CELEX: 62002CJ0230
Julkiset hankinnat
Direktiivi 89/665/ETY
Julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt
1 artiklan 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohta
Ne henkilöt, joiden käytettävissä muutoksenhakumenettelyjen on oltava
Käsite tavoitella julkista hankintaa

Bundesvergabeamt on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle 14.5.2002 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen
20.6.2002, EY 234 artiklan nojalla kolme ennakkoratkaisukysymystä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin
sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta
21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna
julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla
neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/665/ETY), 1 artiklan 3 kohdan ja 2 artiklan
1 kohdan b alakohdan tulkinnasta.
Nämä kysymykset on esitetty asiassa, jonka asianosaisina ovat Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co.
KG (jäljempänä Grossmann) ja liittovaltion valtiovarainministeriön (jäljempänä ministeriö) edustama Itävallan tasavalta ja
joka koskee tiettyä julkista hankintamenettelyä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Yhteisön lainsäädäntö
Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY
ja 92/50/ETY soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea
muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan
mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi
osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä.
– –
3. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai
saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on
täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”
Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohta kuuluu seuraavasti:
”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin
sisältyy valtuudet:
a)
ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada
väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet
julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden
keskeyttämisen varmistamiseksi;
b)
joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa
tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai
rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c)
korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.”
Kansallinen lainsäädäntö
Direktiivi 89/665/ETY on saatettu osaksi Itävallan oikeutta Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 1997:llä (Bundesvergabegesetz)
(vuonna 1997 annettu liittovaltion laki julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisestä, BGBl. I, 1997/56; jäljempänä
BVergG). BVergG:ssä säädetään Bundes-Vergabekontrollkommissionin (tarjouskilpailuja valvova liittovaltion lautakunta; jäljempänä
B-VKK) ja Bundesvergabeamtin (liittovaltion hankintaviranomainen) perustamisesta.
BVergG:n 109 §:ssä määritetään B-VKK:n toimivalta. Siinä säädetään seuraavaa:
”1.
B-VKK:lla on toimivalta:
1)
hankintasopimuksen tekemiseen asti sovitella hankintayksikön ja yhden tai useamman ehdokkaan tai tarjoajan välisiä, tämän
liittovaltion lain tai sen soveltamisasetusten soveltamiseen liittyviä erimielisyyksiä;
– –
6.

Tämän pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaan esitettävä pyyntö B-VKK:n ryhtymisestä toimenpiteisiin on esitettävä mahdollisimman
pian erimielisyyksien tietoontulon jälkeen kyseisen elimen johdolle.
7.

Mikäli B-VKK on ryhtynyt asiassa toimenpiteisiin ilman hankintayksikön esittämää pyyntöä, sen on ilmoitettava näistä toimenpiteistä
tälle välittömästi.
8.

Hankintayksikkö ei saa hankintasopimuksen mitättömyyden uhalla tehdä hankintasopimusta neljän viikon kuluessa siitä, kun – –
se on saanut 7 momentissa mainitun tiedon – – .”
BVergG:n 113 §:ssä määritetään Bundesvergabeamtin toimivalta. Tässä säännöksessä todetaan seuraavaa:
”1.

Bundesvergabeamt on toimivaltainen tutkimaan siinä vireille pannut muutoksenhakumenettelyt tämän luvun säännösten mukaisesti.
2.

Saadakseen tämän liittovaltion lain ja sen soveltamisasetusten rikkomisen päättymään Bundesvergabeamt on toimivaltainen hankintasopimuksen
tekemiseen asti
1)
määräämään välitoimista ja
2)
kumoamaan hankintaviranomaisen hankintayksikön tekemät laittomat päätökset.
3.

Hankintasopimuksen tekemisen tai hankintamenettelyn päättymisen jälkeen Bundesvergabeamt on toimivaltainen toteamaan, että
tarjouskilpailua ei ole ratkaistu tämän liittovaltion lain tai sen soveltamisasetusten rikkomisen takia parhaan tarjoajan
eduksi. – – ”
BVergG:n 115 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Yrittäjä, joka väittää tavoittelevansa tämän liittovaltion lain soveltamisalaan kuuluvaa sopimusta, voi riitauttaa hankintaviranomaisen
hankintamenettelyssä tekemän päätöksen muutoksenhakumenettelyssä sillä perusteella, että se on lainvastainen, jos tästä lainvastaisuudesta
on aiheutunut tai saattaa aiheutua sille vahinkoa.”
BVergG:n 122 §:n 1 momentin mukaan ”ehdokkaalla tai tarjoajalla, jota ei ole valittu, on hankintayksikön elimen rikottua tuottamuksellisesti
tätä liittovaltion lakia tai sen soveltamisasetuksia oikeus vaatia hankintaviranomaiselta, jonka syyksi hankintayksikön elimen
menettely on luettava, korvausta tarjouksen laatimisesta ja muista hankintamenettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kustannuksista”.
BVergG:n 125 §:n 2 momentin mukaan vahingonkorvauskanne on nostettava siviilituomioistuimessa ja se otetaan tutkittavaksi
ainoastaan, jos Bundesvergabeamt on sitä ennen todennut lainvastaisuuden 113 §:n 3 momentin mukaisesti. Tämä toteamus sitoo
sekä vahingonkorvauskannetta käsittelevää siviilituomioistuinta että Bundesvergabeamtissa asianosaisina olevia tahoja.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Ministeriö julkisti 27.1.1998 tarjouskilpailun, joka koski ”Itävallan hallituksen ja sen valtuuskuntien tilauslentojen suorittamista
suihkukoneilla ja potkurikoneilla”. Grossmann osallistui kyseiseen hankintamenettelyyn tekemällä tarjouksen.
Ministeriö päätti 3.4.1998 peruuttaa mainitun ensimmäisen tarjouskilpailun BVergG:n 55 §:n 2 momentin nojalla, jossa säädetään,
että ”tarjouskilpailu voidaan peruuttaa silloin, kun sen jälkeen, kun tarjouksia on hylätty 52 §:n mukaisesti, ainoastaan
yksi tarjous jää jäljelle”.
Ministeriö julkisti 28.7.1998 uuden tarjouskilpailun, joka koski Itävallan hallituksen ja sen valtuuskuntien tilauslentoja.
Grossmann hankki kyseistä tarjouskilpailua koskevat asiakirjat, mutta ei tehnyt uutta tarjousta.
Itävallan hallitus ilmoitti 8.10.1998 päivätyllä kirjeellä Grossmannille aikomuksestaan tehdä hankintasopimus Lauda Air Luftfahrtin
(jäljempänä Lauda Air) kanssa. Grossmann vastaanotti kyseisen kirjeen seuraavana päivänä. Sopimus Lauda Airin kanssa tehtiin
29.10.1998.
Grossmann laati 19.10.1998 Bundesvergabeamtille 23.10.1998 postitetun ja kyseiselle viranomaiselle 27.10.1998 saapuneen hakemuksen,
jossa se vaati mainittua viranomaista kumoamaan hankintaviranomaisen päätöksen, jonka perusteella hankintasopimus oli tehty
Lauda Airin kanssa. Grossmann väitti hakemuksensa tueksi, että tarjouskilpailu oli alusta alkaen mitoitettu yhdelle tarjoajalle
eli Lauda Airille sopivaksi.
Bundesvergabeamt hylkäsi 4.1.1999 tekemällään päätöksellä Grossmannin hakemuksen BVergG:n 115 §:n 1 momentin ja 113 §:n 2 ja
3 momentin nojalla sillä perusteella, ettei Grossmann ollut näyttänyt, että sillä olisi ollut oikeudellinen intressi tavoitella
koko hankintaa, ja että Bundesvergabeamt ei myöskään ollut enää toimivaltainen toteamaan hankintasopimusta mitättömäksi sen
jälkeen, kun se oli tehty.
Intressin puuttumisen osalta Bundesvergabeamt on todennut yhtäältä, että koska Grossmannilla ei ollut käytössä suuria lentokoneita,
se ei olisi kyennyt suorittamaan kaikkia pyydettyjä palveluja, ja toisaalta, että se ei ollut tehnyt tarjousta toisessa kysymyksessä
olevista tarjouskilpailuista.
