CELEX: 62007CJ0199
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 93/38/EWG
Ogłoszenie o zamówieniu
Wykonanie badania
Kryteria automatycznego wykluczenia
Kryteria wyboru jakościowego i kryteria udzielenia zamówienia

W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że wprowadzając de facto dodatkowe kryterium automatycznego wykluczenia, odmienne od kryteriów przewidzianych w art. 31 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
Dz.U. L 199, s. 84
), ze szkodą dla zagranicznych biur konsultingowych, jak też nie dokonując rozróżnienia w spornym konkursie między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia zamówienia, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych, a w szczególności art. 4 ust. 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy w świetle wykładni Trybunału, jak też zasady wzajemnego uznawania kwalifikacji obowiązującej w prawie wspólnotowym w zakresie zamówień publicznych oraz art. 12 WE i 49 WE.
Ramy prawne
Artykuł 2 dyrektywy 93/38 w brzmieniu mającym zastosowanie w okresie występowania okoliczności faktycznych istotnych dla niniejszej sprawy stanowił:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które:
a)
są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
[…]
2.   Odpowiednimi kategoriami działalności dla celów niniejszej dyrektywy są:
[…]
c)
eksploatacja sieci przeznaczonej do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją, systemami automatycznymi, tramwajami, trolejbusami, autobusami lub koleją linową.
[…]”.
Artykuł 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) tej dyrektywy stanowił:
„Niniejszą dyrektywę stosuje się do:
[…]
c)
zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające, które prowadzą działalność określoną w załącznikach III, IV, V i VI, pod warunkiem że wartość szacunkowa, bez podatku od wartości dodanej (VAT), jest nie mniejsza niż:
i)
400000 [EUR] w przypadku zamówień na dostawy i usługi;
[…]”.
W rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38:
„Podmioty zamawiające są zobowiązane zagwarantować, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami”.
Artykuł 31 tej dyrektywy miał następujące brzmienie:
„1.   Podmioty zamawiające dokonujące wyboru kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, są zobowiązane dokonywać tego zgodnie z obiektywnymi kryteriami i zasadami, które są udostępniane zainteresowanym dostawcom, wykonawcom lub usługodawcom.
2.   Stosowane kryteria mogą obejmować wyłącznie kryteria wymienione w art. 23 dyrektywy [Rady] 71/305/EWG [z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (
Dz.U. L 185, s. 5
)] oraz art. 20 dyrektywy [Rady] 77/62/EWG [z dnia 21 grudnia 1976 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy (
Dz.U. L 13, s. 1
)].
3.   Podstawą stosowania tego typu kryteriów może być obiektywna potrzeba podmiotu zamawiającego zmniejszenia liczby kandydatów, która zapewni równowagę pomiędzy szczególnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia a środkami niezbędnymi do jej przeprowadzenia. Liczba wybranych kandydatów musi jednak zapewniać rzeczywistą konkurencję”.
Artykuł 23 dyrektywy 71/305 oraz art. 20 dyrektywy 77/62, mające identyczne brzmienie, wymieniają w tytule IV rozdział 1, zatytułowanym „Kryteria wyboru jakościowego”, przypadki, w których można wykluczyć wykonawców z udziału w zamówieniach publicznych. Przypadki te dotyczą albo sytuacji osobistej wykonawcy, czyli upadłości, likwidacji, zaprzestania działalności, zarządu sądowego lub skazania wyrokiem sądowym, albo zachowania wykonawcy, czyli poważnego wykroczenia zawodowego, niewypełnienia zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne i dotyczących płatności podatków lub wprowadzenia w błąd.
Te dwa artykuły zostały powtórzone, odpowiednio w art. 24 i w art. 20 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (
Dz.U. L 199, s. 54
) i dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (
Dz.U. L 199, s. 1
), które dokonały kodyfikacji dyrektyw 71/305 i 77/62.
