoemde criteria blijkt dat deze vooral op de volgende punten zien: de door de inschrijvers voorgestelde
strategie (eerste criterium); de door de inschrijvers voorgestelde methoden, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures
(tweede criterium); de voorgestelde organisatie van het team (derde criterium), en de structuur, duidelijkheid en volledigheid
van de offerte (vierde criterium). Verzoekster legt echter niet uit en toont ook niet aan, waarom deze criteria niet zouden
worden gerechtvaardigd door het voorwerp van de opdracht. Verder is er geen enkele grond om te twijfelen aan de relevantie
van deze criteria voor het bepalen van de economisch voordeligste inschrijving, aangezien deze criteria zeer zeker bepalend
zijn voor de goede uitvoering van de diensten waarop de betrokken opdracht ziet, en dus voor de waarde van de offerte zelf.
Al zijn deze criteria inderdaad niet kwantitatief, daaruit alleen kan nog niet worden geconcludeerd dat de aanbestedende dienst
ze niet op objectieve en uniforme wijze heeft toegepast (zie in die zin arrest Renco/Raad, aangehaald in punt 107 hierboven,
punten 67 en 68). In het onderhavige geval heeft verzoekster daarvoor geen enkel bewijs aangedragen.
Ten overvloede dient ten slotte te worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst overeenkomstig de toepasselijke bepalingen
het relatieve gewicht van elk gunningscriterium heeft vermeld, en de inschrijvers daardoor in kennis heeft gesteld van het
belang dat hij bij de vergelijkende evaluatie van de offertes aan elk criterium zou hechten.
Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de aanbestedende dienst is tekortgeschoten in zijn verplichting
om in de inschrijvingsdocumenten de gunningscriteria te definiëren met inachtneming van de toepasselijke bepalingen en van
de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen die in de punten 104 tot en met 108 hierboven zijn genoemd.
Mitsdien moet het tweede middel worden afgewezen.
C –
Het vijfde middel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het zorgvuldigheidsbeginsel
1.     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt, zakelijk weergegeven, dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur en het zorgvuldigheidsbeginsel
heeft geschonden door niet onverwijld een passend antwoord te geven op het faxbericht van 27 augustus 2004 waarin verzoekster,
met name op grond van het non-discriminatiebeginsel, voorbehoud had gemaakt met betrekking tot de oproep tot inschrijving.
Volgens de Commissie snijden verzoeksters argumenten geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Volgens het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, dat ook de zorgvuldigheidsplicht omvat, is elke gemeenschapsinstelling
verplicht een redelijke termijn in acht te nemen bij het voeren van administratieve procedures en zorgvuldig te handelen in
haar betrekkingen met het publiek [arrest Hof van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie, C‑47/07 P, Jurispr. blz. I‑9761,
punt 92, en arrest Gerecht van 11 april 2006, Angeletti/Commissie, T‑394/03, JurAmbt. blz. I‑A‑2‑95 en II‑A‑2‑441, punt 162].
Verder dient te worden gepreciseerd dat ter zake van het plaatsen van communautaire overheidsopdrachten de contacten tussen
de aanbestedende dienst enerzijds en de potentiële en de daadwerkelijke inschrijvers anderzijds worden geregeld door de artikelen 141
en 148 van de uitvoeringsvoorschriften.
Artikel 141 van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt:
„1.      Voor zover zij tijdig vóór de uiterste datum voor de indiening van de offertes zijn aangevraagd, worden de bestekken en aanvullende
stukken binnen zes dagen na ontvangst van de aanvraag toegezonden aan alle economische subjecten die een bestek hebben aangevraagd
of die blijk hebben gegeven van belangstelling om in te schrijven.
2.      Voor zover daarom tijdig is verzocht, worden nadere inlichtingen over de bestekken tegelijkertijd en uiterlijk zes kalenderdagen
vóór de uiterste datum voor de ontvangst van de offertes meegedeeld aan alle economische subjecten die een bestek hebben aangevraagd
of die blijk hebben gegeven van belangstelling om in te schrijven of, voor de verzoeken om inlichtingen die minder dan acht
kalenderdagen vóór de uiterste datum voor de ontvangst van de offertes zijn ontvangen, zo snel mogelijk na de ontvangst van
het verzoek.
[…]”
Verder bepaalt artikel 148 van de uitvoeringsvoorschriften:
„1.      Contacten tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers gedurende de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht
zijn bij wijze van uitzondering in de in de leden 2 en 3 bedoelde omstandigheden toegestaan.
2.      Vóór de datum waarop de inschrijving wordt gesloten, mag de aanbestedende dienst voor de in artikel 141 bedoelde aanvullende
documenten en inlichtingen:
a)       op initiatief van de inschrijvers nadere inlichtingen verstrekken die uitsluitend tot doel hebben de aard van de opdracht
te verduidelijken; deze inlichtingen worden op dezelfde datum verstrekt aan alle inschrijvers die het bestek hebben aangevraagd;
[…]”
Uit de hierboven aangehaalde bepalingen blijkt dus dat contacten tussen de aanbestedende dienst enerzijds en de potentiële
en de daadwerkelijke inschrijvers anderzijds vóór de uiterste datum voor indiening van de offertes zijn toegestaan voor zover
zij strekken tot het verkrijgen van „nadere inlichtingen” over het bestek (artikel 141, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften)
en „nadere inlichtingen” over de in artikel 141 bedoelde aanvullende documenten en inlichtingen „die uitsluitend tot doel
hebben de aard van de opdracht te verduidelijken” (artikel 148, lid 2, sub a, van de uitvoeringsvoorschriften).
De in artikel 141, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften bedoelde „nadere inlichtingen” dient de aanbestedende dienst binnen
de in dat artikel gestelde termijnen aan de potentiële inschrijvers te verstrekken. De in artikel 148, lid 2, sub a, van de
uitvoeringsvoorschriften bedoelde „nadere inlichtingen” kan de aanbestedende dienst aan de inschrijvers verstrekken, maar
hij is daartoe niet verplicht.
Vaststaat in het onderhavige geval dat het faxbericht van 27 augustus 2004 waarnaar verzoekster verwijst, geen verzoek om
de in bovengenoemde bepalingen van de uitvoeringsvoorschriften bedoelde inlichtingen bevat. Zoals gezegd (zie punt 11 hierboven),
heeft verzoekster met dit faxbericht voorbehoud gemaakt met betrekking tot de procedure voor het plaatsen van de betrokken
opdracht. Dit voorbehoud was gebaseerd op een mogelijk ontbreken van objectiviteit van de oproep tot inschrijving ten voordele
van inschrijvers die reeds diensten hadden verleend aan het betrokken DG, op het ontbreken van duidelijke specificaties in
de oproep tot inschrijving en op het ontbreken van nauwkeurige en objectieve criteria voor de evaluatie van de inschrijvers.
Bij hetzelfde faxbericht heeft zij het betrokken DG ook gevraagd, de termijn voor het indienen van offertes te verlengen totdat
bovengenoemde problemen zijn verholpen. Bijgevolg was de Commissie niet verplicht op deze brief te antwoorden. Bij brief van
3 september 2004 heeft zij echter onverwijld en passend geantwoord op dit faxbericht; zij heeft daarbij geoordeeld dat verzoeksters
voorbehoud ongegrond was, en heeft het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van offertes afgewezen (zie punt 13
hierboven). Verweerster heeft dus ontegenzeglijk blijk gegeven van de zorgvuldigheid die voor behoorlijk bestuur is vereist,
temeer daar, zoals hierboven is vastgesteld, de wetgever haar niet de verplichting had opgelegd om in een geval als het onderhavige
te antwoorden. Hieruit volgt dat de reactie van de Commissie op verzoeksters faxbericht van 27 augustus 2004 geen schending
van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het zorgvuldigheidsbeginsel oplevert.
Ten overvloede dient erop te worden gewezen dat verzoekster niet is opgekomen tegen de stelling van de Commissie dat de aanbestedende
dienst snel heeft geantwoord op alle vragen die de inschrijvers over het bestek hebben gesteld en waarvan de meeste afkomstig
waren van verzoekster.
Mitsdien moet het onderhavige middel ongegrond worden verklaard.
D –
Het vierde middel: het ontbreken van relevante informatie en van motivering
1.     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de geldigheid van het bestreden besluit wordt aangetast door het feit dat het betrokken DG zijn handelingen
niet afdoende heeft gemotiveerd. Het middel bestaat uit twee grieven.
Ten eerste heeft het betrokken DG verzoekster in strijd met artikel 253 EG en artikel 8 van richtlijn 92/50 niet alle door
haar gevraagde informatie over de redenen voor de afwijzing van haar offerte verstrekt. Het betrokken DG heeft niet duidelijk
aangegeven waarom het verzoeksters offerte heeft afgewezen, en heeft niets gezegd over de kenmerken en de comparatieve voordelen
van de gekozen offerte; daardoor heeft het verzoekster de mogelijkheid ontnomen, relevante opmerkingen te formuleren over
de verrichte keuze en eventueel herstel in rechte te verkrijgen. Verzoekster wijst er ook op dat het betrokken DG de openbare
orde noch een zakengeheim heeft aangevoerd als grond voor haar weigering van overlegging van het evaluatierapport, dat in
dergelijke gevallen door de Commissie in de regel aan alle inschrijvers wordt meegedeeld overeenkomstig artikel 12, lid 2,
van richtlijn 92/50. Volgens verzoekster maakt een ontoereikende motivering als die in het onderhavige geval rechterlijke
toetsing van het bestreden besluit uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk.
