CELEX: 62000TJ0251
Mededinging
Verordening (EEG) nr. 4064/89
Wijziging van beschikking waarbij concentratie verenigbaar wordt verklaard met gemeenschappelijke markt
Beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor totstandbrenging van concentratie (.Nevenrestricties)
Beroep tot nietigverklaring
Ontvankelijkheid
Voor beroep vatbare handelingen
Procesbelang
Rechtszekerheid
Gewettigd vertrouwen
Motivering

Juridische en feitelijke context
Artikel 6, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen [
PB L 395, blz. 1
, zoals gerectificeerd,
PB 1990, L 257, blz. 13
, en zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997,
PB L 180, blz. 1
; hierna: „verordening nr. 4064/89”] bepaalt:
„De Commissie onderzoekt de aanmelding meteen na ontvangst.
[...]
b)
Indien zij constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich er niet tegen te verzetten en verklaart zij haar verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard, heeft tevens betrekking op de beperkingen welke rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
[...]”
Artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening nr. 4064/89 (
PB L 61, blz. 1
), die inzonderheid is vastgesteld op basis van artikel 23, eerste alinea, van verordening nr. 4064/89, bepaalt dat de „aanmelding [van concentraties] de in formulier CO verlangde inlichtingen [bevat], met inbegrip van bescheiden”, waarvan het model is opgenomen in de bijlage bij verordening nr. 447/98. In punt 11.1 van het formulier CO staat vermeld: „Indien de partijen bij de concentratie en/of andere betrokkenen [...] nevenrestricties overeenkomen, die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, kunnen deze restricties in samenhang met de concentratie zelf worden beoordeeld.” De partijen bij de concentratie wordt in dit verband verzocht „alle nevenrestricties in de bij de aanmelding overgelegde overeenkomsten aan [te geven] die [zij] in samenhang met de concentratie beoordeeld [wensen] te zien” en „uiteen [te zetten] waarom deze [beperkingen] rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie”.
In een mededeling van 14 augustus 1990 betreffende nevenrestricties bij concentraties (
PB C 203, biz. 5
; hierna: „mededeling betreffende nevenrestricties”) heeft de Commissie uiteengezet welke interpretatie zij geeft aan het begrip beperking die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89.
Op 16 mei 2000 hebben Lagardère SCA (hierna: „Lagardère”), Canal+ SA (hierna: „Canal+”) en Liberty Media Corporation (hierna: „Liberty”) twee concentraties aangemeld. Deze betroffen enerzijds de verwerving door Lagardère van de gedeelde zeggenschap, tezamen met Canal+ en Liberty, over de vennootschap Multithématiques en de oprichting door Lagardère en Multithématiques van gemeenschappelijke vennootschappen met gelijke aandelen ten behoeve van de gemeenschappelijke uitzending van themaketens en anderzijds de verwerving door Lagardère van de gedeelde zeggenschap, tezamen met Canal+, over CanalSatellite en de oprichting door Lagardère en Canal+ van twee gemeenschappelijke ondernemingen voor de uitzending van themaketens („JV 1”), en de verlening van interactieve diensten („JV 2”).
Voorts hebben de partijen bij de concentratie, onder verwijzing naar artikel 3, lid 1, van verordening nr. 447/98 en punt 11.1 van het „formulier CO”, tevens een aantal contractuele bedingen aangemeld die volgens hen beperkingen inhouden die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 (hierna: „nevenrestricties”).
Op 22 juni 2000 heeft mevrouw Schreyer, lid van de Commissie, met toepassing van de procedure van besluitvorming bij machtiging, de beschikking van de Commissie met betrekking tot de aangemelde concentraties gegeven (hierna: „beschikking van 22 juni 2000”). Deze beschikking is op dezelfde datum aan de partijen bij de concentratie betekend. Het dispositief ervan luidt als volgt:
„Op de hiervoor uiteengezette gronden heeft de Commissie besloten zich niet te verzetten [tegen de aangemelde concentraties] en [deze] verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst. Deze beschikking is gebaseerd op artikel 6, lid 1, sub b, van [verordening nr. 4064/89].”
Tussen partijen is niet in geding dat de beschikking van 22 juni 2000 is gegeven op de laatste dag van de termijn bedoeld in artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89, junctis artikel 6, lid 4, artikel 7, leden 4 en 8, en de artikelen 8 en 23 van verordening nr. 447/98 (hierna: „termijn van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89”).
In de punten 54 tot en met 66 van de beschikking van 22 juni 2000 neemt de Commissie een standpunt in met betrekking tot de verschillende contractuele bedingen die door de partijen bij de concentratie zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties. Zij is van mening dat sommige bedingen voor de gehele in de aanmelding opgegeven duur moeten worden beschouwd als nevenrestricties bij de concentraties (voorrangsbedingen voor het ontwerpen en het ontwikkelen van een themaketen of van een interactieve televisiedienst), terwijl ze andere bedingen weliswaar nevenrestricties acht doch voor een kortere duur dan in de aanmelding opgegeven (non-concurrentiebeding betreffende het aanbieden van een dienstenpakket via satelliet en een clausule die de ontwikkeling van een soortgelijk project verbiedt). De overige door partijen aangemelde bedingen zijn niet als nevenrestricties bij de concentratie aangemerkt.
Op 7 juli 2000 hebben de partijen bij de concentratie informeel en bij toeval vernomen, dat de Commissie een nieuwe beschikking met betrekking tot de aangemelde concentraties aan het voorbereiden was.
Op 10 juli 2000 heeft de Commissie haar beschikking tot wijziging van de beschikking van 22 juni 2000 betekend aan de partijen bij de concentratie (hierna: „beschikking van 10 juli 2000” of „bestreden beschikking”). In de aanhef van deze door de heer Monti, lid van de Commissie, ondertekende beschikking staat te lezen:
„[Als gevolg van] een vergissing bij de bewerking bevat de tekst van de beschikking van 22 juni 2000 [...], welke is ondertekend en aan u is betekend, onjuistheden. De Commissie heeft derhalve besloten deze tekst te wijzigen.”
De bestreden beschikking bestaat enerzijds uit een lijst van in de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 te vervangen woorden en anderzijds uit de integrale tekst van de gewijzigde punten 58 tot en met 67 van de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 met betrekking tot de beoordeling van de restricties die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Uit de beschikking van 10 juli 2000 volgt dat, met uitzondering van een van de voorrangsbedingen (zie punt 8 supra) die weliswaar als nevenrestrictie wordt erkend doch voor een kortere periode dan in de aanmelding is opgegeven, geen van de beperkingen die in het kader van de aanmelding van de concentraties zijn meegedeeld, wordt aangemerkt als nevenrestrictie bij deze concentraties. Het dispositief van de beschikking van 22 juni 2000 blijft echter ongewijzigd in stand.
Op 13 juli 2000 hebben de raadslieden van Lagardère en Canal+ de heer Monti een brief doen toekomen waarin zij hun standpunt verwoorden met betrekking tot de beschikking van 10 juli 2000. Zij stellen daarin het volgende:
„Juridisch gezien kan de nieuwe tekst van de Commissie van 10 juli 2000 voor de aanmeldende partijen geen enkel gevolg hebben, daar de termijn van artikel 10 van verordening nr. 4064/89 inmiddels geruime tijd is verstreken. Deze handeling is dan ook non-existent: de beschikking van de Commissie die wij op 22 juni 2000 hebben ontvangen, is en blijft de enige beslissing die geldig op grond van onze aanmelding van 16 mei 2000 is genomen.”
In dezelfde brief hebben zij de Commissie ook laten weten, dat de partijen bij de concentratie op basis van de beschikking van 22 juni 2000 reeds begonnen waren met de tenuitvoerlegging van bepaalde verbintenissen. Tot slot hebben zij de Commissie verzocht, de beschikking van 10 juli 2000 in te trekken.
Op verzoek van de Commissie hebben Lagardère en Canal+ haar op 17 juli 2000 een niet-vertrouwelijke ontwerpversie van de beschikking van 22 juni 2000 toegezonden met het oog op de publicatie daarvan.
Op 27 juli 2000 vond een bijeenkomst plaats tussen de verantwoordelijke diensten van de Commissie en de raadslieden van Lagardère en Canali-. De diensten van de Commissie hebben bij die gelegenheid verklaard, dat het ten behoeve van de samenhang met beschikking 1999/242/EG van de Commissie van 3 maart 1999 in een procedure op grond van artikel [81] van het EG-Verdrag (IV/36.237 — TPS) (
PB L 90, blz. 6
) noodzakelijk was geweest de gemaakte vergissing te herstellen. Die beschikking heeft inmiddels geleid tot het arrest van het Gerecht van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie (
T-112/99, Jurispr. blz. II-2459
; hierna: „arrest M6”).
Bij brief van 31 juli 2000 heeft de directeurgeneraal van het directoraatgeneraal Concurrentie, de heer Schaub, voornoemde brief van 13 juli 2000 beantwoord, waarbij hij uiteenzette welke omstandigheden tot de vergissing hadden geleid. Verder verklaarde hij:
„Wij beschouwen dit niet louter als een procedurele kwestie; naar onze mening bevat de op 22 juni [2000] meegedeelde tekst namelijk materieelrechtelijke fouten met betrekking tot de juridische kwalificatie van bepaalde clausules die ten onrechte als nevenrestricties zijn beschouwd. Het is ons dan ook niet mogelijk de brief van 10 juli [2000] in te trekken en ik wijs u erop dat de openbare versie van de tekst zal worden geredigeerd op basis van deze brief.”
Bij brief van 8 september 2000 hebben de raadslieden van Lagardère en Canal+ gereageerd op de brief van de heer Schaub van 31 juli 2000 waarbij zij in wezen het verzoek in hun brief van 17 juli 2000 hebben herhaald.
Procesverloop
Bij op 15 september 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben Lagardère, Canal+ en Liberty het onderhavige beroep ingesteld.
Bij op 27 oktober 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verweerster krachtens artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Op 8 januari 2001 hebben verzoeksters hun opmerkingen over deze exceptie ingediend.
Bij beschikking van 22 februari 2001 heeft het Gerecht (Derde kamer) de door verweerster opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid gevoegd met de zaak ten gronde.
Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht partijen bij brief van 24 juli 2001 enkele vragen gesteld, die zij binnen de gestelde termijn hebben beantwoord.
Op 10 januari 2002 heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 14, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering besloten de zaak te verwijzen naar de Derde kamer (uitgebreid).
Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht verweerster bij brief van 10 december 2001 verzocht hem de voorbereidende stukken met betrekking tot de verordeningen nrs. 4064/89 en 1310/97 over te leggen. Verweerster heeft hieraan binnen de gestelde termijn gevolg gegeven. Verzoeksters hebben op 26 maart 2002 opmerkingen over deze stukken ingediend.
Bij brief van 2 juli 2002 heeft Liberty haar beroep ingetrokken, waarna de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht bij beschikking van 9 september 2002 heeft besloten de naam van deze partij in het register door te halen.
Op rapport van de rechterrapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer — uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Partijen zijn gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht ter terechtzitting van 9 juli 2002.
Conclusies
Lagardère en Canal+ (hierna: „verzoeksters”) concluderen dat het het Gerecht behage:
—
de beschikking van 10 juli 2000 nietig te verklaren;
—
verweerster in de kosten te verwijzen.
Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
primair, het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
—
subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;
—
verzoeksters in de kosten te verwijzen.
De ontvankelijkheid
Argumenteit van partijen
Verweerster stelt dat het beroep van verzoeksters niet-ontvankelijk is. Zij wijst erop dat volgens vaste rechtspraak enkel handelingen kunnen worden aangevochten die dwingende rechtsgevolgen kunnen hebben welke de belangen van verzoeksters aantasten. Zij wijst er ook op, dat volgens de arresten van het Gerecht van 17 september 1992, NBV en NVB/Commissie (
T-138/89, Jurispr. blz. II-2181, punt 31
), en 22 maart 2000, Coca-Cola/Commissie (
T-125/97 en T-127/97, Jurispr. blz. II-1733, punt 79
