CELEX: 62008CJ0376
Συμβάσεις δημοσίων έργων
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ
Αρχή της ίσης μεταχειρίσεως
Κοινοπραξίες επιχειρήσεων
Απαγόρευση σε "consorzio stabile" ("μόνιμη κοινοπραξία") και σε εταιρία ανήκουσα σ’ αυτή να μετάσχουν στον ίδιο διαγωνισμό, έστω και ως ανταγωνίστριες

Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 4 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
), των άρθρων 39 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 81 ΕΚ, καθώς και των γενικών αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας.
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της οικοδομικής εταιρίας Serrantoni Srl (στο εξής Serrantoni) και του Comune di Milano (Δήμου Μιλάνου), όσον αφορά την απόφαση του δήμου αυτού να αποκλείσει τη Serrantoni από τη συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική κανονιστική ρύθμιση
Η δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα εξής:
«Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της Συνθήκης [ΕΚ], ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Συνεπώς, αυτές οι διατάξεις συντονισμού θα πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τους κανόνες και τις αρχές που αναφέρονται ανωτέρω καθώς και σύμφωνα με τους άλλους κανόνες της Συνθήκης.»
Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 4 της εν λόγω οδηγίας, με τον τίτλο «Οικονομικοί φορείς», ορίζει τα εξής:
«1.   Οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες οι οποίοι, δυνάμει της νομοθεσίας του κράτους μέλους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι, έχουν δικαίωμα να διενεργούν τη συγκεκριμένη παροχή, δεν είναι δυνατόν να απορρίπτονται με μοναδική αιτιολόγηση το γεγονός ότι, δυνάμει της νομοθεσίας του κράτους μέλους στο οποίο πραγματοποιείται η ανάθεση της σύμβασης, θα έπρεπε να είναι είτε φυσικά είτε νομικά πρόσωπα.
[…]
2.   Οι κοινοπραξίες οικονομικών φορέων δύνανται να υποβάλλουν προσφορές ή να εμφανίζονται ως υποψήφιοι. Για την υποβολή μιας προσφοράς ή μιας αίτησης συμμετοχής, οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να απαιτούν να έχουν οι κοινοπραξίες οικονομικών φορέων συγκεκριμένη νομική μορφή· ωστόσο, η επιλεγείσα κοινοπραξία είναι δυνατόν να υποχρεωθεί να περιβληθεί συγκεκριμένη νομική μορφή, εάν της ανατεθεί η σύμβαση, στο μέτρο που η περιβολή αυτής της νομικής μορφής είναι αναγκαία για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης.»
Σύμφωνα με το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, της οδηγίας 2004/18 ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, κατόπιν της προσαρμογής που επέφερε ο κανονισμός (ΕΚ) 2083/2005 της Επιτροπής, της 19ης Δεκεμβρίου 2005, για την τροποποίηση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια εφαρμογής τους κατά τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεων (
ΕΕ L 333, σ. 28
), η οδηγία 2004/18 είχε εφαρμογή στις συμβάσεις δημοσίων έργων των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας ήταν τουλάχιστον 5278000 ευρώ.
Το άρθρο 45 της οδηγίας αυτής, με τον τίτλο «Προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφέροντος», προβλέπει στην παράγραφο 2 τα εξής:
«Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν:
α)
τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
β)
έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάρισης, αναγκαστικής διαχείρισης, πτωχευτικού συμβιβασμού ή οποιαδήποτε άλλη παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
γ)
έχει καταδικασθεί βάσει απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας, και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή·
δ)
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές·
ε)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
στ)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την πληρωμή των φόρων και τελών σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
ζ)
είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος τμήματος ή όταν δεν έχει παράσχει τις πληροφορίες αυτές.
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.»
Η εθνική κανονιστική ρύθμιση
Το νομοθετικό διάταγμα αριθ. 163, περί θεσπίσεως του κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων και προμηθειών κατ’ εφαρμογήν των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), της 12ης Απριλίου 2006, (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα αριθ. 163/2006), διέπει στην Ιταλία όλες τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών. Το άρθρο 34 του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος, όπως τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα αριθ. 13, της 31ης Ιουλίου 2007, με τον τίτλο «Πρόσωπα στα οποία μπορεί να ανατεθεί η εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων», προβλέπει, στην παράγραφο 1, τα εξής:
«1.   Υπό την επιφύλαξη των ρητώς προβλεπομένων ορίων, η συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων επιτρέπεται στα ακόλουθα πρόσωπα:
[…]
b)
στις κοινοπραξίες συνεταιρισμών παραγωγών και εργατών […] καθώς και στις κοινοπραξίες βιοτεχνιών […],
c)
στις μόνιμες κοινοπραξίες, συσταθείσες υπό μορφή κοινών επιχειρήσεων […], μεταξύ κατ’ ιδίαν επιχειρηματιών (περιλαμβανομένων των βιοτεχνών), εμπορικών εταιριών ή κοινοπραξιών παραγωγών και εργατών, σύμφωνα με το άρθρο 36,
[…]
f)
στα πρόσωπα που έχουν συνάψει συμφωνία ευρωπαϊκού ομίλου οικονομικού σκοπού (ΕΟΟΣ) […],
f bis)
στους επιχειρηματίες […] που είναι εγκατεστημένοι εντός άλλων κρατών μελών και η επιχείρησή τους έχει συσταθεί σύμφωνα με την ισχύουσα εντός του οικείου κράτους μέλους νομοθεσία.»
Κατά το άρθρο 36, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006:
«Ως “μόνιμες κοινοπραξίες” (“consorzi stabili”) νοούνται αυτές […] οι οποίες, με απόφαση εκδοθείσα από τα διευθυντικά τους όργανα, έχουν συμφωνήσει να μετέχουν από κοινού σε διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών, για διάστημα τουλάχιστον πέντε ετών, συνιστώντας προς τούτο κοινή επιχείρηση.»
Το άρθρο 36, παράγραφος 5, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006, ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, όριζε τα εξής:
«[…] απαγορεύεται η συμμετοχή της μόνιμης κοινοπραξίας και των μελών της στον ίδιο διαγωνισμό· σε περίπτωση μη τηρήσεως της απαγορεύσεως αυτής, έχει εφαρμογή του άρθρο 353 ποινικού κώδικα […]».
Το άρθρο 37, παράγραφος 7, του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος, ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, προέβλεπε τα εξής:
«[…] Οι κοινοπραξίες του άρθρου 34, παράγραφος 1, στοιχείο β’, υποχρεούνται να αναγράφουν στην προσφορά για ποια μέλη υποβάλλει προσφορά η κοινοπραξία· απαγορεύεται στα μέλη αυτά να μετέχουν, υπό οποιαδήποτε άλλη μορφή, στον ίδιο διαγωνισμό· σε περίπτωση παραβάσεως, τόσο η κοινοπραξία όσο και το μέλος αποκλείονται από τον διαγωνισμό· σε περίπτωση μη τηρήσεως της απαγορεύσεως αυτής, έχει εφαρμογή το άρθρο 353 του ποινικού κώδικα […]».
Κατά το άρθρο 353 του ποινικού κώδικα, η μη τήρηση της προαναφερθείσας απαγορεύσεως τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δύο ετών και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, μέχρι πέντε ετών, και με πρόστιμο.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
O Comune di Milano προκήρυξε το 2007 διαγωνισμό για την ανάθεση της εκτελέσεως έργου αφορώντος «επείγουσες επεμβάσεις και [τον] εξορθολογισμό των γραφείων που αποτελούν παράρτημα του ληξιαρχείου, φάση V». Στις 27 Σεπτεμβρίου 2007, ο Comune di Milano αποφάσισε να αποκλείσει από τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως τη Serrantoni, μέλος της μόνιμης κοινοπραξίας Consorzio stabile edili Scrl, καθώς και την κοινοπραξία αυτή, λόγω παραβάσεως του άρθρου 36, παράγραφος 5, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006. Ο Comune di Milano διέταξε επίσης, βάσει του άρθρου αυτού, τη διαβίβαση εγγράφων στην Εισαγγελία, προς εφαρμογή του άρθρου 353 του ποινικού κώδικα και ανέθεσε την εκτέλεση του έργου σε άλλη επιχείρηση.
