CELEX: 61997CJ0007
Artikel 86 i EG-fördraget
Missbruk av dominerande ställning
Ett tidningsföretag i dominerande ställning i en medlemsstat som förvägrar en konkurrerande dagstidning i samma medlemsstat tillgång till dess system för tidningsutbärning

Domskäl
1 Oberlandesgericht Wien, i sin egenskap av Kartellgericht, har genom beslut av den 1 juli 1996, som inkom till domstolen den 15 januari 1997, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt två frågor om tolkningen av artikel 86 i samma fördrag.
2 Dessa frågor har uppkommit i samband med en talan som väckts, med stöd av § 35 i Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen av den 19 oktober 1988 (BGBl 1988/600), som ändrats år 1993 (BGBl 1993/693) och år 1995 (BGBl 1995/520, österrikisk konkurrenslag, nedan kallad Kartellgesetz), av Oscar Bronner GmbH & Co. KG (nedan kallat Oscar Bronner) mot Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG och Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG (nedan gemensamt kallade Mediaprint).
3 I § 35 första stycket Kartellgesetz anges följande:
"Kartellgericht skall på begäran förordna att berörda företag skall upphöra med att missbruka sin dominerande ställning. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att:
1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
3. tillfoga vissa handelspartner konkurrensnackdelar genom att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner,
4. ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet."
4 Oscar Bronners verksamhet består i redaktion och utgivning samt produktion och distribution av dagstidningen Der Standard. År 1994 innehade Der Standard på den österrikiska dagstidningsmarknaden en marknadsandel om 3,6 procent av den totala upplagan och 6 procent av annonsintäkterna.
5 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG ger ut dagstidningarna Neue Kronen Zeitung och Kurier. Distribution av dessa två tidningar samt annonsverksamhet i dessa ombesörjs av de två helägda dotterbolagen Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG och Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG.
6 År 1994 innehade Neue Kronen Zeitung och Kurier tillsammans på den österrikiska dagstidningsmarknaden en marknadsandel om 46,8 procent av den totala upplagan och 42 procent av annonsintäkterna. De två tidningarna nådde vid denna tidpunkt ut till 53,3 procent av samtliga personer över 14 år i privata hushåll och till 71 procent av samtliga dagstidningsläsare.
7 För distributionen av sina dagstidningar inrättade Mediaprint ett rikstäckande system för tidningsutbärning, vilket ombesörjs av Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG. Systemet fungerar så att tidningarna delas ut direkt till prenumeranterna tidigt på morgonen.
8 Oscar Bronner har med stöd av § 35 Kartellgesetz väckt talan och yrkat att Mediaprint skall förpliktas upphöra med att missbruka sin dominerande ställning och tillåta Der Standard att mot rimlig ersättning ingå i Mediaprints distributionssystem. Till stöd för sin talan har Oscar Bronner understrukit att utdelning av tidningen med post, vilket i allmänhet sker först senare på morgonen, inte utgör ett likvärdigt alternativ till utbärning till hemmen, och att det med tanke på det låga antalet prenumeranter inte alls är lönsamt för företaget att inrätta ett eget distributionssystem. Oscar Bronner har också gjort gällande att Mediaprint har gjort sig skyldigt till diskriminering, eftersom dagstidningen Wirtschaftsblatt, en tidning som inte ges ut av Mediaprint, tillåts ingå i Mediaprints distributionssystem.
9 Mediaprint har bemött dessa argument och understrukit att inrättandet av dess distributionssystem har krävt en betydande administrativ och ekonomisk investering, och att systemets naturliga kapacitetsbegränsningar skulle överskridas om det öppnades för samtliga utgivare av österrikiska dagstidningar. Mediaprint har också hävdat att det förhållandet att företaget har en dominerande ställning på marknaden inte innebär en skyldighet att främja konkurrensen genom att stödja konkurrentföretag. Företaget har tillagt att situationen för Wirtschaftsblatt inte kan likställas med situationen för Der Standard, eftersom utgivaren av Wirtschaftsblatt även har anförtrott sin tryckning och totala distribution åt Mediaprint, det vill säga inklusive lösnummerförsäljning i kiosker, vilket innebär att tidningsutbärningen endast utgör en del av det totala tjänsteuppdraget.