; hierna: „arrest Coca-Cola”), alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen kan hebben en derhalve bezwarend kan zijn. De motivering van de betrokken beschikking kan daarentegen slechts aan de wettigheidscontrole van de communautaire rechter worden onderworpen indien zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk was ter onderbouwing van het dispositief.
Verweerster wijst erop dat zij op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 in haar beschikking van 22 juni 2000 heeft besloten, zich niet te verzetten tegen de door verzoeksters aangemelde concentraties en deze verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst. De beschikking van 10 juli 2000 heeft op dit punt geen enkele wijziging gebracht, daar de „conclusie” van deze beschikking identiek is aan die van de beschikking van 22 juni 2000. Uitsluitend met betrekking tot de overwegingen aangaande de beperkingen die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties, houdt de beschikking van 10 juli 2000 een wijziging in ten opzichte van die van 22 juni 2000.
Verweerster stelt dat zowel in de beschikking van 22 juni 2000 als in die van 10 juli 2000 haar overwegingen aangaande die beperkingen geen besluitvormend karakter hadden maar slechts een niet-bindend standpunt behelsden. Het begrip nevenrestrictie bij de totstandbrenging van de concentratie is immers een objectief begrip, in die zin dat wanneer een clausule rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie, deze clausule ipso facto onder de beschikking houdende goedkeuring van de concentratie valt. In het omgekeerde geval valt zij echter niet onder de beschikking, ongeacht hoe de Commissie haar in de beschikking heeft beoordeeld.
Tot staving van deze stelling betoogt verweerster in de eerste plaats, dat alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen teweeg kan brengen en dus bezwarend kan zijn.
Het dispositief van de beschikkingen van 22 juni en 10 juli 2000 heeft echter geen betrekking op de nevenrestricties, maar uitsluitend op de concentraties als zodanig. Bovendien zijn haar overwegingen inzake de nevenrestricties naar de mening van de Commissie niet noodzakelijk ter onderbouwing van het dispositief van de beschikking waarbij de aangemelde concentraties verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn verklaard. De analyse van de beperkingen die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties, staat immers volkomen los van de verenigbaarverklaring van deze concentraties met de gemeenschappelijke markt en is dus van generlei invloed daarop. Het onderzoek van de verenigbaarheid van een concentratie beperkt zich uitsluitend tot de vraag, of deze concentratie een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd (artikel 2 van verordening nr. 4064/89).
Onder aanhaling van de in punt 28 aangehaalde arresten NBV en NVB/Commissie (punt 31) en Coca-Cola betoogt de Commissie dan ook, dat haar analyse van de beperkingen niet aan het wettigheidstoezicht van de gemeenschapsrechter kan worden onderworpen.
In de tweede plaats voert verweerster aan, dat zij niet over een wettelijke grondslag beschikt om in het kader van de procedure van verordening nr. 4064/89 beschikkingen te kunnen geven aangaande de vraag of bepaalde beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie.
Artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt dat de „beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard, [...] tevens betrekking [heeft] op de beperkingen welke rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie”, vereist namelijk geenszins dat de Commissie zich in haar beschikking uitspreekt over de vraag of een beperking die bij de aanmelding van de concentratie is meegedeeld, een nevenrestrictie is. Deze bepaling kan evenmin aldus worden uitgelegd dat het accessoire karakter van bepaalde clausules en de daaraan verbonden rechtsgevolgen afhangen van de kwalificatie die de Commissie in voorkomend geval aan deze clausules geeft in haar beschikking betreffende de aangemelde concentratie.
Voorts merkt verweerster op dat verordening nr. 4064/89 tot doel heeft, één enkele controle door de Commissie op concentraties van communautaire dimensie in te voeren („één loket”-beginsel) via een snelle procedure. De enige inhoudelijke beschikkingen die zij op basis van verordening nr. 4064/89 mag geven, zijn de verenigbaarverklaring, met of zonder voorwaarden en verplichtingen, en de onverenigbaarverklaring. Deze beschikkingen worden gegeven op basis van één exclusief criterium, namelijk dat van artikel 2 van verordening nr. 4064/89.
Verweerster meent dan ook dat, ook al dient de geldigheid van een beperking die is aangemeld als een beperking die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie niet afzonderlijk te worden beoordeeld, maar binnen de context van de concentratie als zodanig, zij uitsluitend door uitlegging van artikel 81 EG en niet door toepassing van verordening nr. 4064/89 een contractsbeding al dan niet als nevenrestrictie bij de concentratie kan aanmerken.
Aangezien dus een wettelijke grondslag ontbreekt om in het kader van de procedure van verordening nr. 4064/89 een beschikking inzake het accessoire karakter van de beperkingen te geven, kunnen de overwegingen van de Commissie ten aanzien van deze beperkingen — anders dan verzoeksters stellen — niet hetzelfde rechtsgevolg sorteren als een negatieve verklaring in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (
PB 1962, 13, blz. 204
). Uitsluitend op basis van laatstgenoemde bepaling kan de Commissie geldig een bindende handeling vaststellen waarbij wordt geconstateerd dat bepaalde beperkingen noodzakelijk zijn.
Verweerster onderstreept evenwel dat noch de bestreden beschikking noch enige andere beschikking op basis van verordening nr. 4064/89 naar artikel 2 van verordening nr. 17 verwijst. Bovendien kan zij binnen de uiterst korte termijnen van verordening nr. 4064/89 geen echte beslissingen nemen ten aanzien van de beperkingen die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie. Om deze reden heeft zij in het verleden in de considerans van concentratiebeschikkingen aangaande deze beperkingen slechts een beknopte motivering gegeven en heeft zij veelal volstaan met de kwalificatie van een clausule als „waarschijnlijk accessoir, voorzover zij al als een beperking kan worden beschouwd”.
Verweersters stelling vindt steun in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89, volgens welke bepaling uitsluitend verordening nr. 4064/89 en niet verordening nr. 17 van toepassing is „op concentraties als omschreven in artikel 3” van verordening nr. 4064/89. Uit deze bewoordingen blijkt volgens haar, dat de toepassing van verordening nr. 17 slechts is uitgesloten voorzover het de concentratie zelf betreft en niet wanneer het gaat om de beperkingen die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie.
Verder betoogt verweerster dat, indien zij binnen de gestelde termijnen geen beschikking geeft, de stilzwijgende verenigbaarverklaring als bedoeld in artikel 10, lid 6, van verordening nr. 4064/89, niet geldt voor alle als nevenrestricties meegedeelde clausules maar slechts voor die clausules die objectief gezien rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
Ter terechtzitting heeft verweerster hieraan toegevoegd dat artikel 18, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een opsomming geeft van de beschikkingen ten aanzien waarvan zij de betrokkenen vooraf dient te horen en dat de beschikking bedoeld in artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 in deze opsomming ontbreekt. Dit toont naar haar mening aan, dat een beschikking op grond van deze bepaling slechts een volledig begunstigende beschikking kan zijn, te weten de goedkeuring van de aangemelde concentratie, zodat haar overwegingen aangaande de nevenrestricties niet als besluitvormingselementen kunnen worden beschouwd.
Verweerster concludeert hieruit dat indien, zoals verzoeksters stellen, de overwegingen ten aanzien van deze beperkingen die zij sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 4064/89 in deze concentratiebeschikkingen heeft opgenomen, hetzelfde rechtsgevolg sorteerden als beschikkingen houdende een negatieve verklaring, deze concentratiebeschikkingen elke wettelijke grondslag zouden ontberen of in elk geval zouden worden gekenmerkt door een motiveringsgebrek, aangezien zij geen verwijzing naar artikel 2 van verordening nr. 17 bevatten.
In de derde plaats beroept verweerster zich op de rechtstreekse werking van artikel 81, lid 1, EG.
Volgens haar is het de taak van de nationale rechter om nevenrestricties aan artikel 81, lid 1, EG te toetsen wanneer hij krachtens lid 2 van dit artikel om een uitspraak over de geldigheid van een dergelijke restrictie wordt verzocht.
Dit geldt ook wanneer de beschikking van de Commissie met betrekking tot de concentratie overwegingen ten aanzien van deze restricties bevat. Aangezien deze overwegingen volgens verweerster namelijk slechts een standpunt behelzen, kunnen zij in geen geval vooruitlopen op de eventuele analyse daarvan door een nationale rechter.
Verweerster meent dat verzoeksters ten onrechte het arrest van het Hof van 14 december 2000, Masterfoods en HB (
C-344/98, Jurispr. blz. I-11369
; hierna: „arrest Masterfoods”), aanvoeren om aan te tonen dat de nationale rechter gebonden is aan hetgeen de Commissie in een concentratiebeschikking ten aanzien van deze restricties heeft overwogen. In tegenstelling namelijk tot de zaak waarin dat arrest is gewezen, is in casu in de beschikking van 10 juli 2000 geen enkele inbreuk vastgesteld, is daarin geenszins vooruitgelopen op de vraag of de nevenrestricties de toets van het communautaire mededingingsrecht kunnen doorstaan en is enkel de tekst gewijzigd van een beschikking die op haar beurt niet op één lijn kon worden gesteld met een beschikking tot toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG.
Hoe dan ook is verweerster de opvatting toegedaan, dat verzoeksters aan het arrest Masterfoods een „maximalistische lezing” geven. Zij wijst erop dat het Hof in punt 52 van dat arrest heeft geoordeeld, dat „de nationale rechterlijke instanties, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, geen beslissingen [mogen] nemen die tegen die beschikking indruisen”. Deze beslissing kan niet geacht worden zich tevens uit te strekken tot de situatie waarin een nationale rechter voor de vraag wordt gesteld of een restrictie die door de partijen in het kader van een door de Commissie goedgekeurde concentratie is overeengekomen, verenigbaar is met artikel 81, lid 1, EG. Een dergelijke lezing van het arrest zou voorbijgaan aan de concurrente bevoegdheid van de Commissie en de nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, en zou de nationale rechters ten onrechte in een ondergeschikte verhouding ten opzichte van de Commissie plaatsen.
Volgens verweerster moet het arrest Masterfoods tegen de achtergrond van het oordeel van het Gerecht in de zaak Coca-Cola aldus worden uitgelegd, dat de nationale rechter, in een situatie als die welke in eerstgenoemd arrest centraal stond, niet de juridische uitlegging van de toepasselijke bepalingen door de Commissie moet eerbiedigen, maar wel de bindende werking van het dispositief van de beschikking van de Commissie.
Met betrekking tot het onderhavige geval leidt verweerster uit het voorgaande af dat, niettegenstaande haar overwegingen in de beschikkingen van 22 juni en 10 juli 2000 aangaande de beperkingen die de partijen bij de concentratie hebben aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van die concentratie, een nationale rechter altijd om een uitspraak zal kunnen worden verzocht over de vraag of deze beperkingen een nevenrestrictie vormen bij de door de Commissie goedgekeurde concentraties. Voorzover een nationale rechterlijke instantie mocht beslissen dat sommige van deze beperkingen geen nevenrestrictie bij deze concentraties vormen en dat zij onverenigbaar zijn met artikel 81, lid 1, EG, hetgeen tot nietigheid ervan leidt, moeten de partijen bij de concentratie de uitspraak van deze nationale rechter aanvechten. In dat geval vloeit de sanctie van nietigheid van de beperkingen namelijk uitsluitend voort uit de beslissing van de nationale rechter en niet uit de beschikking van 10 juli 2000. Dit betekent naar verweersters mening, dat verzoeksters in casu uitsluitend toekomstige en onzekere situaties aanvoeren ter rechtvaardiging van hun belang bij de vordering tot nietigverklaring van een toekomstige handeling en dat zij dus geen bestaand en daadwerkelijk belang hebben bij de nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000 (arrest NBV en NVB/Commissie, aangehaald in punt 28, punt 33).