Grossmann valitti Verfassungsgerichtshofiin (Itävalta) Bundesvergabeamtin päätöksestä ja vaati sen kumoamista. Verfassungsgerichtshof
kumosi kyseisen päätöksen 10.12.2001 antamallaan tuomiolla sillä perusteella, että päätöksellä oli loukattu perustuslain takaamaa
oikeutta saattaa asia lakisääteisen tuomioistuimen käsiteltäväksi, koska Bundesvergabeamt oli virheellisesti jättänyt saattamatta
yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi ennakkoratkaisukysymystä siitä, oliko sen esittämä tulkinta BVergG:n 115 §:n 1 momentista
yhteisön oikeuden mukainen.
Bundesvergabeamt toteaa ennakkoratkaisupyynnössään, että BVergG:n 109 §:n 1, 6 ja 8 momentin tarkoituksena on varmistaa, ettei
minkäänlaista sopimusta tehdä sovittelumenettelyn aikana. Bundesvergabeamt toteaa lisäksi, että jollei sovittelumenettelyssä
päästä sovintoratkaisuun, yrittäjä voi vielä ennen hankintasopimuksen tekemistä vaatia hankintaviranomaisen hankintayksikön
kaikkien päätösten eli myös tarjouskilpailun ratkaisupäätöksen kumoamista, kun taas tarjouskilpailun ratkaisemisen jälkeen
Bundesvergabeamt on toimivaltainen toteamaan ainoastaan sen, että hankintasopimusta ei ole tehty parhaan tarjoajan kanssa
BVergG:n tai sen perusteella annettujen säännösten rikkomisen vuoksi.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa käsiteltävänä olevan asian osalta, että Grossmannin hakemus, jossa se vaatii
kumoamaan päätöksen, jonka mukaan hankintasopimus tehdään Lauda Airin kanssa, on toki saapunut Bundesvergabeamtiin ennen kuin
Lauda Air ja hankintaviranomainen olivat tehneet sopimuksen mutta että Bundesvergabeamt on voinut käsitellä hakemuksen sille
annetussa määräajassa vasta sopimuksen tekemisen jälkeen. Kyseinen tuomioistuin korostaa myös sitä, että mainittu hakemus
oli postitettu vasta 23.10.1998, vaikka hankintaviranomainen oli ilmoittanut Grossmannille 8.10.1998 päivätyllä ja mainitulle
yhtiölle tätä seuraavana päivänä saapuneella kirjeellään aikeestaan tehdä hankintasopimus Lauda Airin kanssa.
Bundesvergabeamt toteaa näin ollen, että Grossmann odotti hankintasopimuksen tekemistä koskevan päätöksen tiedoksiantamisen
(9.10.1998) jälkeen 14 päivää ennen kuin se jätti muutoksenhakuhakemuksen Bundesvergabeamtiin (23.10.1998) ilman, että B-VKK:lle
esitettiin sovittelupyyntöä (eli pyyntöä, jonka tekemisestä olisi alkanut kulua BVergG:n 109 §:n 8 momentissa säädetty neljän
viikon määräaika, jonka kuluessa hankintaviranomainen ei voi tehdä hankintasopimusta), tai jos sovittelumenettely olisi epäonnistunut,
ilman, että se olisi vaatinut välitoimien määräämistä ja hankintasopimuksen tekemistä koskevan päätöksen kumoamista. Kansallisen
tuomioistuimen mukaan on näin ollen pohdittava, voiko Grossmann perustellusti väittää, että sillä on oikeussuojan tarve direktiivin
89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdan nojalla, kun se ei tehnyt tarjousta kyseisessä hankintamenettelyssä, koska se ei kyennyt tuottamaan
kyseisiä palveluja sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat sisälsivät sen mukaan mainitun direktiivin 2 artiklan
1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuja syrjiviä määräyksiä.
Bundesvergabeamt on tässä tilanteessa päättänyt keskeyttää asian käsittelyn ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat
ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko – – direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että muutoksenhakumenettelyjen on oltava kaikkien sellaisten
yrittäjien käytettävissä, jotka ovat tehneet hankintamenettelyssä tarjouksen tai jotka ovat pyytäneet saada osallistua hankintamenettelyyn?
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi:
2)
Onko edellä mainittu – – säännös ymmärrettävä siten, että yritys on ollut tai on tavoittelemassa tiettyä hankintasopimusta
vain silloin, jos se hankintamenettelyyn osallistumisensa lisäksi on käyttänyt kaikki kansallisten säännösten mukaan käytettävissään
olevat keinot estääkseen sopimuksen tekemisen toisen tarjoajan tarjouksen mukaisesti?
3)
Onko – – direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että sellaiselle
yrittäjälle on annettava myös silloin oikeudellinen mahdollisuus sen lainvastaisena tai syrjivänä pitämän hankintailmoituksen
laillisuuden tutkituttamiseen, jos se ei kykene tuottamaan tarjouskilpailun kohteena olevaa palvelua kokonaisuudessaan ja
se ei ollut sen takia tehnyt tarjousta kyseisessä hankintamenettelyssä?”
Ensimmäinen ja kolmas kysymys
Ottaen huomioon pääasian tosiseikat, sellaisina kuin kansallinen tuomioistuin on ne esitellyt, ensimmäisen ja kolmannen kysymyksen,
joita on asianmukaista tarkastella yhdessä, on katsottava tarkoittavan sitä, onko direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa
ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että niiden vastaista on katsoa, ettei henkilöllä ole julkisen hankintasopimuksen
tekemisen jälkeen oikeutta käyttää mainitussa direktiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö
ei ole osallistunut hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei se olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailun kohteena
olevia palveluita sen takia, että kyseinen henkilö on väittänyt tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen sisältävän syrjiviä
eritelmiä, tilanteessa, jossa se ei kuitenkaan ole hakenut muutosta kyseisten eritelmien osalta ennen hankintasopimuksen tekemistä.
Sen arvioimiseksi, voiko henkilö, joka on sellaisessa tilanteessa kuin tällä tavoin uudelleen muotoilluissa kysymyksissä on
esitetty, vedota perustellusti direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun oikeussuojan tarpeeseen, on tarkasteltava
ensin sitä seikkaa, ettei mainittu henkilö ole osallistunut pääasiassa kyseessä olevaan julkiseen hankintamenettelyyn, ja
toiseksi sitä seikkaa, ettei hän myöskään ole hakenut tarjouskilpailua koskevan ilmoituksen osalta muutosta ennen kyseisen
hankintasopimuksen tekemistä.
Henkilö ei ole osallistunut hankintamenettelyyn
Tältä osin on muistettava, että jäsenvaltioiden on direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdan nojalla varmistettava, että
direktiivissä tarkoitetut muutoksenhakumenettelyt ovat ”ainakin” niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa
tiettyä hankintasopimusta ja joiden etua on loukattu tai saatetaan loukata julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden
tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettujen kansallisten sääntöjen rikkomisella.
Tästä seuraa, ettei jäsenvaltioilla ole velvollisuutta saattaa mainittuja muutoksenhakumenettelyjä kaikkien niiden henkilöiden
käytettäviksi, jotka ovat tavoittelemassa julkista hankintaa koskevaa sopimusta, vaan jäsenvaltioilla on tämän säännöksen
mukaan oikeus edellyttää, että väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata kyseisen henkilön etua (ks.
asia C-249/01, Hackermüller, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6319, 18 kohta).
Kuten komissio on kirjallisissa huomautuksissaan todennut, osallistuminen hankintamenettelyyn voi tässä mielessä olla direktiivin 89/665/ETY
1 artiklan 3 kohdan kannalta lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä, jotta asianomainen henkilö voi perustellusti
vedota siihen, että hän on ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa sen takia,
että kyseisen hankintasopimuksen väitetään olevan lainvastainen. Jos kyseinen henkilö ei ole tehnyt tarjousta, hänen on vaikeata
osoittaa, että hänellä on intressi riitauttaa kyseinen päätös tai että kyseinen hankintapäätös loukkaa tai saattaa loukata
hänen etuaan.
Siinä tapauksessa, että yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat
sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka on nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja
palveluja, sillä on kuitenkin oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn
päättymistä.
Olisi nimittäin yhtäältä liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin
sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää direktiivissä 89/665/ETY
tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen
tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia.
Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuodosta ilmenee toisaalta selvästi, että muutoksenhakumenettelyjen,
jotka jäsenvaltiot ovat direktiivin mukaan velvollisia järjestämään, on mahdollistettava se, että voidaan ”poistaa lainvastaisesti
tehdyt päätökset – – , mukaan lukien – – syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien
poistaminen”. Yrityksen on näin ollen voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn
päättymistä.
Tarjouskilpailua koskevan ilmoituksen osalta ei ole haettu muutosta
Grossmann moittii käsiteltävänä olevassa asiassa hankintaviranomaista siitä, että se on tilauslentoja koskevan hankintamenettelyn
osalta asettanut vaatimuksia, jotka ainoastaan reittilentopalveluja tarjoava lentoyhtiö kykenee täyttämään, mikä aiheutti
sellaisten ehdokkaiden määrän vähentymisen, jotka olisivat kykeneviä tuottamaan kaikki vaaditut palvelut.
Asiakirja-aineistosta ilmenee kuitenkin, ettei Grossmann ole hakenut suoraan muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jossa
on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, vaan se on odottanut sen päätöksen tiedoksiantoon
asti, jolla hankintasopimus päätettiin tehdä Lauda Airin kanssa, ennen kuin se on toimittanut Bundesvergabeamtille hakemuksen
viimeksi mainitun päätöksen kumoamiseksi.
Bundesvergabeamt muistuttaa tältä osin ennakkoratkaisupyynnössään, että yrittäjä voi BVergG:n 115 §:n 1 momentin nojalla hakea
muutosta hankintaviranomaisen päätökseen silloin, kun hän väittää, että hän on ollut tavoittelemassa julkista hankintaa, ja
kun lainvastaisuus, johon hän vetoaa, on aiheuttanut tai saattaa aiheuttaa hänelle vahinkoa.
Kansallinen tuomioistuin pohtii näin ollen sitä, onko direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että sen
vastaista on se, että henkilön, joka ei ole osallistunut julkiseen hankintamenettelyyn ja joka ei myöskään ole hakenut millään
tavalla muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät
eritelmät, katsotaan menettäneen asemansa julkista hankintaa tavoittelevana henkilönä ja näin ollen oikeuden käyttää mainitussa
direktiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä.
Tätä kysymystä on tarkasteltava ottaen huomioon direktiivin 89/665/ETY päämäärä.
Tältä osin on muistettava, että kuten direktiivin 89/665/ETY johdanto-osan ensimmäisestä ja toisesta perustelukappaleesta
ilmenee, direktiivin 89/665/ETY tavoitteena on vahvistaa julkisia hankintoja koskevien sopimusten alalla annettujen direktiivien
tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi tarkoitettuja, niin kansallisilla kuin yhteisön tasolla suoritettavia järjestelyitä
erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa
jäsenvaltioille asetetaan velvoite varmistaa, että lainvastaisiin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta
tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista (ks. mm. asia C-81/98, Alcatel Austria ym., tuomio 28.10.1999, Kok. 1999, s. I-7671,
33 ja 34 kohta; asia C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. I-11617, 74 kohta ja asia C-410/01, Fritsch,
Chiari & Partner ym., tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6413, 30 kohta).
On kuitenkin todettava, että se, ettei henkilö ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu
tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, joita kyseinen henkilö pitää itseään syrjivinä niiltä osin kuin
ne estävät häntä osallistumasta tehokkaasti kyseiseen hankintamenettelyyn, ja että hän odottaa kyseisen hankintapäätöksen
tiedoksiantoa ennen kuin hän hakee siihen muutosta päätöksen tehneessä viranomaisessa vedoten nimenomaan siihen, että mainitut
eritelmät ovat syrjiviä, ei ole yhteensopivaa direktiivin 89/665/ETY nopeutta ja tehokkuutta koskevien tavoitteiden kanssa.
Niiltä osin kuin tällainen käyttäytyminen on omiaan ilman objektiivista syytä viivästyttämään sellaisten muutoksenhakumenettelyjen
aloittamista, jotka jäsenvaltiot ovat velvolliset saattamaan voimaan direktiivin 89/665/ETY nojalla, on omiaan haittaamaan
julkisia hankintoja koskevien yhteisön direktiivien tehokasta soveltamista.
Tässä tilanteessa sen toteaminen, ettei henkilö, joka ei ole osallistunut hankintamenettelyyn ja joka ei ole hakenut muutosta
hankintaviranomaisen päätökseen, jolla vahvistetaan tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, ole ollut
tavoittelemassa kyseistä hankintaa eikä hänellä näin ollen ole oikeutta käyttää direktiivissä 89/665/ETY tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä,
ei vaaranna mainitun direktiivin tehokasta vaikutusta.
Edellä esitetty huomioon ottaen ensimmäiseen ja kolmanteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan
3 kohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on tulkittava siten, ettei niiden vastaista ole katsoa, että henkilö on julkisen
hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt oikeutensa käyttää mainitussa direktiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä
silloin, kun kyseinen henkilö ei ole osallistunut kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt
tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin
asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, ja kun hän ei kuitenkaan ole hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta
ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.
Toinen kysymys
Ottaen huomioon pääasian tosiseikat, sellaisina kuin kansallinen tuomioistuin on ne esitellyt, toisen kysymyksen on katsottava
koskevan sitä, onko direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että sen vastaista on se, että henkilön,
joka on osallistunut julkiseen hankintamenettelyyn, on katsottava menettäneen asemansa kyseistä hankintaa tavoittelevana henkilönä
sillä perusteella, että hän on ennen mainitussa direktiivissä tarkoitetun muutoksenhakumenettelyn aloittamista jättänyt saattamatta
asian B-VKK:n kaltaisen sovittelulautakunnan käsiteltäväksi.
Tältä osin on riittävää muistuttaa, että edellä mainitussa asiassa Fritsch, Chiari & Partner ym. annetun tuomion 31 ja 34 kohdassa
yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että vaikka direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohdassa nimenomaisesti sallitaan jäsenvaltioiden
itse päättää yksityiskohdista, joiden mukaisesti ne varmistavat, että kyseisessä direktiivissä tarkoitetut muutoksenhakumenettelyt
ovat niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkista hankintaa ja joiden etua väitetty
virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, tällä ei kuitenkaan sallita jäsenvaltioiden tulkitsevan käsitettä
”julkisen hankinnan tavoitteleminen” siten, että tulkinnalla saatetaan vaarantaa kyseisen direktiivin tehokas vaikutus. Näin
ollen se, että edellytykseksi direktiivissä tarkoitettujen muutoksenhakumenettelyjen käyttämiselle asetetaan se, että asia
on ensin saatettava B-VKK:n kaltaisen sovittelulautakunnan käsiteltäväksi, on kyseisen direktiivin nopeutta ja tehokkuutta
koskevien tavoitteiden vastainen.
Toiseen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että sen
vastaista on se, että henkilön, joka on osallistunut julkiseen hankintamenettelyyn, ei enää katsota tavoittelevan kyseistä
hankintaa sillä perusteella, että hän on ennen mainitussa direktiivissä tarkoitetun muutoksenhakumenettelyn aloittamista jättänyt
saattamatta asian BVergG:llä perustetun B-VKK:n kaltaisen sovittelulautakunnan käsiteltäväksi.
Oikeudenkäyntikulut
Yhteisöjen tuomioistuimelle huomautuksensa esittäneille Itävallan hallitukselle ja komissiolle aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja
ei voida määrätä korvattaviksi. Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa
tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen
korvaamisesta.
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
on ratkaissut Bundesvergabeamtin 14.5.2002 tekemällään päätöksellä esittämät kysymykset seuraavasti:
1)
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien
lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin
89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY, 1 artiklan 3 kohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa
on tulkittava siten, ettei niiden vastaista ole katsoa, että henkilö on julkisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt
oikeutensa käyttää mainitussa direktiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö ei ole osallistunut
kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa
edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä,
ja kun hän ei kuitenkaan ole hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.
2)
Direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 92/50/ETY, 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten,
että sen vastaista on se, että henkilön, joka on osallistunut julkiseen hankintamenettelyyn, ei enää katsota tavoittelevan
kyseistä hankintaa sillä perusteella, että hän on ennen mainitussa direktiivissä tarkoitetun muutoksenhakumenettelyn aloittamista
jättänyt saattamatta asian Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 1997:llä (vuonna 1997 annettu liittovaltion laki julkisia
hankintoja koskevien sopimusten tekemisestä) perustetun Bundes-Vergabekontrollkommissionin (tarjouskilpailuja valvova liittovaltion
lautakunta) kaltaisen sovittelulautakunnan käsiteltäväksi.
Skouris
Gulmann
Cunha Rodrigues
Puissochet
Schintgen
Julistettiin Luxemburgissa 12 päivänä helmikuuta 2004.
R. Grass
V. Skouris
kirjaaja
presidentti
–
Oikeudenkäyntikieli: saksa.