CELEX: 62007CJ0573
Verejné zákazky
Zadávacie konania
Zákazka týkajúca sa služieb zberu, prepravy a likvidácie komunálneho odpadu
Zadanie zákazky bez vyhlásenia zadávacieho konania
Zadanie zákazky akciovej spoločnosti, ktorej základné imanie vlastnia výlučne územné celky, ale ktorej stanovy upravujú možnosť účasti súkromného kapitálu

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článkov 12 ES, 43 ES, 45 ES, 46 ES, 49 ES a 86 ES.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Sea Srl (ďalej len „Sea“) a Comune di Ponte Nossa (obec Ponte Nossa) v súvislosti s tým, že obec Ponte Nossa zadala zákazku týkajúcu sa služieb zberu, prepravy a likvidácie komunálneho odpadu spoločnosti Servizi Tecnologici Comuni — Se.T.Co. SpA (ďalej len „Setco“).
Právny rámec
Právna úprava Spoločenstva
Článok 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132), stanovuje:
„…
a)
‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.
…
d)
‚Verejné zákazky na služby‘ sú iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II.
…
4.   ‚Verejná koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“
Podľa článku 20 tejto smernice:
„Zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami 23 až 55.“
Článok 28 uvedenej smernice stanovuje, že zákazky sa až na výnimky zadávajú prostredníctvom otvoreného alebo užšieho konania.
Podľa článku 80 smernice 2004/18 členské štáty uvedú do účinnosti ustanovenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 31. januára 2006.
Príloha II A tejto smernice obsahuje kategóriu 16 „Kanalizačné služby a zber a likvidácia odpadu sanitárne a podobné služby“.
Vnútroštátna právna úprava a stanovy
Článok 2341a talianskeho občianskeho zákonníka stanovuje:
„Dohody, bez ohľadu na ich formu, ktoré s cieľom posilniť stabilitu majetkovej situácie alebo vedenia spoločnosti:
a)
majú ako predmet výkon hlasovacieho práva v akciových spoločnostiach alebo v ich materských spoločnostiach;
b)
obmedzujú prevod akcií alebo podielov v materských spoločnostiach;
c)
majú ako predmet alebo za následok výkon, hoci aj spoločný, dominantného vplyvu na tieto spoločnosti, nemôžu byť uzatvorené na obdobie dlhšie ako päť rokov a považujú sa za uzatvorené na toto obdobie, aj pokiaľ si zmluvné strany dohodli dlhšie obdobie; dohody možno po uplynutí obdobia ich platnosti obnoviť.
Ak nie je spresnené obdobie platnosti dohody, každá zo zmluvných strán má právo vypovedať dohodu s výpovednou lehotou 180 dní.
Ustanovenia tohto článku sa nevzťahujú na akty spočívajúce v dohodách o spolupráci pri výrobe alebo výmene tovarov alebo služieb týkajúcich sa spoločností, ktorých 100% imania vlastnia účastníci dohody.“
Článok 2355a občianskeho zákonníka stanovuje:
„V prípade akcií na meno alebo ak akcie neboli vydané, stanovy môžu podmieniť ich prevod osobitnými podmienkami a môžu ho zakázať na obdobie nepresahujúce päť rokov od dátumu vzniku spoločnosti alebo zavedenia tohto zákazu.
Ustanovenia stanov, ktoré prevod akcií podmieňujú len jednoduchým súhlasom štatutárnych orgánov alebo iných spoločností, sú neplatné, pokiaľ spoločnosti alebo iným spoločnostiam neukladajú povinnosť spätnej kúpy, alebo neuznávajú právo predávajúceho na odstúpenie od kúpy; naďalej sa uplatňujú ustanovenia článku 2357. Kúpna cena alebo podiel na likvidačnom zostatku sa stanovujú v súlade s ustanoveniami článku 2437b a spôsobmi v ňom uvedenými.
Ustanovenia predchádzajúceho odseku sa uplatňujú vo všetkých prípadoch, keď zmluvné doložky podmieňujú osobitnými podmienkami prevod akcií z dôvodu smrti, okrem prípadu, keď sa udelí stanovený súhlas.
Obmedzenia prevodu akcií musia vyplývať zo samotných akcií.“
Legislatívny dekrét č. 267 o jednotnom texte zákonov týkajúcich sa organizácie miestnych územných celkov (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) z 18. augusta 2000 (riadna príloha GURI č. 227 z ), zmenený a doplnený zákonným dekrétom č. 269 o naliehavých ustanoveniach na podporu rozvoja a nápravu fungovania verejných financií (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) z (riadna príloha GURI č. 229 z ), zmenený a konvertovaný na zákon zákonom č. 326 z (riadna príloha GURI č. 274 z , ďalej len „legislatívny dekrét č. 267/2000“) vo svojom článku 113 ods. 5 stanovuje:
„Poskytovanie služieb sa uskutoční v súlade s odvetvovými právnymi predpismi a právnou úpravou Európskej únie tak, že vykonávanie služieb sa zadá:
a)
kapitálovým spoločnostiam vybraným prostredníctvom zadávacieho konania;
b)
spoločnostiam so zmiešanou verejnou a súkromnou kapitálovou účasťou, v ktorých sa súkromný spoločník vyberá prostredníctvom zadávacieho konania zabezpečujúceho dodržiavanie vnútroštátnych právnych predpisov a práva Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže v súlade s usmerneniami vydanými príslušnými orgánmi v rámci osobitných opatrení alebo obežníkov;
c)
spoločnostiam s výlučne verejnou kapitálovou účasťou pod podmienkou, že územný celok alebo územné celky, ktoré základné imanie spoločnosti vlastnia, vykonávajú nad spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju kontrolujú.“
Článok 1 ods. 3 stanov Setco znie takto:
„Vzhľadom na povahu spoločnosti môžu byť spoločníkmi územné celky, ktoré sú uvedené v článku 2 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 267/2000, ako aj iné orgány verejnej správy a verejnoprávne podniky s priznanou právnou subjektivitou, ktorých činnosť a skúsenosti môžu ponúknuť príležitosti, ktoré poslúžia k naplneniu cieľov spoločnosti.“
Podľa článku 1 ods. 4 uvedených stanov:
„Nepripúšťa sa účasť súkromných osôb alebo iných entít a v žiadnom prípade subjektov, ktorých účasť, hoci kvalitatívne alebo kvantitatívne menšinová, by mohla spôsobiť zmenu mechanizmov ‚obdobnej kontroly‘ (definovaných v nasledujúcich ustanoveniach, v právnych predpisoch Spoločenstva a vo vnútroštátnych právnych predpisoch), alebo nesúlad správy spoločnosti s platnými právnymi predpismi.“
Článok 3 stanov Setco stanovuje:
„1.   Predmetom činnosti spoločnosti je správa miestnych služieb vo verejnom záujme a miestnych služieb vo verejnom záujme spoločných pre viaceré obce, ktorá sa týka výlučne miestnych územných celkov zadávajúcich uvedené služby na základe článkov 113 a nasledujúcich legislatívneho dekrétu č. 267/2000…, a to aj prostredníctvom zmlúv medzi miestnymi územnými celkami.
…
3.   Služby a diela uvedené nižšie:
—
bude možné vykonať aj v prospech súkromných osôb, pokiaľ to nebude v rozpore s cieľmi spoločnosti, alebo pokiaľ to prispeje k ich lepšiemu uskutočneniu;
…“
Článok 6 ods. 4 týchto stanov znie:
„Na prípadnú podporu širšej účasti na miestnej úrovni (občanov a/alebo hospodárskych subjektov) alebo [účasti] zamestnancov bude môcť spoločnosť vydať aj prioritné akcie…“
Článok 8a uvedených stanov uvádza:
„1.   V súlade s platnými vnútroštátnymi právnymi predpismi a právnymi predpismi Spoločenstva spoločníci, ktorí zastupujú miestne územné celky (‚verejní obstarávatelia‘), budú môcť zadať zákazku na miestne služby vo verejnom záujme priamym zadaním vo všetkých alebo v niektorých oblastiach uvedených v článku 3, ktoré zodpovedajú týmto sekciám: sekcia č. 1: Odpad, sekcia č. 2: Voda, sekcia č. 3: Plyn, sekcia č. 4: Cestovný ruch, sekcia č. 5: Energia, sekcia č. 6: Verejnoprospešné služby.
2.   Spoločnosť spravuje služby výlučne v prospech verejných obstarávateľov a vždy len v rámci území, ktoré patria do pôsobnosti týchto správnych orgánov.
3.   Nad orgánmi a organizačnými útvarmi spoločnosti vykonávajú spoločníci spoločne a/alebo oddelene najširšie právomoci v oblasti riadenia, koordinácie a dohľadu, najmä: sú oprávnení vyzvať orgány spoločnosti, aby podali vysvetlenia súvisiace so spôsobmi poskytovania miestnych služieb vo verejnom záujme; pravidelne — v každom prípade aspoň dvakrát za rok — požadujú predkladanie správ o správe služieb a o stave finančného hospodárenia; za podmienok stanovených internými predpismi verejných obstarávateľov vykonávajú kontrolu správy; vyjadrujú predbežný súhlas, ktorý je nutnou podmienkou platnosti, na každú zmenu stanov týkajúcej sa správy miestnych služieb vo verejnom záujme.
4.   O uplatňovaní mechanizmov obdobnej, spojenej a delenej kontroly, za podmienok upravených v týchto stanovách a príslušných zmluvách o poskytovaní služby, rozhodujú sekcie.
5.   Verejní obstarávatelia vykonávajú právomoci vo vzťahu k tým sekciám, voči ktorým rozhodli uplatniť priame zadanie poskytovania služieb. Na účely účinnej správy uvedených služieb orgány a zamestnanci spoločnosti zodpovedajú za vykonávanú činnosť najmä organizačným útvarom určeným týmito stanovami.
6.   Verejní obstarávatelia popri možnostiach, ktoré im ako akcionárom spoločnosti vyplývajú z práva obchodných spoločností, vykonávajú kontrolu prostredníctvom Jednotného výboru pre orientáciu a politicko-administratívnu kontrolu (ďalej len ‚jednotný výbor‘) a Technického kontrolného výboru (ďalej len ‚technický výbor‘) pre každú sekciu.
7.   Spoločníci, ktorí nie sú verejnými obstarávateľmi, sa na schôdzach jednotného výboru a technického výboru pre každú sekciu môžu zúčastniť bez hlasovacieho práva. O vylúčení spoločníkov, ktorí nie sú verejnými obstarávateľmi, z účasti na určitých schôdzach alebo na časti schôdze sa rozhoduje absolútnou väčšinou členov uvedených výborov, o čom sa podá odôvodnené vysvetlenie, ktoré sa zaprotokoluje do zápisnice z každej schôdze.“
Článok 8b stanov Setco znie takto:
„1.   Jednotný výbor sa skladá z: jedného zástupcu za verejného obstarávateľa určeného spomedzi štatutárneho orgánu územného celku, povereného člena rady alebo radcu povereného dočasným vykonávaním funkcie; úradníka plniaceho podporné úlohy a zapisovateľa bez práva na hlasovanie, ktorého na prvej schôdzi spoločne menujú verejní obstarávatelia spomedzi tajomníkov, generálnych riaditeľov alebo vedúcich pracovníkov (alebo zodpovedných pracovníkov za služby v orgánoch bez vedúcich pracovníkov) zamestnaných aspoň u jedného z územných celkov — verejných obstarávateľov.
2.   Na účely vykonávania obdobnej kontroly jednotný výbor vykonáva poradné, usmerňovacie a rozhodovacie funkcie, najmä: a) nad orgánmi a organizačnými útvarmi spoločnosti vykonáva právomoci a uplatňuje možnosti, ktoré sa v rámci kontroly vlastných úradov a útvarov priznávajú rade, výkonnému orgánu a starostovi/predsedovi. Vykonávanie kontroly sa vzťahuje na celú organizáciu a prevádzkovanie služieb, ktoré sú predmetom zákazky; b) výborom sekcie stanovuje zamerania na účely koordinovanej a jednotnej správy služieb, a to aj v oblastiach a z hľadísk týkajúcich sa viacerých sekcií; c) určuje zástupcov miestnych územných celkov do predstavenstva spoločnosti; d) určuje predsedu predstavenstva a dozornej rady a v prípadoch určených v týchto stanovách ich môže odvolať; e) dáva usmernenia na menovanie členov predstavenstva a generálneho riaditeľa spoločnosti; f) prijíma návrh programového plánu, rozpočtu hospodárenia na obdobie niekoľkých rokov, ročného rozpočtu hospodárenia a výročnej správy o činnosti; g) aspoň raz ročne predvoláva prezidenta a/alebo generálneho riaditeľa ako riadiace orgány spoločnosti na účely ich vypočutia; h) od riadiacich orgánov spoločnosti dostáva pravidelné správy o priebehu miestnych služieb vo verejnom záujme, a to aspoň raz za pol roka; i) je oprávnený poveriť jeden alebo viaceré technické výbory vykonávaním niektorých zo svojich funkcií, a to aj oddelene, v závislosti od osobitosti príslušných právomocí; l) v stanovených prípadoch vyslovuje predbežné stanovisko k aktom členov predstavenstva, ktoré sa v prípadoch určených týmito stanovami predkladajú na schválenie valnému zhromaždeniu.