In de vierde plaats bestrijdt verweerster dat haar beschikkingspraktijk in tegenspraak is met haar stelling betreffende de juridische waarde van hetgeen zij in het kader van concentratiebeschikkingen overweegt ten aanzien van de beperkingen die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie.
Verweerster bevestigt dat zij sedert de vaststelling van verordening nr. 4064/89 in haar concentratiebeschikkingen overwegingen ten aanzien van deze beperkingen heeft opgenomen. Zij is daar echter uitsluitend toe overgegaan om de ondernemingen deelgenoot te maken van haar ervaring op dit gebied, om bij te dragen tot de ontwikkeling van een doctrine inzake nevenrestricties en om de richtsnoeren die zij in haar mededeling betreffende nevenrestricties over de uitlegging van dit begrip heeft gegeven, aan te vullen.
In de vijfde plaats stelt verweerster dat haar betoog eveneens wordt gestaafd door twee mededelingen die na de bestreden beschikking zijn vastgesteld en gepubliceerd.
Om te beginnen volgt namelijk uit haar mededeling betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde concentraties krachtens verordening nr. 4064/89, die is gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van 29 juli 2000 (
PB C 217, blz. 32
; hierna: „mededeling betreffende de vereenvoudigde procedure”), dat zij in de beschikkingen die zij krachtens deze procedure geeft, geen uitspraak doet over de nevenrestricties, hetgeen duidelijk aantoont dat haar overwegingen aangaande deze restricties van declaratoire aard zijn.
Verder heeft verweerster in dupliek een nieuwe mededeling betreffende nevenrestricties aan het Gerecht overgelegd, die is vastgesteld op 27 juni 2001 en bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van 4 juli 2001 (
PB C 188, biz. 5
; hierna: „nieuwe mededeling betreffende nevenrestricties”). In deze mededeling heeft zij het volgende standpunt ingenomen:
„2.
[Het] juridisch kader [van verordening nr. 4064/89, verordening nr. 17 en de andere sectoriële verordeningen] verplicht de Commissie niet ertoe [neven] beperkingen te beoordelen en formeel te behandelen. Een dergelijke beoordeling is slechts van declaratoire aard aangezien alle beperkingen die aan de criteria van de concentratieverordening voldoen, reeds in de werkingssfeer vallen van artikel 6, lid 1, onder b, tweede alinea en artikel 8, lid 2, tweede alinea, tweede volzin en derhalve van rechtswege zijn goedgekeurd ongeacht of zij al dan niet uitdrukkelijk zijn behandeld in de beschikking van de Commissie. De Commissie is voornemens voortaan af te zien van een dergelijke beoordeling in haar concentratiebeschikkingen. Die aanpak spoort met de administratieve praktijk van de Commissie die sinds 1 september 2000 is ingevoerd voor zaken die in aanmerking komen voor een vereenvoudigde procedure.
3.
De nationale rechterlijke instanties zijn bevoegd inzake geschillen tussen de partijen bij een concentratie over de vraag of beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie en derhalve automatisch gedekt zijn door de goedkeuringsbeschikking van de Commissie.”
Verweerster onderstreept dat zij wegens het groeiende aantal aanmeldingen van concentraties en het vereiste van vereenvoudiging van de administratieve procedures vanaf 27 juni 2001, de datum van vaststelling van deze mededeling, niet meer onderzoekt of de beperkingen die door de partijen bij een concentratie zijn aangemeld, rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor die concentratie. Zij heeft dit nieuwe beleid openbaar gemaakt in een persbericht van dezelfde datum, dat zij met haar dupliek aan het Gerecht heeft overgelegd.
Volgens verweerster moet de onderhavige zaak worden bezien tegen de achtergrond van deze beleidswijziging. Voorts is zij ervan overtuigd dat zij nimmer het standpunt heeft ingenomen dat haar beoordeling van deze restricties in haar concentratiebeschikkingen een andere juridische waarde had dan aangegeven in de hiervoor aangehaalde punten van de nieuwe mededeling betreffende nevenrestricties.
Verzoeksters zijn van mening dat de beschikking van 10 juli 2000 bindende rechtsgevolgen heeft teweeggebracht die hun belangen schaden, aangezien de Commissie, door haar beoordeling van de restricties die zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties in de tekst van deze beschikking te wijzigen, daarmee ook de draagwijdte van het dispositief van de beschikking van 22 juni 2000 heeft gewijzigd.
Verzoeksters betwisten dat de beoordeling van de Commissie aangaande de nevenrestricties louter een standpunt behelst. Deze stelling van verweerster is niet verenigbaar met de bewoordingen van artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 en met de algemene opzet van deze verordening. Volgens hen brengt het feit dat de Commissie bepaalde bedingen al dan niet als nevenrestricties bij een concentratie kwalificeert rechtsgevolgen teweeg met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG. Bedingen die door de Commissie als nevenrestrictie worden aangemerkt, ontsnappen namelijk aan de toepassing van dit artikel. Bedingen die niet onlosmakelijk met de concentratie verbonden worden geacht, kunnen daarentegen onder deze bepaling vallen voorzover zij de mededinging beperken. Een beschikking van de Commissie waarbij bepaalde bedingen als nevenrestricties worden aangemerkt, heeft volgens verzoeksters dus eenzelfde rechtsgevolg als een negatieve verklaring in de zin van artikel 2 van verordening nr. 17.
Verzoeksters zijn de opvatting toegedaan dat nationale rechterlijke instanties zich in geen geval kunnen uitspreken over de vraag of beperkingen nevenrestricties bij een door de Commissie toegestane concentratie zijn, omdat volgens artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 uitsluitend de Commissie bevoegd is een concentratie, als omschreven in artikel 3 van deze verordening, in haar geheel te onderzoeken. Voorts betogen verzoeksters onder verwijzing naar de punten 50 en 51 van het arrest Masterfoods en naar de bekendmaking van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (
PB 1993, C 39, blz. 6
), dat de nationale autoriteiten en de nationale rechterlijke instanties zich overeenkomstig artikel 10 EG dienen te onthouden van uitspraken die tegen beslissingen van de gemeenschapsinstellingen indruisen.
Verzoeksters menen verder dat zij een bestaand en daadwerkelijk belang hebben bij hun verzoek om nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000. Sedert de betekening van deze beschikking verkeren zij in een onzekere rechtssituatie die de voortgang van hun concentraties rechtstreeks raakt, aangezien het evenwicht en het commercieel belang van deze concentraties afhangen van de geldigheid van de als nevenrestricties aangemelde beperkingen.
Beoordeling door het Gerecht
Verweerster werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, in de eerste plaats omdat de beschikking van 10 juli 2000 geen voor beroep vatbare handeling is en in de tweede plaats omdat verzoeksters geen bestaand en daadwerkelijk belang hebben bij de nietigverklaring van deze beschikking.
Het middel van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een voor beroep vatbare handeling
— Inleiding
Volgens vaste rechtspraak zijn als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arresten Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9
, en 31 maart 1998, Frankrijk e.a/Commissie,
C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375, punt 62
; arresten Gerecht van 4 maart 1999, Assicurazioni Generali en Unicredito/Commissie,
T-87/96, Jurispr. II-203, punt 37
; arrest Coca-Cola, punt 77, en arrest M6, punt 35).
Om uit te maken of een handeling of besluit dergelijke gevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan (beschikking Hofvan 13 juni 1991, Sunzest/Commissie,
C-50/90, Jurispr. blz. I-2917, punt 12
; arrest Frankrijk e.a./Commissie, aangehaald in punt 63, punt 63, en arrest Coca-Cola, punt 78).
In casu vorderen verzoeksters nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000. Bij deze beschikking heeft de Commissie de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 gewijzigd wat betreft de beoordeling van de vraag of de door verzoeksters in het kader van de concentraties aangemelde beperkingen al dan niet nevenrestricties vormen (zie punt 11).
Geanalyseerd moet derhalve worden of, wanneer men de wezenlijke inhoud van de beschikking van 10 juli 2000 beziet, deze wijziging van de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 bindende rechtsgevolgen heeft teweeggebracht die de belangen van verzoeksters aantasten doordat zij hun rechtssituatie aanmerkelijk wijzigen.
In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de enkele omstandigheid dat de beschikking van 10 juli 2000 geen wijziging heeft gebracht in de bewoordingen van het dispositief van de beschikking van 22 juni 2000, niet volstaat om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Hoewel namelijk vaststaat dat alleen het dispositief van een handeling bindende rechtsgevolgen teweeg kan brengen en dus bezwarend kan zijn, neemt dit niet weg dat de motivering van een handeling in aanmerking moet worden genomen om te bepalen, wat precies in het dispositief is vastgesteld (zie in die zin arrest Hof van 15 mei 1997, TWD/Commissie,
C-355/95 P, Jurispr. blz. I-2549, punt 21
; arresten Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie,
T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739, punt 104
, en arrest Coca-Cola, punt 79).
Hieruit volgt dat tegen de beschikking van 10 juli 2000 slechts een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, indien ook zonder dat de bewoordingen van het dispositief van de beschikking van 22 juni 2000 zijn gewijzigd, de wijziging van bepaalde overwegingen van die beschikking heeft geleid tot een wezenlijke verandering van hetgeen in het dispositief ervan is beslist, waardoor de belangen van verzoeksters zijn geraakt in de zin van de in punt 63 aangehaalde rechtspraak.
Partijen verdedigen in dit opzicht lijnrecht tegenovergestelde standpunten.
Verweersters standpunt komt er in wezen op neer, dat zowel in de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 als in de motivering van de beschikking van 10 juli 2000 haar overwegingen betreffende de beperkingen die door partijen bij de concentratie zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties, niet noodzakelijk waren ter onderbouwing van het dispositief van deze beschikkingen. In haar beschikking van 22 juni 2000 heeft zij enkel de door verzoeksters aangemelde concentraties verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard. Die verklaring is niet gewijzigd bij de beschikking van 10 juli 2000 en vormt een zuiver begunstigende handeling voor verzoeksters. De overwegingen aangaande deze beperkingen in de motivering van beide beschikkingen staan volkomen los van de goedkeuring van de concentraties en daarmee van het dispositief van deze beschikkingen. Volgens verweerster moeten de relevante bepalingen van verordening nr. 4064/89 namelijk aldus worden uitgelegd, dalbeperkingen die objectief gezien rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, automatisch worden gedekt door de goedkeuringsbeschikking van de Commissie, en zulks los van hetgeen zij op dit punt eventueel in de motivering van deze beschikking overweegt. Beperkingen daarentegen die objectief niet aan deze criteria voldoen, worden, om de enkele reden dat zij geen nevenrestrictie vormen, niet door deze beschikking gedekt. Verweerster acht zich verder niet bevoegd om zich krachtens de bepalingen van verordening nr. 4064/89 uit te spreken over de vraag of beperkingen die als nevenrestricties zijn aangemeld, dit ook daadwerkelijk zijn, want een dergelijke beslissing kan slechts door haar worden genomen op basis van de bepalingen van verordening nr. 17 of door een nationale rechter op de enkele grondslag van artikel 81, lid 1, EG. Dit betekent dat haar overwegingen betreffende deze beperkingen in de beschikkingen van 22 juni en 10 juli 2000 slechts juridisch niet-bindende standpunten zijn, waartegen, niettegenstaande de wezenlijk gewijzigde beoordeling van de nevenrestricties, geen beroep tot nietigverklaring openstaat.
Verzoeksters zijn daarentegen van mening dat de door partijen bij een concentratie als nevenrestrictie bij deze concentratie aangemelde beperkingen uitsluitend kunnen worden geacht te zijn goedgekeurd indien en voorzover de Commissie dienovereenkomstig heeft besloten in de motivering van de beschikking waarbij de hoofdtransactie is goedgekeurd, en haar overwegingen betreffende de nevenrestricties dus als een beslissing konden worden aangemerkt. De wijziging van deze overwegingen vormt dan een bezwarende handeling.