10 Kartellgericht anser att det först och främst måste undersökas huruvida Mediaprints beteende står i strid med artikel 86 i fördraget, eftersom en ekonomisk aktörs beteende som omfattas av artikel 86 i fördraget med nödvändighet också utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i § 35 Kartellgesetz, vars innehåll är identiskt med artikel 86. På grund av gemenskapsrättens principiella företräde skall ett beteende som strider mot denna rätt inte heller anses tillåtet enligt nationell rätt. Kartellgericht har vidare konstaterat att tillämpligheten av artikel 86 i fördraget förutsätter att handeln mellan medlemsstater kan påverkas av de ekonomiska aktörernas missbruk. Den anser att denna förutsättning förefaller vara uppfylld i målet vid den nationella domstolen, eftersom en vägran att låta Oscar Bronner få tillgång till Mediaprints distributionssystem riskerar att helt och hållet utkonkurrera företaget från marknaden för dagstidningar, och att Oscar Bronner, i egenskap av utgivare av en österrikisk dagstidning med spridning även i utlandet, deltar i internationell handel.
11 Under dessa omständigheter har Kartellgericht beslutat att förklara målet vilande och ställa följande frågor till domstolen:
"1) Skall artikel 86 i EG-fördraget tolkas på så sätt att ett företag, som ger ut, producerar och distribuerar dagstidningar och som tack vare sina produkter intar en dominerande ställning på den österrikiska dagstidningsmarknaden (nämligen 46,8 procent av den totala upplagan, 42 procent av annonsintäkterna och en täckningsgrad om 71 procent, allt i förhållande till det totala antalet dagstidningar) och som driver det enda rikstäckande nätet för utbärning av tidningar till prenumeranter i Österrike och som vägrar att avge ett bindande anbud till ett annat företag - som också ger ut, producerar och distribuerar en dagstidning i Österrike - för att låta denna dagstidning ingå i nämnda distributionssystem, skall anses missbruka sin dominerande ställning genom att otillbörligen hindra det andra företaget från att få tillträde till marknaden, under den ytterligare förutsättningen att det, på grund av den låga upplagan och det därmed sammanhängande ringa antalet prenumeranter, inte är möjligt för det företag som vill ingå i distributionssystemet att, vare sig ensamt eller i samarbete med de övriga företag som säljer dagstidningar på marknaden, bygga upp ett eget distributionssystem till en rimlig kostnad och att driva detta med vinst?
2) Är det fråga om missbruk i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget, om - under de i den första frågan närmare angivna förutsättningarna - innehavaren av distributionssystemet för dagstidningar gör upptagandet av affärsförbindelser med utgivaren av en konkurrerande produkt beroende av att den senare inte endast ger den förre i uppdrag att ombesörja tidningsutbärningen, utan även inom ramen för ett totalpaket kräver att få utföra andra tjänster som denne erbjuder (exempelvis lösnummerförsäljning i kiosker eller tryckning)?"
Upptagande till sakprövning av de frågor som ställts
12 Mediaprint och kommissionen har gjort gällande att målet vid den nationella domstolen enbart berör österrikisk konkurrenslagstiftning, särskilt § 35 Kartellgesetz. De har hävdat att Kartellgerichts behörighet är inskränkt till tillämpning av nationell konkurrenslagstiftning och att den inte är behörig att säkerställa genomförandet av artikel 86 i fördraget, vilken artikel den inte heller kan tillämpa direkt.
13 De har även understrukit att nationell konkurrenslagstiftning i princip är tillämplig parallellt med gemenskapsrättslig konkurrenslagstiftning och oberoende av denna, och att det av domen i målet Walt Wilhelm (dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68, REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379) följer att det endast är när genomförandet av nationell konkurrenslagstiftning skulle riskera att vara till skada för en enhetlig tillämpning - inom hela den gemensamma marknaden - av de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrensbegränsande samverkan, och för den fulla verkan av de rättsakter som antagits med tillämpning av dessa regler, som det finns anledning att tillämpa regeln om gemenskapsrättens företräde. Enligt Mediaprint och kommissionen är detta emellertid inte aktuellt i en situation som den i målet vid den nationella domstolen, där, för det första, frågan endast har anhängiggjorts vid den nationella myndigheten och, för det andra, även en för Mediaprint, med stöd av § 35 Kartellgesetz, gynnsam utgång i tvisten vid den nationella domstolen inte utgör hinder för kommissionen att tillämpa artikel 86 i fördraget.
14 Mediaprint och kommissionen har härav dragit slutsatsen att den tolkning av gemenskapsrätten som den nationella domstolen har begärt inte har något samband med de faktiska omständigheterna eller talans föremål i målet vid den nationella domstolen, och att det därför saknas anledning att besvara de frågor som ställts.
15 Mediaprint och kommissionen har tillagt att de ställda frågornas hypotetiska karaktär ytterligare förstärks av att en av förutsättningarna för tillämpning av artikel 86 i fördraget - som för övrigt har till uppgift att avgränsa tillämpningsområdena för nationell respektive gemenskapsrättslig konkurrenslagstiftning - knappast är uppfylld i det aktuella fallet, nämligen förutsättningen att handeln mellan medlemsstater märkbart skall påverkas. Kommissionen har i detta hänseende konstaterat att sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen är begränsade till att avse Österrike, eftersom det är fråga om en österrikisk dagstidning som önskar ingå i ett distributionssystem som drivs av ett österrikiskt företag och som, under alla omständigheter, är geografiskt begränsat till Österrike. Mediaprint har å sin sida understrukit att den dagliga spridningen av Der Standard i utlandet uppgår till mindre än 700 exemplar, det vill säga mindre än 0,8 procent av tidningens totala upplaga.
16 Det skall i detta avseende först erinras om att det enligt fast rättspraxis ankommer uteslutande på de nationella domstolar där tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl nödvändigheten av ett förhandsavgörande för att kunna döma i målet som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen. Härav följer att domstolen, i princip, är skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de nationella domstolarnas frågor rör tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse (se bland annat dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi, REG 1990, s. I-3763, punkterna 34 och 35, svensk specialutgåva, volym 10, och av den 8 november 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher, REG 1990, s. I-4003, punkterna 19 och 20).
17 Det skall också noteras att artikel 177 i fördraget, som grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen, inte ger den sistnämnda möjlighet att pröva skälen för beslutet att begära förhandsavgörande. En begäran från en nationell domstol kan följaktligen bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten eller prövningen av giltigheten av en gemenskapsrättslig regel inte har något samband med verkliga omständigheter eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen (dom av den 18 januari 1996 i mål C-446/93, SEIM, REG 1996, s. I-73, punkt 28).
18 Det kan vidare konstateras att den nationella domstolen i det vid denna anhängiggjorda målet, vilket framgår av punkt 10 i denna dom, uttryckligen har motiverat nödvändigheten av sin begäran om förhandsavgörande med sin strävan att säkerställa att regeln om gemenskapsrättens företräde iakttas, och följaktligen att inte enligt nationell rätt tillåta en situation som skulle strida mot gemenskapsrätten.
19 Det följer emellertid av domen i det ovannämnda målet Walt Wilhelm att det inte är uteslutet att samma sakförhållande kan omfattas av såväl gemenskapsrättslig som nationell konkurrenslagstiftning, även om konkurrensbegränsande samverkan bedöms ur olika synvinklar enligt gemenskapsrättens respektive den nationella rättens regler (se även dom av den 10 juli 1980 i de förenade målen 253/78 och 1/79-3/79, Giry och Guerlain m.fl., REG 1980, s. 2327, punkt 15, och av den 16 juli 1992 i mål C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl., REG 1992, s. I-4785, punkt 11, svensk specialutgåva, volym 13).
20 Under dessa omständigheter skall det förhållandet att en nationell domstol med tillämpning av nationell konkurrenslagstiftning handlägger en tvist beträffande konkurrensbegränsande samverkan inte utgöra hinder för den domstolen att ställa frågor om tolkningen av gemenskapsrättsliga konkurrensregler, i synnerhet artikel 86 i fördraget, beträffande samma situation, när den nationella domstolen anser att det finns risk för konflikt mellan gemenskapsrätten och nationell rätt.
21 Det kan slutligen konstateras att de omständigheter som anförts av Mediaprint och kommissionen för att ifrågasätta att handeln mellan medlemsstater märkbart påverkas rör själva tillämpligheten av artikel 86 i fördraget på den faktiska situation som är föremålet för tvisten vid den nationella domstolen. De skall i denna egenskap bedömas av den nationella domstolen och saknar relevans för bedömningen av huruvida de frågor som ställts till domstolen kan tas upp till sakprövning.
22 Av vad ovan anförts följer att de frågor som ställts av den nationella domstolen kan tas upp till sakprövning.
Den första frågan
23 Genom den första frågan önskar den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget att ett tidningsföretag, som kontrollerar en betydande del av dagstidningsmarknaden i en medlemsstat och som driver det enda rikstäckande systemet som finns i den staten för utbärning till hemmen av tidningar, vägrar att mot rimlig ersättning låta utgivaren av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system, då den sistnämnde på grund av tidningens låga upplaga inte är i stånd att ensam eller i samarbete med andra utgivare inrätta och driva ett eget distributionssystem på rimliga ekonomiska villkor.
24 Oscar Bronner har i detta avseende gjort gällande att tillhandahållandet av tjänsten bestående i tidningsutbärning utgör en egen marknad, eftersom denna tjänst vanligen erbjuds och efterfrågas skild från andra tjänster. Oscar Bronner har även understrukit att i princip utgör det tillhandahållande som består i att ställa en anläggning till förfogande och det som består i att låta denna anläggning användas två skilda marknader, enligt teorin om "essential facilities" såsom den uttryckts av domstolen i dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743, nedan kallad domen i målet Magill). I egenskap av innehavare av en sådan "essential facility" - i det aktuella fallet det enda lönsamma, rikstäckande distributionssystemet som finns i Österrike - är emellertid Mediaprint skyldigt att låta konkurrerande produkter få tillgång till dess system på marknadsmässiga villkor och till marknadsmässiga priser.
25 Oscar Bronner har i detta avseende även hänvisat till domstolens dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223, punkt 25; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229), av vilken det framgår att en vägran av ett företag i dominerande ställning att leverera till företag som befinner sig närmast efter i produktionsledet måste, för att vara tillåten, vara objektivt berättigad. Oscar Bronner har konstaterat att domstolen i dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (REG 1985, s. 3261) har slagit fast att det utgör missbruk, i den mening som avses i artikel 86, när ett företag som har en dominerande ställning på en viss bestämd marknad förbehåller sig själv eller ett företag i samma koncern - utan att det är objektivt nödvändigt - en biverksamhet som skulle kunna utföras av ett tredje företag inom ramen för dess verksamhetsområde på en angränsande, men självständig, marknad, med risk för att all konkurrens från detta företags sida elimineras. Oscar Bronner har därför gjort gällande att det föregående resonemanget kan överföras på en situation där ett företag har en dominerande ställning på marknaden för en viss tjänst som är absolut nödvändig för ett annat företags verksamhet på en annan marknad.
26 Mediaprint har invänt att i princip har även företag i dominerande ställning självbestämmanderätt, på så sätt att de normalt är behöriga att själva fritt bestämma till vilka de avser att tillhandahålla sina varor eller tjänster och, i synnerhet, till vilka de önskar ge tillgång till sina egna anläggningar. Såsom domstolen uttryckligen har fastslagit i domen i målet Magill, är det således endast under särskilda omständigheter som ett företag i dominerande ställning har en skyldighet enligt artikel 86 i fördraget att ingå avtal.
27 Enligt Mediaprint följer det emellertid av domarna i de ovannämnda målen Commercial Solvents mot kommissionen respektive CBEM att sådana särskilda omständigheter endast föreligger när leveransvägran av ett företag som har en dominerande ställning är av sådan beskaffenhet att den kan eliminera all konkurrens på en marknad i ett senare produktionsled, vilket inte är fallet i målet vid den nationella domstolen, eftersom det vid sidan av systemet för tidningsutbärning finns andra distributionssystem som Oscar Bronner kan utnyttja för att sälja sina dagstidningar i Österrike.
28 Mediaprint har tillagt att en vägran av ett företag i dominerande ställning att ingå avtal inte utgör missbruk om den är objektivt berättigad, även om sådana särskilda omständigheter som ovan angetts skulle föreligga. En sådan vägran är objektivt berättigad i målet vid den nationella domstolen, om funktionen av Mediaprints distributionssystem skulle äventyras om Der Standard tilläts ingå, eller om detta skulle visa sig omöjligt av kapacitetsskäl.
29 Kommissionen har erinrat om att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om samtliga förutsättningar för tillämpning av artikel 86 i fördraget är förenade. Det är endast om det föreligger en egen marknad för tidningsutbärning, och om Mediaprint har en dominerande ställning på denna marknad, som det är nödvändigt att undersöka huruvida en vägran att låta Oscar Bronner ingå i ett sådant distributionsnät utgör ett missbruk.
30 Kommissionen har understrukit att det av beslutet om hänskjutande framgår att i detta fall ett tredje företag har erhållit tillgång till Mediaprints distributionssystem och anfört att ett missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget, enligt ordalydelsen i punkt c i denna bestämmelse skulle kunna bestå i att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner. Kommissionen anser emellertid att så inte är fallet i målet vid den nationella domstolen, eftersom den tjänst som Oscar Bronner efterfrågar inte är underkastad andra villkor än de som tillämpas beträffande andra handelspartner, utan inte erbjuds alls om inte andra uppdrag samtidigt anförtros Mediaprint.
31 För att ge den nationella domstolen ett användbart svar på dess fråga, kan i detta avseende inledningsvis erinras om att artikel 86 i fördraget förbjuder, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna.
32 För att kunna pröva om ett företag verkligen har en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget måste avgörande betydelse fästas, vilket domstolen vid flera tillfällen har framhållit, vid bestämningen av marknaden i fråga och vid avgränsningen av den väsentliga del av den gemensamma marknaden där företaget har möjlighet att eventuellt göra sig skyldigt till missbruk som kan hindra en effektiv konkurrens (se dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link, REG 1997, s. I-4449, punkt 36).
33 Enligt fast rättspraxis skall, för tillämpningen av artikel 86 i fördraget, marknaden för varor eller tjänster i fråga omfatta samtliga produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt ägnade att uppfylla varaktiga behov och som endast i ringa grad är utbytbara mot andra produkter (se i detta avseende dom av den 11 december 1980 i mål 31/80, L'Oréal, REG 1980, s. 3775, punkt 25, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen, REG 1991, s. I-3359, punkt 51; svensk specialutgåva, volym 11).
34 När det gäller avgränsningen av den marknad som är i fråga i målet vid den nationella domstolen ankommer det därför på den nationella domstolen att undersöka huruvida systemen för tidningsutbärning utgör en särskild marknad, eller om andra sätt att distribuera dagstidningar, till exempel genom lösnummerförsäljning i affärer och kiosker eller postbefordran, i tillräcklig utsträckning är utbytbara mot dessa för att tas i beaktande vid denna avgränsning. Den nationella domstolen bör vid bedömningen av huruvida det föreligger en dominerande ställning också beakta den eventuella förekomsten av regionala distributionssystem, vilket kommissionen har understrukit.
35 Om den nationella domstolen efter en denna undersökning kommer till slutsatsen att systemen för tidningsutbärning utgör en särskild marknad och att Mediaprints rikstäckande system respektive andra regionala system inte är utbytbara i tillräcklig utsträckning, måste den oundvikligen konstatera att Mediaprint, som enligt de upplysningar som ges i beslutet om hänskjutande driver det enda rikstäckande systemet för tidningsutbärning i Österrike, befinner sig i en faktisk monopolställning på den således definierade marknaden och följaktligen har en dominerande ställning på denna marknad.
36 I så fall kommer den nationella domstolen även att tvingas konstatera att Mediaprint har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom det följer av domstolens praxis att en medlemsstats territorium, inom vilket en dominerande ställning föreligger, kan utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden (se i detta avseende dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 28, svensk specialutgåva, volym 7, och av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, REG 1994, s. I-5077, punkt 17, svensk specialutgåva, volym 16).
37 Det bör slutligen undersökas huruvida det utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget när en innehavare av det enda rikstäckande systemet för tidningsutbärning inom en medlemsstats territorium, som utnyttjar detta system för distribution av sina egna dagstidningar, vägrar att låta utgivaren av en konkurrerande dagstidning få tillgång till systemet, med motiveringen att en sådan vägran berövar konkurrenten ett distributionssätt som bedöms vara oumbärligt för dennes försäljning.
38 Det bör i detta avseende för det första påpekas att när domstolen i domarna i de ovannämnda målen Commercial Solvents mot kommissionen respektive CBEM fann att det utgör ett missbruk när ett företag i dominerande ställning på en viss bestämd marknad vägrar att till ett företag med vilket det konkurrerar på en angränsande marknad leverera råvaror (se domen i målet Commercial Solvents mot kommissionen, punkt 25) respektive tillhandahålla tjänster (se domen i målet CBEM, punkt 26) som är oundgängliga för detta företags verksamhet, gällde den ytterligare förutsättningen att beteendet i fråga var av beskaffenheten att eliminera all konkurrens från detta företags sida.
39 Det skall för det andra noteras att domstolen i domen i målet Magill, punkterna 49 och 50, bekräftade att den omständigheten att en innehavare av en immateriell äganderätt vägrar att upplåta en licens, även om det företag som vägrar har en dominerande ställning, inte i sig utgör ett missbruk av denna ställning, men att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter dock kan leda till ett beteende som utgör ett missbruk.
40 I domen i målet Magill ansåg domstolen att sådana särskilda omständigheter bestod i att den omtvistade vägran rörde en produkt (information om veckans program i vissa televisionskanaler), vars tillhandahållande var oundgängligt för den verksamhet som bedrevs (utgivning av en allmän TV-programguide), på så sätt att den person som önskade erbjuda en sådan programguide utan detta tillhandahållande var förhindrad att ge ut den och erbjuda den på marknaden (punkt 53), att denna vägran förhindrade tillkomsten av en ny produkt för vilken det fanns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna (punkt 54), att den inte kunde berättigas av objektiva hänsyn (punkt 55) och att den var av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från marknaden (punkt 56).
41 Även om det antas att denna rättspraxis beträffande utövandet av en immateriell äganderätt är tillämplig på utövandet av en äganderätt vilken som helst förutsätts följaktligen, för att domen i målet Magill skall kunna åberopas för att dra slutsatsen att det föreligger missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget i en sådan situation som är föremål för den första frågan, inte endast att vägran att tillhandahålla den tjänst som tidningsutbärning utgör är av beskaffenheten att eliminera all konkurrens på dagstidningsmarknaden från den som efterfrågar tjänsten och att denna vägran inte är objektivt berättigad, utan även att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den skall kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till systemet för tidningsutbärning.
42 Detta är förvisso inte fallet ens om, som i målet vid den nationella domstolen, det inom en medlemsstats territorium endast finns ett enda rikstäckande system för tidningsutbärning och om dess innehavare dessutom på den marknad för tjänster som detta system utgör, eller utgör del av, har en dominerande ställning.
43 Det är för det första ostridigt att det finns andra sätt att distribuera dagstidningar, exempelvis genom postbefordran eller genom lösnummerförsäljning i affärer och kiosker, och att de används av utgivarna av dessa dagstidningar, även om dessa distributionssätt kan vara mindre fördelaktiga för distributionen av vissa av dem.
44 För det andra förefaller det inte som om det föreligger tekniska, lagliga eller ens ekonomiska hinder som är sådana att de gör det omöjligt, eller ens orimligt svårt, för varje utgivare av dagstidningar som så önskar att inrätta, själv eller i samarbete med andra utgivare, sitt eget rikstäckande system för tidningsutbärning och att använda det för distribution av sina egna dagstidningar.
45 Det skall i detta avseende understrykas att det, för att visa att inrättandet av ett sådant system inte utgör ett realistiskt potentiellt alternativ och att tillgång till det existerande systemet således är oundgänglig, inte är tillräckligt att göra gällande att det inte är ekonomiskt lönsamt på grund av den låga upplagan för den eller de dagstidningar som skall distribueras.
46 För att en sådan tillgång i förekommande fall skall kunna anses som oundgänglig krävs det nämligen åtminstone att det visas, vilket generaladvokaten har påpekat i punkt 68 i sitt förslag till avgörande, att det inte är ekonomiskt lönsamt att inrätta ytterligare ett utbärningssystem för distribution av dagstidningar med en upplaga som är jämförbar med upplagan för de dagstidningar som distribueras genom det existerande systemet.
47 Mot bakgrund av vad ovan anförts skall den första frågan besvaras på så sätt, att det förhållandet att ett tidningsföretag, som kontrollerar en betydande del av dagstidningsmarknaden i en medlemsstat och som driver det enda rikstäckande systemet som finns i den staten för utbärning av dagstidningar, vägrar att mot rimlig ersättning låta en utgivare av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system, då den sistnämnde på grund av tidningens låga upplaga inte är i stånd att ensam eller i samarbete med andra utgivare inrätta och driva ett eget system för tidningsutbärning på rimliga ekonomiska villkor, inte utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.
Den andra frågan
48 Genom sin andra fråga önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida det förhållandet att detta företag vägrar - under de i den första frågan närmare angivna förutsättningarna - att låta utgivaren av en konkurrerande dagstidning få tillgång till dess system för tidningsutbärning, när denne inte samtidigt åt företaget anförtror andra tjänster, exempelvis lösnummerförsäljning i kiosker eller tryckning, utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.
49 Med hänsyn till svaret på den första frågan saknas anledning att besvara denna fråga.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
50 De kostnader som har förorsakats kommissionen, som har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
(sjätte avdelningen)
- angående de frågor som genom beslut av den 1 juli 1996 har ställts av Oberlandesgericht Wien - följande dom:
Det förhållandet att ett tidningsföretag, som kontrollerar en betydande del av dagstidningsmarknaden i en medlemsstat och som driver det enda rikstäckande systemet som finns i den staten för utbärning av dagstidningar, vägrar att mot rimlig ersättning låta en utgivare av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system, då den sistnämnde på grund av tidningens låga upplaga inte är i stånd att ensam eller i samarbete med andra utgivare inrätta och driva ett eget system för tidningsutbärning på rimliga ekonomiska villkor, utgör inte ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget.