CELEX: 62002CJ0220
Principe de l'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins
Notion de rémunération
Prise en compte, pour le calcul de l'indemnité de congédiement, des périodes accomplies dans le cadre du service militaire
Possibilité de comparer les travailleurs qui effectuent un service militaire et les travailleurs féminins qui, à l'issue de leur congé de maternité, prennent un congé parental dont la durée n'est pas prise en compte pour le calcul de l'indemnité de congédiement

Par ordonnance du 22 mai 2002, parvenue à la Cour le 14 juin suivant, l’Oberster Gerichtshof a posé, en application de l’article
234 CE, trois questions préjudicielles sur l’interprétation des articles 141 CE et 1
er
de la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres
relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs
féminins (JO L 45, p. 19).
Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’un litige opposant l’Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der
Privatangestellten (ci-après le «Gewerkschaftsbund»), syndicat représentant les employés du secteur privé, à la Wirtschaftskammer
Österreich, chambre économique d’Autriche, au sujet d’une revendication d’égalité d’indemnités de congédiement entre travailleurs
masculins et travailleurs féminins.
Le cadre juridique
La réglementation communautaire
L’article 141, paragraphes 1 et 2, CE dispose:
«1.

Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs
féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.
2.

Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal, et tous autres
avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi
de ce dernier.»
L’article 1
er
de la directive 75/117 prévoit:
«Le principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, qui figure à l’article
119 du traité (devenu article 141 CE) et qui est ci-après dénommé ‘principe de l’égalité des rémunérations’, implique, pour
un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l’élimination, dans l’ensemble des éléments et conditions
de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe.
En particulier, lorsqu’un système de classification professionnelle est utilisé pour la détermination des rémunérations, ce
système doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et féminins et établis de manière à exclure les
discriminations fondées sur le sexe.»
La réglementation nationale
Le cadre juridique national pertinent, tel qu’il ressort de l’ordonnance de renvoi, se présente comme suit.
Prise en compte, pour le calcul de l’indemnité de congédiement, des périodes de congés lors d’une grossesse et d’un accouchement
En vertu des dispositions de l’article 23 de l’Angestelltengesetz (loi sur les employés, BGBl. 1921/292, modifié par le BGBl.I,
2002/100, ci‑après l’«AngG»), qui, conformément à l’article 2, paragraphe 1, de l’Arbeiter-Abfertigungsgesetz (loi relative
à l’indemnité de congédiement des ouvriers), est également applicable aux ouvriers, les travailleurs ont droit à une indemnité
de congédiement sous certaines conditions. Le montant de cette indemnité dépend, notamment, de l’ancienneté du travailleur
dans son emploi.
En vertu de l’article 3, paragraphe 1, du Mutterschutzgesetz 1979 (loi sur la protection de la maternité, BGBl. 1979/221,
modifié par le BGBl.I, 2002/100, ci-après le «MSchG»), les femmes enceintes n’ont pas le droit de travailler au cours des
huit dernières semaines précédant la date présumée de l’accouchement. Il ressort, par ailleurs, de l’article 3, paragraphe
3, du MSchG que, en dehors de cette période de huit semaines, l’obligation de ne pas travailler s’impose également aux femmes
enceintes lorsque la poursuite de l’activité menacerait la vie ou la santé de la mère ou de l’enfant.
L’article 5, paragraphe 1, du MSchG prévoit que les femmes ne doivent pas travailler au cours des huit semaines après l’accouchement.
En cas de naissance prématurée, de naissance multiple ou d’accouchement par césarienne, cette période est au minimum de douze
semaines.
L’Oberster Gerichtshof a jugé, dans l’affaire 9 ObA 199/00f, que les périodes correspondant à ces interdictions de travailler
doivent être prises en compte dans le calcul de l’ancienneté dans l’emploi en vue de la fixation du montant de l’indemnité
de congédiement. La juridiction a justifié sa position, notamment, par l’absence de disposition en sens contraire dans la
législation.
Postérieurement à ces périodes, la salariée a, en vertu de l’article 15, paragraphe 1, du MSchG, droit, sur sa demande, à
un congé sans solde jusqu’à ce que son enfant atteigne l’âge de deux ans, à condition qu’elle vive avec lui dans le même foyer.
Conformément à l’article 15, paragraphe 2, du MSchG, ce congé parental doit durer au moins trois mois. Pendant cette période
de congé, le contrat de travail ne peut être résilié et la salariée ne peut être licenciée. En vertu du paragraphe 4 du même
article, cette dernière bénéficie de la même protection pendant quatre semaines suivant la fin dudit congé.
Aux termes de l’article 15 septies, paragraphe 1, du MSchG, «[s]auf convention contraire, la durée du congé [parental] n’est
pas prise en compte pour les droits de la salariée qui sont fonction de son ancienneté».
Prise en compte, pour le calcul de l’indemnité de congédiement, de la durée du service militaire
Aux termes de l’article 8 de l’Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (loi sur la garantie de l’emploi,  BGBl. 1991/683, modifié par
le BGBl‑I, 1998/30, ci-après l’«APSG»), «lorsque les droits d’un travailleur sont fonction de son ancienneté, les périodes
de
1.
service militaire au sens de l’article 27, paragraphe 1, points 1 à 4 et 6 à 8, du Wehrgesetz (loi sur la défense; devenu
article 19, paragraphe 1, points 1 à 4 et 6 à 8, du Wehrgesetz 2001),
2.
service en tant que soldat contractuel au sens de l’article 27, paragraphe 1, point 5, du Wehrgesetz (devenu article 19, paragraphe
1, point 5, du Wehrgesetz 2001), jusqu’à 12 mois,
3.
service de formation militaire réservé aux femmes et
4.
service civil,
pendant lesquelles la relation de travail est maintenue, doivent être prises en compte dans l’ancienneté».
L’article 12 de l’APSG prévoit, pour les travailleurs concernés, une protection particulière, pendant ces périodes, contre
la résiliation de leur contrat de travail ou leur licenciement. Cette protection court à partir du moment où le travailleur
reçoit notification de sa convocation pour le service militaire, le service de formation militaire réservé aux femmes ou le
service civil, jusqu’à, en général, un mois après la fin de son service, selon l’article 13, paragraphe 1, point 3, de l’APSG.
Conformément à l’article 20, paragraphe 1, du Wehrgesetz, tous les appelés sont tenus d’effectuer un service militaire d’une
durée de six mois. Si des intérêts militaires l’exigent, ils peuvent être retenus pour une période complémentaire correspondant
à ce que requièrent les impératifs militaires en question, sans que la durée totale puisse dépasser huit mois.
À cette période correspondant audit service, il convient d’ajouter les périodes d’instruction des troupes que les appelés
doivent effectuer afin de maintenir leur niveau d’instruction et en vue de l’enseignement des missions d’intervention, conformément
à l’article 19, paragraphe 1, point 2, du Wehrgesetz 2001. La durée de cette instruction est fonction des impératifs militaires
et ne doit pas dépasser, en règle générale, quinze jours par an.
D’autres périodes peuvent être prises en compte au même titre, comme notamment celles d’instruction des cadres, en vertu de
l’article 19, paragraphe 1, point 3, du Wehrgesetz 2001.Ces périodes sont effectuées soit volontairement, soit sur convocation
quand elles sont motivées par des impératifs militaires. L’instruction des cadres sert à former des appelés à des fonctions
d’encadrement ainsi qu’à maintenir et à approfondir des qualifications acquises. La durée obligatoire de ladite instruction
est, conformément à l’article 21, paragraphe 1, point 1, de quatre-vingt-dix jours pour les fonctions d’officier et, conformément
à la même disposition, point 2, de soixante jours pour les autres fonctions d’encadrement. Il est toutefois possible de poursuivre
cette instruction sur une base volontaire jusqu’à deux fois sa durée globale.
Il découle, en outre, de l’article 23, paragraphe 1, du Wehrgesetz 2001 que les appelés ayant intégralement accompli leur
service militaire d’une durée de huit mois peuvent, s’ils se sont volontairement manifestés et si cela répond à des impératifs
militaires, être appelés à servir en tant que «soldat contractuel» pour une durée globale maximale de six mois. Une prolongation
de quatre mois est possible sous certaines conditions.