De relevante bepalingen van verordening nr. 4064/89, met name artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, moeten in deze context worden onderzocht. Indien overeenkomstig de door verweerster voorgestane stelling haar overwegingen in de motivering van de beschikkingen van 22 juni en 10 juli 2000 slechts juridisch niet-bindende standpunten behelzen, moet het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van een voor beroep vatbare handeling (zie in die zin beschikking Sunzest/Commissie, aangehaald in punt 64, punten 12-14). Indien de wijziging van de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 bij de beschikking van 10 juli 2000 daarentegen overeenkomstig de stelling van verzoeksters tot een wezenlijke verandering heeft geleid van hetgeen in het dispositief van eerstgenoemde handeling is beslist, heeft laatstgenoemde beschikking bindende rechtsgevolgen teweeggebracht die de belangen van verzoeksters aantasten doordat zij hun rechtssituatie aanmerkelijk wijzigen.
— Uitlegging van artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89
Artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 (hierna: „litigieuze bepaling”) luidt:
„De beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard, heeft tevens betrekking op de beperkingen welke rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.”
Om te beginnen moet worden geconstateerd, dat het gebruik van de uitdrukking „heeft tevens betrekking op” in de verschillende taalversies van verordening nr. 4064/89 voor de stelling van verzoeksters pleit. De betekenis die aan deze uitdrukking pleegt te worden gehecht wijst er namelijk op dat de kwalificatie van beperkingen als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van een concentratie, integraal deel uitmaakt van het voorwerp van de beschikking houdende goedkeuring van deze concentratie, zowel wat de beoordeling daarvan als de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen betreft.
Vervolgens moet de litigieuze bepaling worden onderzocht binnen de wetgevingscontext waarvan zij deel uitmaakt.
Volgens verweerster moet de litigieuze bepaling worden uitgelegd in het licht van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89. Deze bepaling, getiteld „Toepassing van deze verordening”, luidt: „Op de concentraties als omschreven in artikel 3 is uitsluitend [verordening nr. 4064/89] van toepassing; de verordeningen nr. 17, (EEG) nr. 1017/68, (EEG) nr. 4056/86 en (EEG) nr. 3975/87 zijn niet van toepassing, behalve op gemeenschappelijke ondernemingen welke geen communautaire dimensie hebben en de coördinatie beogen of tot stand brengen van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven.”
Vaststaat dat krachtens deze bepaling de toepassing van verordening nr. 17 en van de andere daarin opgesomde sectoriële verordeningen is uitgesloten ten aanzien van contractuele bedingen die tezamen een concentratie van communautaire dimensie vormen als omschreven in artikel 3 van verordening nr. 4064/89. Zoals verweerster echter terecht beklemtoont, kunnen de andere contractuele bedingen die partijen bij een dergelijke concentratie in het kader van die concentratie kunnen overeenkomen, wél binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 17 en de andere in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 opgesomde sectoriële verordeningen vallen en wel ter beoordeling van een eventuele schending van de artikelen 81 EG en 82 EG.
Niettemin moet worden onderstreept dat de litigieuze bepaling op dit punt een belangrijke uitzondering maakt: ook al vormen deze andere contractuele bedingen geen concentraties in de zin van artikel 3 van verordening nr. 4064/89, dan nog is alleen deze verordening — en niet verordening nr. 17 of de andere in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 genoemde sectoriële verordeningen — „van toepassing” op de bedingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van deze concentraties. Dit blijkt bovendien ook uit overweging 25 van de considerans van verordening nr. 4064/89, volgens welke „toepassing van deze verordening niet uitgesloten is in gevallen waarin de betrokken ondernemingen restricties aanvaarden die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie”.
Uit een gecombineerde lezing van de litigieuze bepaling en artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 volgt namelijk, dat contractuele bedingen die restricties vormen die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van een door de Commissie goedgekeurde concentratie, aan de toepassing van verordening nr. 17 en van de andere in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 opgesomde sectoriële verordeningen ontsnappen.
Indien deze restricties op grond van deze bepalingen niet mogen worden onderworpen aan de toepassing van de procedurele bepalingen van verordening nr. 17 en van de andere in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 opgesomde sectoriële verordeningen — zulks uitsluitend ten gunste van de bepalingen van verordening nr. 4064/89 — moet de kwalificatie van deze bedingen noodzakelijkerwijs plaatsvinden in het kader van de in verordening nr. 4064/89 voorziene procedure.
Bijgevolg vormt de kwalificatie van een in het kader van een concentratie aangemeld contractueel beding als een beperking die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van die concentratie, een „toepassing” van verordening nr. 4064/89 in de zin van artikel 22, lid 1, van deze verordening.
Verder heeft de gemeenschapswetgever bij de litigieuze bepaling niet alleen de toepassing van verordening nr. 17 en de andere in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 4064/89 opgesomde sectoriële verordeningen uitgesloten met betrekking tot de beoordeling van de vraag of in het kader van een concentratie aangemelde beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van die concentratie, maar aan de Commissie ook de exclusieve bevoegdheid verleend om op dit punt verbindende handelingen vast te stellen.
De litigieuze bepaling moet in dit verband namelijk worden gelezen tegen de achtergrond van artikel 21, lid 1, van verordening nr. 4064/89, dat luidt: „Onder voorbehoud van het toezicht door het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd de in deze verordening bedoelde beschikkingen te geven.” Uit deze bepaling volgt duidelijk, dat de exclusieve bevoegdheid van de Commissie ter zake van het toezicht op concentraties niet beperkt is tot de in artikel 3 van verordening nr. 4064/89 gedefinieerde beschikkingen tot verenigbaarverklaring van concentraties, maar zich uitstrekt tot alle verbindende handelingen die de Commissie moet vaststellen met „toepassing” van verordening nr. 4064/89. Deze lezing van artikel 21, lid 1, van verordening nr. 4064/89 vindt steun in overweging 26 van de considerans van deze verordening, die bepaalt dat „de Commissie [...] de uitsluitende bevoegdheid moet worden toegekend om deze verordening toe te passen”.
Overigens kan verweerster zich niet met succes op de rechtstreekse werking van artikel 81, lid 1, EG beroepen om daaraan de conclusie te verbinden dat het aan de nationale rechter is om te beslissen of restricties rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor een door de Commissie goedgekeurde concentratie, zonder dat hij daarbij gebonden is aan de overwegingen dienaangaande in de motivering van haar goedkeuringsbeschikking.
Inderdaad is, gelijk verweerster beklemtoont, het onderzoek van de vraag of contractuele bedingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor een concentratie, in het communautair mededingingsrecht ontwikkeld in het kader van artikel 81 EG (zie met name arrest Hof van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie,
42/84, Jurispr. blz. 2545
, en arrest M6). Ook vormt dit onderzoek, zelfs wanneer het plaatsvindt in het kader van verordening nr. 4064/89, een „uitlegging van artikel 81 EG”, aangezien verordening nr. 4064/89 onder meer is vastgesteld op basis van artikel 83 EG, dat de rechtsgrondslag vormt voor de vaststelling van verordeningen of richtlijnen die dienstig zijn voor de toepassing van de beginselen neergelegd in onder meer artikel 81 EG.
Verweerster gaat er evenwel aan voorbij dat de gemeenschapswetgever door de toevoeging van de litigieuze bepaling aan artikel 6, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een specifieke rechtsgrondslag heeft gecreëerd voor de beoordeling van de vraag of beperkingen die in het kader van een concentratie zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor die concentratie, dat inderdaad ook zijn.
Gelet op de uitsluitende bevoegdheid waarover de Commissie op het gebied van concentraties van communautaire dimensie beschikt, welke bevoegdheid zich tevens uitstrekt tot de beschikking waarbij de door partijen bij de concentratie aangemelde beperkingen al dan niet worden gekwalificeerd als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van die concentratie, is het betoog van partijen betreffende de toepasselijkheid van de door het Hof in het arrest Masterfoods geformuleerde beginselen niet relevant. Deze beginselen hebben immers enkel betrekking op de rechtssituatie waarin de Commissie en de nationale rechterlijke instantie een gedeelde bevoegdheid hebben.
Andere bepalingen bevestigen deze analyse.
Wat in de eerste plaats de bepalingen inzake de aanmelding van concentraties aangaat, moet eraan worden herinnerd (zie punt 2), dat in punt 11.1 van het „formulier CO”, waarvan het model is opgenomen in de bijlage bij verordening nr. 447/98 en dat integraal deel uitmaakt van deze verordening, staat vermeld: „Indien de partijen bij de concentratie en/of andere betrokkenen [...] nevenrestricties overeenkomen, die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, kunnen deze restricties in samenhang met de concentratie zelf worden beoordeeld.” De partijen bij de concentratie wordt in dit verband verzocht „alle nevenrestricties in de bij de aanmelding overgelegde overeenkomsten aan [te geven] die [zij] in samenhang met de concentratie beoordeeld [wensen] te zien” en „uiteen [te zetten] waarom deze [beperkingen] rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie”.
Wanneer de partijen bij een concentratie krachtens deze bepalingen dus contractuele bedingen bij de Commissie aanmelden als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van deze concentratie, moeten deze worden geacht integraal deel uit te maken van de aanmelding van de concentratie. Voorzover sprake is van een nauwkeurig en duidelijk verzoek dat binnen de bevoegdheid van de Commissie valt, moet deze instelling daarop een adequate reactie geven (zie in die zin, met betrekking tot een verzoek op basis van artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, arrest Hof van 25 oktober 1977, Metro/Commissie,
26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 13
; zie ook arrest M6, punt 36). Deze bepalingen bevestigen derhalve dat de overwegingen die de Commissie ten aanzien van deze beperkingen opneemt in de motivering van haar goedkeuringsbeschikking, evenals de goedkeuring van de concentratie, het karakter van een beschikking hebben.
In de tweede plaats kan verweerster zich, anders dan zij stelt, tot staving van haar stelling niet met succes beroepen op artikel 10, lid 6, van verordening nr. 4064/89, dat bepaalt dat indien de Commissie binnen de gestelde termijnen geen beschikking geeft, „de concentratie geacht [wordt] verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard”.
Gesteld namelijk al dat deze bepaling in de door verweerster voorgestane zin zou moeten worden uitgelegd (zie punt 41), dan nog blijft het een feit dat de Commissie in casu in haar beschikking van 22 juni 2000, die binnen de gestelde termijnen is gegeven, niet alleen de concentraties heeft goedgekeurd maar ook een duidelijk standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de vraag of de aangemelde beperkingen al dan niet nevenrestricties zijn.
In de derde plaats is in artikel 18 van verordening nr. 4064/89 weliswaar uitdrukkelijk het recht van de betrokken ondernemingen — waaronder ook de aanmeldende ondernemingen — erkend om vóór de vaststelling van een aantal daarin genoemde beschikkingen te worden gehoord en wordt de beschikking krachtens artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 daarbij niet genoemd, doch, in tegenstelling tot wat verweerster betoogt, volgt hieruit niet noodzakelijkerwijs dat het al dan niet kwalificeren van een beperking als nevenrestrictie niet de waarde van een besluit heeft.
In dit verband moet er namelijk aan worden herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die voor de belanghebbende tot een bezwarend besluit kan leiden, een grondbeginsel van gemeenschapsrecht is, dat zelfs bij ontbreken van een specifieke regeling in acht moet worden genomen (arrest Frankrijk e.a./Commissie, aangehaald in punt 63, punt 174; arresten Gerecht Assicurazioni Generali en Unicredito/Commissie, aangehaald in punt 63, punt 88, en van 10 mei 2001, Kaufring e.a./Commissie,
T-186/97, T-187/97, T-190/97—T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97—T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 en T-147/99, Jurispr. blz. II-1337, punt 151
). Bijgevolg kan artikel 18 van verordening nr. 4064/89 het genot van dit recht niet definitief beperken, zoals het Gerecht reeds heeft uitgemaakt in het arrest Assicurazioni Generali en Unicredito/Commissie (aangehaald in punt 63, punten 88 en 89), waarin het heeft geconstateerd dat de in artikel 6, lid 1, sub a, bedoelde beschikking, waarbij de Commissie beslist dat de aangemelde concentratie niet onder verordening nr. 4064/89 valt, weliswaar niet wordt genoemd in artikel 18 van deze verordening, maar dat de Commissie niettemin in een bijzondere situatie als die welke in dat arrest aan de orde was, verplicht was de betrokken partijen te horen alvorens een dergelijke beschikking te geven.
Tot slot moet het doel van de litigieuze bepaling worden onderzocht.
Op dit punt moet allereerst worden opgemerkt, dat de voorbereidende stukken met betrekking tot de verordeningen nrs. 4064/89 en 1310/97, die verweerster in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesvoering aan het Gerecht heeft overgelegd, geen steun bieden voor de stelling die de Commissie in casu verdedigt. Integendeel, uit deze stukken blijkt dat, zoals partijen ter terechtzitting ook hebben bevestigd, tijdens de onderhandelingen over en de voorbereiding van deze verordeningen op geen enkel moment de vraag aan de orde is geweest, welke bevoegdheden en verplichtingen voor de Commissie uit de litigieuze bepaling voortvloeien.
Zoals uit de considerans van verordening nr. 4064/89, met name de overwegingen 7 en 17, volgt en zoals reeds herhaaldelijk door het Gerecht is geconstateerd, heeft deze verordening voornamelijk tot doel om de ondernemingen waarop zij van toepassing is een doeltreffend toezicht op concentraties en rechtszekerheid te waarborgen (arrest Gerecht van 28 oktober 1993, Zunis Holding e.a./Commissie,
T-83/92, Jurispr. blz. II-1169, punt 26
; beschikking van de president van het Gerecht van 2 december 1994, Union Carbide/Commissie,
T-322/94 R, Jurispr. blz. II-1159, punt 36
; zie in deze zin ook arrest Gerecht van 24 maart 1994, Air France/Commissie,
T-3/93, Jurispr. blz. II-121, punt 48
; arrest Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie,
T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, punt 109
).
In dit verband verdient opmerking dat, zoals de Commissie in haar mededeling betreffende nevenrestricties zelf heeft onderstreept (zie punt I 6), de vraag of een beperking „rechtstreeks verband houd[t] met en noodzakelijk [is] voor de totstandbrenging van de concentratie” niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Het oordeel of een beperking in een concreet geval rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van een concentratie, vergt derhalve ingewikkelde economische beoordelingen met het oog waarop de bevoegde autoriteit over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt (zie in die zin arrest Remia e.a./Commissie, aangehaald in punt 85, en arrest M6, punt 114).
Zoals de Commissie in voornoemde mededeling (zie punt II 5) eveneens heeft overwogen, moet in het communautair mededingingsrecht, teneinde na te gaan of beperkingen geacht kunnen worden rechtstreeks verband te houden met en nodig te zijn voor de verwezenlijking van de concentratie, met name worden onderzocht of deze beperkingen objectief noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van een concentratie in die zin dat „zonder deze restricties de concentratie niet tot stand zou kunnen komen of slechts tot stand zou komen op een minder hechte grondslag, tegen aanzienlijk hogere kosten, binnen een duidelijk langere termijn of met aanmerkelijk minder kans van slagen” (zie in deze zin ook arrest M6, punt 109).
Hieruit volgt dat beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie, daarmee economisch onlosmakelijk verbonden moeten worden geacht.
Indien echter verweersters stelling werd aanvaard, dat de partijen bij de concentratie met betrekking tot het in de motivering van de goedkeuringsbeschikking al dan niet kwalificeren van deze beperkingen als nevenrestricties niet de rechtszekerheid genieten die uit een beschikking tot goedkeuring van een concentratie voortvloeit, zou verordening nr. 4064/89 gedeeltelijk van zijn nuttig effect worden beroofd. In dat geval zouden de partijen bij een concentratie immers geen rechtszekerheid genieten ten aanzien van de concentratie in haar geheel, ofschoon dit geheel als economisch onlosmakelijk wordt erkend indien de voorwaarden van de litigieuze bepaling daadwerkelijk zijn vervuld.
Dus ook al wijzigen partijen de structuur van hun ondernemingen uitsluitend op grond van de contractuele bedingen waaruit de concentratie zelf bestaat, welke concentratie moeilijk terug te draaien is en een verhoogde behoefte aan rechtszekerheid voor de betrokken partijen met zich brengt (zie in die zin arrest Air France/Commissie, aangehaald in punt 97, punt 48), bij de huidige stand van de toepasselijke wetgeving moet de rechtszekerheid geacht worden zich tevens uit te strekken tot de contractuele bedingen die in de motivering van de goedkeuringsbeschikking zijn aangemerkt als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie.
Zonder dat in zijn algemeenheid hoeft te worden onderzocht of een adequate beoordeling van deze beperkingen los van het onderzoek van de concentratie mogelijk is, moet bijgevolg worden geconcludeerd dat de gemeenschapswetgever met de toevoeging van de litigieuze bepaling aan artikel 6, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een besluitvormingsprocedure heeft willen creëren waardoor de partijen bij een concentratie in de zin van artikel 3 van deze verordening in ruil voor de dwingende regeling in de artikelen 4 en 7 van deze verordening, van de aanmeldingsplicht en de opschortende werking daarvan, niet alleen rechtszekerheid genieten ten aanzien van de concentratie, maar ook van de beperkingen die zij hebben aangemeld als zijnde rechtstreeks verbonden met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van die concentratie.
Voorts moet worden geconstateerd dat het zou indruisen tegen het beginsel van de doeltreffendheid van het toezicht op concentraties van communautaire dimensie, indien de partijen bij een concentratie werden verplicht deze beperkingen parallel aan de aanmelding krachtens verordening nr. 4064/89 ook nog aan te melden krachtens andere bepalingen, zoals die van verordening nr. 17, teneinde rechtszekerheid te genieten ten aanzien van de beperkingen die zij economisch onlosmakelijk met deze concentratie verbonden achten. In de inleiding van haar mededeling betreffende nevenrestricties heeft de Commissie trouwens zelf onderstreept, dat er „geen gevaar voor parallelle procedures bij de Commissie [bestaat] waarvan de ene betrekking zou hebben op de controle van de concentratie en de andere op de toepassing van de artikelen [81 EG en 82 EG] op de nevenrestricties bij deze concentratie”.
Ten overvloede zij hieraan nog toegevoegd dat de Commissie in haar beschikking van 22 juni 2000 heeft overwogen dat alle ondernemingen die als gevolg van de concentratie worden opgericht of gewijzigd, volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 4064/89 vormden. In haar mededeling inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van verordening nr. 4064/89 (
PB 1998, C 66, blz. 1
) heeft de Commissie aangegeven, dat zij in het kader van dergelijke concentraties krachtens artikel 2, lid 4, van verordening nr. 4064/89 en volgens de criteria van artikel 81, leden 1 en 3, EG onderzoekt of en in welke mate deze concentraties tot doel of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt door een coördinatie van het mededingingsgedrag van de partijen bij deze concentratie, en dat zij de restricties beoordeelt die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie „tezamen met de concentratie zelf” (punt 16 van de mededeling).
Uit het voorgaande volgt, dat bij de huidige stand van de toepasselijke wetgeving verweersters uitlegging van de litigieuze bepaling onverenigbaar is met de voornaamste doelstelling van verordening nr. 4064/89, namelijk om de ondernemingen waarop zij van toepassing is een doeltreffend toezicht op de concentraties en rechtszekerheid te waarborgen.
Verweerster kan derhalve niet geldig betogen, dat verordening nr. 4064/89 het geven van beschikkingen betreffende de verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke markt aan strikte termijnen bindt waardoor het haar niet mogelijk is een uitspraak te doen over de nevenrestricties, en dat de procedure dus moet worden vereenvoudigd en toegespitst op de kern van het onderzoek van de verenigbaarheid, te weten het onderzoek bedoeld in artikel 2 van deze verordening, krachtens welk artikel verweerster dient te beoordelen of de concentratie een machtspositie in het leven roept of versterkt.
Enerzijds moet namelijk worden opgemerkt dat de Commissie in casu binnen de haar door verordening nr. 4064/89 gestelde termijnen uitvoerig heeft geanalyseerd, of de verschillende door verzoeksters in het kader van hun concentraties bij haar aangemelde beperkingen rechtstreeks verband hielden met en noodzakelijk waren voor de totstandbrenging van deze concentraties. Anderzijds heeft het Gerecht weliswaar reeds verklaard, dat de algemene opzet van verordening nr. 4064/89 wordt gekenmerkt door het vereiste van snelheid van de procedure voor de Commissie (arresten Gerecht van 28 april 1999, Endemol/Commissie,
T-221/95, Jurispr. blz. II-1299, punt 68
, en Kaysersberg/Commissie, aangehaald in punt 97, punt 113), doch dit neemt niet weg dat, zoals hiervoor in punt 101 is geoordeeld, de door verweerster voorgestane uitlegging de partijen bij een concentratie gedeeltelijk de voordelen zou ontzeggen die verordening nr. 4064/89 hen biedt. Verweerster kan zich niet op administratieve moeilijkheden, hoe groot ook, beroepen om verordening nr. 4064/89 gedeeltelijk van haar inhoud te ontdoen. Enkel de bevoegde gemeenschapswetgever kan in voorkomend geval op voorstel van de Commissie de bepalingen van deze verordening wijzigen.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de litigieuze bepaling, gelet op de bewoordingen, de wetgevende context, de ontstaansgeschiedenis en het doel ervan, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de Commissie, zoals in casu, in de motivering van de beschikking houdende goedkeuring van een concentratie de door de partijen bij deze concentratie aangemelde beperkingen heeft aangemerkt als nevenrestricties, geen nevenrestricties of nevenrestricties voor een beperkte duur, dit niet louter een juridisch niet-bindend standpunt is maar een juridische beoordeling die volgens de litigieuze bepaling het wezen bepaalt van hetgeen de Commissie in het dispositief van deze beschikking heeft besloten.
— Toepassing op het onderhavige geval
Bij de beschikking van 10 juli 2000 heeft de Commissie haar in de beschikking van 22 juni 2000 vervatte beoordeling betreffende de beperkingen die partijen bij de concentratie hebben aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van die concentratie, ten nadele van verzoeksters gewijzigd. Immers, sommige van de beperkingen die in de beschikking van 22 juni 2000 waren goedgekeurd voor de in de aanmelding opgegeven duur of korter, worden in de beschikking van 10 juli 2000 niet langer goedgekeurd of voor een kortere duur dan aanvankelijk bepaald. Krachtens de beschikking van 10 juli 2000 en in tegenstelling tot de rechtssituatie die door de beschikking van 22 juni 2000 was geschapen, kunnen deze beperkingen dus niet alleen binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 17 vallen, maar ook het voorwerp van geschil voor een nationale rechterlijke instantie vormen en wel ter beoordeling van een eventuele schending van het communautaire en het nationale mededingingsrecht.
Verzoeksters stellen derhalve terecht, dat hun rechtssituatie sinds de betekening van de beschikking van 10 juli 2000 minder zeker is dan na het geven van de beschikking van 22 juni 2000. Zoals verzoeksters onweersproken hebben betoogd, kan deze wijziging van invloed zijn op de berekening van de winstgevendheid van de investeringen die ten grondslag liggen aan het sluiten van de aangemelde overeenkomsten.
Geconcludeerd moet dan ook worden, dat de beschikking van 10 juli 2000 bindende rechtsgevolgen heeft teweeggebracht die de belangen van verzoeksters aantasten doordat zij hun rechtssituatie aanmerkelijk wijzigen.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het betoog betreffende de twee mededelingen van de Commissie, namelijk de mededeling betreffende de vereenvoudigde procedure en de nieuwe mededeling betreffende nevenrestricties (zie punten 54 en 55). Deze handelingen zijn immers niet alleen na het geven van de bestreden beschikking bekendgemaakt, maar kunnen als zodanig ook niet vooruitlopen op de uitlegging van de relevante bepalingen door de gemeenschapsrechter, zoals in punt 5 van de nieuwe mededeling betreffende nevenrestricties ook uitdrukkelijk is onderstreept.
Bijgevolg moet het eerste middel van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
Het middel van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een bestaand en daadwerkelijk belang van verzoeksters bij de nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000
Er zij aan herinnerd, dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is wanneer de verzoeker belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Van een dergelijk belang is slechts sprake, indien de nietigverklaring van de handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben (arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie,
T-102/96, Jurispr. blz. II-753, punt 40
).
In casu staat vast, dat de beschikking van 10 juli 2000 de beoordeling van de verschillende door verzoeksters in het kader van de concentraties aangemelde beperkingen aanmerkelijk en ten nadele van verzoeksters heeft gewijzigd. Gelet op hetgeen in punt 109 is geconcludeerd, moet dan ook worden aangenomen dat de beschikking van 10 juli 2000 de rechtssituatie van verzoeksters heeft gewijzigd en dat deze wijziging, anders dan verweerster stelt (zie punt 50), losstaat van een eventuele beoordeling door een nationale rechter. Verzoeksters hebben derhalve een procesbelang, omdat zij in geval van nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000 opnieuw in de voordeliger rechtssituatie komen te verkeren die voortvloeit uit de beschikking van 22 juni 2000.
Bijgevolg moet ook dit middel van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
Uit het voorgaande volgt, dat het beroep ontvankelijk is.
Ten gronde
Verzoeksters voeren primair aan, dat de Commissie niet bevoegd was om de beschikking van 10 juli 2000 te geven. Subsidiair beroepen zij zich in de eerste plaats op schending van de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en eerbiediging van verworven rechten, in de tweede plaats op schending van de motiveringsplicht en in de derde plaats op schending van de rechten van de verdediging. Meer subsidiair stellen verzoeksters, dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de beperkingen die door de partijen bij de concentratie zijn aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van die concentratie, en dat de bestreden beschikking wordt gekenmerkt door een kennelijke beoordelingsfout.
Het middel betreffende onbevoegdheid van de Commissie om de beschikking van 10 juli 2000 te geven
Argumenten van partijen
Volgens verzoeksters was de Commissie om twee redenen kennelijk onbevoegd om de bestreden beschikking te geven.
In de eerste plaats is de beschikking van 10 juli 2000 meer dan vijftien dagen na het verstrijken van de termijn van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89 ondertekend en aan partijen betekend. Aangezien de voorschriften betreffende de termijnen van verordening nr. 4064/89 strikt moeten worden uitgelegd en toegepast (arrest Kaysersberg/Commissie, aangehaald in punt 97, punt 113), achten verzoeksters de Commissie ratione temporis onbevoegd om de beschikking van 10 juli 2000 te geven. Overigens was de Commissie evenmin bevoegd om de beschikking van 22 juni 2000 in te trekken, want een beschikking krachtens artikel 6, lid 1, van verordening nr. 4064/89 kan enkel worden ingetrokken in de omstandigheden genoemd in het derde lid van deze bepaling, dat wil zeggen wanneer de beschikking berust op verkeerde informatie, met bedrog is verkregen of de betrokken ondernemingen in strijd met één van de bij de beschikking opgelegde verplichtingen handelen. Volgens verzoeksters is deze bepaling in casu echter niet van toepassing en heeft de Commissie haar in de bestreden beschikking zelfs niet eens genoemd.
In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie met het geven van haar beschikking van 22 juni 2000, die op dezelfde datum aan partijen bij de concentratie is betekend, de procedure heeft beëindigd en haar bevoegdheid krachtens artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 heeft uitgeput. De Commissie was derhalve niet langer bevoegd om de bestreden beschikking op dezelfde grondslag te geven.
Verweerster bestrijdt beide onderdelen van dit middel en verwijst daarbij primair naar haar betoog betreffende het ontbreken van rechtskracht van haar „standpunt” inzake de nevenrestricties. Subsidiair meent zij dat zij in elk geval bevoegd was om de beschikking van 22 juni 2000 in te trekken.
Beoordeling door het Gerecht
Allereerst moet het rechtskarakter van de bestreden beschikking worden onderzocht.
Tussen partijen staat vast dat de bestreden beschikking, ondanks het feit dat deze volgens de Commissie is gegeven om in de beschikking van 22 juni 2000„tekstuele wijzigingen” aan te brengen ter correctie van een bij de vaststelling van deze beschikking gemaakte verwerkingsfout, een wezenlijke verandering inhoudt van de analyse die door de Commissie in de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 heeft gemaakt van de vraag of de aangemelde beperkingen rechtstreeks verband hielden met en noodzakelijk waren voor de totstandbrenging van de concentraties, zonder dat het dispositief van laatstgenoemde beschikking is gewijzigd.
Gelet op het verbindend karakter dat aan deze analyse toekomt in de motivering van een beschikking houdende goedkeuring van een concentratie (zie het punt „ontvankelijkheid” hierboven), is de bestreden beschikking dus een beschikking tot gedeeltelijke intrekking, met terugwerkende kracht, van de beschikking van 22 juni 2000.
Bijgevolg kunnen verzoeksters deze beschikking niet met succes bestrijden door een beroep te doen op de termijn van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89, aangezien deze termijn van toepassing is op de „in artikel 6, lid 1, [van die verordening] genoemde beschikkingen” en niet op een beschikking houdende intrekking, met terugwerkende kracht, van een dergelijke beschikking.
Vervolgens moet worden onderzocht of de Commissie bevoegd was om deze beschikking houdende gedeeltelijke intrekking, met terugwerkende kracht, van de beschikking van 22 juni 2000 te geven.
Verzoeksters merken in dit verband terecht op, dat verordening nr. 4064/89 slechts in de intrekking van een krachtens artikel 6, lid 1, van verordening nr. 4064/89 gegeven beschikking tot goedkeuring van een concentratie voorziet wanneer deze beschikking berust op verkeerde informatie, met bedrog is verkregen of de betrokken ondernemingen in strijd met één van de bij de beschikking opgelegde verplichtingen handelen (artikel 6, lid 3, van verordening nr. 4064/89). Vaststaat dat zich in casu geen van deze omstandigheden voordoet.
Opgemerkt zij echter dat de Commissie bij verordening nr. 4064/89 algemeen bevoegd is verklaard beschikkingen betreffende concentraties van communautaire dimensie te geven, en in het bijzonder beschikkingen houdende verenigbaarverklaring van deze concentraties met de gemeenschappelijke markt. Aangezien het een algemeen rechtsbeginsel is dat het orgaan dat bevoegd is een bepaalde rechtshandeling vast te stellen, ook bevoegd is deze in te trekken of te wijzigen door middel van een actus contrarius, tenzij deze bevoegdheid uitdrukkelijk is voorbehouden aan een ander orgaan, moet worden geconstateerd dat de Commissie in abstracte zin bevoegd was de bestreden beschikking te geven.
De argumenten waarmee verzoeksters in hoofdzaak willen aantonen, dat de Commissie niet de voorwaarden in acht heeft genomen die krachtens vaste rechtspraak gelden voor de intrekking met terugwerkende kracht van een gemeenschapshandeling, kunnen hieraan niet afdoen, omdat zij in werkelijkheid betrekking hebben op de vraag of de Commissie deze bevoegdheid in casu correct heeft uitgeoefend. Deze vraag dient echter in het kader van verzoeksters' tweede middel te worden onderzocht.
Het eerste middel moet dan ook worden afgewezen.
Het middel betreffende schending van de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen en eerbiediging van verworven rechten
Argumenten van partijen
Verzoeksters stellen dat de Commissie, door de beschikking van 22 juni 2000 bij de beschikking van 10 juli 2000 te wijzigen, niet de voorwaarden in acht heeft genomen die krachtens vaste rechtspraak gelden voor de intrekking met terugwerkende kracht van gemeenschapshandelingen (arrest Hof van 17 april 1997, De Compte/Parlement,
C-90/95 P, Jurispr. blz. I-1999
). Volgens hen maakt de bestreden beschikking dan ook inbreuk op de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en eerbiediging van verworven rechten.
Verzoeksters herinneren er op dit punt inzonderheid aan, dat de beschikking van 22 juni 2000 is gegeven op de laatste dag van de termijn van artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89 en dat zij pas op 7 juli 2000, dat wil zeggen meer dan twee weken na de betekening van de beschikking van 22 juni 2000, informeel en bij toeval hebben vernomen dat de Commissie een nieuwe beschikking met betrekking tot de aangemelde concentratie aan het voorbereiden was. Volgens hen konden of moesten zij noch op grond van de vorm of de inhoud van de beschikking van 22 juni 2000, noch op grond van de door de diensten van de Commissie in de loop van de administratieve procedure verstrekte informatie weten, dat deze beschikking niet de definitieve versie was en dat zij zou worden gewijzigd.
Verweerster erkent dat de wijziging of intrekking van een handeling in beginsel inbreuk kan maken op het rechtszekerheidsbeginsel. Het belang van verzoeksters bij naleving van dit beginsel moest echter worden afgewogen tegen het doel van de bestreden beschikking en tegen het gewettigd vertrouwen dat de gedraging van de administratie bij de betrokken partijen had opgewekt.
Verweerster merkt op, dat de bestreden beschikking is gegeven met het doel het beginsel van wettigheid van bestuurshandelingen te doen naleven, dat voorschrijft dat een met het recht strijdige bestuurshandeling wordt ingetrokken. Zij herinnert eraan dat in de beschikking van 22 juni 2000 feitelijke fouten waren geslopen meibetrekking tot de beoordeling van de beperkingen die waren aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentraties. Volgens haar was het in het algemeen belang van de ontwikkeling van een coherente doctrine op het gebied van nevenrestricties dat deze fouten werden gecorrigeerd. Verweerster wijst erop dat de marktdeelnemers en hun raadslieden zich richten naar de beoordeling die zij in haar concentratiebeschikkingen maakt. Het was van essentieel belang om een einde te maken aan de onzekerheid die was ontstaan als gevolg van de tegenstrijdigheden tussen de beoordeling in de beschikking van 22 juni 2000 en die in de in punt 15 aangehaalde beschikking 1999/242, omdat in beide zaken vergelijkbare beperkingen aan de orde waren. Om die reden was het noodzakelijk, de beoordeling van deze beperkingen in de beschikking van 22 juni 2000 te wijzigen en te vervangen door een minder voor betwisting vatbare — want beter met haar beschikkingspraktijk en de rechtspraak strokende — uitlegging en aldus het algemeen belang te laten prevaleren boven het belang van verzoeksters.
Verweerster is eveneens de opvatting toegedaan, dat zij de beschikking van 10 juli 2000 binnen een redelijke termijn heeft gegeven. Onder verwijzing naar haar betoog betreffende het onverbindend karakter van haar „standpunt” inzake deze beperkingen meent zij bovendien, dat haar beoordeling op dit punt geen enkele waarborg voor de rechtmatigheid ervan bood, zodat de wijziging daarvan geen inbreuk kon maken op het gewettigd vertrouwen van verzoeksters. In elk geval was in de motivering van de beschikking van 22 juni 2000 een zin opgenomen die duidelijk niet in de definitieve versie had mogen voorkomen. In deze tussen haakjes geschreven zin had degene die met de redactie van deze beschikking was belast, opgemerkt dat naast de gebezigde formulering ook nog een andere formulering denkbaar was; aldus had hij aan een andere medewerker te kennen gegeven, dat het mogelijk was de motivering op dit specifieke punt te wijzigen. Volgens verweerster hadden verzoeksters na lezing van deze zin moeten beseffen, dat de beschikking hun abusievelijk was betekend.
Beoordeling door het Gerecht
Bij gebreke van specifieke bepalingen in het Verdrag of in het toepasselijke afgeleide recht, hebben het Hof en het Gerecht uit de algemene beginselen van gemeenschapsrecht afgeleid aan welke criteria de gemeenschapsinstellingen moeten voldoen om begunstigende bestuurshandelingen met terugwerkende kracht te kunnen intrekken.
In dit verband verdient opmerking, dat de intrekking met terugwerkende kracht van een rechtmatige bestuurshandeling waarbij subjectieve rechten of soortgelijke voordelen zijn toegekend, in het algemeen in strijd is met de algemene rechtsbeginselen (arresten Hof van 12 juli 1957, Algera e.a./Gemeenschappelijke vergadering EGKS,
7/56 en 3/57—7/57, Jurispr. blz. 85, blz. 121
, en 22 september 1983, Verli-Wallace/Commissie,
159/82, Jurispr. blz. 2711, punt 8
; arresten Gerecht van 27 maart 1990, Chomel/Commissie,
T-123/89, Jurispr. blz. II-131, punt 34
, en 5 december 2000, Gooch/Commissie,
T-197/99, JurAmbt. blz. I-A-271 en II-1247, punt 53
).
De intrekking met terugwerkende kracht van onrechtmatige bestuurshandelingen is daarentegen weliswaar toegestaan, doch slechts onder zeer strikte voorwaarden. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een onrechtmatige bestuurshandeling met terugwerkende kracht mag worden ingetrokken, mits dit binnen een redelijke termijn geschiedt en de instelling die de handeling heeft vastgesteld, genoegzaam rekening houdt met het gewettigd vertrouwen van de begunstigde van de handeling die op de rechtmatigheid ervan mocht vertrouwen (arrest Hof Algera e.a./Gemeenschappelijke vergadering EGKS, aangehaald in punt 139, punt 116; arresten van 9 maart 1978, Herpels/Commissie,
54/77, Jurispr. blz. 585, punt 38
; 3 maart 1982, Alpha Steel/Commissie,
14/81, Jurispr. blz. 749, punt 10
, en 26 februari 1987, Consorzio cooperative d'Abruzzo/Commissie,
15/85, Jurispr. blz. 1005, punt 12
; arrest De Compte/Parlement, aangehaald in punt 133, punt 35; arrest Gerecht van 26 januari 1995, De Compte/Parlement,
T-90/91 en T-62/92, JurAmbt. blz. I-A-1 en II-1, punt 37
, en arrest Gooch/Commissie, aangehaald in punt 139, punt 53).
Volgens de rechtspraak rust de bewijslast van de onrechtmatigheid van de ingetrokken handeling op de instelling die de handeling heeft vastgesteld (arrest Gooch/Commissie, aangehaald in punt 139, punt 53). Aangenomen moet worden, dat deze instelling ook moet bewijzen dat aan de overige voorwaarden voor intrekking met terugwerkende kracht van een handeling is voldaan.
Wat het onderhavige geval aangaat, moet er om te beginnen aan worden herinnerd, dat de beschikking van 22 juni 2000 verzoeksters subjectieve rechten heeft verleend, nu de Commissie daarin niet alleen concentraties verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard, maar deze beschikking er bovendien toe heeft geleid dat de beperkingen die waren aangemeld als beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van deze concentraties, in de in de motivering van deze handeling genoemde mate zijn goedgekeurd.
Voorts moet worden geconstateerd, dat de Commissie noch in de beschikking van 10 juli 2000 noch in haar betoog ten overstaan van het Gerecht heeft getracht de onrechtmatigheid van de beschikking van 22 juni 2000 aan te tonen.
In haar beschikking van 10 juli 2000 heeft verweerster verzoeksters immers enkel meegedeeld, dat „de tekst van de beschikking van 22 juni 2000 [...], welke is ondertekend en aan [hen] is betekend, onjuistheden [bevatte]”. Voor het Gerecht heeft verweerster volstaan met de stelling dat in de beschikking van 22 juni 2000„materieelrechtelijke fouten” waren geslopen, die in het belang van de ontwikkeling van een coherente doctrine op het gebied van nevenrestricties dienden te worden gecorrigeerd (zie in deze zin ook de in punt 16 aangehaalde brief van Schaub van 31 juli 2000). Zonder te proberen aan te tonen dat haar uitlegging van het begrip nevenrestricties in de zin van de litigieuze bepaling ongeldig was, stelt verweerster dat de in de beschikking van 10 juli 2000 gehanteerde uitlegging „minder voor betwisting vatbaar was, want beter strokend met haar beschikkingspraktijk en de rechtspraak”.
Aangezien verweerster dus niet heeft aangetoond dat de bij de bestreden beschikking gedeeltelijk ingetrokken handeling onrechtmatig was, kon zij de beschikking van 22 juni 2000 niet geldig met terugwerkende kracht intrekken.
Hoe dan ook, zo verweerster — wier betoog voornamelijk is gebaseerd op de als onjuist afgewezen stelling (zie punt 109) dat haar uitlatingen over de nevenrestricties slechts een standpunt behelsden en dus niet onrechtmatig konden zijn — voor het Gerecht al zou slagen in het bewijs dat de beschikking van 22 juni 2000 onrechtmatig was, dan nog blijft het een feit dat zij zich in het kader van de in casu gevoerde administratieve procedure niet heeft gehouden aan de zeer strikte voorwaarden genoemd in punt 140.
Met betrekking tot de eerbiediging van het gewettigd vertrouwen van verzoeksters in de rechtmatigheid van de beschikking van 22 juni 2000 moet namelijk worden geconstateerd, dat deze beschikking geen enkele aanwijzing bevat waaruit blijkt dat deze handeling niet overeenstemde met de handeling die de Commissie beoogde vast te stellen en dat zij louter als gevolg van een verwerkingsfout tijdens de procedure van vaststelling ervan aan verzoeksters is betekend. De enkele aanwezigheid in de motivering van deze beschikking van de door verweerster aangehaalde zin (zie punt 137), levert niet een dermate ernstige fout op dat de adressaten kennelijk niet mochten vertrouwen op de rechtmatigheid van deze beschikking. Weliswaar was het niet de bedoeling dat deze zin in de definitieve tekst zou voorkomen, doch bij gebreke van enige andere aanwijzing dat de beschikking van 22 juni 2000 niet overeenstemde met de wil van het bevoegde orgaan, mochten verzoeksters redelijkerwijs veronderstellen, met name in het kader van een procedure als die van verordening nr. 4064/89 die zeer strikte termijnen kent, dat sprake was van een eenvoudige schrijffout die geen gevolgen had voor de rechtmatigheid van de beschikking.
Ook de stelling van verweerster dat de beschikking van 22 juni 2000 niet strookt met haar vroegere beschikkingspraktijk, is ongegrond. Gesteld namelijk al dat het feit dat de beschikking van 22 juni 2000 niet met haar vroegere beschikkingspraktijk zou stroken, een onrechtmatigheid kan opleveren, dan nog was dit in elk geval niet zo duidelijk dat verzoeksters na lezing van de beschikking hieromtrent noodzakelijkerwijs twijfel hadden moeten koesteren. Dit geldt temeer daar, zoals verzoeksters ter terechtzitting hebben gesteld zonder op dit punt door verweerster te zijn weersproken, de bevoegde diensten van de Commissie op geen enkel moment tijdens de administratieve procedure vóór of na de aanmelding van de concentraties, aan de raadslieden van verzoeksters aanwijzingen hebben gegeven waaruit had kunnen worden afgeleid, dat zij voornemens waren een nieuwe beschikking voor te stellen met een beduidend andere beoordeling dan die welke uiteindelijk is opgenomen in de beschikking van 22 juni 2000.
Bijgevolg vertoonde de beschikking van 22 juni 2000 alle kenmerken van een handeling waaraan geen gebreken kleefden die bij verzoeksters, als voorzichtige marktdeelnemers, twijfel omtrent de rechtmatigheid ervan hadden moeten doen rijzen.
Verweerster kan zich derhalve niet op de noodzaak van een coherente „doctrine” op het gebied van nevenrestricties beroepen om met terugwerkende kracht een handeling in te trekken die aan de betrokken partijen subjectieve rechten verleent, ook al is deze handeling het gevolg van een verwerkingsfout.
Zonder dat hoeft te worden onderzocht of de beschikking van 10 juli 2000 binnen een redelijke termijn is gegeven, moet dan ook worden geconcludeerd dat de Commissie haar verplichting om toe te zien op de eerbiediging van het gewettigd vertrouwen dat verzoeksters mochten hebben in de rechtmatigheid van de beschikking van 22 juni 2000, niet naar behoren is nagekomen.
Gelet op het voorgaande moet dit middel worden aanvaard.
Het middel betreffende schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
Volgens verzoeksters is de beschikking van 10 juli 2000 rechtens niet genoegzaam gemotiveerd. Aangezien deze beschikking namelijk, vergeleken met die van 22 juni 2000, neerkwam op een fundamentele en voor verzoeksters nadelige wijziging van het standpunt betreffende de nevenrestricties, had zij overeenkomstig de rechtspraak (arrest Gerecht van 17 februari 2000, Stork Amsterdam/Commissie,
T-241/97, Jurispr. blz. II-309
) van een specifieke en bijzonder uitvoerige motivering moeten worden voorzien.
Verweerster brengt hiertegen in, dat uit de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat sprake was van een wijziging van de beschikking van 22 juni 2000 die werd gerechtvaardigd door een feitelijke vergissing die samenhangt met het interne verkeer van de documenten binnen de instelling. Verzoeksters beroepen zich haars inziens ten onrechte op het arrest Stork Amsterdam/Commissie (aangehaald in punt 153), want anders dan in de onderhavige zaak was in die zaak geen sprake van de correctie van een administratieve vergissing. Verder betoogt verweerster nog, dat zij in de tekst van de bestreden beschikking uitvoerig heeft uiteengezet waarop haar analyse van deze beperkingen is gebaseerd. Uit een vergelijking van de beschikkingen van 22 juni en 10 juli 2000 kan gemakkelijk worden opgemaakt, om welke redenen zij haar aanvankelijke kwalificatie onjuist achtte.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat enerzijds de belanghebbenden over voldoende gegevens beschikken om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid ervan kan worden betwist, en anderzijds de gemeenschapsrechter in staat wordt gesteld zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen (arresten SCK en FNK/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 226, en Stork Amsterdam/Commissie, aangehaald in punt 153, punt 73).
In casu moet in de eerste plaats worden geconstateerd, dat de Commissie in de inleiding van de beschikking van 10 juli 2000 heeft aangegeven dat als gevolg van „een vergissing bij de bewerking de tekst van de beschikking van 22 juni 2000 [...] onjuistheden [bevatte]” en dat zij om die reden had besloten „daarin tekstuele wijzigingen aan te brengen”. Verder heeft de Commissie in de motivering van de beschikking van 10 juli 2000 gedetailleerd uiteengezet waarom zij meende dat de verschillende beperkingen die zij in haar beschikking van 22 juni 2000 als nevenrestricties had aangemerkt, niet als nevenrestricties bij de aangemelde concentraties konden worden beschouwd.
Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de beschikking van 10 juli 2000 duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van de instelling waarvan zij afkomstig is, tot uitdrukking doet komen.
De Commissie heeft immers nergens in de beschikking van 10 juli 2000 aangegeven, dat de aangebrachte wijzigingen volgens haar niet tot wijziging van de rechtssituatie van verzoeksters leidden en dat haar uitlatingen over de nevenrestricties louter niet-bindende standpunten behelsden. Een dergelijke motivering was echter noodzakelijk om de betrokkenen voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de handeling, gelet op de in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht geformuleerde beginselen (zie punten 139 en 140), gegrond was dan wel eventueel een gebrek vertoonde op grond waarvan de geldigheid ervan kon worden betwist.
Derhalve is ook het middel betreffende schending van de motiveringsplicht gegrond.
Zonder dat de overige middelen van verzoeksters hoeven te worden onderzocht, moet de beschikking van 10 juli 2000 dan ook nietig worden verklaard.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de partij die in het ongelijk is gesteld, in de kosten verwezen, indien zulks is gevorderd. Aangezien verweerster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoeksters in de kosten te worden verwezen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer — uitgebreid),
rechtdoende:

1)
Verklaart nietig de beschikking van de Commissie van 10 juli 2000 tot wijziging van de beschikking van de Commissie van 22 juni 2000 waarbij concentraties verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-overeenkomst worden verklaard (zaken COMP/JV40 — Canal+/Lagardère en COMP/JV47 — Canal+/Lagardèrc/Liberty Media).

2)
Verwijst verweerster in de kosten.

De griffier
H. Jung
De president van de Derde kamer
K. Lenaerts
Jaeger
Garcia-Valdecasas
Lenaerts
Lindh
Azizi
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 november 2002.
Inhoudsoverzicht

Juridische en feitelijke context

Procesverloop

Conclusies

De ontvankelijkheid

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Het middel van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een voor beroep vatbare handeling

— Inleiding

— Uitlegging van artikel 6, lid 1, sub b, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89

— Toepassing op het onderhavige geval

Het middel van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een bestaand en daadwerkelijk belang van verzoeksters bij de nietigverklaring van de beschikking van 10 juli 2000

Ten gronde

Het middel betreffende onbevoegdheid van de Commissie om de beschikking van 10 juli 2000 te geven

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Het middel betreffende schending van de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen en eerbiediging van verworven rechten

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Het middel betreffende schending van de motiveringsplicht

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten
De griffier
H. Jung
De president van de Derde kamer
K. Lenaerts
(
*1
)	Procestaai: Frans.