3.   Jednotný výbor sa schádza na riadnych schôdzach, ktoré sa konajú aspoň raz do roka, a na mimoriadnych schôdzach, ktoré sa konajú na žiadosť a) jedného z verejných obstarávateľov; b) štatutárneho orgánu spoločnosti.“
Podľa článku 8c uvedených stanov:
„1.   Pre každú z nasledujúcich sekcií je zriadený technický výbor: sekcia č. 1: Odpad, sekcia č. 2: Voda, sekcia č. 3: Plyn, sekcia č. 4: Cestovný ruch, sekcia č. 5: Energia, sekcia č. 6: Verejnoprospešné služby.
2.   Technický výbor sa skladá z: jedného zástupcu za verejného obstarávateľa určeného spomedzi tajomníkov, generálnych riaditeľov alebo vedúcich pracovníkov (alebo zodpovedných pracovníkov za služby v orgánoch bez vedúcich pracovníkov) zamestnaných aspoň u jedného z územných celkov — verejných obstarávateľov…
3.   Tá istá osoba môže byť členom výborov viacerých sekcií.
4.   Technický výbor najmä: a) nad orgánmi a organizačnými útvarmi spoločnosti vykonáva právomoci a uplatňuje možnosti, ktoré sa priznávajú technickým orgánom orgánu verejnej správy vo vzťahu k ich vlastným útvarom. Vykonávanie kontroly sa vzťahuje na celú organizáciu a prevádzkovanie služieb, ktoré sú predmetom zákazky, v rámci právomoci sekcie a v súlade so smernicami jednotného výboru; b) napomáha jednotnému výboru pri rozhodovaní týkajúcom sa organizácie a prevádzkovania služieb, ktoré sú v pôsobnosti sekcie; c) plní úlohy, ktorými ho poveril jednotný výbor; d) koordinuje systémy kontroly správy spoločnosti; e) jednotnému výboru alebo orgánom spoločnosti navrhuje prijatie aktov potrebných na koordináciu činnosti spoločnosti s cieľmi verejných obstarávateľov, ako vyplývajú z vykonávacieho plánu správy a z plánovaných cieľov; f) za podmienok stanovených predpismi verejných obstarávateľov a/alebo dohodou upravujúcou ich vzájomné vzťahy poskytuje spoločnosti pri jej činnosti technicko-administratívnu pomoc; g) oznamuje prípadné nedostatky v správe služieb a navrhuje úpravy, ktoré majú byť prevzaté do obecných právnych predpisov a do predpisov upravujúcich miestne služby vo verejnom záujme.“
Článok 14 tých istých stanov stanovuje:
„1.   Bez toho, aby boli dotknuté práva orgánov obdobnej, spojenej a delenej kontroly, upravené v článkoch 8a, 8b a 8c vyššie, riadne valné zhromaždenie rozhoduje o všetkých oblastiach upravených zákonom a týmito stanovami s prihliadnutím na smernice, usmernenia a prípadné pokyny uvedených orgánov vo vzťahu k organizácii a správe služieb vo verejnom záujme, ktoré sú priamo zverené spoločnosti.
…
3.   Na základe súhlasného stanoviska jednotného výboru upraveného v článku 8b vyššie, pokiaľ ide o osoby, ktoré sa podieľajú na organizácii a prevádzkovaní miestnych služieb vo verejnom záujme, predchádzajúcemu schváleniu riadneho valného zhromaždenia podliehajú tieto akty členov predstavenstva:
a)
programové plánovanie, predbežné viacročné a ročné závierky a prechodná opravná závierka k predbežnej závierke;
b)
zakladanie kapitálových spoločností, ktorých predmetom sú podporné alebo doplnkové činnosti vo vzťahu k činnosti spoločnosti; nadobúdanie hoci aj menšinových účastí v takýchto spoločnostiach a ich postúpenie;
c)
zavedenie nových služieb upravených v stanovách alebo ukončenie už vykonávaných služieb;
d)
nadobúdanie a scudzovanie nehnuteľností a zariadení, hypotekárne úvery a iné podobné operácie, bez ohľadu na ich typ a povahu, obsahujúce finančný záväzok v hodnote presahujúcej 20% čistého imania vyplývajúceho z poslednej schválenej závierky;
e)
usmernenia k formulácii taríf a cien poskytovaných služieb, pokiaľ nepodliehajú zákonným podmienkam, alebo pokiaľ nie sú stanovené príslušnými orgánmi.
…
5.   Valné zhromaždenie a jednotný výbor môžu udeliť svoj súhlas na vykonanie aktov uvedených v predchádzajúcich bodoch, a to aj s podmienkou určitých pokynov, povinností alebo aktov, ktoré musia vykonať členovia predstavenstva. V tomto prípade členovia predstavenstva vyhotovia správu o dodržaní pokynov v lehote stanovenej v povoľovacom akte alebo v prípade, že takáto lehota nie je určená, v lehote 30 dní od vykonania predmetného aktu.
6.   Miestne územné celky — akcionári, ktoré zastupujú aspoň dvadsatinu základného imania, a každý akcionár, ktorý je verejným obstarávateľom, môžu prostredníctvom jednotného výboru v prípade, že usúdia, že spoločnosť nevykonala alebo nevykonáva akt v súlade s udeleným povolením, vyžadovať okamžité zvolanie valného zhromaždenia v súlade s článkom 2367 ods. 1 občianskeho zákonníka, aby prijalo opatrenia, ktoré bude považovať za vhodné v záujme spoločnosti.
7.   Vykonanie aktov podliehajúcich predchádzajúcemu povoleniu bez požiadania valného zhromaždenia o súhlas a jeho získania alebo bez požiadania jednotného výboru o súhlasné stanovisko a jeho získania v prípadoch upravených stanovami alebo aj nevykonanie aktu v súlade s udeleným povolením môže predstavovať oprávnený dôvod na odvolanie členov predstavenstva.