Ten tweede wijst verzoekster in repliek erop dat in strijd met het Financieel reglement en met de regelgeving inzake overheidsopdrachten
de termijn van vijftien dagen voor mededeling van uittreksels uit het evaluatierapport aan de inschrijvers is overschreden.
Deze overschrijding van de termijn en het ontbreken van enige motivering over bepaalde aspecten van het bestreden besluit
hebben het voor verzoekster moeilijk gemaakt, een beroep in te stellen bij het Gerecht.
De Commissie vordert afwijzing van dit middel.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen dient te worden gepreciseerd dat de bestuurlijke voorschriften die de inhoud bepalen van de motiveringsplicht
die de aanbestedende dienst heeft jegens de inschrijver wiens offerte in het kader van de procedure voor plaatsing van een
bepaalde opdracht niet is gekozen, zijn neergelegd in artikel 100, lid 2, van het Financieel reglement en in artikel 149 van
de uitvoeringsvoorschriften, en niet in richtlijn 92/50 zoals verzoekster beweert (zie punt 104 hierboven).
Uit bovengenoemde artikelen volgt dat de aanbestedende dienst ter zake van overheidsopdrachten aan zijn motiveringsplicht
voldoet wanneer hij allereerst iedere afgewezen inschrijver onmiddellijk in kennis stelt van de redenen voor de niet-inaanmerkingneming
van zijn offerte en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend en daar uitdrukkelijk om hebben verzocht,
binnen een termijn van vijftien kalenderdagen na ontvangst van dat schriftelijke verzoek, in kennis stelt van de kenmerken
en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht is gegund (zie arresten Gerecht
van 12 juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑250/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 68, en 10 september
2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑465/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 253 EG geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering
van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht,
zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten
kunnen verdedigen, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie in die zin arresten Gerecht van 8 mei 1996,
Adia interim/Commissie, T‑19/95, Jurispr. blz. II‑321, punt 32, en 26 februari 2002, Esedra/Commissie, T‑169/00, Jurispr.
blz. II‑609, punt 190; arrest Strabag Benelux/Raad, aangehaald in punt 107 hierboven, punt 55, en arrest van 12 juli 2007,
Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 133 hierboven, punt 69).
Hieraan dient te worden toegevoegd dat bij de beoordeling van de nakoming van de motiveringsplicht rekening moet worden gehouden
met de informatie waarover verzoekster op het moment van het instellen van het beroep beschikte (arresten Strabag Benelux/Raad,
aangehaald in punt 107 hierboven, punt 58, en Renco/Raad, aangehaald in punt 107 hierboven, punt 96).
Hieruit volgt dat, om uit te maken of de Commissie in het onderhavige geval aan haar motiveringsplicht heeft voldaan, de door
de Commissie op 18 november en 10 december 2004 vóór de instelling van het onderhavige beroep aan verzoekster gezonden brieven
dienen te worden onderzocht.
In de brief van 18 november 2004 wordt aan verzoekster meegedeeld dat haar offerte (die zij samen met Steria had ingediend
als offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria) niet is gekozen. Gezegd wordt dat deze offerte niet is gekozen,
omdat zij, gelet op de gunningscriteria, niet de beste prijs-kwaliteitverhouding had. In die brief wordt ook gepreciseerd
dat verzoekster aanvullende inlichtingen over de redenen voor de afwijzing van haar offerte kan krijgen en dat zij, indien
zij schriftelijk daarom verzoekt, in kennis kan worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte
en van de naam van degene aan wie de opdracht is gegund. Ten slotte wordt in die brief gezegd dat bepaalde details van bovengenoemde
offerte niet zullen worden meegedeeld indien mededeling daarvan in de weg zou staan aan toepassing van de wetten, in strijd
zou zijn met het openbaar belang, afbreuk zou doen aan gewettigde commerciële belangen van openbare of particuliere ondernemingen
of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken. Bijgevolg is deze brief, ook al is hij in bepaalde opzichten
wat stereotiep, overeenkomstig de bepalingen van artikel 100, lid 2, van het Financieel reglement opgesteld.
Bij de brief die de Commissie op 10 december 2004 aan verzoekster heeft gezonden, is aan laatstgenoemde een uittreksel van
het rapport van het evaluatiecomité meegedeeld. Deze brief was het antwoord op een schriftelijk verzoek dat verzoekster op
22 november 2004 had gedaan en op 8 december 2004 had herhaald.
In het uittreksel van het rapport van het evaluatiecomité wordt de naam van de gekozen inschrijver vermeld. Bovendien bevat
dit uittreksel de uitvoerige commentaar van het evaluatiecomité op de offerte van de gekozen inschrijver en op de offerte
van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria met betrekking tot elk gunningscriterium (zie punt 21 hierboven). Verder bevat
dit uittreksel een tabel met de cijfers die aan elk van beide offertes voor elk gunningscriterium zijn toegekend, alsmede
een tabel met de respectieve prijzen van beide offertes en de vergelijkende evaluatie van de prijs-kwaliteitverhouding (zie
punt 22 hierboven).
Vaststaat dus dat de Commissie, door verzoekster allereerst in kennis te stellen van de hoofdredenen voor de afwijzing van
de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria en haar vervolgens bovengenoemd uittreksel van het verslag van het
evaluatiecomité mee te delen, de afwijzing van verzoeksters offerte rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd overeenkomstig artikel 100,
lid 2, van het Financieel reglement en artikel 149, lid 2, van de uitvoeringsvoorschriften. Opgemerkt zij immers dat in dat
uittreksel de naam wordt vermeld van degene aan wie de opdracht is gegund, alsmede, verweven in de commentaar van het evaluatiecomité
en in de twee bovengenoemde tabellen, de „kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte”. De brief van 18 november
2004 en dit bij de brief van 10 december 2004 meegedeelde uittreksel hebben verzoekster dan ook in staat gesteld, onmiddellijk
kennis te nemen van de redenen waarom haar offerte niet is gekozen, namelijk omdat haar offerte economisch minder voordelig
was dan die van de gekozen inschrijver aangezien deze laatste offerte een betere prijs-kwaliteitverhouding had.
Ten slotte dient met betrekking tot verzoeksters grief inzake de overschrijding van de termijn van vijftien dagen voor mededeling
van het uittreksel van het rapport van het evaluatiecomité inderdaad te worden vastgesteld dat dit uittreksel haar pas bij
brief van 10 december 2004 is meegedeeld, en dat zij het dus ten vroegste 18 kalenderdagen na haar bij faxbericht en aangetekende
brief van 22 november 2004 aan de Commissie gerichte schriftelijke verzoek heeft ontvangen. Deze kleine vertraging heeft,
hoezeer zij ook te betreuren valt, verzoeksters mogelijkheden om haar rechten voor het Gerecht te doen gelden echter geenszins
aangetast, en is dus geen voldoende grond voor nietigverklaring van het bestreden besluit. Uit de stukken blijkt immers dat
verzoekster alle in dit uittreksel besloten liggende informatie heeft gebruikt om het onderhavige beroep in te stellen (zie
in die zin arrest van 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, aangehaald in punt 133 hierboven, punt 52).
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat de motivering van het bestreden besluit verzoekster in staat heeft
gesteld om haar rechten te verdedigen en het Gerecht om zijn toezicht kan uitoefenen. Bijgevolg moet het onderhavige middel
worden afgewezen.
E –
Het derde middel: kennelijke fouten van de aanbestedende dienst bij de evaluatie van de offerte van verzoekster
1.     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat het betrokken DG een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de kwaliteit van haar offerte
niet correct en objectief te evalueren en door te oordelen dat haar offerte minder goed was dan die van de gekozen inschrijver.
In het kader van dit middel stelt verzoekster allereerst dat, voor zover het betrokken DG geen objectieve, vooraf bepaalde
en aan de inschrijvers ter kennis gebrachte methode heeft gebruikt om tot de eindrangschikking te komen, de beslissing van
het evaluatiecomité kennelijk op onjuiste veronderstellingen berustte.
Verder wijst verzoekster erop dat het algemene karakter van de gehanteerde criteria en de omstandigheid dat de inschrijvers
de juiste aard van de in het kader van de opdracht te verrichten werkzaamheden niet kenden, tot een subjectieve evaluatie
van de waarde van de offertes heeft geleid.
Ten slotte laakt verzoekster een aantal specifieke commentaren van het evaluatiecomité, die van kennelijke fouten bij de evaluatie
van haar offerte zouden doen blijken.
Volgens de Commissie snijden verzoeksters argumenten geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak beschikt de aanbestedende dienst over een ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de elementen
die hij in aanmerking dient te nemen bij een beslissing tot plaatsing van een opdracht na een oproep tot inschrijving, en
dient het Gerecht zich te beperken tot de toetsing of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de
feiten juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout of van misbruik van bevoegdheid
(arresten Gerecht van 27 september 2002, Tideland Signal/Commissie, T‑211/02, Jurispr. blz. II‑3781, punt 33, en 6 juli 2005,
TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, T‑148/04, Jurispr. blz. II‑2627, punt 47; zie ook in die zin arrest Hof van 23 november
1978, Agence européenne d’intérims/Commissie, 56/77, Jurispr. blz. 2215, punt 20).
In het onderhavige geval baseert verzoekster zich in wezen op twee elementen om het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout
van de aanbestedende dienst aan te tonen.
Ten eerste betoogt zij dat het betrokken DG geen objectieve, vooraf bepaalde en aan de inschrijvers ter kennis gebrachte methode
heeft gebruikt om tot de eindrangschikking te komen. Verder stelt zij dat de inschrijvers de juiste aard van de in het kader
van de opdracht te verrichten werkzaamheden niet kenden, en dat de gunningscriteria te algemeen waren, en zij concludeert
daaruit dat de evaluatie van de offertes noodzakelijkerwijze subjectief en op onjuiste veronderstellingen gebaseerd was.
Vaststaat echter dat verzoekster zich beperkt tot algemene, niet-onderbouwde en door geen enkel bewijselement gestaafde stellingen.
Haar betoog is slechts een herhaling van het betoog dat zij heeft gevoerd in het kader van het eerste en het tweede middel,
die door het Gerecht zijn afgewezen. Verzoekster toont overigens niet aan, hoe de door haar gestelde tekortkomingen van de
aanbestedende dienst tot onjuiste veronderstellingen en tot een subjectieve evaluatie van de offertes zouden hebben geleid.
Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat dit betoog het onderhavige middel niet schraagt.
Ten tweede komt verzoekster op tegen een aantal specifieke commentaren van het evaluatiecomité op de offerte van het consortium
Evropaïki Dynamiki‑Steria.
In de eerste plaats komt verzoekster op tegen de commentaar van het evaluatiecomité dat „[u]it de offerte blijkt dat het bestek
niet goed is begrepen doordat werkzaamheden worden behandeld die reeds zijn verricht of op het tijdstip van de plaatsing van
de opdracht reeds zullen zijn verricht”. Verzoekster betwist de gegrondheid van deze commentaar, die zij als subjectief en
onbillijk aanmerkt, en betoogt, zakelijk weergegeven, dat indien er sprake was van een misverstand, dit te wijten is aan feit
dat haar is verzocht een offerte in te dienen voor een project waarvan de specificaties niet bekend waren. Zij is overigens
van mening dat een dergelijke commentaar in elk geval vaag is en onmogelijk kan worden ontkracht.
De hierboven aangehaalde commentaar van het evaluatiecomité betreft het eerste criterium voor gunning van de betrokken opdracht,
te weten de „geschiktheid van de voorgestelde strategie voor het verrichten van de taken van de opdracht”. Voor dit gunningscriterium
heeft de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria het cijfer 23,2/40 en de gekozen offerte het cijfer 35,1/40
gekregen.
Vaststaat dat verzoekster ook hier, in haar kritiek op bovengenoemde commentaar, de argumenten herhaalt die zij heeft aangevoerd
in het kader van het eerste middel, dat door het Gerecht is afgewezen. Met loutere beweringen kan de gegrondheid van verzoeksters
stelling dat bovengenoemde commentaar, subjectief, onbillijk en vaag is, overigens niet worden bewezen. Bijgevolg toont verzoeksters
kritiek op bovengenoemde commentaar van het evaluatiecomité niet aan dat deze commentaar onjuist is, en nog veel minder dat
er sprake is van een kennelijke fout bij de beoordeling van haar offerte.
In de tweede plaats komt verzoekster op tegen de commentaar van het evaluatiecomité dat de „offerte […] een aantal tegenstrijdigheden
[bevat], met name ter zake van de planning: zo zullen bepaalde ontwikkelingsactiviteiten reeds voor het begin van de specificatie
een aanvang nemen”. In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft verzoekster verklaard dat een nauwkeurig
onderzoek van de bij haar offerte gevoegde Gantt-diagrammen aantoont dat, anders dan in de commentaar van het evaluatiecomité
wordt aangenomen, volgens haar planning de ontwikkingsactiviteiten, behoudens enkele gerechtvaardigde uitzonderingen, na de
activiteiten in verband met de specificatie zouden beginnen.
Bovengenoemde commentaar van het evaluatiecomité, waartegen verzoekster opkomt, betreft eveneens het eerste criterium voor
gunning van de betrokken opdracht.
Na onderzoek van de door verzoekster overgelegde Gantt-diagrammen en gelet op de antwoorden van de partijen op de door het
Gerecht ter terechtzitting gestelde vragen, is het Gerecht van oordeel dat deze diagrammen inderdaad de indruk wekken dat
volgens verzoeksters planning van de in het kader van de betrokken opdracht te verrichten werkzaamheden op zijn minst bepaalde
ontwikkelingsactiviteiten vóór de overeenkomstige specificatieactiviteiten zouden aanvangen, dus aantonen dat de commentaar
van het evaluatiecomité gegrond was. Ter terechtzitting heeft verzoekster echter, zakelijk weergegeven, betoogd dat het misverstand
waartoe de lezing van de Gantt-diagrammen heeft kunnen leiden, te wijten was aan het feit dat deze diagrammen, zoals zij aan
het Gerecht zijn voorgelegd en in de offerte besloten lagen, op A4-formaat waren gepresenteerd, waardoor bepaalde informatie
die noodzakelijk was voor het begrip van de planning van de werkzaamheden in de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria
onleesbaar was. Verzoekster heeft echter betoogd dat zij diezelfde Gantt-diagrammen ook in A3-formaat bij haar offerte had
gevoegd. Op dat formaat was de relevante informatie betreffende de planning van de werkzaamheden leesbaar, zodat de commentaar
van het evaluatiecomité ongegrond was. Vaststaat echter dat die diagrammen, niettegenstaande het gestelde belang ervan, aan
het Gerecht niet in A3-formaat zijn overgelegd.