Η Serrantoni και η μόνιμη κοινοπραξία στην οποία ανήκει άσκησαν προσφυγή κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ισχυριζόμενες ότι το άρθρο 36, παράγραφος 5, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006 είναι ασύμβατο προς το άρθρο 4 της οδηγίας 2004/18, προς τα άρθρο 39 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 81 ΕΚ, καθώς και προς την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, κατ’ αρχάς, ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη κανονιστική ρύθμιση διακρίνει μεταξύ των μονίμων κοινοπραξιών, αφενός, και των κοινοπραξιών συνεταιρισμών παραγωγών και εργατών, καθώς και των κοινοπραξιών βιοτεχνιών, αφετέρου. Όσον αφορά τις μεν, προβλέπει απόλυτη απαγόρευση, τόσο για την κοινοπραξία όσο και για τις εταιρίες που την αποτελούν, ταυτόχρονης συμμετοχής στον ίδιο διαγωνισμό με χωριστές προσφορές, επί ποινή αυτομάτου αποκλεισμού τους και ποινικών κυρώσεων. Όσον αφορά τις δε, η απαγόρευση αυτή έχει εφαρμογή αποκλειστικώς και μόνον ως προς την κοινοπραξία και την εταιρία για λογαριασμό της οποίας η κοινοπραξία αυτή κατέθεσε προσφορά στο πλαίσιο του υπό εξέταση διαγωνισμού, Το δικαστήριο αυτό παρατηρεί ότι, στην υπόθεση της κύριας δίκης, η περί ης ο λόγος μόνιμη κοινοπραξία δεν μετέσχε στον διαγωνισμό για λογαριασμό της Serrantoni.
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει στη συνέχεια ότι τα διάφορα προαναφερθέντα είδη κοινοπραξιών δεν έχουν μεταξύ τους διαφορές ως προς τον σκοπό και την οργάνωση, βάσει των οποίων να είναι δυνατό να δικαιολογηθεί τέτοιου είδους άνιση μεταχείριση. Όλα αυτά τα είδη κοινοπραξιών χαρακτηρίζονται από την ύπαρξη κοινής διαρθρώσεως, προκειμένου να καθιερωθεί συνεργασία μεταξύ των επιχειρήσεων-μελών, η οποία καθιστά δυνατή τη μείωση των εξόδων διαχειρίσεως, τη βελτίωση των οικονομικών αποτελεσμάτων κάθε επιχειρήσεως και τη βελτίωση της ανταγωνιστικότητας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Ως εκ τούτου, διερωτάται αν αυτή η διαφορετική μεταχείριση συμβιβάζεται με την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων και με την επιταγή του κοινοτικού δικαίου περί διασφαλίσεως της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης αν αυτή η διαφορετική μεταχείριση συμβιβάζεται με το άρθρο 4 της οδηγίας 2004/18, κατά το μέτρο που ο επίμαχος αποκλεισμός εξαρτάται αποκλειστικώς και μόνον από τη νομική μορφή της υπό εξέταση οντότητας ως μόνιμης κοινοπραξίας, καθώς και με τα άρθρα 39 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 81 ΕΚ. Επιπλέον, η διάκριση αυτή έχει ιδιαίτερη σπουδαιότητα λόγω του ότι η σύσταση κοινοπραξιών ρυθμίζεται εκτενώς στις έννομες τάξεις των λοιπών κρατών μελών, οι δε ευρωπαϊκοί όμιλοι οικονομικού σκοπού (ΕΟΟΣ) αποτελούν σύνθεση των στοιχείων των κοινοπραξιών αυτών σε κοινοτικό επίπεδο.
Τέλος, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι η επίμαχη απόλυτη απαγόρευση στηρίζεται αποκλειστικώς και μόνο σε τυπικό στοιχείο, δηλαδή στη συμμετοχή εταιρίας σε ορισμένο τύπο κοινοπραξίας. Συγκεκριμένα, η επίδικη κανονιστική ρύθμιση ουδόλως απαιτεί τη συγκεκριμένη αξιολόγηση της αλληλεπιδράσεως μεταξύ της κοινοπραξίας και της επιχειρήσεως μέλους της, αλλά, αντιθέτως, καθιερώνει αόριστο τεκμήριο αμοιβαίας παρεμβάσεως. Συνεπώς, όπως επισημαίνει το εν λόγω δικαστήριο, αυτή η απόλυτη απαγόρευση ισχύει ακόμη και οσάκις η κοινοπραξία δεν μετέχει στον διαγωνισμό για λογαριασμό της υπό εξέταση εταιρίας, δεν τη χρησιμοποιεί για την εκτέλεση της συμβάσεως και, επομένως, δεν έχει συμφωνήσει με την εταιρία αυτή για την υποβολή της προσφοράς. Ως εκ τούτου, διερωτάται αν αυτή η απόλυτη απαγόρευση μπορεί να δικαιολογηθεί από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος που αποβλέπει στη διαφύλαξη της νομιμότητας των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και αν βαίνει κατά πολύ πέραν του σκοπού της.
Κατόπιν των σκέψεων αυτών, το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Αντιβαίνουν στην ορθή εφαρμογή του άρθρου 4 της οδηγίας 2004/18 […], οι εθνικές διατάξεις του άρθρου 36, παράγραφος 5, νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006 […], οι οποίες προβλέπουν:
—
σε περίπτωση συμμετοχής μέλους κοινοπραξίας σε δημόσιους διαγωνισμούς, τον αυτόματο αποκλεισμό του κοινοπρακτικού μορφώματος για τον λόγο και μόνον ότι έχει περιβληθεί μια συγκεκριμένη νομική μορφή (τη μορφή της μόνιμης κοινοπραξίας) και όχι μια άλλη ουσιαστικά ταυτόσημη (τη μορφή της κοινοπραξίας συνεταιρισμών παραγωγών και εργατών ή της κοινοπραξίας βιοτεχνιών),
—
συγχρόνως δε, σε περίπτωση συμμετοχής μόνιμης κοινοπραξίας, τον αυτόματο αποκλεισμό επιχειρήσεως αποκλειστικά και μόνο λόγω του τυπικού γεγονότος της συμμετοχής της στην κοινοπραξία, μολονότι η κοινοπραξία έχει δηλώσει ότι συμμετέχει στον διαγωνισμό για λογαριασμό άλλων επιχειρήσεων και ότι, σε περίπτωση κατακυρώσεως, θα αναθέσει τις εργασίες σε άλλες επιχειρήσεις;
2)
Αντιβαίνουν στην ορθή εφαρμογή των άρθρων 39 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 81 ΕΚ οι εθνικές διατάξεις του άρθρου 36, παράγραφος 5, νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006 […], οι οποίες προβλέπουν:
—
σε περίπτωση συμμετοχής μέλους κοινοπραξίας σε δημόσιους διαγωνισμούς, τον αυτόματο αποκλεισμό του κοινοπρακτικού μορφώματος για τον λόγο και μόνον ότι έχει περιβληθεί μια συγκεκριμένη νομική μορφή (τη μορφή της μόνιμης κοινοπραξίας) και όχι μια άλλη ουσιαστικά ταυτόσημη (τη μορφή της κοινοπραξίας συνεταιρισμών παραγωγών και εργατών ή της κοινοπραξίας βιοτεχνιών),
—
συγχρόνως δε, σε περίπτωση συμμετοχής μόνιμης κοινοπραξίας, τον αυτόματο αποκλεισμό επιχειρήσεως αποκλειστικά και μόνο λόγω του τυπικού γεγονότος της συμμετοχής της στην κοινοπραξία, μολονότι η τελευταία έχει δηλώσει ότι συμμετέχει στον διαγωνισμό για λογαριασμό άλλων επιχειρήσεων και ότι, σε περίπτωση κατακυρώσεως, θα αναθέσει τις εργασίες σε άλλες επιχειρήσεις;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι, όπως προκύπτει από τον κατατεθέντα ενώπιον του Δικαστηρίου φάκελο, η αξία της συμβάσεως την οποία αφορά ο επίδικος στην κύρια δίκη διαγωνισμός είναι σαφώς χαμηλότερη από το όριο του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, της οδηγίας 2004/18. Κατά συνέπεια, η σύμβαση αυτή δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διαδικασιών που προβλέπει η οδηγία αυτή.
Ωστόσο, σημειωτέον ότι το γεγονός ότι η αξία της συμβάσεως είναι χαμηλότερη από το όριο που προβλέπουν οι κοινοτικοί κανόνες δεν σημαίνει παρά ταύτα ότι η σύμβαση αυτή εκφεύγει πλήρως της εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου.
Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της συνάψεως συμβάσεως της οποίας η αξία είναι χαμηλότερη από το εν λόγω όριο, πρέπει να τηρούνται οι θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης και ιδίως η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως. Το στοιχείο που διακρίνει τις συμβάσεις αυτές σε σχέση με τις συμβάσεις των οποίων η αξία υπερβαίνει το όριο που καθορίζει η οδηγία 2004/18 είναι ότι μόνον οι τελευταίες αυτές υπόκεινται στις ειδικές και αυστηρές διαδικασίες τις οποίες προβλέπει η εν λόγω οδηγία (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 15ης Μαΐου 2008,
C-147/06 και C-148/06, SECAP και Santorso, Συλλογή 2008, σ. I-3565
, σκέψεις 19 και 20).
Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνεται από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18, η οποία ορίζει ότι η ανάθεση της εκτελέσεως όλων των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό οντοτήτων που αποτελούν αναθέτουσες αρχές υπόκειται στην τήρηση των βασικών κανόνων της Συνθήκης, ιδίως των αφορώντων την ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων και των υπηρεσιών και το δικαίωμα εγκαταστάσεως, καθώς και των εντεύθεν απορρεουσών θεμελιωδών αρχών, ιδίως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της αναλογικότητας και της διαφάνειας.
Ωστόσο, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η εφαρμογή των θεμελιωδών κανόνων και των γενικών αρχών της Συνθήκης στις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων αξίας χαμηλότερης του ορίου εφαρμογής των κοινοτικών διατάξεων προϋποθέτει ότι οι επίμαχες συμβάσεις παρουσιάζουν αναμφισβήτητο διασυνοριακό ενδιαφέρον (απόφαση SECAP και Santorso, προπαρατεθείσα, σκέψη 21 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συναφώς, το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει ότι στο αιτούν δικαστήριο απόκειται να εκτιμήσει εμπεριστατωμένα όλα τα κρίσιμα στοιχεία σχετικά με τις δύο συμβάσεις δημοσίων έργων προκειμένου να εξακριβώσει, στις περιπτώσεις αυτές, την ύπαρξη αναμφισβήτητου διασυνοριακού ενδιαφέροντος (απόφαση SECAP και Santorso, προπαρατεθείσα, σκέψη 34). Εν προκειμένω, οι απαντήσεις στα υποβληθέντα ερωτήματα λαμβάνουν ως αφετηρία ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη δημόσια σύμβαση έχει αναμφισβήτητο διασυνοριακό ενδιαφέρον πράγμα το οποίο πάντως εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει.
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσία να διευκρινιστεί αν το άρθρο 4 της οδηγίας 2004/18 έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία προβλέπει τον αυτόματο αποκλεισμό από τη συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και την επιβολή ποινικών κυρώσεων κατά τόσο μιας μόνιμης κοινοπραξίας όσο και των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτή, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς την προσφορά της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, παρά το ότι η προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας δεν υποβλήθηκε για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων αυτών.
Συναφώς, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 20 της παρούσας αποφάσεως, η επίμαχη στην κύρια δίκη σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των προβλεπομένων από την οδηγία αυτή διαδικασιών, δεδομένου ότι η αξία της είναι χαμηλότερη του ορίου που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, της οδηγίας 2004/18.
Κατά συνέπεια, παρέλκει η απάντηση στο υποβληθέν από το αιτούν δικαστήριο ερώτημα.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
Με το ερώτημα αυτό, εξεταζόμενο υπό το πρίσμα της αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στο σύνολό της, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν οι γενικές αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας οι οποίες απορρέουν από τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και τα άρθρα 39 ΕΚ και 81 ΕΚ, έχουν την έννοια ότι απαγορεύουν εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία προβλέπει τον αυτόματο αποκλεισμό από τη συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και την επιβολή ποινικών κυρώσεων τόσο κατά μιας μόνιμης κοινοπραξίας όσο και κατά των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτή, εφόσον οι ως άνω επιχειρήσεις έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς την προσφορά της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, παρά το ότι η προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας δεν υποβλήθηκε για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων αυτών.
Όσον αφορά τα άρθρα της Συνθήκης στα οποία αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, διαπιστώνεται, κατ’ αρχάς, ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη περίπτωση αποκλεισμού δεν έχει σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων ούτε με τις συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων και τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, υπό την έννοια των άρθρων 39 ΕΚ και 81 ΕΚ. Συνεπώς δεν είναι αναγκαία η απάντηση του Δικαστηρίου υπό το πρίσμα των άρθρων αυτών.
Όσον αφορά τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, πρέπει να αναγνωρισθεί στα κράτη μέλη ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως για τη λήψη μέτρων σκοπούντων στη διασφάλιση της τηρήσεως των αρχών αυτών, τις οποίες οφείλουν να τηρούν οι αναθέτουσες αρχές σε κάθε διαδικασία συνάψεως τέτοιας συμβάσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008,
C-213/07, Μηχανική, Συλλογή 2008, σ. I-9999
, σκέψη 44).
Πράγματι, κάθε κράτος μέλος είναι το πλέον αρμόδιο να εντοπίσει, βάσει των δικών του ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, τις καταστάσεις που ευνοούν την εκδήλωση συμπεριφορών ικανών να προκαλέσουν παραβιάσεις των αρχών αυτών (βλ. απόφαση Μηχανική, προπαρατεθείσα, σκέψη 56).
Ωστόσο, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2004,
C-210/03, Swedish Match, Συλλογή 2004, σ. I-11893
, σκέψη 47), τα μέτρα που λαμβάνουν τα κράτη μέλη δεν πρέπει να βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού αυτού (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις Μηχανική, προπαρατεθείσα, σκέψεις 48 και 61, και της 19ης Μαΐου 2009,
C-538/07, Assitur, Συλλογή 2009, σ. I-4219
, σκέψεις 21 και 23).
Πρώτον, όσον αφορά τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, επισημαίνεται ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη ρύθμιση προβλέπει τον αυτόματο αποκλεισμό από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό σε περίπτωση υποβολής ταυτόχρονων και ανταγωνιστικών προσφορών από μόνιμη κοινοπραξία και από μία ή περισσότερες από τις επιχειρήσεις που την απαρτίζουν.
Συναφώς, σημειωτέον ότι ο επίμαχος στην κύρια δίκη αυτόματος αποκλεισμός ισχύει αποκλειστικώς και μόνο για τις μόνιμες κοινοπραξίες και για τις επιχειρήσεις που τις απαρτίζουν και όχι για άλλα είδη κοινοπραξιών, όπως είναι οι κοινοπραξίες συνεταιρισμών παραγωγών και εργατών καθώς και οι κοινοπραξίες βιοτεχνιών. Όσον αφορά αυτά τα τελευταία είδη κοινοπραξιών, ο αποκλεισμός έχει εφαρμογή, δυνάμει του άρθρου 37, παράγραφος 7, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006, αποκλειστικά και μόνο σε περίπτωση ανταγωνιστικών προσφορών που έχουν υποβληθεί από την εν λόγω κοινοπραξία και από τις επιχειρήσεις που την απαρτίζουν, για λογαριασμό των οποίων έχει υποβάλει προσφορά και η κοινοπραξία
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει συναφώς ότι όλες αυτές οι μορφές κοινοπραξιών είναι κατ’ ουσίαν πανομοιότυπες και δεν έχουν μεταξύ τους διαφορές σκοπού και οργανώσεως οι οποίες να δικαιολογούν άνιση μεταχείριση.
Συνεπώς, διαπιστώνεται ότι το μέτρο του επίμαχου στην κύρια δίκη αυτόματου αποκλεισμού, το οποίο αφορά αποκλειστικώς τη μορφή της μόνιμης κοινοπραξίας και τις επιχειρήσεις που μετέχουν σ’ αυτή και έχει εφαρμογή σε περίπτωση υποβολής ανταγωνιστικών προσφορών, ανεξαρτήτως του ζητήματος αν η υπό εξέταση κοινοπραξία μετέχει στον επίμαχο διαγωνισμό για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων που έχουν καταθέσει προσφορά, συνιστά μεταχείριση ενέχουσα διάκριση εις βάρος αυτής της μορφής κοινοπραξίας και, συνεπώς, δεν είναι σύμφωνο με την αρχή της ισότητας.
Προσθετέον ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η επίμαχη μεταχείριση εφαρμόζεται αδιακρίτως σε όλες τις μορφές κοινοπραξιών ή ότι το εθνικό δικαστήριο διαπιστώνει την ύπαρξη αντικειμενικών στοιχείων βάσει των οποίων η κατάσταση των μονίμων κοινοπραξιών διακρίνεται από την κατάσταση των άλλων μορφών κοινοπραξιών, κανόνας περί αυτομάτου αποκλεισμού όπως ο επίμαχος στην κύρια δίκη δεν συμβιβάζεται, εν πάση περιπτώσει, προς την αρχή της αναλογικότητας.
Πράγματι, τέτοιος κανόνας θεσπίζει αμάχητο τεκμήριο αμοιβαίας παρεμβάσεως στις περιπτώσεις κατά τις οποίες μια κοινοπραξία και μία ή περισσότερες από τις επιχειρήσεις που την απαρτίζουν έχουν υποβάλει, στο πλαίσιο του ίδιου διαγωνισμού, ανταγωνιστικές προσφορές, ακόμη και αν η εν λόγω κοινοπραξία δεν έχει μετάσχει στη διαδικασία για λογαριασμό και προς το συμφέρον των εν λόγω επιχειρήσεων, χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα είτε στην κοινοπραξία είτε στις οικείες επιχειρήσεις να αποδείξουν ότι οι προσφορές τους καταρτίσθηκαν εντελώς ανεξάρτητα και ότι, κατά συνέπεια, δεν υπάρχει κίνδυνος επηρεασμού του ανταγωνισμού μεταξύ των υποβαλόντων προσφορά [βλ., υπό την έννοια αυτή, όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (
ΕΕ L 199, σ. 54
), και 92/50/ΕΟΚ, του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992 για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (
ΕΕ L 209, σ. 1
), προπαρατεθείσες αποφάσεις Μηχανική, σκέψη 67, και Assitur, σκέψη 30].
Τέτοιος κανόνας συστηματικού αποκλεισμού, ο οποίος συνεπάγεται επίσης, για τις αναθέτουσες αρχές, απόλυτη υποχρέωση αποκλεισμού των οικείων οντοτήτων, ακόμη και στις περιπτώσεις που οι μεταξύ τους σχέσεις δεν ασκούν επιρροή στη συμπεριφορά τους στο πλαίσιο των διαδικασιών στις οποίες αυτές έχουν μετάσχει, είναι αντίθετος προς το κοινοτικό συμφέρον το οποίο έγκειται στη διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους διαγωνισμούς και βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ο οποίος συνίσταται στη διασφάλιση της εφαρμογής των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας (βλ. υπό την έννοια αυτή, όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50, απόφαση Assitur, προπαρατεθείσα, σκέψεις 26 έως 29).
Δεύτερον, επισημαίνεται ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ απαγορεύουν κάθε εθνικό μέτρο το οποίο, ακόμη και αν εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, ενδέχεται να παρακωλύσει, να παρενοχλήσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση, από τους κοινοτικούς υπηκόους, της ελευθερίας εγκαταστάσεως και την παροχή υπηρεσιών που διασφαλίζει η Συνθήκη (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2004,
C-299/02, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, Συλλογή 2004, σ. I-9761
, σκέψη 15, και της 9ης Νοεμβρίου 2006,
C-433/04, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 2006, σ. I-10653
, σκέψη 28).
Όπως παρατηρεί εύστοχα η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εθνικός κανόνας όπως ο επίμαχος στην κύρια δίκη, ο οποίος προβλέπει μέτρο αυτομάτου αποκλεισμού εις βάρος των μονίμων κοινοπραξιών και των εταιριών που μετέχουν σ’ αυτές, ενδέχεται να ενεργήσει αποτρεπτικά ως προς τους επιχειρηματίες που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη, δηλαδή, αφενός, τους επιχειρηματίες που επιθυμούν να εγκατασταθούν στο κράτος μέλος το οποίο αφορά η σύσταση μόνιμης κοινοπραξίας, αποτελούμενης ενδεχομένως από ημεδαπές και αλλοδαπές επιχειρήσεις, και, αφετέρου, τους επιχειρηματίες που σκοπεύουν να προσχωρήσουν σε τέτοιες ήδη συσταθείσες κοινοπραξίες, προκειμένου να μπορούν να μετέχουν ευχερέστερα στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τις οποίες κινούν οι αναθέτουσες αρχές του κράτους μέλους αυτού και να είναι κατά τον τρόπο αυτό σε θέση να προσφέρουν ευκολότερα τις υπηρεσίες τους.
Τέτοιο εθνικό μέτρο το οποίο ενδέχεται να έχει αποτρεπτικό αποτέλεσμα ως προς τους εγκατεστημένους εντός άλλων κρατών μελών επιχειρηματίες συνιστά περιορισμό υπό την έννοια των άρθρων 43 ΕΚ και 49 ΕΚ (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Επιτροπή κατά Βελγίου, προπαρατεθείσα, σκέψη 29), κατά μείζονα λόγο διότι το εν λόγω αποτρεπτικό αποτέλεσμα ενισχύεται από τις επαπειλούμενες ποινικών κυρώσεων τις οποίες προβλέπει η επίμαχη στην κύρια δίκη εθνική ρύθμιση.
Ωστόσο, περιορισμός όπως ο επίμαχος στην κύρια δίκη μπορεί ενδεχομένως να δικαιολογείται, κατά το μέτρο που επιδιώκει θεμιτό σκοπό γενικού συμφέροντος και κατά το μέτρο που είναι πρόσφορος για την επίτευξη του σκοπού αυτού και δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού.
Εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο επίμαχος περιορισμός, παρά τον θεμιτό σκοπό του, ο οποίος έγκειται στην αποφυγή των ενδεχομένων συμπαιγνιών μεταξύ της εν λόγω κοινοπραξίας και των επιχειρήσεων που την απαρτίζουν δεν δικαιολογείται, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 38 έως 40 της παρούσας αποφάσεως, βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού.
Συνεπώς, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το κοινοτικό δίκαιο έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική ρύθμιση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία προβλέπει, στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, της οποίας το ποσό είναι χαμηλότερο από το όριο που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, της οδηγίας 2004/18, αλλά η οποία έχει κάποιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, τον αυτόματο αποκλεισμό από τη διαδικασία αυτή και την επιβολή ποινικών κυρώσεων τόσο κατά μόνιμης κοινοπραξίας όσο και κατά των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτήν, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς αυτές της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας, μολονότι η προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας δεν έχει κατατεθεί για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων αυτών.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφαίνεται:

Το κοινοτικό δίκαιο έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική ρύθμιση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία προβλέπει, στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, της οποίας το ποσό είναι χαμηλότερο από το όριο που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, αλλά η οποία έχει κάποιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, τον αυτόματο αποκλεισμό από τη διαδικασία αυτή και την επιβολή ποινικών κυρώσεων τόσο κατά μόνιμης κοινοπραξίας όσο και κατά των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτήν, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς αυτές της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας, μολονότι η προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας δεν έχει κατατεθεί για λογαριασμό και προς το συμφέρον των επιχειρήσεων αυτών.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.