Artykuł 34 ust. 1 dyrektywy 93/38 stanowił:
„1.   Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących opłat za pewne usługi kryteriami, według których podmiot zamawiający udziela zamówienia, są:
a)
jeżeli zamówienia udziela się na podstawie oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie, rozmaite kryteria związane z danym zamówieniem, takie jak: data dostawy towaru lub wykonania usługi, koszty użytkowania, opłacalność, jakość, cechy estetyczne i funkcjonalne, rozwiązanie techniczne, serwis, zobowiązania związane z dostarczaniem części zamiennych, bezpieczeństwo dostaw i cena; lub
b)
wyłącznie najniższa cena”.
Wreszcie art. 2 ust. 6 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
Dz.U. L 76, s. 14
), w brzmieniu mającym zastosowanie w okresie występowania okoliczności faktycznych istotnych dla niniejszej sprawy, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, miał następujące brzmienie:
„Skutki wykonywania uprawnień, określonych w ust. 1 w stosunku do umowy zawartej wskutek udzielenia zamówienia określa prawo krajowe. Ponadto państwo członkowskie może wymagać, z wyjątkiem przypadku, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, że po zawarciu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych zostają ograniczone do przyznania odszkodowań wszelkim osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
Treść wskazanego przepisu jest prawie taka sama jak treść art. 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. L 395, s. 33
), zmienionej dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. (
Dz.U. L 209, s. 1
).
Sporne ogłoszenie o zamówieniu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
W niniejszej sprawie zarzuty Komisji dotyczą niektórych fragmentów i warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym przez ERGA OSE AE (zwany dalej „ERGA OSE”), będący przedsiębiorstwem publicznym należącym do greckich kolei. Ogłoszenie to dotyczyło wykonania badania dotyczącego projektu budowlanego i elektromechanicznego w zakresie wybudowania stacji kolejowej.
Sporne ogłoszenie o zamówieniu oznaczone numerami 2003/S 205-185214 i 2003/S 206-186119 zostało opublikowane w dniu 16 października 2003 r. Treść i warunki tego ogłoszenia były oparte na obowiązujących wówczas przepisach krajowych, czyli ustawie nr 716 z 1977 r.
Dla potrzeb zbadania niniejszej skargi istotne są następujące fragmenty spornego ogłoszenia o zamówieniu:
„Sekcja III: Informacje prawne, ekonomiczne, finansowe i techniczne
[…]
2.1.
Informacje dotyczące indywidualnej sytuacji […] usługodawców oraz wymogi formalne niezbędne do oceny ich minimalnych ekonomicznych i technicznych możliwości:
[…]
2.1.3.
Możliwości techniczne — Wymagane dokumenty potwierdzające: A. Wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie są przyjmowane, jeżeli zostaną przedłożone przez:
a)
greckie biura konsultingowe wpisane do odpowiedniego krajowego rejestru i posiadające świadectwo:
[…]
b)
zagraniczne biura konsultingowe utworzone zgodnie z przepisami państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub [Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG)] i których zarząd, główny zakład lub siedziba znajduje się w Unii Europejskiej lub EOG […]. Zagraniczni konsultanci dla każdej dziedziny doradztwa muszą posiadać formalne i merytoryczne kwalifikacje odpowiadające kwalifikacjom wymaganym od greckich konsultantów wpisanych do greckiego rejestru konsultantów, a biura konsultingowe muszą posiadać pracowników w zakresie każdej dziedziny doradztwa spełniających wymagania stawiane pracownikom w greckich biurach konsultingowych […]
Należy podkreślić, że [do konkursu] nie zostaną dopuszczone zagraniczne biura konsultingowe czy konsultanci, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie [ERGA OSE] w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym konkursie i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane obecnie.
[…]
Sekcja IV: Procedura
IV. 1. Rodzaj procedury: otwarta
[…]
IV. 2. Kryteria udzielenia zamówienia:
na podstawie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, zgodnie z następującymi kryteriami […]:
Uwzględniając art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38, zamówienie zostanie udzielone zgodnie z następującymi kryteriami:
1)
ogólne i szczegółowe doświadczenie, w szczególności w zakresie prac projektowych w ramach podobnych przedsięwzięć, posiadane przez biura konsultingowe lub konsultantów i ich pracowników naukowych;
2)
rzeczywiste możliwości dokonania badania w wyznaczonym terminie łącznie z obowiązkami w zakresie prawidłowego wykonania innych badań; pracownicy naukowi i szczególni operacyjni pracownicy proponowani do prowadzenia danego badania, a także wyposażenie związane z przedmiotem badania;
według pierwszeństwa: nie.
[…]”.
Zgodnie z greckim systemem świadectwa biur konsultingowych i konsultantów są podzielone na kategorie w zależności od doświadczenia, a także odbytych studiów oraz wpisane do rejestrów odpowiadających temu doświadczeniu. Zagraniczne biura konsultingowe i konsultanci nie muszą być wpisani do tych rejestrów. Dla każdego zamówienia wymagane są konkretne kategorie świadectw, w zależności od doświadczenia wymaganego w ramach tego zamówienia.
Ustawa nr 716 z 1977 r. została uchylona i zastąpiona ustawą nr 3316 z 2005 r.
W wyniku skargi Komisja w dniu 28 czerwca 2005 r. skierowała pismo do właściwych władz greckich, podkreślając, że niektóre fragmenty spornego ogłoszenia o zamówieniu były sprzeczne z niektórymi przepisami dyrektywy 93/38 i zasadą niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową. Władze greckie odpowiedziały pismem z dnia 22 lipca 2005 r. Po rozważeniu tej odpowiedzi Komisja w dniu 18 października 2005 r. przekazała Republice Greckiej wezwanie do usunięcia uchybienia. Dwa zarzuty podniesione w tym wezwaniu dotyczyły, po pierwsze, dyskryminacji zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów z uwagi na treść sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu oraz, po drugie, braku rozróżnienia między kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia w sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia.
Ponieważ zdaniem Komisji odpowiedź władz greckich z dnia 14 grudnia 2005 r. na to wezwanie do usunięcia uchybienia nie była zadawalająca, w dniu 4 lipca 2006 r. przekazała ona Republice Greckiej uzasadnioną opinię, na którą państwo członkowskie odpowiedziało w dniu 30 sierpnia 2006 r. Jako że odpowiedź ta nie przekonała Komisji, zdecydowała ona wnieść niniejszą skargę.
W przedmiocie skargi
W przedmiocie dopuszczalności
Republika Grecka podnosi zarzut niedopuszczalności skargi.
Zauważa ona, po pierwsze, że ustawa nr 716 z 1977 r., która stanowiła podstawę spornego ogłoszenia o zamówieniu, została uchylona nową ustawą przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, czyli dniem, który stanowi granicę czasową, w stosunku do której oceniane jest występowanie uchybienia. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane na podstawie tej nowej ustawy nie zawierały już klauzul takich jak ta będąca przedmiotem sporu w niniejszym przypadku. Tymczasem postępowanie w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego nie ma na celu napiętnowania państwa członkowskiego, lecz umożliwienie mu stanowienia przepisów zgodnych z prawem wspólnotowym, który to cel został obecnie osiągnięty poprzez przyjęcie ustawy nr 3316 z 2005 r.
Po drugie, Republika Grecka podnosi w istocie, że art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13 został transponowany do prawa greckiego na mocy art. 4 ust. 2 ustawy nr 2252 z 1997 r., zgodnie z którym, po zawarciu umowy, umowa ta nie może zostać zakwestionowana. Tak więc późniejsze stwierdzenie nieważności umowy zawartej na podstawie spornego ogłoszenia o zamówieniu, które jest krótkotrwałym zamówieniem w zakresie, w jakim dotyczy wykonania badania, byłoby wykluczone i to tym bardziej, że udzielenie tego zamówienia zostało potwierdzone w trzech krajowych orzeczeniach sądowych, wydanych w ramach postępowań o zastosowanie środka tymczasowego. Republika Grecka zdaje się zatem twierdzić, że skarga Komisji stała się bezprzedmiotowa.
Nie można przyjąć tych argumentów.
Należy bowiem zauważyć, po pierwsze, że jak wynika ze skargi i repliki Komisji i jak potwierdziła Komisja na rozprawie przed Trybunałem, skarga nie dotyczy niepełnej lub nieprawidłowej transpozycji dyrektywy 93/38 do prawa krajowego ani nawet trwałej praktyki administracyjnej, opartej na ustawie nr 716 z 1977 r., niezgodnej z tą dyrektywą, lecz odnosi się do nieprawidłowego zastosowania tej dyrektywy w omawianym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia.
Tymczasem wyłącznie Komisja posiada kompetencje w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy właściwe jest wszczęcie przeciwko państwu członkowskiemu postępowania o stwierdzenie, że nie spełniło ono ciążących na nim zobowiązań, oraz ustalenia, z tytułu jakiego działania lub zaniechania po stronie danego państwa członkowskiego powinno zostać wszczęte to postępowanie. Komisja może zatem żądać od Trybunału stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, polegającego na nieosiągnięciu w danym przypadku rezultatu określonego w dyrektywie (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych
C-20/01 i C-28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-3609
, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo). Uchylenie ustawy nr 716 z 1977 r. i przyjęcie nowej ustawy przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii nie powoduje, że niniejsza skarga staje się bezprzedmiotowa.
Należy ponadto podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665, który ma taką samą treść jak art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13, nie może mieć wpływu na skargę wniesioną na podstawie art. 226 WE (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
C-503/04 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-6153
, pkt 34). Wskazane dyrektywy, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia środków niezbędnych do zapewnienia, że decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające będą mogły podlegać efektywnemu oraz możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, nie mogą być uznane za regulujące również stosunki między państwami członkowskimi oraz Wspólnotą i mieć w ten sposób wpływ na stosowanie art. 226 WE (zob. podobnie wyrok z dnia 15 października 2009 r. w sprawie C-275/08 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 33, 35).
W każdym razie fakt, że nie można już ewentualnie stwierdzić nieważności spornej umowy, nie powoduje, że postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego staje się bezprzedmiotowe.
Ponadto należy stwierdzić, że w dniu upływu dwumiesięcznego terminu wyznaczonego w wyznaczonej opinii, czyli 4 września 2006 r. omawiane zamówienie nie przestało wywoływać wszystkich skutków, podczas gdy takie zaprzestanie wywoływania skutków stanowi przesłankę wymaganą zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, aby skarga Komisji została uznana za niedopuszczalną (zob. w szczególności wyroki: z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie
C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-4713
, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo, a także z dnia 11 października 2007 r. w sprawie
C-237/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-8203
, pkt 29).
Jak wynika bowiem z akt sprawy, na omawiane zamówienie składały się dwa badania, które miały być zrealizowane przez wykonawcę. Niezależnie od faktu, że jak twierdzi Republika Grecka, pierwsze badanie stanowiło ewentualnie przesłankę drugiego, nie ulega wątpliwości, że stanowiły one całość w kontekście wykonania zobowiązań wykonawcy. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Republiki Greckiej przedstawionym na rozprawie przed Trybunałem, w dniu 4 września 2006 r. drugie badanie nie zostało jeszcze zakończone i w rezultacie nie zostało przedstawione instytucji zamawiającej. W związku z tym w tym dniu omawiane zamówienie nie przestało wywoływać wszystkich skutków.
W wyniku powyższych uwag należy stwierdzić, że skarga Komisji jest dopuszczalna.
Co do istoty
Na wstępie należy stwierdzić, że jak wynika z akt sprawy, ERGA OSE jest przedsiębiorstwem publicznym, którego działalność obejmuje eksploatację sieci usług publicznych w zakresie przewozu kolejowego. Stanowi ono zatem instytucję zamawiającą w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. a) i art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38. Ponadto szacunkowa wartość zamówienia, którego dotyczy sporne ogłoszenie o zamówieniu, wynosi 3240000 EUR, przekracza zatem znacząco próg określony w art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) tej dyrektywy. W rezultacie postępowanie w sprawie udzielenia omawianego zamówienia objęte jest zakresem zastosowania wskazanej dyrektywy.
Zarzuty podniesione w niniejszej skardze dotyczą, po pierwsze, klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu oraz, po drugie, sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia.
W przedmiocie klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu
Komisja twierdzi, że klauzula zawarta w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu — zgodnie z którą do udziału w konkursie nie zostaną dopuszczone zagraniczne biura konsultingowe lub konsultanci, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez ERGA OSE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczy wskazane ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym konkursie — narusza art. 31 ust. 1 i 2 tej dyrektywy, gdyż wprowadza dodatkową podstawę wykluczenia względem tych wymienionych w sposób wyczerpujący w prawie wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych. Rzeczona klauzula wprowadza również dyskryminację względem zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów, naruszając zasadę równego traktowania wyrażoną w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38 i wynikającą z art. 12 WE i 49 WE. Narusza ona także zasadę wzajemnego uznawania dyplomów oraz innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji.
Na wstępie należy podkreślić, że Komisja nie kwestionuje greckiego systemu podziału na kategorie świadectw biur konsultingowych i konsultantów w zależności od ich doświadczenia i odbytych studiów ani ich wpisu do rejestrów odpowiadających temu doświadczeniu. Nie kwestionuje ona również tego, że państwa członkowskie mogą żądać dowodów poświadczających takie doświadczenia, ani faktu, że zagraniczne biura i konsultanci nie są zobowiązani do dokonania wpisu do tych rejestrów i że mogą wykazać ich doświadczenie w dowolny sposób.
Po tej wstępnej uwadze należy zauważyć, po pierwsze, że postępowanie, którego dotyczyło sporne ogłoszenie o zamówieniu, było procedurą otwartą. Tymczasem Komisja w odpowiedzi na zadane na rozprawie w tej kwestii pytanie przyznała, że w związku z art. 31 dyrektywy 93/38 konieczne jest rozstrzygnięcie kwestii, czy przepis ten znajdował zastosowanie do tego rodzaju procedur, zważywszy, iż w ust. 1 wyraźnie odnosi się on do procedur ograniczonych i negocjacyjnych, a nie procedur otwartych. Komisja dodała przy tej okazji, że jej zasadniczy zarzut dotyczący spornej klauzuli oparty jest na naruszeniu art. 4 ust. 2 wskazanej dyrektywy.
W tej sytuacji należy uznać, że Komisja odstąpiła od zarzutu opartego na naruszeniu przez rzeczoną klauzulę art. 31 dyrektywy 93/38.
Po drugie, należy stwierdzić, że wskazaną klauzulę sformułowaną w sposób jasny i jednoznaczny należy rozumieć w ten sposób, że jeżeli zagraniczne biuro konsultingowe lub zagraniczny konsultant brali udział w postępowaniu wszczętym przez tę samą instytucję zamawiającą, czyli ERGA OSE, w ciągu sześciu miesięcy poprzedzających nowe postępowanie przetargowe i jeżeli w ramach wcześniejszego postępowania oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw różnych od tych wymaganych w nowym postępowaniu, zgodnie z greckim systemem klasyfikacji świadectw, nie zostaną dopuszczeni do udziału w tym nowym postępowaniu.
Republika Grecka podnosi jednak, że klauzula ta była zawsze stosowana w tym znaczeniu, że każdy zainteresowany podmiot, mający wątpliwości co do jej zakresu, mógł zwrócić się do danej instytucji zamawiającej o udzielenie wyjaśnień i mógł przedstawić dowód, w każdej właściwej formie, że spełnia warunki uczestnictwa w danym postępowaniu.
Należy w związku z tym zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału z zasady równego traktowania wynika zasada przejrzystości. Zasady te, które stanowią podstawę wspólnotowych dyrektyw w zakresie zamówień publicznych, oznaczają w szczególności, że oferenci, również potencjalni, powinni zasadniczo znajdować się w równorzędnej sytuacji i mieć takie same możliwości przy sporządzaniu treści wniosków o dopuszczenie do udziału w zamówieniu lub warunków ofert (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie
C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. s. I-11617
, pkt 93; z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie
C-213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I-9999
, pkt 44, 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
W szczególności potencjalni zainteresowani powinni znajdować się w równorzędnej sytuacji, jeśli chodzi o zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie jest zgodne z tymi zasadami, aby jakaś kategoria tych zainteresowanych musiała zwrócić się do danej instytucji zamawiającej w celu uzyskania wyjaśnień i dodatkowych informacji w kwestii rzeczywistego znaczenia treści ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli jego brzmienie nie pozostawia żadnych wątpliwości dla dostatecznie rozsądnego i uważnego zainteresowanego.
Ponadto Trybunał orzekł, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38, zakazując wszelkiej dyskryminacji między oferentami, chroni również tych, którzy odstąpili od złożenia oferty, gdyż zasady prowadzonego przez instytucję zamawiającą postępowania stawiały ich w niekorzystnej sytuacji (wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie
C-16/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-8315
, pkt 109).
Nie ulega wątpliwości, że sporna klauzula, z uwagi na jasne brzmienie, może mieć zniechęcający skutek wobec zagranicznych biur konsultingowych lub zagranicznych konsultantów, jak miało to zresztą miejsce w niniejszym przypadku.
Wskazana klauzula jednoznacznie daje im podstawę do uznania, że ewentualna różnica między kwalifikacjami deklarowanymi w poprzednim postępowaniu wszczętym przez tę samą instytucję zamawiającą i kwalifikacjami wymaganymi w postępowaniu, którego dotyczy sporne ogłoszenie o zamówieniu, powoduje automatycznie, że zostają oni wykluczeni z udziału w tym zamówieniu.
W rezultacie zagraniczny kandydat, taki jak podmiot, który wniósł skargę do Komisji, nie ma takich samych szans jak krajowi zainteresowani z uwagi na jednoznacznie zniechęcające brzmienie rzeczonej klauzuli i konieczność podjęcia, pomimo tego brzmienia, dodatkowych działań w celu uzyskania wyjaśnień co do warunków dopuszczenia do postępowania konkursowego.
Należy zatem stwierdzić, że sposób zredagowania spornego ogłoszenia o zamówieniu prowadzi do różnic w traktowaniu w zależności od państwa członkowskiego siedziby zainteresowanego, ze szkodą dla zagranicznych kandydatów, przy czym Republika Grecka nie przedstawiła żadnego uzasadnienia dla tej różnicy.
Po trzecie, należy zauważyć, że w rozumieniu motywu 34 dyrektywy 93/38 „odpowiednie zasady Wspólnoty w zakresie wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw oraz innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji mają zastosowanie, jeżeli warunkiem udziału w procedurze udzielania zamówienia lub w konkursie na projekt jest udowodnienie posiadania określonych kwalifikacji, poprzez przedłożenie stosownego dokumentu”.
W niniejszym przypadku wynika bez wątpienia z treści klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu, że zagraniczni kandydaci, którzy wyrazili uprzednio zainteresowanie w związku z innymi ogłoszeniami opublikowanymi przez tę samą instytucję zamawiającą, nie mogli, jak się zdaje, w odróżnieniu od krajowych kandydatów powołać się w stosunku do tej instytucji zamawiającej na wszystkie ich świadectwa lub kwalifikacje zawodowe.
Natomiast wskazana klauzula, tak jak jest sformułowana, nie pozwala uznać, że ta instytucja zamawiająca odmawiałaby co do zasady uwzględnienia dyplomów lub dowodów kwalifikacji zawodowych wydanych przez inne państwa członkowskie.
Wynika z tego, że zarzut Komisji dotyczący naruszenia zasad wspólnotowych odnoszących się do wzajemnego uznawania dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji nie jest uzasadniony.
W świetle powyższych uwag należy stwierdzić, że sporna klauzula nie jest zgodna z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38.
W tej sytuacji nie jest konieczne badanie innych argumentów Komisji, mających również na celu stwierdzenie takiego dyskryminacyjnego traktowania.
W przedmiocie sekcji IV pkt 2 spornego ogłoszenia o zamówieniu
Komisja twierdzi, że pkt 2 sekcji IV spornego ogłoszenia o zamówieniu, zatytułowany „Kryteria udzielenia zamówienia” wprowadza niedopuszczalne pomieszanie między jakościowymi kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia. Jej zdaniem dyrektywa 93/38 ustanawia system podobny do tego ustanowionego w dyrektywie 92/50, zgodnie z którym należy dokonać rozróżnienia między dwoma etapami postępowania, pierwszym obejmującym ustanowienie kryteriów wyboru oferentów i drugim polegającym na określeniu kryteriów udzielenia zamówienia. Istniałyby zatem dwa odrębne etapy postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, które odpowiadałyby różnym celom, mimo że zdaniem Komisji nie jest zakazane dokonanie jednocześnie kontroli odpowiedniości kandydatów i udzielenie zamówienia.
W tym względzie z orzecznictwa wynika, że o ile dyrektywy wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych teoretycznie nie wykluczają możliwości jednoczesnego przeprowadzenia sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia zamówienia, to jednak obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 września 1988 r. w sprawie
31/87 Beentjes, Rec. s. 4635
, pkt 15, 16; a także z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie
C-532/06 Lianakis i in., Zb.Orz. s. I-251
, pkt 26).
Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych „kryteriami wyboru jakościowego”) określonych, w niniejszym przypadku, w art. 30 i 31 dyrektywy 93/38 (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Beentjes, pkt 17; w sprawie Lianakis i in., pkt 27).
Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów, wymienionych w niniejszym przypadku w art. 34 ust. 1 tej dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. ww. wyroki: w sprawie Beentjes, pkt 18; w sprawie Lianakis i in., pkt 28).
Tymczasem, choć wprawdzie w tym ostatnim przypadku, jak świadczy o tym użycie zwrotu „takie jak”, kryteria, które instytucje zamawiające mogą stosować, nie są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38 i choć zatem przepis ten pozostawia instytucjom zamawiającym wybór co do kryteriów udzielenia zamówienia, które zechcą zastosować, to jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Beentjes, pkt 19; wyrok z dnia 18 października 2001 r. w sprawie
C-19/00 SIAC Construction, Rec. s. I-7725
, pkt 35, 36; wyroki: z dnia 17 września 2002 r. w sprawie
C-513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. I-7213
, pkt 54, 59; z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-315/01 GAT, Rec. s. I-6351
, pkt 63, 64; a także ww. wyrok w sprawie Lianakis i in., pkt 29).
Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lianakis i in., pkt 30).
W niniejszej sprawie kryteria przyjęte przez instytucję zamawiającą jako „kryteria udzielenia zamówienia”, w sekcji IV pkt 2 spornego ogłoszenia o zamówieniu dotyczą doświadczenia i realnej możliwości zapewnienia właściwego wykonania omawianego zamówienia. Chodzi tu o kryteria dotyczące odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania tego zamówienia, które nie mają w związku z tym charakteru „kryteriów udzielenia zamówienia” w rozumieniu art. 34 ust. 1 dyrektywy 93/38, czego władze greckie nie kwestionowały ponadto w poważny sposób.
W świetle powyższych uwag należy uznać, że pkt 2 sekcji IV spornego ogłoszenia o zamówieniu jest niezgodny z art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy stwierdzić, że z uwagi, po pierwsze, na wykluczenie na podstawie sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez ERGA OSE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczyło wskazane ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym konkursie oraz, po drugie, z uwagi na brak rozróżnienia w sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia omawianego zamówienia, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 4 ust. 2 i art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38.
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jednakże na podstawie art. 69 § 3 akapit pierwszy regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań, Trybunał może postanowić, że koszty zostaną podzielone albo że każda ze stron poniesie swoje własne koszty. Ponieważ żądania zarówno Komisji, jak i Republiki Greckiej zostały uwzględnione tylko częściowo, należy orzec, że ponoszą one własne koszty.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

1)
Z uwagi, po pierwsze, na wykluczenie na podstawie sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez ERGA OSE AE w dniu 16 października 2003 r., oznaczonego numerami 2003/S 205-185214 i 2003/S 206-186119, zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez ERGA OSE AE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczyło wskazane ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym konkursie oraz, po drugie, z uwagi na brak rozróżnienia w sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia omawianego zamówienia, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 4 ust. 2 i art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

3)
Komisja Wspólnot Europejskich i Republika Grecka ponoszą własne koszty.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: grecki.