8.   Predstavenstvo, ktoré nemá v úmysle vykonať akt povolený valným zhromaždením, prijme v lehote pätnástich dní odo dňa rozhodnutia valného zhromaždenia odôvodnené rozhodnutie
ad hoc
, ktoré musí byť bezodkladne doručené miestnym územným celkom — akcionárom, a pokiaľ ide o oblasti patriace do správy miestnych služieb vo verejnom záujme, jednotnému výboru. Jednotný výbor môže, pokiaľ ide o rozhodnutia týkajúce sa organizácie a/alebo správy miestnych služieb vo verejnom záujme, prijať v lehote 30 dní odo dňa prijatia oznámenia predstavenstva rozhodnutie potvrdzujúce jeho stanovisko a/alebo jeho pokyny. Prijatý akt je pre predstavenstvo záväzný.
…“
Článok 16 uvedených stanov znie:
„1.   Spoločnosť riadi predstavenstvo, ktoré má riadne a mimoriadne riadiace právomoci, čím nie sú dotknuté právomoci, ktoré sú na základe zákona alebo stanov:
a)
vyhradené valnému zhromaždeniu,
b)
podmienené predchádzajúcim povolením valného zhromaždenia,
c)
vyhradené orgánom obdobnej kontroly uvedeným v článku 8a a nasledujúcich týchto stanov.
2.   Predstavenstvo sa skladá z 3 (troch) až 7 (siedmich) členov, menovaných valným zhromaždením na základe návrhu jednotného výboru upraveného v článku 8b. V každom prípade prináleží oprávneným akcionárom, aby priamo menovali, odvolávali a nahrádzali počet členov predstavenstva (vrátane predsedu predstavenstva) pomerný k rozsahu ich účasti a vždy vyšší ako ich polovica.
…
6.   Predstavenstvo prijíma rozhodnutia týkajúce sa organizácie a/alebo správy miestnych služieb vo verejnom záujme, ktoré sú predmetom priameho zadania, pričom dodržiava usmernenia prijaté kontrolnými orgánmi uvedenými v článku 8a a nasledujúcich týchto stanov.
…“
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
Spoločnosť Sea, úspešná uchádzačka zadávacieho konania, ktoré sa týkalo zákazky na služby zberu, prepravy a likvidácie pevného komunálneho odpadu a podobného odpadu na území obce Ponte Nossa, poskytovala tieto služby počas obdobia troch rokov od 1. januára 2004 do .
Setco je akciovou spoločnosťou, ktorej akcie vlastní určitý počet obcí Val Seriana, a ktorej väčšinovým akcionárom je Comune di Clusone.
Rozhodnutím zo 16. decembra 2006 sa Comune di Ponte Nossa rozhodla stať sa menšinovým spoločníkom Setco s cieľom priamo zadať tejto spoločnosti zákazku na predmetné služby s účinnosťou od .
Dňa 23. decembra 2006 obce, ktoré boli akcionármi Setco, vrátane Comune di Ponte Nossa, upravili stanovy tejto spoločnosti s cieľom podrobiť ju kontrole obdobnej tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, v súlade s článkom 113 ods. 5 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 267/2000.
Rozhodnutím z 30. decembra 2006 Comune di Ponte Nossa zadala priamo bez predchádzajúceho zadávacieho konania zákazku na služby zberu, prepravy a likvidácie pevného komunálneho odpadu a podobného odpadu na svojom území spoločnosti Setco, a to od .
Dňa 2. januára 2007 podala Sea žalobu na Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regiónálny správny súd regiónu Lombardsko) proti rozhodnutiam Comune di Ponte Nossa zo a z .
Sea okrem iného tvrdila, že Comune di Ponte Nossa tým, že priamo zadala zákazku na predmetné služby spoločnosti Setco, porušila článok 113 ods. 5 legislatívneho dekrétu č. 267/2000, ako aj články 43 ES, 49 ES a 86 ES, keďže nad Setco nevykonáva kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, čo sa vyžaduje na priame zadanie zákazky na služby podniku, ktorý vlastní verejný obstarávateľ.
Vnútroštátny súd usudzuje, že určité okolnosti môžu vyvolávať pochybnosti, či Comune di Ponte Nossa vykonáva nad Setco kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi.
Na jednej strane je možná účasť súkromných osôb na imaní Setco, hoci v súčasnosti takáto účasť neexistuje. Vnútroštátny súd v tejto súvislosti spresňuje, že bez ohľadu na to, že článok 1 ods. 4 stanov Setco výslovne vylučuje účasť súkromných spoločníkov na jej imaní, sa táto účasť zdá možná na základe článku 6 ods. 4 týchto stanov, ako aj na základe článku 2355a talianskeho občianskeho zákonníka.
Na druhej strane, pokiaľ ide o kontrolné právomoci, ktoré skutočne má Comune di Ponte Nossa vo vzťahu k Setco, si tento súd kladie otázku, či kontrola obdobná tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, môže existovať, ak má v uvedenej spoločnosti len menšinovú účasť.
Za týchto podmienok sa Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Je priame zadanie zákazky na služby zberu, prepravy a likvidácie pevného komunálneho odpadu a podobného odpadu akciovej spoločnosti, ktorá má výlučne verejnú kapitálovú účasť a ktorej stanovy boli zmenené na účely dosiahnutia súladu s článkom 113 legislatívneho dekrétu č. 267/2000 spôsobom opísaným v odôvodnení, zlučiteľné s právom Spoločenstva, najmä so slobodou usadiť sa alebo so slobodným poskytovaním služieb, so zákazom diskriminácie a s povinnosťou rovnosti zaobchádzania, s transparentnosťou a so slobodnou hospodárskou súťažou podľa článkov 12 ES, 43 ES, 45 ES, 46 ES, 49 ES a 86 ES?“
O prejudiciálnej otázke
Na úvod treba uviesť, že na zadanie zákazky na služby zberu, prepravy a likvidácie pevného komunálneho odpadu, o aké ide vo veci samej, sa v závislosti od osobitostí protihodnoty týchto služieb môže vzťahovať definícia buď na verejné zákazky na služby, alebo na verejné koncesie na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. d), respektíve článku 1 ods. 4 smernice 2004/18.
Podľa podkladov obsiahnutých v rozhodnutí vnútroštátneho súdu a v spise, ktorý vnútroštátny súd doručil Súdnemu dvoru, by zmluva, ktorá je sporná vo veci samej, mohla predstavovať verejnú zákazku na služby najmä z dôvodu, že zmluva uzatvorená medzi Setco a Comune di Ponte Nossa na poskytovanie predmetných služieb stanovuje, že Comune di Ponte Nossa uhrádza Setco protihodnotu za poskytované služby.
