CELEX: 62006CJ0157
Niet-nakoming
Overheidsopdrachten voor leveringen
Richtlijn 93/36/EEG
Gunning van overheidsopdrachten zonder voorafgaande aankondiging van opdracht
Lichte helikopters voor politie en nationale brandweer

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Italiaanse Republiek door de vaststelling van decreet nr. 558/A/04/03/RR van de minister van Binnenlandse Zaken van 11 juli 2003 (hierna: „ministerieel decreet”), waarbij een afwijking van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten voor leveringen wordt toegestaan voor de aankoop van lichte helikopters ten behoeve van de politie en de nationale brandweer, zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (
PB L 199, blz. 1
), met name krachtens de artikelen 2, lid 1, sub b, 6 en 9 ervan.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 luidt als volgt:
„1.   Deze richtlijn is niet van toepassing op:
[…]
b)
opdrachten voor leveringen die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzwanneer de bescherming van de wezenlijke veiligheidsbelangen van de lidstaat zulks vereist.”
Artikel 3 van de richtlijn bepaalt:
„Onverminderd de artikelen 2 en 4 en artikel 5, lid 1, is deze richtlijn van toepassing op alle producten als bedoeld in artikel 1, sub a, met inbegrip van die welke vallen onder opdrachten die door aanbestedende diensten op het gebied van defensie worden gegund, met uitzondering van de producten waarop artikel [296], lid 1, sub b, [EG] van toepassing is.”
Artikel 6 van de richtlijn bepaalt:
„1.   Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen de in artikel 1, sub d, e en f, omschreven procedures toe.
2.   De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, indien er in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatige inschrijvingen zijn gedaan, of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme nationale bepalingen, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten maken in dat geval een aankondiging van opdracht bekend, tenzij zij bij de gunning via onderhandelingen alle ondernemingen betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 20 tot en met 24 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden.
3.   De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
a)
indien in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie een verslag wordt overgelegd;
b)
indien het producten betreft die uitsluitend worden gefabriceerd voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling. Deze bepaling geldt niet voor de productie in grote hoeveelheden met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen;
c)
wanneer de fabricage of levering van de producten om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan één bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd;
d)
voor zover zulks strikt noodzakelijk is, in geval de termijnen van de openbare of de niet-openbare procedures of voor de in lid 2 bedoelde procedures van gunning via onderhandelingen wegens dringende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden die worden ingeroepen om de dringende spoed te rechtvaardigen mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn;
e)
voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden.
4.   In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen gebruik van de openbare of van de niet-openbare procedure.”
Artikel 9 van de richtlijn luidt als volgt:
„1.   De aanbestedende diensten maken zo spoedig mogelijk na het begin van hun begrotingsjaar, door middel van een enuntiatieve aankondiging per productensector, de totale behoefte bekend die zij voornemens zijn in de loop van de komende twaalf maanden door middel van opdrachten te dekken voor zover het geraamde totale bedrag, het in artikel 5 bepaalde in aanmerking genomen, ten minste 750000 [EUR] bedraagt.
De aanbestedende diensten leggen de productensectoren vast volgens de nomenclatuur ‚Classification of products according to activities (CPA)’. De Commissie stelt, volgens de in artikel 32, lid 2, beschreven procedure, de regels vast betreffende de verwijzing in de aankondigingen naar bepaalde posten van de nomenclatuur.
2.   De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor leveringen willen plaatsen volgens een openbare of niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 6, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.
3.   Aanbestedende diensten die een opdracht hebben gegund, maken het resultaat hiervan in een aankondiging bekend. In bepaalde gevallen behoeven echter sommige gegevens betreffende de gunning van de opdracht niet te worden bekendgemaakt indien openbaarmaking van die gegevens toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van bepaalde overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers erdoor zou kunnen worden aangetast.
4.   De aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in bijlage IV opgenomen modellen en geven de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer. De aanbestedende diensten mogen geen andere eisen stellen dan die genoemd in de artikelen 22 en 23, wanneer zij inlichtingen vragen betreffende de economische en technische eisen die zij aan leveranciers stellen voor hun selectie (bijlage IV, deel B, punt 11, bijlage IV, deel C, punt 9, en bijlage IV, deel D, punt 8).
5.   De aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. In het geval van de in artikel 12 bedoelde versnelde procedure worden de aankondigingen per telexbericht, telegram of telefax verzonden.
De in lid 1 bedoelde aankondiging wordt zo spoedig mogelijk na het begin van elk begrotingsjaar verzonden.
De in lid 3 bedoelde aankondiging wordt uiterlijk 48 dagen na de gunning van de betrokken opdracht verzonden.
6.   De in de leden 1 en 3 bedoelde aankondigingen worden in extenso in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
en via de [Tenders Electronic Daily]-databank in de officiële talen van de Gemeenschap bekendgemaakt, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is.
7.   De in lid 2 bedoelde aankondiging wordt in extenso in de oorspronkelijke taal bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
en via de TED-databank. Een samenvatting met de belangrijkste gegevens van de verschillende aankondigingen wordt in de andere officiële talen van de Gemeenschap gepubliceerd, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is.
8.   Het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen maakt de aankondigingen uiterlijk twaalf dagen na toezending bekend. Bij de in artikel 12 bedoelde versnelde procedure wordt deze termijn tot vijf dagen verkort.
9.   De bekendmaking van de aankondigingen in de officiële publicatiebladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen en moet deze laatste datum vermelden. Deze bekendmaking mag geen andere gegevens bevatten dan die welke in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
worden bekendgemaakt.
10.   De aanbestedende diensten moeten de datum van verzending kunnen aantonen.
11.   De kosten van bekendmaking van de aankondigingen van opdrachten in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
komen voor rekening van de Gemeenschappen. De tekst van de aankondiging mag niet meer dan één bladzijde van het Publicatieblad beslaan, hetgeen overeenkomt met ongeveer 650 woorden. Ieder nummer van het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
waarin een of meer aankondigingen zijn opgenomen, bevat tevens het model of de modellen waarnaar de bekendgemaakte aankondiging(en) verwijst (verwijzen).”
Nationale regeling
Het ministerieel decreet bepaalt:
„1.
Leveringen van lichte helikopters ten behoeve van de politie en de nationale brandweer gaan gepaard met bijzondere veiligheidsmaatregelen, die ook gelden voor de besluiten van de in de memorie van toelichting bedoelde technische evaluatiegroep en interministeriële commissie.
2.
Voor de gunning van deze leveringen kan worden afgeweken van de bepalingen van decreto legislativo nr. 358 van [24 juli 1992], zoals gewijzigd bij decreto legislativo nr. 402 van [20 oktober 1998 (hierna: ‚decreto legislativo nr. 358/1992’)], aangezien in casu is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, [sub] c, van dit decreto.”
Het in het ministerieel decreet genoemde decreto legislativo nr. 358/1992 omvat de wettelijke bepalingen ter uitvoering van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten voor leveringen.
Artikel 4, sub c, van decreto legislativo nr. 358/1992 neemt artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 over.
Precontentieuze procedure
Nadat de Commissie hoogte had gekregen van het bestaan van het ministerieel decreet en tot de conclusie was gekomen dat dit niet in overeenstemming was met de artikelen 2, lid 1, sub b, 6 en 9 van richtlijn 93/36, zond zij op 1 april 2004 een aanmaningsbrief aan de Italiaanse Republiek, die hierop antwoordde op 30 juli 2004.
Aangezien de Commissie geen genoegen nam met dit antwoord, zond zij op 14 december 2004 een met redenen omkleed advies aan de Italiaanse Republiek, waarin zij haar verzocht de nodige maatregelen te treffen om binnen een termijn van twee maanden vanaf de ontvangst van dit advies hieraan te voldoen.
Bij brief van 22 maart 2005 liet de Italiaanse Republiek de Commissie weten dat zij nog niet in detail op het met redenen omkleed advies had geantwoord, maar dat zij „dienaangaande een diepgaande reflectie [had] opgestart” en dat uit de eerste resultaten „[bleek] dat er twijfels [konden] rijzen over de verenigbaarheid van dit decreet met de gemeenschapsregeling inzake de procedure tot gunning van overheidsopdrachten voor leveringen”. Verder drukte de Italiaanse Republiek de wens uit om een technische dialoog met de diensten van de Commissie aan te gaan die „naast de betrokken denkoefening kon plaatsvinden en kon leiden tot een heronderzoek van bovengenoemde wetgeving, rekening houdend met de verschillende dwingende vereisten ter zake”.
Ondanks twee brieven van de Commissie van 14 april en 26 mei 2005, waarin zij de Italiaanse Republiek meldde dat zij bereid was om een dialoog met de betrokken ministeriële diensten aan te gaan, heeft deze technische dialoog nooit plaatsgevonden. In deze omstandigheden heeft de Commissie beslist om het onderhavige beroep in te stellen.
Het beroep
Argumenten van partijen
De Commissie verwijt de Italiaanse Republiek dat zij bij het ministerieel decreet de levering van lichte helikopters ten behoeve van de politie en de nationale brandweer ten onrechte aan de werkingssfeer van richtlijn 93/36 heeft onttrokken, aangezien geen van de voorwaarden van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn is vervuld.
Dienaangaande beklemtoont zij dat deze helikopters bestemd zijn voor de politie en de nationale brandweer, dat wil zeggen voor civiele diensten die normalerwijs niet aan militaire operaties hoeven deel te nemen. Verder bevestigt de omstandigheid dat het aanbrengen van lichte bewapening een loutere mogelijkheid is, dat de betrokken helikopters voornamelijk voor civiele doeleinden bestemd zijn. Ten slotte volstaat het feit dat deze helikopters bepaalde kenmerken moeten bezitten die lijken op die van militaire helikopters niet om de betrokken leveringen met militaire leveringen gelijk te stellen. Volgens de Commissie gaat het hoogstens om luchtvaartuigen voor eventueel dubbel gebruik.
Voorts is de Commissie van mening dat, ook al zou het gaan om militaire leveringen, richtlijn 93/36 toch toepassing moet vinden en dat de lidstaat die zich beroept op de in artikel 2, lid 1, sub b, voorziene afwijking, het bestaan moet aantonen van de omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen. In casu heeft de Italiaanse Republiek volgens haar niet aangetoond dat het beroep op de in deze bepaling voorziene afwijking gerechtvaardigd was.
De Italiaanse Republiek stelt dat de begrippen oorlog en oorlogsmateriaal, evenals het begrip wezenlijke belangen van de nationale veiligheid, in de huidige internationale context een aanzienlijke betekeniswijziging hebben ondergaan. Volgens haar kan het militaire karakter van de overeenkomstig het ministerieel decreet te leveren helikopters niet worden betwist, aangezien deze helikopters kunnen worden ingezet voor opdrachten op het gebied van de nationale veiligheid. Zoals een daartoe opgerichte interministeriële commissie heeft vastgesteld, moeten deze helikopters immers bepaalde technische kenmerken bezitten om eventueel te kunnen worden bewapend en als verdedigingsmiddel te kunnen worden ingezet, zodat een homologatie door het ministerie van Defensie vereist is.
Volgens de Italiaanse Republiek is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36. Ter ondersteuning van deze stelling betoogt zij met name dat de grootst mogelijke discretie met betrekking tot de betrokken leveringen in acht dient te worden genomen, aangezien de helikopters kunnen worden bewapend en samen met ander militair materieel kunnen worden ingezet. Om deze reden kan de geheimhouding niet worden gewaarborgd in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure.
Voorts is de Italiaanse Republiek van mening dat de betrokken luchtvaartuigen zonder meer als militair materieel kunnen worden aangemerkt, zodat de betrokken leveringen hoe dan ook onder de uitzonderingsregel van artikel 296 EG vallen en dus buiten het bestek van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten vallen, ook al zou worden aangenomen dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36.
Ten slotte is de Italiaanse Republiek van mening dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is wegens schending van het beginsel ne bis in idem. Het Hof heeft de vraag die in dit geding aan de orde is, immers reeds onderzocht en beslecht in zijn arrest van 8 april 2008, Commissie/Italië (
C-337/05, Jurispr. blz. I-2173
).
Beoordeling door het Hof
Ontvankelijkheid
Dienaangaande volstaat het te wijzen op een wezenlijk verschil tussen de onderhavige zaak en die welke heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië. In de onderhavige zaak heeft de Italiaanse Republiek gehandeld krachtens een decreet van de minister van Binnenlandse Zaken, terwijl het in de zaak die heeft geleid tot bovengenoemd arrest, ging om de wettigheid van een praktijk van de Italiaanse autoriteiten. Deze vaststelling volstaat om aan te tonen dat het beginsel ne bis in idem in casu hoe dan ook niet met succes kan worden ingeroepen.
Bijgevolg dient de door de Italiaanse Republiek opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.
Ten gronde
Vooraf dient te worden opgemerkt dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de in het ministerieel decreet bedoelde opdrachten de drempel van artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 overschrijdt, zodat deze opdrachten binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.
Volgens vaste rechtspraak moeten afwijkingen van de regels die de doeltreffendheid van de door het EG-Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje,
C-71/92, Jurispr. blz. I-5923
, punt 36) en dient degene die zich op een afwijking wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie in die zin arrest van 3 mei 1994, Commissie/Spanje,
C-328/92, Jurispr. blz. I-1569
, punten 15 en 16, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punten 57 en 58).
In casu stelt de Italiaanse Republiek dat het ministerieel decreet voldoet aan de voorwaarden van artikel 296 EG en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, met name omdat de in dit decreet bedoelde helikopters goederen voor dubbel gebruik zijn, dat wil zeggen zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kunnen dienen.
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat elke lidstaat krachtens artikel 296, lid 1, sub b, EG de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 46).
Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de betrokken producten bestemd moeten zijn voor specifiek militaire doeleinden. Hieruit volgt dat voor de aankoop van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is, noodzakelijkerwijs de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten moeten worden gevolgd (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 47).
Zoals de Italiaanse Republiek toegeeft, staat vast dat het ministerieel decreet betrekking heeft op helikopters die zeker voor civiele doeleinden zullen worden ingezet, terwijl de inzet ervan voor militaire doeleinden slechts een mogelijkheid is.
De Italiaanse Republiek kan zich dus niet met succes beroepen op artikel 296, lid 1, sub b, EG, waarnaar in artikel 3 van richtlijn 93/36 wordt verwezen, ter rechtvaardiging van een nationale regeling volgens welke deze helikopters kunnen worden aangekocht volgens de procedure van gunning via onderhandelingen.
De Italiaanse Republiek beroept zich eveneens op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36.
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat de noodzaak om te voorzien in een verplichting tot vertrouwelijke behandeling geenszins belet dat voor de plaatsing van een opdracht gebruik wordt gemaakt van een procedure van oproep tot mededinging (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 52).
Het beroep op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 ter rechtvaardiging van een nationale regeling volgens welke de betrokken helikopters kunnen worden aangekocht volgens de procedure van gunning via onderhandelingen lijkt derhalve onevenredig met het doel, de verspreiding van vertrouwelijke informatie over de productie van deze helikopters te voorkomen. De Italiaanse Republiek heeft immers niet aangetoond dat een dergelijk doel niet had kunnen worden bereikt in het kader van een oproep tot mededinging zoals die waarin deze richtlijn voorziet (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 53).
Bijgevolg kan de loutere stelling dat de betrokken leveringen als geheim zijn aangemerkt, dat zij gepaard gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen of dat zij ter bescherming van de wezenlijke veiligheidsbelangen van de staat aan de gemeenschapsregels dienen te worden onttrokken, in casu niet volstaan om aan te tonen dat daadwerkelijk uitzonderlijke omstandigheden bestaan die de in artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 bedoelde afwijkingen rechtvaardigen.
De Italiaanse Republiek kan zich dus niet met succes beroepen op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 ter rechtvaardiging van een nationale regeling volgens welke deze helikopters kunnen worden aangekocht volgens de procedure van gunning via onderhandelingen.
Gelet op een en ander dient te worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek door de vaststelling van het ministerieel decreet waarbij een afwijking van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten voor leveringen wordt toegestaan voor de aankoop van lichte helikopters ten behoeve van de politie en de nationale brandweer, zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/36, met name krachtens de artikelen 2, lid 1, sub b, 6 en 9 ervan.
Kosten
Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:

1)
Door de vaststelling van decreet nr. 558/A/04/03/RR van de minister van Binnenlandse Zaken van 11 juli 2003, waarbij een afwijking van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten voor leveringen wordt toegestaan voor de aankoop van lichte helikopters ten behoeve van de politie en de nationale brandweer, zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen, heeft de Italiaanse Republiek niet voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, met name krachtens de artikelen 2, lid 1, sub b, 6 en 9 ervan.

2)
De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.