Conformément à l’article 37, paragraphe 1, du Wehrgesetz 2001, les femmes peuvent également, sur une base volontaire et en
fonction des impératifs militaires en présence, effectuer un service de formation militaire («Ausbildungsdienst»), au sens
de l’article 8, point 3, de l’APSG, d’une durée de douze mois. Si des intérêts militaires impérieux l’exigent, une prolongation
d’une durée maximale de six mois peut être décidée. Le paragraphe 4 du même article 37 prévoit que les articles 3 à 9 du MSchG
concernant la protection des femmes enceintes et allaitantes s’appliquent aux femmes effectuant un service de formation militaire.
En vertu de l’article 2, paragraphe 1, du Zivildienstgesetz (loi sur le service civil, à valeur constitutionnelle) de 1986,
accomplissent un service civil les appelés ayant été jugés aptes au service militaire mais qui déclarent ne pas pouvoir assurer
leurs obligations militaires au motif qu’ils refusent d’utiliser, pour des raisons de conscience, la force armée contre des
êtres humains, en dehors des cas de légitime défense ou de secours à autrui. La durée de ce service est prise en compte dans
le calcul de l’ancienneté dans l’emploi exercé précédemment au même titre que celle du service militaire.
Il convient par ailleurs d’ajouter que la réglementation nationale prévoit d’autres périodes de congés donnant droit à la
prise en compte de leur durée dans le calcul de l’indemnité de congédiement. Tel est le cas, notamment, des congés de formation
des représentants du personnel, en vertu de l’article 119, paragraphe 1, de l’Arbeitsverfassungsgesetz (loi fédérale réglementant
les rapports de travail et l’organisation sociale des entreprises, ci‑après l’«ArbVG»), pour les membres du comité d’entreprise.
La durée d’autres congés, en revanche, n’est pas prise en compte. Tel est le cas des congés de formation négociés entre l’employeur
et le salarié, en vertu de l’article 11, paragraphe 1, de l’Arbeitsvertragsrechts — Anpassungsgesetz (loi portant adaptation
de la législation en matière de contrats de travail, ci-après l’«AVRAG») ou encore d’une mise en disponibilité sans solde
convenue entre l’employeur et le travailleur pendant laquelle ce dernier bénéficie d’une allocation de l’assurance chômage
ou du service responsable du marché du travail, conformément à l’article 12 de l’AVRAG.
Le litige au principal
Le Gewerkschaftsbund, requérant au principal, a saisi l’Oberster Gerichtshof d’une requête tendant à faire constater que le
premier congé parental des travailleurs liés par un rapport d’emploi doit être pris en compte, pour le calcul de l’indemnité
de congédiement, au titre de l’ancienneté dans cet emploi et pour une durée de huit mois à l’instar du service militaire ou
du service civil.
Selon le Gewerkschaftsbund, le fait que, conformément à l’article 15 septies, paragraphe 1, du MSchG, les périodes de congé
parental ne sont pas prises en compte pour calculer l’indemnité de congédiement visée à l’article 23 de l’AngG, contrairement
aux périodes accomplies dans le cadre d’un service militaire ou civil, constitue une discrimination indirecte prohibée par
l’article 141 CE.
Les travailleurs en congé parental seraient, en effet, des femmes dans 98,253 % des cas, les hommes représentant 1,747 % du
total. Or, seule une minorité de conventions collectives prévoirait la prise en compte de ces périodes de congé parental au
titre de l’ancienneté dans l’emploi.
En revanche, la durée du service militaire, obligatoire pour les hommes, ou du service civil qui le remplace, est intégralement
prise en compte pour les droits calculés notamment en fonction de l’ancienneté. Or, ces services concerneraient exclusivement
les hommes. Pour l’année 2000, par exemple, seulement une centaine de femmes auraient effectué le service de formation militaire
qui leur est réservé.
Le syndicat en déduit que cette différence de traitement entre les travailleurs, en majorité des femmes, qui prennent un congé
parental et les travailleurs, en majorité des hommes, qui accomplissent un service militaire ou civil est constitutive d’une
discrimination indirecte.
L’Oberster Gerichtshof expose que, en règle générale, la prise en compte, pour le calcul d’une indemnité de congédiement,
de périodes de congés non rémunérés est exclue par la loi quand ces congés sont pris à l’initiative du travailleur, sauf si
les raisons pour lesquelles ledit travailleur prend un congé constituent un motif grave autorisant celui-ci à mettre fin lui-même
à la relation de travail en conservant l’indemnité de congédiement, dans des conditions prévues par la loi nationale.
La juridiction de renvoi indique que, en ce qui concerne la décision du travailleur de continuer à s’occuper lui-même de son
enfant après l’expiration de la seizième semaine du congé de maternité, la Cour a déjà établi, dans l’arrêt du 14 septembre
1999, Gruber (C-249/97, Rec. p. I-5295, points 32 et suivants), que les motifs graves, mentionnés aux articles 26 de l’AngG
et 82 bis de la Gewerbeordnung 1859 (ci-après la «GewO 1859»), conduisant à la rupture anticipée par le travailleur se distinguent
de la nécessité de s’occuper soi-même de son enfant. La Cour préciserait qu’il s’agit d’un motif sans rapport avec les conditions
de travail dans l’entreprise ou avec le comportement de l’employeur et que ce motif ne rend pas impossible la poursuite du
travail.
L’Oberster Gerichtshof en déduit qu’il convient de comparer le groupe des parents ayant pris, dans leur intérêt et en fonction
de leur seule volonté, un congé supplémentaire pour s’occuper de leur enfant avec celui des travailleurs qui, pour d’autres
motifs qui leur sont propres mais qui ne les empêcheraient pas de travailler, comme assurer des soins à un parent malade,
décideraient d’arrêter le travail pendant une longue période.
La juridiction de renvoi estime que le fait que le législateur favorise les parents, en ce qu’il leur confère la possibilité
de prendre unilatéralement un congé d’éducation au lieu de devoir mettre fin à la relation de travail et leur reconnaît en
outre une protection particulière en matière de licenciement, ne peut être regardé comme une discrimination au préjudice des
travailleurs féminins.
L’Oberster Gerichtshof constate, toutefois, que le requérant au principal s’écarte de ce raisonnement en procédant à l’analyse
de la discrimination qui ressortirait de la comparaison entre le groupe des personnes en congé parental pour lesquelles la
période pendant laquelle elles n’exercent pas leur emploi n’est pas prise en compte dans le calcul de l’indemnité de congédiement
et le groupe de celles dont les périodes de service militaire ou civil sont, en revanche, prises en compte pour ledit calcul.
Les questions préjudicielles
Considérant, dans ces conditions, que la solution du litige dont il est saisi dépend de l’interprétation des dispositions
concernées du droit communautaire, l’Oberster Gerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions
préjudicielles suivantes:
«1)
La notion de rémunération de l’article 141 CE et de l’article 1
er
de la directive 75/117 […] doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle vise également des dispositions législatives d’application
générale telles que celles de l’article 8 de [l’]APSG aux termes desquelles, pour des raisons d’intérêt général, les périodes
de service effectuées dans les secteurs définis par ce texte qui répondent à des missions de service public pendant lesquelles
il n’est généralement pas possible de travailler à titre privé doivent être prises en compte pour les droits prévus par la
législation du travail calculés en fonction de la durée des rapports d’emploi de droit privé?
2)
L’article 141 CE et l’article 1
er
de la directive 75/117 […] doivent-ils être interprétés en ce sens que, sous l’angle de l’égalité des rémunérations, dans
le cadre d’un système de rémunération octroyant aux travailleurs — principalement pour des raisons de fidélité à l’entreprise
dans le passé, et dans le but d’assurer la transition vers un nouvel emploi — en cas de rupture effective du rapport d’emploi,
sans que le travailleur en soit à l’origine sauf motif grave ou qui ne lui est pas imputable, une indemnité de congédiement
qui est fonction de la durée de la relation de travail, les différentes périodes correspondant à cette durée ayant un caractère
tout à fait autonome et l’exclusion des périodes de congé non rémunéré étant autorisée, lorsque ce congé est effectué pour
des raisons relevant de l’intérêt du travailleur et à l’initiative de ce dernier, ces raisons ne constituant pas un motif
autorisant le travailleur à mettre fin lui-même à la relation de travail en conservant l’indemnité de congédiement, le groupe
des travailleurs féminins ou masculins visés par l’article 8 de l’APSG (groupe A) est comparable au groupe des travailleurs
féminins qui, se prévalant des dispositions de l’article 15 [du] Mutterschutzgesetz, décident, à l’issue de leur congé de
maternité dont la durée est en règle générale de seize semaines, de prendre, pour s’occuper de leur enfant, un congé parental
(‘congé d’éducation’) entraînant la perte de leur rémunération périodique, jusqu’à ce que — au plus tard — l’enfant atteigne
l’âge de deux ans (groupe B)?
3)
L’article 141 CE et l’article 1
er
de la directive 75/117 […] doivent-ils être interprétés en ce sens que les différences entre les groupes de travailleurs féminins
et masculins identifiés dans la deuxième question, lesquelles consistent pour l’essentiel en ce que, s’agissant du groupe
A, celui des ‘personnes effectuant un service militaire’,
–
l’‘entrée en service’ constitue en règle générale une obligation, mais, en tout état de cause, même en cas d’engagement volontaire,
–
cette entrée en service est subordonnée à l’intérêt général à cet égard et
–
il n’est normalement pas possible de travailler dans le cadre d’un rapport d’emploi de droit privé — quand bien même il s’agirait
d’un autre rapport d’emploi,
tandis que, s’agissant du groupe B, constitué de travailleurs féminins ou masculins en ‘congé parental’,
–
il appartient exclusivement aux travailleurs de décider de prendre, dans le cadre d’un rapport d’emploi déterminé, un congé
parental afin de s’occuper de leur enfant, et
–
ils peuvent également continuer à assurer dans une mesure limitée, pendant ce congé parental, dans le temps qui leur reste
malgré celui consacré à l’enfant, une activité dans le cadre d’un rapport d’emploi privé,
suffisent à justifier objectivement que les périodes en question soient prises en compte de manière différente en ce qui concerne
les droits qui sont fonction de l’ancienneté?»
Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’avantage qui consiste, pour les personnes qui
effectuent un service militaire ou, à titre de remplacement, un service civil obligatoire pouvant être volontairement prolongé,
à tenir compte, pour le calcul d’une indemnité de congédiement à laquelle elles pourraient postérieurement prétendre, de la
durée de ces services doit être regardé comme un élément de leur rémunération au sens de l’article 141 CE.
Observations soumises à la Cour
Le Gewerkschaftsbund, le gouvernement autrichien et la Commission des Communautés européennes estiment qu’une augmentation
du droit à l’indemnité de congédiement, comme celle qui résulte de l’article 8 de l’APSG, au bénéfice des personnes qui accomplissent
un service militaire ou l’équivalent, doit, comme l’indemnité de congédiement (voir arrêts Gruber, précité, point 22, et du
27 janvier 2000, Graf, C‑190/98, Rec. p. I-493, point 14), être considérée comme un élément de rémunération.
La Wirtschaftskammer Österreich estime, en revanche, que l’obligation pour l’employeur privé de prendre en compte, pour le
calcul de l’indemnité de congédiement, des périodes de suspension des relations de travail ne relève pas de la notion de rémunération
au sens de l’article 141 CE ou de la directive 75/117.
Appréciation de la Cour
Il n’est contesté ni par les parties au principal, ni par le gouvernement autrichien, ni par la Commission que le litige au
principal est relatif à la durée des relations de travail avec un employeur et que cette durée doit être prise en compte pour
le calcul du montant de l’indemnité de congédiement, celle‑ci relevant de la notion de rémunération (voir, en ce sens, arrêt
Gruber, précité, point 22).
La circonstance que cette durée peut être augmentée, en vertu d’une disposition législative, en prenant en compte celle de
services militaires ou civils accomplis dans l’intérêt général et sans rapport avec l’emploi au titre duquel l’indemnité est
accordée, est sans incidence sur la nature de rémunération de ladite indemnité.