In elk geval zij erop gewezen dat, zelfs al zou dit betoog van verzoekster gegrond zijn, het betrekking heeft op het eerste
criterium voor gunning van de betrokken opdracht. Uit de in punt 22 hierboven opgenomen tabellen blijkt echter, dat zelfs
indien verzoeksters offerte voor dit gunningscriterium het maximumaantal punten, namelijk 40/40, had gekregen, verzoekster
de opdracht niet in de wacht had kunnen slepen, gelet op het aantal punten dat haar offerte voor de drie andere gunningscriteria
heeft behaald.
In die omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat verzoekster de onjuistheid van de betrokken commentaar van het evaluatiecomité
niet heeft aangetoond en in elk geval geenszins heeft aangetoond dat deze volgens haar onjuiste commentaar doet blijken van
een kennelijke fout bij de evaluatie van haar offerte.
In de derde plaats komt verzoekster op tegen de volgende commentaar van het evaluatiecomité:
„De offerte bevat een gedetailleerde beschrijving van Cosmic FFP, doch de hulpmiddelen die voor de begroting worden voorgesteld
(Calico en Costar) zijn slechts geschikt voor begrotingen volgens de Cocomo II-methode, hetgeen incoherent is (zie punt 4.1.3.5.1
[van de offerte]).”
Deze commentaar betreft het tweede criterium voor gunning van de litigieuze opdracht, namelijk de „geschiktheid van de voorgestelde
methodes, middelen, kwaliteitsomgeving en kwaliteitsprocedures voor het verrichten van de taken”. Voor dit gunningscriterium
heeft bovengenoemde offerte 16,7/30 en de gekozen offerte 24,5/30 gekregen.
De Commissie heeft in haar schrifturen en ter terechtzitting gepreciseerd dat de incoherentie waarop het evaluatiecomité heeft
gewezen, hierin bestaat dat verzoekster in haar offerte de hulpmiddelen beschrijft die zij voor de exploitatie van de Cocomo-methode
wil gebruiken, hetgeen in de oproep tot inschrijving niet was gevraagd, maar geen informatie verstrekt over de infrastructuur
voor de exploitatie van Cosmic FFP, die in het bestek was voorgeschreven. Bovendien zou verzoekster niet hebben aangegeven,
welk verband er bestaat tussen de in haar offerte vermelde Cocomo‑methode en Cosmic FFP en tussen de Cocomo-methode, die in
haar offerte zonder duidelijke reden wordt vermeld, en het systeem waarop de opdracht betrekking heeft.
In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft verzoekster betoogd dat de verwijzing naar de Cocomo-methode
in haar offerte niet als een incoherentie mocht worden beschouwd, en dat zij geen specifieke hulpmiddelen voor Cosmic FFP
had voorgesteld, omdat dergelijke specifieke hulpmiddelen niet nodig waren. De gekozen inschrijver zou in zijn offerte evenmin
dergelijke hulpmiddelen hebben voorgesteld.
Allereerst dient erop te worden gewezen dat in het bestek van de betrokken opdracht inderdaad het gebruik van Cosmic FFP voor
de begroting van, zakelijk weergegeven, de inspanningen die moeten worden geleverd voor bepaalde computertoepassingen met
betrekking tot de betrokken opdracht wordt voorgeschreven. Uit het onderzoek van punt 4.1.3.5.1 van de offerte van het consortium
Evropaïki Dynamiki‑Steria blijkt ook dat daarin zeer kort en in algemene termen wordt verwezen naar de Cocomo-methode en naar
de hulpmiddelen Calico en Costar. Ten slotte dient erop te worden gewezen dat het evaluatiecomité niet alleen aan bovengenoemd
consortium, maar ook aan de gekozen inschrijver verwijt, niet nader te hebben aangegeven welke hulpmiddelen in het kader van
Cosmic FFP zullen worden gebruikt.
Opgemerkt zij dat verzoekster geen enkel argument aanvoert op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen, dat deze niet betwiste
feitelijke elementen erop wijzen dat de in punt 161 hierboven aangehaalde commentaar van het evaluatiecomité onjuist is, en
a fortiori een grond opleveren om te oordelen dat die commentaar de aanbestedende dienst dienaangaande tot een kennelijk verkeerde
beoordeling van de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria heeft gebracht, vooral omdat het cijfer dat voor het
tweede gunningscriterium aan die offerte is toegekend, geenszins alleen op die analyse, maar ook op de andere in dezelfde
richting wijzende commentaren van het evaluatiecomité berust (zie in die zin arrest van 12 juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
aangehaald in punt 133 hierboven, punt 106).
In de vierde plaats komt verzoekster op tegen de commentaar van het evaluatiecomité volgens welke „RUP […] overal in de offerte
[van het consortium Evropaïki Dynamiki-Steria] als ‚de’ methode van projectmanagement [wordt] aangemerkt, [ofschoon] de lijst
van voorgestelde software voor de ontwikkelingsomgeving […] geen licentie voor IBM-Rational [bevat]”. Deze commentaar heeft
eveneens betrekking op het tweede criterium voor gunning van de betrokken opdracht.
De Commissie heeft in haar schrifturen en ter terechtzitting gepreciseerd dat het evaluatiecomité met deze commentaar heeft
gewezen op een incoherentie in de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria, die hierin bestaat dat RUP in die
offerte herhaaldelijk als „de” methode van projectmanagement wordt opgevoerd, maar niet wordt aangegeven of het consortium
over een licentie voor het in het kader van die methode te gebruiken softwareprogramma IBM‑Rational beschikt, waardoor in
het midden wordt gelaten of verzoekster dan wel de aanbestedende dienst de kostprijs voor het gebruik van dit softwareprogramma
dient te dragen.
Volgens verzoekster kon bovengenoemde commentaar de aanbestedende dienst misleiden en is hij ook niet ter zake dienend. De
kosten van de nodige licenties dienden door verzoekster te worden gedragen en er was dan ook geen enkele reden om daarover
iets te zeggen in de offerte, aangezien de oproep tot inschrijving dit niet eiste. Volgens verzoekster was het overduidelijk
dat zij voor haar werk programma’s zou gebruiken waarvoor zij een licentie had.
Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat dit betoog van verzoekster algemeen is en door geen enkel bewijs wordt
geschraagd. Het toont dus niet aan dat bovengenoemde commentaar van het evaluatiecomité onjuist is en nog veel minder dat
er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout van de aanbestedende dienst.
In de vijfde plaats betwist verzoekster de relevantie van de commentaar van het evaluatiecomité dat „[o]ndanks het feit dat
ervaring op het gebied van douane en accijnzen in de offerte [van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria] als een must wordt
aangemerkt, […] in de praktijk uit het voorstel niet [blijkt] dat dergelijke ervaring aanwezig is”. Deze commentaar betreft
het derde criterium voor gunning van de betrokken opdracht, te weten de „geschiktheid van de voorgestelde organisatie van
het team voor het verrichten van de taken”. Voor dit gunningscriterium heeft de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria
14,5/20 en de gekozen offerte 17,6/20 behaald.
Verzoekster betoogt allereerst dat die commentaar ongegrond is, aangezien het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria ervaring
op het gebied van douane en accijnzen had en die ervaring in de offerte is beschreven. Verder wijst zij erop dat er geen enkele
reden was om daarover in de offerte nadere gegevens te verstrekken, aangezien in de oproep tot inschrijving noch in het bestek
dergelijke „ervaring” werd geëist. Ten slotte betoogt verzoekster dat de omstandigheid dat haar offerte als middelmatig is
beschouwd op grond dat het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria geen ervaring op het gebied van douane en accijnzen zou bezitten,
een schending van de oproep tot inschrijving oplevert, aangezien dergelijke ervaring daarin niet als evaluatiecriterium is
opgevoerd.
Verzoeksters kritiek betreft zowel de relevantie als de gegrondheid van de commentaar van het evaluatiecomité.
Met betrekking tot de relevantie van de commentaar wijst het Gerecht erop dat, ofschoon in het bestek geen ervaring op het
gebied van douane en accijnzen werd geëist, het evaluatiecomité met deze commentaar gewoon heeft willen wijzen op een incoherentie
in de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria. Deze incoherentie bestond hierin dat, ofschoon in de offerte werd
verklaard dat een inschrijver slechts kon worden gekozen indien hij ervaring op het gebied van douane en accijnzen had, in
de offerte niet is aangetoond dat de auteur ervan over dergelijke ervaring beschikte. Anders dan verzoekster stelt, kan een
dergelijke commentaar van het evaluatiecomité nuttige informatie zijn voor de aanbestedende dienst.
Met betrekking tot de gegrondheid van de commentaar zij erop gewezen dat de Commissie heeft verklaard dat deze commentaar
is gemaakt met betrekking tot punt 6.3.1 van de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria, waar stond dat de voorgestelde
businessanalisten „aangetoonde ervaring op het gebied van accijns/belastingen/douane in de EU” hadden. Volgens de Commissie
heeft het evaluatiecomité geoordeeld dat de door verzoekster overgelegde curricula vitae van de businessanalisten niet van
dergelijke ervaring deden blijken. Verzoekster heeft deze toelichting van de Commissie niet weten te ontkrachten. In die omstandigheden
dient te worden geoordeeld dat de onjuistheid van de betrokken commentaar van het evaluatiecomité niet is aangetoond.
Ten slotte komt verzoekster op tegen de door het evaluatiecomité met betrekking tot het tweede gunningscriterium geformuleerde
commentaar, dat in de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria, met name betreffende de architectuur en de gebruikte
IT-hulpmiddelen, zonder enige grond standaardcitaten zijn opgenomen die geen enkel verband houden met de doelstellingen van
het EMCS. Zij komt ook op tegen de door het evaluatiecomité met betrekking tot het vierde gunningscriterium geformuleerde
commentaar dat de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria te algemeen is. Vaststaat echter dat verzoekster nogmaals
louter stellingen poneert, algemene argumenten aanvoert en deze laatste niet met enig bewijsmiddel staaft. Deze grieven kunnen
bijgevolg slechts worden afgewezen.
Volgens het Gerecht dient er ten overvloede op te worden gewezen dat verzoeksters kritiek op sommige specifieke commentaren
van het evaluatiecomité onwerkzaam is, omdat verzoekster niet aantoont hoe deze volgens haar onjuiste commentaren tot een
kennelijk onjuiste beoordeling van de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria hebben kunnen leiden. Verzoekster
diende in dit verband vooral uit te leggen hoe de volgens haar onjuiste commentaar een ongunstige invloed heeft uitgeoefend
op het beoordelingscijfer dat haar offerte heeft gekregen. Een dergelijke uitleg heeft verzoekster niet verstrekt.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de aanbestedende dienst kennelijke
fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de offerte van het consortium Evropaïki Dynamiki‑Steria. Bijgevolg moet dit middel
worden afgewezen.
Mitsdien moet het beroep worden verworpen.

Kosten
Verzoekster vordert dat het Gerecht de Commissie verwijst in alle kosten, zelfs ingeval haar beroep wordt verworpen. Zij betoogt
dat zij ten gevolge van het feit dat het betrokken DG haar niet tijdig een afdoende motivering heeft meegedeeld, haar kansen
om het bestreden besluit aan te vechten niet ten volle heeft kunnen inschatten, en daarom het onderhavige beroep heeft moeten
instellen om haar rechten veilig te stellen.
De Commissie is van mening dat deze vordering geen rechtvaardigingsgrond vindt in het gemeenschapsrecht.
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij
in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.
Verder bepaalt artikel 87, lid 3, van dat Reglement:
„Het Gerecht kan de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien
zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.
Het Gerecht kan een partij, ook wanneer zij in het gelijk wordt gesteld, veroordelen tot vergoeding van de door haar toedoen
aan de wederpartij opgekomen kosten, die naar het oordeel van het Gerecht nodeloos of vexatoir zijn veroorzaakt.”
In het onderhavige geval is met name vastgesteld dat het vierde middel, betreffende het ontbreken van relevante informatie
en van motivering, ongegrond is. Verder is er geen enkele reden waarom het Gerecht zou afwijken van bovengenoemde regel van
artikel 87, lid 2. Verzoeksters vordering moet bijgevolg worden afgewezen.
Aangezien verzoekster op alle punten in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te
worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE wordt verwezen in haar eigen kosten
alsmede in die welke de Europese Commissie zijn opgekomen.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 maart 2010.
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Feiten van het geding
I – Geautomatiseerd systeem voor de verwerking van gegevens inzake het verkeer van en de controle op accijnsgoederen (EMCS)
II – Plaatsing van de betrokken opdracht
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
I – Ontvankelijkheid
A – Argumenten van partijen
B – Beoordeling door het Gerecht
II – Ten gronde
A – Het eerste middel: schending van het discriminatieverbod en van het beginsel van vrije mededinging
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Het eerste onderdeel van het middel: het ontbreken van de specificaties van het EMCS
b) Het tweede onderdeel van het middel: het niet-meedelen van de broncode van het NCTS
De ongelijke informatie ten voordele van de gekozen inschrijver
Het nut van de broncode van het NCTS voor het opstellen van de offertes
B – Het tweede middel: schending van het Financieel reglement, van de uitvoeringsvoorschriften en van de richtlijnen 92/50
en 2004/18
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
C – Het vijfde middel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het zorgvuldigheidsbeginsel
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
D – Het vierde middel: het ontbreken van relevante informatie en van motivering
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
E – Het derde middel: kennelijke fouten van de aanbestedende dienst bij de evaluatie van de offerte van verzoekster
1. Argumenten van partijen
2. Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Engels.