Na takúto zákazku by sa mohla vzťahovať smernica 2004/18 ako na zákazku na služby zberu odpadu patriace do kategórie 16 Prílohy II A tejto smernice.
Rozhodnutie vnútroštátneho súdu však neobsahuje informácie potrebné na určenie toho, či ide o koncesiu na služby, alebo o verejnú zákazku na služby, a či sú v prípade, že ide o verejnú zákazku na služby, splnené podmienky uplatnenia uvedenej smernice. Najmä nespresňuje, či výška zákazky spornej vo veci samej presahuje prah uplatnenia tejto smernice.
V každom prípade otázka, či sa vec sama týka koncesie na služby, alebo verejnej zákazky na služby, ako aj otázka, či sa v prípade, že ide o verejnú zákazku na služby, na takúto zákazku vzťahuje alebo nevzťahuje pôsobnosť smernice 2004/18, neovplyvňujú odpoveď, ktorú má dať Súdny dvor na položenú prejudiciálnu otázku.
Podľa judikatúry Súdneho dvora totiž zadávacie konanie nie je povinné v prípade zmluvy s peňažným plnením uzatvorenej s entitou právne odlišnou od miestneho orgánu verejnej správy, ktorý je verejným obstarávateľom, za predpokladu, že tento územný celok vykonáva nad uvedenou entitou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, a že táto entita vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju vlastnia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. novembra 1999, Teckal, C-107/98, Zb. s. I-8121, bod 50).
Táto judikatúra je relevantná tak pri výklade smernice 2004/18, ako aj pri výklade článkov 12 ES, 43 ES a 49 ES a všeobecných zásad, ktoré sú nimi osobitne vyjadrené (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau,
C-26/03, Zb. s. I-1
, bod 49, ako aj z , Parking Brixen,
C-458/03, Zb. s. I-8585
, bod 62).
Je vhodné pripomenúť, že napriek tomu, že určité zmluvy nepatria do pôsobnosti smerníc Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek, verejní obstarávatelia uzatvárajúci tieto zmluvy sú povinní dodržiavať základné pravidlá Zmluvy ES (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745, bod 60, ako aj uznesenie z , Vestergaard,
C-59/00, Zb. s. I-9505
, bod 20).
Pokiaľ ide o zadávanie verejných zákaziek na služby, verejní obstarávatelia musia okrem iného dodržiavať články 43 ES a 49 ES, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti a tiež z nich vyplývajúcu povinnosť transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky Parking Brixen, už citovaný, body 47 až 49, a zo 6. apríla 2006, ANAV,
C-410/04, Zb. s. I-3303
, body 19 až 21).
Uplatnenie pravidiel uvedených v článkoch 12 ES, 43 ES a 49 ES, ako aj všeobecných zásad, ktoré sú nimi osobitne vyjadrené, je však vylúčené vtedy, ak územný celok, ktorý je verejným obstarávateľom, vykonáva nad entitou, ktorej bola zadaná zákazka, kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, a ak zároveň táto entita vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s orgánom alebo s orgánmi, ktoré ju vlastnia (pozri v tomto zmysle rozsudky Teckal, už citovaný, bod 50; Parking Brixen, už citovaný, bod 62, ako aj z 9. júna 2009, Komisia/Nemecko,
C-480/06, Zb. s. I-4747
, bod 34).
Okolnosť, že entita, ktorej bola zadaná zákazka, má formu kapitálovej spoločnosti, nijako nevylučuje uplatnenie výnimky, ktorú pripúšťa judikatúra pripomenutá v predchádzajúcom bode. Súdny dvor v už citovanom rozsudku ANAV uznal uplatniteľnosť tejto judikatúry v prípade akciovej spoločnosti.
Vnútroštátny súd uvádza, že bez ohľadu na skutočnosť, že článok 1 ods. 3 a 4 stanov Setco vyhradzuje prístup ku kapitálu tejto spoločnosti verejnoprávnym subjektom, článok 6 ods. 4 týchto stanov stanovuje, že Setco môže na prípadnú podporu účasti občanov a hospodárskych subjektov na miestnej úrovni alebo účasti zamestnancov vydať aj prioritné akcie.
Comune di Ponte Nossa na pojednávaní tvrdila, že uvedený článok 6 ods. 4 mal byť v rámci zmeny stanov Setco, ku ktorej došlo 23. decembra 2006, zrušený, a že tam zostal omylom. Comune di Ponte Nossa ďalej tvrdí, že tento článok 6 ods. 4 bol zrušený neskôr. Preverenie existencie týchto okolností, ktoré by mohli viesť k vylúčeniu možnosti otvorenia kapitálu Setco súkromným investorom, prináleží vnútroštátnemu súdu.
Rozhodnutie vnútroštátneho súdu nastoľuje otázku, či môže verejný obstarávateľ vykonávať nad spoločnosťou, ktorej je akcionárom a s ktorou chce uzatvoriť zmluvu, kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, v prípade, že existuje možnosť vstupu súkromných investorov do kapitálu predmetnej spoločnosti, hoci sa táto možnosť nezrealizovala.
Pri odpovedi na túto otázku je vhodné pripomenúť, že okolnosť, že verejný obstarávateľ spolu s inými verejnými orgánmi vlastní všetko imanie spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka, nasvedčuje tomu — hoci nie je rozhodujúca –, že tento verejný obstarávateľ vykonáva nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. mája 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei, C-340/04, Zb. s. I-4137, bod 37, ako aj z , Coditel Brabant, C-324/07, Zb. s. I-8457, bod 31).
Naproti tomu účasť súkromného podniku, hoci len menšinová, na imaní spoločnosti, v ktorej má účasť aj dotknutý verejný obstarávateľ, v každom prípade vylučuje možnosť verejného obstarávateľa vykonávať nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi (pozri v tomto zmysle rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný, bod 49, a Coditel Brabant, už citovaný, bod 30).
Vo všeobecnosti musí byť skutočná existencia súkromnej účasti na imaní spoločnosti, ktorej sa zadáva zákazka, preverená v čase zadania predmetnej verejnej zákazky (pozri v tomto zmysle rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný, body 15 a 52). Význam môže mať aj zohľadnenie okolnosti, že v čase, keď verejný obstarávateľ zadáva zákazku spoločnosti, v ktorej vlastní všetko imanie, uplatniteľná vnútroštátna právna úprava stanovuje krátkodobé povinné otvorenie spoločnosti vstupu ďalšieho kapitálu (pozri v tomto zmysle rozsudok Parking Brixen, už citovaný, body 67 a 72).
Výnimočne si osobitné okolnosti môžu vyžadovať zohľadnenie udalostí, ktoré nastali po dátume zadania predmetnej zákazky. O taký prípad ide najmä vtedy, ak verejný obstarávateľ, ktorý predtým vlastnil všetky podiely spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka, postúpi podiely tejto spoločnosti súkromnému podniku krátko po tom, čo jej bola zadaná predmetná zákazka v rámci umelej konštrukcie vytvorenej s cieľom obísť pravidlá Spoločenstva v danej oblasti (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko,
C-29/04, Zb. s. I-9705
, body 38 až 41).
Je pravda, že nemožno vylúčiť, že podiely spoločnosti budú kedykoľvek predané tretím osobám. Ak by sa však pripustilo, že pre túto možnosť bude možné donekonečna odkladať posúdenie toho, či imanie spoločnosti, ktorej bola zadaná verejná zákazka, má alebo nemá verejnú povahu, nebolo by to v súlade so zásadou právnej istoty.
Ak verejný obstarávateľ, sám alebo s inými orgánmi verejnej moci, vlastní všetko imanie spoločnosti v čase zadania predmetnej zákazky tejto spoločnosti, otvorenie jej kapitálu súkromným investorom možno zohľadniť len vtedy, ak v tomto okamihu existuje konkrétna a krátkodobá perspektíva takéhoto otvorenia.
Z toho vyplýva, že v situácii, o akú ide vo veci samej, keď je kapitál spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka, v celom rozsahu verejný a keď neexistuje žiadny konkrétny náznak budúceho otvorenia kapitálu tejto spoločnosti súkromným akcionárom, samotná možnosť účasti súkromných osôb na imaní uvedenej spoločnosti nestačí na záver, že podmienka týkajúca sa kontroly orgánom verejnej moci nie je splnená.
Tento záver neoslabujú ani úvahy uvedené v bode 26 rozsudku z 21. júla 2005, Coname (C-231/03, Zb. s. I-7287), podľa ktorých skutočnosť, že taká spoločnosť, o akú išlo vo veci, ktorá viedla k uvedenému rozsudku, je otvorená súkromnému kapitálu, bráni tomu, aby sa považovala za vnútornú riadiacu štruktúru služieb vo verejnom záujme v rámci obcí, ktoré sú jej súčasťou. V uvedenej veci boli totiž služby vo verejnom záujme zadané spoločnosti, ktorej kapitál bol v čase tohto zadania verejný nie v celom rozsahu, ale len z väčšej časti, a teda bol zmiešaný (pozri rozsudok Coname, už citovaný, body 5 a 28).
Treba však spresniť, že za predpokladu, že zákazka by bola zadaná spoločnosti s verejným kapitálom bez výberového konania za podmienok uvedených v bode 51 tohto rozsudku, by skutočnosť, že neskôr — ale stále počas obdobia platnosti tejto zákazky — by súkromní akcionári mohli mať účasť na imaní uvedenej spoločnosti, predstavovala zmenu zásadnej podmienky zákazky, ktorá by si vyžadovala výberové konanie.
Následne vzniká otázka, či v prípade, že sa orgán verejnej moci stane menšinovým akcionárom akciovej spoločnosti s výlučne verejnou kapitálovou účasťou s cieľom zadať tejto spoločnosti správu služieb vo verejnom záujme, na to, aby kontrola, ktorú vykonávajú nad touto spoločnosťou orgány verejnej moci združené v rámci tejto spoločnosti, mohla byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, musí byť táto kontrola vykonávaná každým z týchto orgánov individuálne, alebo či ju tieto orgány môžu vykonávať spoločne.
Judikatúra nevyžaduje, aby kontrola, ktorá sa v takomto prípade vykonáva nad spoločnosťou, ktorej bola zadaná zákazka, bola individuálna (pozri v tomto zmysle rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 46).
V prípade, keď sa viacero orgánov verejnej moci rozhodne plniť určité svoje úlohy vo verejnom záujme s využitím spoločnosti, ktorú vlastnia spoločne, je zvyčajne vylúčené, aby niektorý z týchto orgánov, ktorý má len menšinovú účasť v tejto spoločnosti, sám vykonával rozhodujúcu kontrolu nad jej rozhodnutiami. Ak by sa v podobnom prípade vyžadovalo, aby kontrola vykonávaná verejným orgánom bola individuálna, viedlo by to k uloženiu výberového konania vo väčšine prípadov, keď má takýto orgán v úmysle stať sa spoločníkom spoločnosti, ktorá je vo vlastníctve iných orgánov verejnej moci, s cieľom zadať jej správu služieb vo verejnom záujme (pozri v tomto zmysle rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 47).
Takýto výsledok by nebol v súlade so systémom pravidiel Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek a koncesií. Je totiž prípustné, aby mal orgán verejnej moci možnosť plniť zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry (rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný, bod 48; Coditel Brabant, už citovaný, bod 48, a Komisia/Nemecko, už citovaný, bod 45).
Táto možnosť orgánov verejnej moci plniť svoje úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami sa môže realizovať v spolupráci s inými orgánmi verejnej moci (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. apríla 2007, Asemfo,
C-295/05, Zb. s. I-2999
, bod 57, a Coditel Brabant, už citovaný, bod 49).
Je teda potrebné pripustiť, že v prípade, keď viaceré orgány verejnej moci vlastnia spoločnosť, ktorej zveria plnenie niektorej zo svojich úloh vo verejnom záujme, kontrola, ktorú tieto orgány verejnej moci vykonávajú nad touto spoločnosťou, nimi môže byť vykonávaná spoločne (pozri v tomto zmysle rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 50).
Pokiaľ ide o kolektívny orgán, postup používaný pri prijímaní rozhodnutí, konkrétne uplatnenie väčšinového rozhodovania, nemá z tohto pohľadu žiaden význam (pozri rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 51).
Ani citovaný rozsudok Coname tento záver nevyvracia. Iste, Súdny dvor v bode 24 tohto rozsudku rozhodol, že podiel vo výške 0,97% je taký malý, že nemôže obci umožňovať výkon kontroly nad koncesionárom, ktorý spravuje služby vo verejnom záujme. V tejto pasáži uvedeného rozsudku sa však Súdny dvor nezaoberal otázkou, či je možné takúto kontrolu vykonávať spoločne (pozri rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 52).
Okrem toho Súdny dvor neskôr v už citovanom rozsudku Asemfo (body 56 až 61) pripustil, že za určitých okolností môže byť podmienka kontroly vykonávanej orgánom verejnej moci, ktorý zadáva zákazku, splnená aj vtedy, ak takýto orgán vlastní len 0,25% imania verejnoprávneho podniku (pozri rozsudok Coditel Brabant, už citovaný, bod 53).
Z toho vyplýva, že pokiaľ sa orgán verejnej moci stane menšinovým akcionárom akciovej spoločnosti s výlučne verejnou kapitálovou účasťou s cieľom zadať tejto spoločnosti správu služieb vo verejnom záujme, kontrola, ktorú vykonávajú nad touto spoločnosťou orgány verejnej moci združené v rámci tejto spoločnosti, môže byť kvalifikovaná ako kontrola obdobná tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, pokiaľ ju tieto orgány vykonávajú spoločne.
Otázka vnútroštátneho súdu sleduje aj určenie toho, či jestvujú také rozhodovacie štruktúry v stanovách Setco, čo sú spôsobilé umožniť obciam — akcionárom skutočne vykonávať nad spoločnosťou, ktorú vlastnia, kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi.
Pri posúdení, či verejný obstarávateľ vykonáva nad spoločnosťou, ktorej bola zadaná zákazka, kontrolu obdobnú tej, akú má nad svojimi vlastnými útvarmi, treba zohľadniť všetky právne predpisy a relevantné okolnosti. Z tohto skúmania musí vyplynúť, že spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka, podlieha kontrole umožňujúcej verejnému obstarávateľovi ovplyvňovať rozhodnutia uvedenej spoločnosti. Musí ísť o možnosť rozhodujúceho vplyvu tak na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia tejto spoločnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný, bod 36, a Coditel Brabant, už citovaný, bod 28).
Spomedzi relevantných podkladov, ktoré vyplývajú z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, treba najprv posúdiť uplatniteľnú právnu úpravu, následne otázku, či je predmetná spoločnosť trhovo orientovaným subjektom, a napokon kontrolné mechanizmy upravené v stanovách Setco.
Pokiaľ ide o uplatniteľnú právnu úpravu, článok 113 ods. 5 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 267/2000 stanovuje, že vykonávanie služieb sa môže v súlade s právnou úpravou Európskej únie zadať spoločnostiam s výlučne verejnou kapitálovou účasťou pod podmienkou, že územný celok alebo územné celky, ktoré základné imanie spoločnosti vlastnia, „vykonávajú nad spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju kontrolujú“.
Taliansky zákonodarca použitím týchto pojmov doslovne prebral znenie podmienok, ktoré sú uvedené v bode 50 už citovaného rozsudku Teckal a potvrdené vo viacerých neskorších rozsudkoch Súdneho dvora. Takáto vnútroštátna právna úprava je v zásade v súlade s právom Spoločenstva, pričom treba spresniť, že v súlade s požiadavkami práva Spoločenstva musí byť aj výklad tejto právnej úpravy (pozri v tomto zmysle rozsudok ANAV, už citovaný, bod 25).
Ďalej z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že obce, ktoré boli akcionármi Setco, 23. decembra 2006 zmenili stanovy tejto spoločnosti s cieľom podrobiť ju kontrole obdobnej tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, v súlade s článkom 113 ods. 5 písm. c) legislatívneho dekrétu č. 267/2000.
Skutočnosť, že táto zmena stanov Setco smeruje k zabezpečeniu dodržiavania právnej úpravy Spoločenstva v danej oblasti, vyplýva aj z článku 8a ods. 1 týchto stanov.
Zo spisového materiálu ostatne nič nenaznačuje, že by uvedené stanovy boli zmenené s úmyslom obísť pravidlá Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek.
Napokon, ako vyplýva z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, relevantný legislatívny rámec a stanovy umožňujú nižším miestnym územným celkom priamo zadať správu miestnych služieb vo verejnom záujme s hospodárskym významom spoločnostiam s výlučne verejnou kapitálovou účasťou len vtedy, ak tieto územné celky vykonávajú nad spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi v zmysle práva Spoločenstva. Podľa vnútroštátneho súdu tam však výraz „obdobná kontrola“ nie je definovaný.
Pokiaľ ide o otázku, či je dotknutá spoločnosť trhovo orientovaným subjektom, v dôsledku čoho by bola kontrola územných celkov, ktoré sú jej akcionármi, neistá, treba skúmať geografický a vecný dosah činností tejto spoločnosti, ako aj jej možnosť nadväzovať vzťahy s podnikmi zo súkromného sektora.
Článok 3 stanov Setco nazvaný „Predmet činnosti“ stanovuje, že Setco spravuje miestne služby vo verejnom záujme výlučne v prospech miestnych územných celkov zadávajúcich uvedené služby.
Okrem toho článok 8a ods. 2 týchto stanov uvádza, že Setco spravuje služby výlučne v prospech akcionárov, ktorí sú verejnými obstarávateľmi, a vždy len v rámci území, ktoré patria do pôsobnosti týchto akcionárov.
Takéto ustanovenia naznačujú na jednej strane, že geografická oblasť činností spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka sporná vo veci samej, nezachádza mimo územia obcí, ktoré sú jej akcionármi, a na druhej strane, že cieľom tejto spoločnosti je správa služieb vo verejnom záujme len pre tieto obce.
Článok 3 ods. 3 uvedených stanov však stanovuje, že Setco môže vykonať služby aj v prospech súkromných osôb, pokiaľ to nie je v rozpore s cieľmi spoločnosti, alebo pokiaľ to prispieva k ich lepšiemu uskutočneniu.
Spoločnosť Setco na pojednávaní tvrdila, že právomoc spolupracovať s podnikmi zo súkromného sektora, ktorú má, je doplnkom potrebným na vykonávanie jej úloh vo verejnom záujme. Na ilustráciu spomenula selektívne triedenie odpadu, ktoré by mohlo viesť k potrebe predaja určitých kategórií zozbieraných látok špecializovaným subjektom s cieľom ich recyklácie. Podľa Setco ide o doplnkové činnosti k zberu odpadu a nie o činnosti, ktoré by nesúviseli s hlavnou činnosťou.
Treba usúdiť, že pokiaľ je právomoc poskytovať služby súkromným hospodárskym subjektom priznaná spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka sporná vo veci samej, len doplnkom jej podstatnej činnosti, preverenie čoho prináleží vnútroštátnemu súdu, existencia tejto právomoci nebráni tomu, aby hlavným cieľom tejto spoločnosti zostala správa služieb vo verejnom záujme. Preto existencia takejto právomoci nestačí na usúdenie, že uvedená spoločnosť je trhovo orientovaným subjektom, v dôsledku čoho by bola kontrola územných celkov, ktoré sú ju vlastnia, neistá.
Tento záver je potvrdený skutočnosťou, že druhá podmienka položená v bode 50 už citovaného rozsudku Teckal, podľa ktorej spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka, musí vykonávať podstatnú časť svojej činnosti s územnými celkami, ktoré ju vlastnia, umožňuje, aby táto spoločnosť vykonávala činnosť, ktorá má len okrajový význam, s inými subjektmi ako tieto územné celky (pozri v tomto zmysle rozsudok Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný, bod 63). Táto podmienka by bola bezpredmetná, ak by sa prvá podmienka položená v bode 50 už citovaného rozsudku Teckal vykladala tak, že zakazuje akúkoľvek doplnkovú činnosť vrátane činnosti so súkromným sektorom.
Pokiaľ ide o kontrolné mechanizmy upravené stanovami Setco, zo spisu vyplýva, že zmenami vykonanými v týchto stanovách 23. decembra 2006 chceli spoločníci nadradiť valnému zhromaždeniu a predstavenstvu, ktoré upravuje talianske právo obchodných spoločností, rozhodovacie štruktúry, ktoré toto právo výslovne neupravuje a ktoré mali zabezpečiť nad spoločnosťou Setco kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi. Ide najmä o zabezpečenie posilnenej kontroly prostredníctvom jednotného výboru na jednej strane a technického výboru pre každú sekciu zodpovednú za rôzne činnosti Setco na druhej strane.
Ako vyplýva z článkov 8b a 8c uvedených stanov, jednotný výbor a technické výbory sa skladajú zo zástupcov územných celkov, ktoré sú spoločníkmi. Každý z týchto celkov má v rámci týchto výborov jeden hlas bez ohľadu na veľkosť predmetného celku alebo počet akcií, ktoré vlastní.
Ďalej články 8a až 8c stanov Setco udeľujú jednotnému výboru a technickým výborom široké kontrolné a rozhodovacie právomoci.
Súčasne článok 14 týchto stanov obmedzuje právomoci valného zhromaždenia tým, že mu ukladá prihliadať na usmernenia a pokyny vydané uvedenými výbormi a tým, že vyžaduje súhlasné stanovisko jednotného výboru, prv než bude môcť valné zhromaždenie povoliť členom predstavenstva spoločnosti vykonanie určitých aktov.
Rovnako článok 16 uvedených stanov obmedzuje rozhodovaciu autonómiu predstavenstva tým, že mu ukladá dodržiavanie právomocí vyhradených uvedeným výborom, a tým, že jeho rozhodnutia podmieňuje dodržiavaním usmernení týchto výborov.
Na také ustanovenia stanov, aké sú ustanovenia stanov spoločnosti, ktorej bola zadaná zákazka sporná vo veci samej, treba vzhľadom na rozsah kontrolných a rozhodovacích právomocí, ktoré udeľujú výborom nimi vytvoreným, ako aj vzhľadom na okolnosť, že tieto výbory sa skladajú zo zástupcov územných celkov — akcionárov, hľadieť tak, že týmto územným celkom — akcionárom umožňujú mať prostredníctvom týchto výborov rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia tejto spoločnosti.
Vnútroštátny súd však usudzuje, že články 8a až 8c stanov Setco upravujúce jednotný výbor a technické výbory možno považovať za dohody akcionárov, na ktoré sa vzťahuje článok 2341a talianskeho občianskeho zákonníka. Z toho vyvodzuje, že kontrola obdobná kontrole, akú územné celky — akcionári vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi a ktorú sleduje mechanizmus uvedených výborov, by mohla byť neúčinná.
Ide tu o otázku výkladu vnútroštátnych noriem a rozhodnutie o nej prináleží vnútroštátnemu súdu.
S výhradou preverenia účinnosti dotknutých ustanovení stanov týmto vnútroštátnym súdom z toho vyplýva, že za takých skutkových okolností, aké sú vo veci samej, možno na kontrolu, ktorú prostredníctvom orgánov spoločnosti vykonávajú územné celky — akcionári nad spoločnosťou, ktorej bola zadaná zákazka, hľadieť tak, že umožňuje týmto územným celkom vykonávať nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi.
Vzhľadom na vyššie uvedené treba na položenú otázku odpovedať takto:
Články 43 ES a 49 ES, zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, ako aj z nich vyplývajúca povinnosť transparentnosti, nebránia priamemu zadaniu verejnej zákazky na služby akciovej spoločnosti, ktorá má výlučne verejnú kapitálovú účasť, za predpokladu, že územný celok, ktorý je verejným obstarávateľom, vykonáva nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju vlastnia.
S výhradou preverenia účinnosti dotknutých ustanovení stanov vnútroštátnym súdom možno na kontrolu, ktorú nad uvedenou spoločnosťou vykonávajú územné celky — akcionári, hľadieť ako na obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, za okolností, aké sú vo veci samej, keď:
—
sa činnosť uvedenej spoločnosti obmedzuje na územie uvedených územných celkov a vykonáva sa v podstatnej časti v ich prospech a
—
uvedené územné celky majú prostredníctvom orgánov spoločnosti zložených z ich zástupcov rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia uvedenej spoločnosti.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:

Články 43 ES a 49 ES, zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, ako aj z nich vyplývajúca povinnosť transparentnosti nebránia priamemu zadaniu verejnej zákazky na služby akciovej spoločnosti, ktorá má výlučne verejnú kapitálovú účasť, za predpokladu, že územný celok, ktorý je verejným obstarávateľom, vykonáva nad touto spoločnosťou kontrolu obdobnú tej, akú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi, a že táto spoločnosť vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným celkom alebo s územnými celkami, ktoré ju vlastnia.

S výhradou preverenia účinnosti dotknutých ustanovení stanov vnútroštátnym súdom možno na kontrolu, ktorú nad uvedenou spoločnosťou vykonávajú územné celky — akcionári, hľadieť ako na obdobnú tej, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi, za okolností, aké sú vo veci samej, keď:

—
sa činnosť uvedenej spoločnosti obmedzuje na územie uvedených územných celkov a vykonáva sa v podstatnej časti v ich prospech a

—
uvedené územné celky majú prostredníctvom orgánov spoločnosti zložených z ich zástupcov rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia uvedenej spoločnosti.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.