Ainsi, le régime de l’indemnité de congédiement entrant dans le champ d’application de l’article 141 CE, les situations particulières,
concernant différents travailleurs, au regard de ce régime, peuvent être analysées sur le fondement des dispositions de cet
article.
Il y a, en conséquence, lieu de répondre à la première question posée que l’avantage qui consiste, pour les personnes qui
effectuent un service militaire ou, à titre de remplacement, un service civil obligatoire pouvant être volontairement prolongé,
à tenir compte, pour le calcul d’une indemnité de congédiement à laquelle elles pourraient postérieurement prétendre, de la
durée de ces services doit être regardé comme un élément de leur rémunération au sens de l’article 141 CE.
Sur les deuxième et troisième questions
Par ses deuxième et troisième questions, la juridiction de renvoi demande en substance si l’article 141 CE et la directive
75/117 s’opposent à ce que le calcul de l’indemnité de congédiement prenne en compte au titre de l’ancienneté dans l’emploi
la durée des services militaires ou leur équivalent civil, accomplis majoritairement par des hommes, mais pas celle des congés
parentaux pris le plus souvent par des femmes.
Observations soumises à la Cour
Le Gewerkschaftsbund fait valoir que, selon la jurisprudence constante de l’Oberster Gerichtshof, les périodes sans traitement
doivent en règle générale être prises en compte pour le calcul du montant de l’indemnité de congédiement, aussi longtemps
que le rapport d’emploi est maintenu.
Le requérant au principal estime qu’il n’y a pas de véritables différences entre le groupe A, constitué des travailleurs accomplissant
un service militaire ou civil, et le groupe B, constitué des travailleurs en congé parental, définis dans les deuxième et
troisième questions préjudicielles.
Il ne serait, en effet, pas exact d’énoncer que, à la différence du service militaire dont l’accomplissement constituerait
une obligation dans l’intérêt général, le congé parental, en ce qu’il traduit «le désir de continuer à s’occuper soi-même
de son enfant» reposerait sur une base volontaire et relèverait donc exclusivement de l’intérêt privé de l’intéressé(e).
D’une part, le service militaire peut être prolongé par des périodes volontaires. D’autre part, prendre un congé parental
serait une nécessité pour les femmes lorsque les places sont rares dans les structures d’accueil, les hommes seraient peu
attirés par un tel congé et les manquements à l’obligation de garde et d’éducation des enfants seraient pénalement sanctionnés.
En outre, selon le requérant au principal, les deux groupes sont dans la même situation au regard de leur possibilité de travailler
pendant la période considérée.
Le Gewerkschaftsbund en conclut que, sous l’angle de l’égalité de rémunération au sens des articles 141 CE ou 1
er
de la directive 75/117, le groupe de travailleurs visé par l’article 8 de l’APSG est comparable au groupe des travailleurs
féminins soumis à l’article 15 du MSchG et qu’on ne peut que constater que le deuxième groupe subit une discrimination injustifiée
par rapport au premier.
Pour la Wirtschaftskammer Österreich, il n’est pas possible de comparer le groupe A constitué des personnes effectuant leur
service militaire et le groupe B constitué des personnes en congé parental, dans la mesure où les objectifs poursuivis par
le législateur sont différents pour les règles concernant chacun des deux groupes, de sorte que l’on ne saurait considérer
que leurs situations sont comparables.
L’Oberster Gerichtshof relèverait dans l’ordonnance de renvoi que le régime autrichien du droit à l’indemnité de congédiement
permet de ne pas tenir compte de la durée du congé parental au motif que ce congé est pris pour des motifs relevant de l’intérêt
du travailleur et à l’initiative de celui-ci.
En revanche, les intérêts du travailleur seraient étrangers aux services obligatoires visés par l’article 8 de l’APSG. Quant
aux services effectués sur une base volontaire, dont fait d’ailleurs partie le service de formation militaire ouvert aux femmes,
seules les exigences militaires de l’État constitueraient le critère pour les autoriser. Dans ce cas, l’interruption du contrat
de travail servirait des intérêts à caractère général et principalement militaire.
Dans ces conditions, le traitement différencié des groupes A et B serait conforme aux articles 141 CE et 1
er
de la directive 75/117.
La Wirtschaftskammer Österreich ajoute que la principale raison pour laquelle on ne saurait  comparer les groupes A et B est
liée au fait que les personnes effectuant leur service militaire subissent une inégalité de traitement reposant directement
sur l’appartenance à un sexe. Cette inégalité consisterait en l’exclusion de ces personnes pendant la durée du service militaire
ou du service civil non seulement de l’accès à l’emploi, mais également de la formation et de la promotion professionnelles,
ce qui les désavantage par rapport aux femmes. La compatibilité avec le droit communautaire d’avantages accordés aux hommes
pour compenser cette inégalité aurait été admise dans les arrêts du 7 décembre 2000, Schnorbus (C‑79/99, Rec. p. I-10997),
et du 11 mars 2003, Dory (C-186/01, Rec. p. I‑2479).
Pour le gouvernement autrichien également, les travailleurs féminins qui prennent un congé parental conformément au MSchG
et les personnes effectuant leur service militaire ne sont pas dans une situation comparable.
Il estime que ce sont des motifs objectifs qui expliquent que ces périodes, pendant lesquelles des obligations résultant du
contrat de travail sont suspendues, ne soient pas prises en compte de la même manière pour le calcul de l’indemnité de congédiement
et que cette différence serait étrangère à une discrimination fondée sur le sexe et condamnée par l’article 141 CE.
La Commission estime qu’il n’est pas nécessaire de faire une comparaison entre les deux régimes d’indemnité de congédiement
analysés précédemment. Elle soutient que l’Oberster Gerichtshof souhaite simplement savoir si les articles 141 CE et 1
er
de la directive 75/117 doivent être interprétés en ce sens que, sous l’angle de la discrimination indirecte, ils s’opposent
à une réglementation nationale telle que celle établie par l’article 15 septies du MSchG.
Selon la Commission, il semblerait au surplus que l’on puisse constater une discrimination directe fondée sur le sexe, dans
la mesure où l’affaire au principal porte sur la non‑prise en compte d’un congé qui ne concerne en réalité que les travailleurs
salariés féminins, l’exclusion résultant de l’article 15 septies, paragraphe 1, du MSchG ne visant que les femmes. La Commission
se place toutefois sur le terrain choisi par la juridiction de renvoi en examinant s’il existe une discrimination indirecte.
Concernant cette interrogation de la juridiction de renvoi, la Commission soutient que la question de la discrimination indirecte
résultant des régimes différents du congé parental et du temps de service militaire ou civil, au regard de l’indemnité de
congédiement, peut rester en suspens. La comparaison entre ces deux régimes, d’une part, n’apporte rien de plus pour constater
la discrimination déjà établie sur la seule base de la réglementation restrictive de l’article 15 septies du MSchG et, d’autre
part, ne permettrait pas plus de faire ressortir un motif objectif et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe de
nature à justifier ladite discrimination.
En tout état de cause, la Commission considère qu’il n’y a pas de facteur objectif et étranger à toute discrimination fondée
sur le sexe susceptible de justifier l’inégalité de traitement des femmes que comporte l’article 15 septies du MSchG.
Appréciation de la Cour
La discrimination directe évoquée par la Commission proviendrait de ce qu’il n’existe, pour les travailleurs masculins, aucun
renvoi à l’article 15 septies, paragraphe 1, du MSchG qui prévoit la non‑prise en compte des périodes de congé parental. Toutefois,
il n’est contesté ni par les parties au principal, ni par le gouvernement autrichien, ni par la Commission que la législation
en vigueur suffit à assurer un traitement identique pour les congés parentaux pris par les hommes et par les femmes.
S’agissant de la question posée par la juridiction de renvoi, relative à la différence de traitement, au regard de l’indemnité
de congédiement, entre les travailleurs qui prennent un congé parental et ceux qui effectuent un service militaire ou civil,
il faut rappeler que le principe d’égalité des rémunérations consacré à l’article 141 CE et par la directive 75/117, tout
comme le principe de non-discrimination dont il est une expression particulière, présuppose que les travailleurs masculins
et les travailleurs féminins qui en bénéficient se trouvent dans des situations comparables (voir arrêts du 16 septembre 1999,
Abdoulaye e.a., C-218/98, Rec. p. I‑5723, point 16, et du 29 novembre 2001, Griesmar, C‑366/99, Rec. p. I-9383, point 39).
Or, en l’espèce, le congé parental est un congé volontairement pris par un travailleur pour élever son enfant. Ce caractère
volontaire ne saurait perdre sa nature du fait de difficultés à trouver les structures adaptées pour garder un très jeune
enfant, aussi regrettable que puisse être une telle situation. Ce congé n’a pas la même finalité que le congé de maternité;
il est régi par une législation différente et peut d’ailleurs être pris à d’autres périodes que celles qui suivent le congé
de maternité.
En revanche, l’accomplissement d’un service national répond à une obligation civique prévue par la loi et n’obéit pas à l’intérêt
particulier du travailleur. La contrainte, imposée dans l’intérêt public à la relation de travail, a un caractère général
quelles que soient la taille de l’entreprise et l’ancienneté du travailleur dans celle-ci.
Dans le cadre du service national, l’appelé est à la disposition des forces armées, à une période qu’il ne choisit pas. Le
caractère spécifique de l’obligation de service national a d’ailleurs conduit la Cour à dire pour droit que le droit communautaire
ne s’opposait pas à ce que cette obligation soit, dans un État membre, réservée aux hommes (arrêt Dory, précité).
La circonstance que ce service puisse être prolongé volontairement ne lui fait pas perdre sa nature et ne modifie pas son
objet. En effet, même si le prolongement du service militaire repose sur le volontariat, un tel prolongement reste dicté par
la satisfaction d’un besoin de nature publique en vertu de l’APSG qui subordonne la possibilité de prolongation à l’exigence
d’impératifs militaires (articles 8 de l’APSG, 19, 20, 23 et 37 du Wehrgesetz).
Dans chacun des cas, la suspension du contrat de travail est ainsi motivée par des raisons propres, plus particulièrement
l’intérêt du travailleur et de sa famille dans celui du congé parental et l’intérêt de la collectivité nationale dans celui
du service national. Ces raisons étant de nature différente, les travailleurs qui en bénéficient ne sont pas dans des situations
comparables.
Il y a, en conséquence de ce qui précède, lieu de répondre aux deuxième et troisième questions posées que l’article 141 CE
et la directive 75/117 ne s’opposent pas à ce que le calcul de l’indemnité de congédiement prenne en compte, au titre de l’ancienneté
dans l’emploi, la durée des services militaires ou leur équivalent civil, accomplis majoritairement par des hommes, mais pas
celle des congés parentaux pris le plus souvent par des femmes.
Sur les dépens
Les frais exposés par le gouvernement autrichien et par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent
faire l’objet d’un remboursement. La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé
devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Par ces motifs,
LA COUR (grande chambre),
statuant sur les questions à elle soumises par l’Oberster Gerichtshof, par ordonnance du 22 mai 2002, dit pour droit:
1)
L’avantage qui consiste, pour les personnes qui effectuent un service militaire ou, à titre de remplacement, un service civil
obligatoire pouvant être volontairement prolongé, à tenir compte, pour le calcul d’une indemnité de congédiement à laquelle
elles pourraient postérieurement prétendre, de la durée de ces services doit être regardé comme un élément de leur rémunération
au sens de l’article 141 CE.
2)
L’article 141 CE et la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des
États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les
travailleurs féminins, ne s’opposent pas à ce que le calcul de l’indemnité de congédiement prenne en compte, au titre de l’ancienneté
dans l’emploi, la durée des services militaires ou leur équivalent civil, accomplis majoritairement par des hommes, mais pas
celle des congés parentaux pris le plus souvent par des femmes.
Skouris
Jann
Timmermans
Rosas
Puissochet
Cunha Rodrigues
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Silva de Lapuerta
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 juin 2004.
Le greffier
Le président
R. Grass
V. Skouris
–
Langue de procédure: l'allemand.