CELEX: 61988CJ0103
Openbare aanbesteding van werken
Abnormaal lage inschrijvingen
Rechtstreekse werking van richtlijnen tegenover administratie

Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 16 december 1987, ingkomen ten Hove op 30 maart 1988, heeft het tribunale amministrativo regionale per la Lombardia krachtens artikel 177 EEG-Verdrag verschillende prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( PB 1971, L 185, blz . 5 ), en van artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag .
2 Deze vragen zijn gerezen in een geding waarin Fratelli Costanzo SpA ( hierna : Costanzo ), verzoekster in het hoofdgeding, verzoekt om nietigverklaring van een besluit waarbij de giunta municipale van Milaan eerst de inschrijving van Costanzo voor een procedure van aanbesteding van openbare werken buiten beschouwing heeft gelaten en vervolgens die opdracht heeft gegund aan Impresa Ing . Lodigiani SpA ( hierna : Lodigiani ).
3 Artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 van de Raad bepaalt het volgende :
"Ingeval voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag zijn, onderzoekt de aanbestedende dienst de samenstelling daarvan, alvorens te besluiten tot gunning van de opdracht . Hij houdt rekening met het resultaat van dit onderzoek .
Met het oog daarop verzoekt hij de inschrijver de nodige motiveringen te verstrekken, en laat hij hem eventueel weten, welke er onaanvaardbaar worden geacht .
Indien de documenten betreffende de opdracht de bepaling inhouden dat de opdracht wordt gegund aan de laagste inschrijver, dient de aanbestedende dienst het afwijzen van de te laag geachte aanbiedingen tegenover het Raadgevend Comité, ingesteld bij besluit van de Raad van 26 juli 1971, met redenen te omkleden ."
4 Artikel 29, lid 5, is in Italië uitgevoerd door artikel 24, derde alinea, van wet nr . 584 van 8 augustus 1977 houdende bepalingen tot aanpassing van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten aan de richtlijnen van de Europese Economische Gemeenschap ( GURI nr . 232 van 26.8.1977, blz . 6272 ). Die bepaling luidt als volgt :
"Ingeval voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag lijken te zijn, onderzoekt de aanbestedende dienst de samenstelling van die inschrijvingen na de inschrijver te hebben verzocht de nodige motiveringen te verstrekken en na hem in voorkomend geval te hebben laten weten, welke er onaanvaardbaar worden geacht, en kan hij deze uitsluiten zo hij ze niet geldig acht; in dat geval dient de aanbestedende dienst, zo de kennisgeving van aanbesteding als gunningscriterium de laagste prijs vermeldt, het afwijzen van die aanbiedingen en de reden daarvan, mee te delen aan het Ministerie van Openbare Werken, dat ervoor zorgt dat deze binnen de in artikel 6, lid 1, van deze wet genoemde termijn worden doorgegeven aan het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken van de Europese Economische Gemeenschap ."
5 Vervolgens stelde de Italiaanse regering in 1987 drie wetsdecreten vast, waarbij voorlopige wijzigingen werden aangebracht in artikel 24, derde alinea, van wet nr . 584 ( wetsdecreet nr . 206 van 25.5.1987, GURI nr . 120 van 26.5.1987, blz . 5; wetsdecreet nr . 302 van 27.7.1987, GURI nr . 174 van 28.7.1987, blz . 3; en wetsdecreet nr . 393 van 25.9.1987, GURI nr . 225 van 26.9.1987, blz . 3 ).
6 Die drie wetsdecreten bevatten elke een identiek artikel 4, dat luidt als volgt :
" Ten einde de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten te versnellen, worden ( voor een periode van twee jaar vanaf de datum van inwerkingtreding van dit decreet ), als abnormaal beschouwd in de zin van artikel 24, lid 3, van wet nr . 584 van 8 augustus 1977 en derhalve van mededinging uitgesloten, de inschrijvingen die een in de kennisgeving van aanbesteding vermeld aantal percentpunten lager blijken dan het gemiddelde percentage waarmee de toegelaten inschrijvingen van het referentiebedrag afwijken ."
7 Deze wetsdecreten hebben geen rechtsgevolgen meer, omdat zij niet binnen de in de Italiaanse grondwet voorschreven termijn in wet zijn omgezet . Een latere wet bepaalde evenwel, dat de gevolgen van de op basis van die decreten tot stand gekomen rechtshandelingen onverlet bleven ( artikel 1, lid 2, van wet nr . 478 van 25.11.1987, GURI nr . 277 van 26.11.1987, blz . 3 ).
8 Met het oog op het wereldkampioenschap voetbal dat in 1990 in Italië wordt gehouden, schreef de gemeente Milaan een niet-openbare inschrijvingsprocedure uit voor de aanbesteding van werken voor de verbetering van een voetbalstadion . Het aanbestedingscriterium daarin was de laagste prijs .
9 Uit de kennisgeving van aanbesteding blijkt, dat conform artikel 4 van wetsdecreet nr . 206 van 25 mei 1987 als abnormaal zouden worden beschouwd en derhalve van de aanbestedingsprocedure zouden worden uitgesloten, inschrijvingen die meer dan 10 percentpunten lager waren dan de gemiddelde afwijking van het referentiebedrag van de werken van alle tot de aanbesteding toegelaten inschrijvingen .
10 De tot de aanbesteding toegelaten inschrijvingen waren gemiddeld 19,48% hoger dan het referentiebedrag van de werken . Overeenkomstig de kennisgeving van aanbesteding moesten alle inschrijvingen die niet ten minste 9,48% hoger lagen dan het referentiebedrag, automatisch van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten .
11 De inschrijving van Costanzo was lager dan het referentiebedrag . Op 6 oktober 1987 besloot de giunta municipale van Milaan dan ook op grond van artikel 4 van wetsdecreet nr . 393 van 25 september 1977, dat inmiddels voor het in de kennisgeving van aanbesteding bedoelde wetsdecreet in de plaats was gekomen, de inschrijving van Costanzo van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten en de opdracht te gunnen aan Lodigiani, die de laagste inschrijving had ingediend die aan de voorwaarde in de kennisgeving van aanbesteding voldeed .
12 Costanzo kwam tegen dat besluit in beroep bij het tribunale amministrativo regionale per la Lombardia . Zij stelde met name dat het onwettig was, omdat het was gegrond op een wetsdecreet dat onverenigbaar was met artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad .
13 Daarop stelde het tribunale het Hof de volgende prejudiciële vragen :
"A - Aangenomen dat ingevolge artikel 189 EEG-Verdrag de bepalingen van een richtlijn het 'te bereiken resultaat' ( hierna : 'resultaatsbepalingen' ) of 'de vorm en de middelen' , om een bepaald resultaat te bereiken ( hierna : 'vorm - en middelenbepalingen' ) kunnen betreffen, vormt het bepaalde in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 ( volgens hetwelk ingeval een inschrijving duidelijk abnormaal laag is, de aanbestedende dienst verplicht is 'de samenstelling daarvan te onderzoeken' , de inschrijver te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken en hem te laten weten welke er onaanvaardbaar worden geacht ) dan een 'resultaatsbepaling' en is het in ieder geval van dien aard dat de Italiaanse Republiek gehouden is het 'over te nemen' zonder daarin enige substantiële wijziging te kunnen aanbrengen ( wat inderdaad is gebeurd bij artikel 24, lid 3, van wet nr . 584 van 8.8.1977 ), of gaat het om een 'vorm - en middelenbepaling' , zodat de Italiaanse Republiek daarvan kon afwijken door te bepalen, dat ingeval van een abnormaal lage inschrijving de inschrijver automatisch van mededinging wordt uitgesloten, zonder enig 'onderzoek van de samenstelling' van de inschrijving of verzoek om 'motivering' aan degene die de 'abnormaal lage inschrijving' heeft gedaan?
B - Ingeval vraag A ontkennend wordt beantwoord ( in die zin dat het bepaalde in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG een 'vorm - en middelenbepaling' is ),
B - 1 . was de Italiaanse Republiek dan ( na genoemde bepaling bij wet nr . 584 van 8.8.1977 te hebben 'overgenomen' zonder enige substantiële wijziging van de procedure die in geval van een abnormaal lage inschrijving moet worden gevolgd ) nog steeds bevoegd de interne omzettingsregeling te wijzigen, met andere woorden, konden de - inhoudelijk identieke - artikelen 4 van de wetsdecreten nr . 206 van 25 mei 1987, nr . 302 van 27 juli 1987 en nr . 393 van 25 september 1987 een wijziging brengen in artikel 24 van wet nr . 584 van 8 augustus 1977?
B - 2 . konden de - inhoudelijk identieke - artikelen 4 van de wetsdecreten nr . 206 van 25 mei 1987, nr . 302 van 27 juli 1987 en nr . 393 van 25 september 1987 zonder behoorlijke motivering een wijziging brengen in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG, zoals in nationaal recht omgezet bij wet nr . 584 van 8 augustus 1987, aangezien een motivering, die noodzakelijk is voor communautaire normatieve handelingen ( argument ontleend aan artikel 190 EEG-Verdrag ), ook noodzakelijk lijkt voor de 'interne' regelgevende handelingen die ter uitvoering van communautaire bepalingen worden vastgesteld ( en derhalve 'oneigenlijk primaire' regelgevende handelingen zijn, waarop, bij gebreke van enige bepaling dienaangaande, de regel van de motivering van 'primaire' regelgevende handelingen moet worden toegepast )?
C - Is er enige strijdigheid tussen artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG en
a ) artikel 24, lid 3, van wet nr . 584 van 8 augustus 1977 ( daarin is sprake van 'abnormaal lage inschrijvingen' , terwijl de richtlijn betrekking heeft op inschrijvingen die 'duidelijk' abnormaal laag zijn en slechts voor dergelijke duidelijk abnormaal lage inschrijvingen voorziet in een onderzoek van de samenstelling, enz .),
b ) de artikelen 4 van de wetsdecreten nr . 206 van 25 mei 1987, nr . 302 van 27 juli 1987 en nr . 393 van 25 september 1987 ( anders dan artikel 29, lid 5, van de richtlijn, sluiten deze artikelen het voorafgaand onderzoek van de samenstelling met verzoek om motivering aan de betrokkene uit; bovendien gaat het in genoemde wetsdecreten niet over 'duidelijk' abnormaal lage inschrijvingen, zodat zij daardoor hetzelfde gebrek lijken te vertonen als wet nr . 584 van 8.8.1977 )?
D - ( Ingeval het Hof van Justitie van oordeel zou zijn, dat genoemde bepalingen van de hiervoor aangehaalde Italiaanse regelgevende handelingen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG )). Had het gemeentebestuur dan het recht en de plicht de met genoemde gemeenschapsbepaling strijdige nationale bepalingen 'buiten toepassing te laten' , ( eventueel na 'consultatie' van de centrale overheid ) of heeft alleen de nationale rechter dat recht en die plicht?"
14 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, de toepasselijke wetgeving, het procesverloop en de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting . Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof .
Het tweede deel van de derde vraag en de eerste vraag
15 Met het tweede deel van de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad de Lid-Staten verbiedt, bepalingen in te voeren, volgens welke bepaalde, volgens een rekenkundig criterium aangewezen inschrijvingen ambtshalve van aanbestedingen van openbare werken worden uitgesloten, in plaats van de aanbestedende dienst te verplichten, de in de richtlijn voorziene contradictoire verificatieprocedure toe te passen . Met de eerste vraag wenst hij te vernemen of de Lid-Staten bij de omzetting van richtlijn 71/305/EEG van de Raad substantieel mogen afwijken van het bepaalde in artikel 29, lid 5, van die richtlijn .
16 Wat het tweede deel van de derde vraag betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG de aanbestedende dienst verplicht, de samenstelling te onderzoeken van duidelijk abnormaal lage inschrijvingen, en de inschrijver te verzoeken om de nodige motiveringen te verstrekken . Dezelfde bepaling verplicht de aanbestedende dienst, in voorkomend geval de inschrijver te laten weten welke motiveringen onaanvaardbaar worden geacht . Indien het aanbestedingscriterium de laagste prijs is, is de aanbestedende dienst ten slotte gehouden, de afwijzing van de te laag geachte aanbiedingen tegenover het Raadgevend Comité, ingesteld bij besluit van de Raad van 26 juli 1971, met redenen te omkleden .
17 Volgens de gemeente Milaan en de Italiaanse regering is het in overeenstemming met de doelstelling van artikel 29, lid 5, van de richtlijn om de verificatieprocedure op tegenspraak van die bepaling te vervangen door een criterium van rekenkundige uitsluiting . Zij wijzen erop dat dit artikel, zoals het Hof overwoog in het arrest van 10 februari 1982 ( zaak 76/81, Transporoute, Jurispr . 1982, blz . 417, 428 ), ten doel heeft de inschrijver tegen de willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen . Een rekenkundig uitsluitingscriterium zou dienaangaande een absolute garantie bieden . Voorts zou het vergeleken met de in de richtlijn voorziene procedure het voordeel van een grotere toepassingssnelheid hebben .
18 Die redenering kan niet worden gevolgd . Een mathematisch uitsluitingscriterium ontneemt immers de indieners van een bijzonder lage inschrijving de mogelijkheid, te bewijzen dat hun inschrijving serieus is . De toepassing van zulk een criterium is in strijd met de doelstelling van richtlijn 71/305/EEG : de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van openbare werken .
19 Mitsdien moet op het tweede deel van de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad de Lid-Staten verbiedt, bepalingen in te voeren volgens welke bepaalde, volgens een mathematisch criterium aangewezen inschrijvingen ambtshalve worden uitgesloten van aanbestedingen van openbare werken, in plaats van de aanbestedende dienst te verplichten de door de richtlijn voorziene contradictoire verificatieprocedure toe te passen .
20 Wat de eerste vraag betreft, zij eraan herinnerd dat de Raad in artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG een nauwkeurig en in details omschreven verificatieprocedure voor abnormaal laag lijkende inschrijvingen heeft voorgeschreven om de indieners van buitengewoon lage inschrijvingen in staat te stellen te bewijzen dat die inschrijvingen serieus zijn, en om aldus de openheid van de aanbesteding van publieke werken te verzekeren . Die doelstelling zou worden geschaad indien de Lid-Staten bij de omzetting van artikel 29, lid 5, van de richtlijn daarvan wezenlijk konden afwijken .
21 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de Lid-Staten bij de omzetting van richtlijn 71/305/EEG van de Raad in nationaal recht niet substantieel mogen afwijken van het bepaalde in artikel 29, lid 5, van die richtlijn .
De tweede vraag
22 Met de tweede vraag wenst de nationale rechter te overnemen of de Lid-Staten, nadat zij artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad zonder daarvan substantieel af te wijken in nationaal recht hebben omgezet, vervolgens de nationale omzettingsbepaling mogen wijzigen en, zo ja, of die wijziging met redenen moet zijn omkleed .
23 De nationale rechter heeft die vraag enkel gesteld voor het geval dat uit het antwoord op de eerste vraag zou voortvloeien, dat de Lid-Staten bij de omzetting in nationaal recht van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG daarvan substantieel mogen afwijken .
24 Gezien het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord .
Het eerste deel van de derde vraag
25 Met het eerste deel van de derde vraag wenst de nationale rechter te vernemen of artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad de Lid-Staten toestaat, de verificatie van inschrijvingen te gebieden wanneer deze abnormaal laag lijken, en niet enkel wanneer zij duidelijk abnormaal laag zijn .
26 De verificatieprocedure moet worden toegepast telkens wanneer de aanbestedende dienst voornemens is, inschrijvingen uit te sluiten omdat zij in verhouding tot de prestatie abnormaal laag zijn . Mitsdien zijn de inschrijvers, ongeacht de afwijzingsdrempel, ervan verzekerd dat zij niet van de betrokken aanbesteding worden uitgesloten zonder dat zij het serieuze karakter van hun inschrijving hebben kunnen verdedigen .
27 Op het eerste deel van de derde vraag moet derhalve worden geantwoord, dat artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad de Lid-Staten toestaat, verificatie van de inschrijvingen voor te schrijven zodra deze abnormaal laag lijken te zijn, en niet slechts wanneer zij duidelijk abnormaal laag zijn .
De vierde vraag
28 Met de vierde vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of een overheidsinstantie, daaronder begrepen een gemeentelijke instantie, evenals de nationale rechter, verplicht is, artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad toe te passen en bepalingen van nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten .
29 In zijn arresten van 19 januari 1982 ( zaak 8/81, Becker, Jurispr . 1982, blz . 53, 71 ) en van 26 februari 1986 ( zaak 152/84, Marshall, Jurispr . 1986, blz . 737, 748 ) heeft het Hof vastgesteld, dat in alle gevallen dat de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren zich voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de Staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan .
30 In de hiervóór weergegeven omstandigheden hebben particulieren het recht, zich voor de nationale rechter op de bepalingen van een richtlijn te beroepen, omdat de uit die bepalingen voortvloeiende verplichtingen gelden voor alle autoriteiten van de Lid-Staten .
31 Met het oordeel dat particulieren het recht hebben, op de bepalingen van een richtlijn die aan de vorengenoemde voorwaarden voldoen, voor de nationale rechter met een beroep tegen de administratie op te komen, zou het in tegenspraak zijn, wanneer desalniettemin de mening werd gehuldigd dat zij niet verplicht is, de bepalingen van de richtlijn toe te passen en bepalingen van nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten . Wanneer de in 's Hofs rechtspraak gestelde voorwaarden zijn vervuld, waaronder particulieren de bepalingen van een richtlijn voor de nationale rechter kunnen inroepen, zijn mitsdien alle overheidsinstanties, de gedecentraliseerde instanties zoals de gemeenten daaronder begrepen, gehouden deze bepalingen toe te passen .
32 Meer in het bijzonder met betrekking tot artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG blijkt na het onderzoek van de eerste vraag, dat die bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, zodat particulieren deze tegenover de Staat kunnen inroepen . Zij hebben dan ook het recht, zich voor de nationale rechter daarop te beroepen en zoals uit het voorgaande volgt, zijn alle overheidsinstanties, de gedecentraliseerde instanties zoals de gemeenten daaronder begrepen, gehouden die bepaling toe te passen .
33 Op de vierde vraag moet derhalve worden geantwoord, dat de nationale rechter evenals een overheidsinstantie - een gemeentelijke instantie daaronder begrepen - is gehouden artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 van de Raad toe te passen en bepalingen van nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten .
Beslissing inzake de kosten
Kosten
34 De kosten door de Spaanse en de Italiaanse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen . Ten aanzien van partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen .
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het tribunale amministrativo regionale per la Lombardia bij beschikking van 16 december 1987 gestelde vragen, verklaart voor recht :
1 ) Artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad verbiedt de Lid-Staten bepalingen in te voeren volgens welke bepaalde, volgens een mathematisch criterium aangewezen inschrijvingen ambtshalve worden uitgesloten van aanbestedingen van openbare werken, in plaats van de aanbestedende dienst te verplichten de door de richtlijn voorziene contradictoire verificatieprocedure toe te passen .
2 ) Bij de omzetting van richtlijn 71/305/EEG van de Raad in nationaal recht mogen de Lid-Staten niet substantieel afwijken van het bepaalde in artikel 29, lid 5, van die richtlijn .
3 ) Artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad staat de Lid-Staten toe, verificatie van de inschrijvingen voor te schrijven zodra deze abnormaal laag lijken te zijn, en niet slechts wanneer zij duidelijk abnormaal laag zijn .
4 ) Evenals de nationale rechter is een overheidsinstantie - een gemeentelijke instantie daaronder begrepen - gehouden artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad toe te passen en bepalingen van nationaal recht die er niet mee verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten .