CELEX: 61989CJ0381
Direito das sociedades
Efeito directo
Primado

Por decisão de 2 de Outubro de 1989, entrada no Tribunal de Justiça em 21 de Dezembro seguinte, o Polymeles Protodikeio, Athinas, apresentou, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação dos artigos 25.° e 29.° da segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (
JO L 26, p. 1
;EE 17 Fl p. 44, a seguir «segunda directiva»).
Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe determinados accionistas da sociedade Elliniki Parketoviomichania Afoi Sotiropouloi AE (a seguir «EPAS») ao Estado helénico, à Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon AE (Organização para a Reestruturação das Empresas, a seguir «OAE»), à EPAS e a vários bancos. Este litígio diz respeito aos aumentos de capital social da EPAS realizados no âmbito do regime previsto pela Lei helénica n.° 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983
(Diário do Governo A,
107, de 8.8.1983, p. 14), e ao qual a EPAS foi submetida por decisão do ministro da Economia Nacional de 26 de Novembro de 1984 (Despacho ministerial n.° 1406/1984,
Diário do Governo
B, 839, de 27.11.1984, p. 7697).
A OAE é um organismo do sector público instituído pela Lei n.° 1386/1983. Assume a forma de sociedade anónima e actua no interesse comum sob controlo do Estado. Segundo o artigo 2.°, n.° 2, da lei, a OAE tem como objectivo contribuir para o desenvolvimento económico e social do país através do saneamento financeiro das empresas, da importação e utilização de tecnologia estrangeira, do desenvolvimento tecnológico nacional, da criação e gestão de empresas nacionalizadas ou de economia mista.
O artigo 2.°, n.° 3, da Lei n.° 1386/1983 faz uma enumeração dos poderes concedidos à OAE para a realização destes objectivos. Esta pode chamar a si a administração e a gestão corrente das empresas em situação de saneamento financeiro ou nacionalizadas, participar no capital de empresas, conceder empréstimos e emitir ou contratar determinados empréstimos, adquirir obrigações, bem como transferir acções, em particular para os trabalhadores ou organizações que os representem, para as autarquias locais ou outras pessoas colectivas de direito público, para as instituições de beneficência, para as organizações sociais ou para particulares.
Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da Lei n.° 1386/1983, o ministro da Economia Nacional pode decidir sujeitar ao regime da lei as empresas que atravessem dificuldades financeiras graves.
Segundo o artigo 7.° da Lei n.° 1386/1983, o ministro competente pode decidir transferir para a OAE a administração da empresa sujeita ao regime da citada lei, escalonar as dívidas por forma a assegurar a sua viabilidade ou proceder à sua liquidação.
O artigo 8.° da Lei n.° 1386/1983 contém disposições relativas à transferência da administração da empresa para a OAE. O artigo 8.°, n.° 1, na redacção da Lei n.° 1472/1984
(Diário do Governo
A, 112, de 6.8.1984, p. 1273), estabelece as modalidade de transferência e disciplina as relações entre as pessoas encarregadas da administração, nomeadas pela OAE, e os órgãos da empresa. Está assim previsto que a publicação da decisão ministerial de sujeitar a empresa ao regime da lei põe fim aos poderes dos órgãos administrativos da empresa e que a assembleia geral se mantém, mas não pode destituir os membros da administração nomeados pela OAE.
O artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983 prevê que a OAE pode decidir, no período de administração provisória da sociedade em causa, aumentar o capital social desta, por derrogação das disposições em vigor em matéria de sociedades anónimas. O aumento deve ser aprovado pelo ministro competente. Os antigos accionistas conservam o seu direito de preferência, que podem exercer num prazo fixado na decisão de aprovação ministerial.
O artigo 10.° da Lei n.° 1386/1983 refere-se igualmente ao aumento de capital social. As'medidas do artigo 10.°, contrariamente às do n.° 8 do artigo 8.°, não se inserem no àmbito da administração provisória da OAE. O aumento previsto no artigo 10.° é uma medida de saneamento definitivo.
Segundo este artigo, o ministro competente pode, nos casos previstos nos artigos 7° e 8.°, n.° 5, da lei, decidir aumentar o capital social ou converter em capital as dívidas da empresa ao Estado ou a outros organismos e empresas públicas. O artigo 10.° não confere aos antigos accionistas um direito de preferência sobre as novas acções.
Na sequência do Despacho ministerial n.° 1406/1984, de 26 de Novembro de 1984, já referido, que sujeita a EPAS, a seu pedido, ao regime previsto na Lei n.° 1386/1983, a OAE assumiu a administração desta sociedade e decidiu, em 26 de Março de 1986, aumentar o capital no montante de 650 milhões de DR. Esta decisão foi aprovada, nos termos do artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983, pelo secretário de Estado da Indústria, Energia e Tecnologia pelo seu Despacho n.° 98, de 28 de Março de 1986
(Diário do Governo
B, 143, de 3.4.1986, p. 1615).
Segundo este despacho, os antigos accionistas tinham um direito de preferência ilimitado, que deviam exercer mediante declaração escrita, no prazo de um mês seguinte ao da publicação do despacho no
Diário do Governo.
Não tendo nenhum accionista utilizado esta possibilidade, a OAE adquiriu as novas acções, de modo a possuir 68,64 % do capital social que se elevava a 947000000 DR.
Em finais de 1986, após negociações com os credores, a OAE, e outros accionistas da EPAS, foi decidido manter a sociedade e pôr fim à administração provisória, bem como à suspensão do pagamento das suas dívidas. O acordo, aprovado pelo secretário de Estado da Indústria, Energia e Tecnologia pelo seu Despacho n.° 15, de 9 de Janeiro de 1987
(Diário do Governo
B, 25, 16.1.1987, p. 210), previa uma redução do capital da sociedade de 947000000 DR para o mínimo obrigatório de 5000000 DR, seguida de um aumento destinado a elevá-lo a 6062660000 DR.
Este aumento foi imposto pelo ministro competente, nos termos do artigo 10.°, n.° 1, da Lei n.° 1386/1983, e efectuou-se por uma conversão em capital de parte das dívidas da EPAS ao Estado Helénico e aos bancos, à empresa pública de electricidade e a determinadas organismos de segurança social, bem como pela entrada de novos capitais subscritos pela OAE. O novo capital social foi repartido entre os bancos e a OAE, que detêm assim a maioria das acções.
Os demandantes no processo principal, que apenas detêm uma participação mínima na EPAS, impugnaram no Polymeles Protodikeio, Athinas, os aumentos de capital da EPAS acima referidos, bem como a repartição de acções entre os bancos e a OAE. Entendem, nomeadamente, que estes aumentos são contrários à segunda directiva.
Foi nestas condições que o Polymeles Protodikeio suspendeu a instância e colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
A segunda directiva comunitária em matéria de direito das sociedades (77/91/CEE, de 13 de Dezembro de 1976), especialmente as suas disposições relativas à conservação e às modificações do capital das sociedades anónimas (artigos 25.° a 29.°, inclusive) tem efeito directo no território grego desde 1 de Janeiro de 1981, no sentido de que os órgãos jurisdicionais helénicos são obrigados a aplicar as disposições em causa aos litígios que são chamados a decidir?
2)
As referidas disposições prevalecem sobre as disposições em contrário da Lei n.° 1386/1983, que derrogam as outras disposições do direito nacional helénico que regem questões correspondentes no âmbito das sociedades anónimas, uma vez que a lei em questão, que instituiu a segunda demandada, Organismos Anasygkrotiseos Epicheiriseon', organismo de interesse público controlado pelo Estado, entrou em vigor em 8 de Agosto de 1983, tendo como objectivo principal o saneamento económico das empresas?»
Para mais ampla exposição dos factos, da regulamentação aplicável e das observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
Importa observar, a título preliminar, que determinados argumentos apresentados ao Tribunal pelas partes no processo principal se reportam a problemas que não são abrangidos pelas questões prejudiciais citadas. Trata-se designadamente da questão de saber se os particulares, que invocam perante o tribunal nacional direitos baseados numa disposição de direito comunitário, estão sujeitos ao princípio geral de direito segundo o qual os particulares devem ter um interesse legítimo em invocar uma disposição de direito, sob pena de o seu pedido constituir um desvio ou um abuso de direito, e se a Comunidade é competente para legislar em matéria de direito de falências e outros processos colectivos de protecção de credores.
A este propósito, importa sublinhar que, segundo a repartição de competências operada pelo artigo 177.° no âmbito do processo prejudicial, cabe apenas a cada órgão jurisdicional nacional apreciar a pertinência de tais argumentos e, sendo caso disso, pedir nova decisão do Tribunal se considerar necessário obter elementos suplementares de interpretação do direito comunitário, com vista a decidir (v., designadamente, acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, n.° 10,
311/84, Recueil, p. 3261
). Não cabe, pois, ao Tribunal examinar os argumentos referidos.
Importa observar em seguida que, com as suas questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio procura em substância saber se as disposições da segunda directiva se opõem aos aumentos de capital de uma sociedade realizados de acordo com o regime de uma lei que visa permitir o saneamento económico das empresas, sem que a assembleia geral os tenha autorizado e sem que tenha sido dado aos antigos accionistas um direito de preferência.
A tal propósito, pergunta, em primeiro lugar, se os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, desta directiva têm efeito directo. Em seguida, coloca a questão de saber se estas disposições prevalecem sobre uma lei de reestruturação e saneamento de empresas como a Lei n.° 1386/1983.
Decorre da decisão de reenvio que esta segunda questão não visa o princípio do primado do direito comunitário como tal. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que o direito comunitário primário e derivado fazem parte integrante do direito nacional helénico e prevalecem sobre qualquer disposição legal contrária. Com a segunda questão, procura sobretudo saber se as disposições da directiva se aplicam num caso como o do processo principal, em que está em causa o saneamento económico de uma empresa por um organismo de interesse público, como a OAE.
Deve responder-se a esta última questão em primeiro lugar. Efectivamente, se se verificar que a directiva não se aplica a um processo especial de saneamento de empresas, do tipo daquele que está em causa no litígio no processo principal, o problema suscitado pela primeira questão prejudicial, a saber, o efeito directo dos artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, não se coloca.
Quanto ao âmbito de aplicação da segunda directiva
Nas süaš observações ao Tribunal, os demandados no processo principal alegam que a segunda directiva não se aplica a medidas públicas, tais como as previstas pela Lei n.° 1386/1983, relativas ao saneamento ou liquidação de empresas.
Importa examinar em primeiro lugar os argumentos adiantados pela OAE. Esta entende que a segunda directiva não se aplica no caso em análise no processo principal, porque diz respeito a um domínio do direito diferente do regulado pela Lei n.° 1386/1983. Alega, designadamente, que a segunda directiva se integra no direito das sociedades, enquanto uma regulamentação nacional como a prevista pela Lei n.° 1386/1983 faz parte do direito do saneamento ou da recuperação das empresas e aproxima-se dos processos colectivos de protecção dos credores, tais como a falência. A OAE refere a este propósito que uma regulamentação como esta não tem por objecto o funcionamento normal de uma sociedade e as relações entre sócios, mas visa proteger os interesses dos credores através de medidas de execução colectiva.
A tal propósito, importa lembrar que o Tribunal rejeitou claramente esta argumentação no acórdão de 30 de Maio de 1991, Karelia e Karellas (
C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691
).
Com efeito, o Tribunal entendeu no n.° 30 deste acórdão que a segunda directiva visa garantir o respeito dos direitos dos sócios e de terceiros, nomeadamente nas operações de constituição de sociedades e de aumento ou redução do seu capital. Esta garantia, para ser efectiva, deve ser assegurada aos sócios enquanto a sociedade existir com as suas estruturas próprias. Embora a directiva não obste à instituição de medidas de execução coactiva nem, nomeadamente, a regimes de liquidação que coloquem a sociedade sob um regime de administração imposta, com o objectivo de salvaguardar os direitos dos credores, não é menos verdade que a directiva continua a aplicar-se enquanto os accionistas e os órgãos normais da sociedade não forem desapossados. E o mesmo se passa, naturalmente, em caso de simples regime de saneamento financeiro, que provoque a intervenção de organismos públicos ou de sociedades de direito privado, quando o direito dos sócios ao capital e ao poder de decisão da sociedade estiver em causa.
Por conseguinte, enquanto a sociedade existir com as suas estruturas próprias, aplica-se a segunda directiva, mesmo que esta sociedade esteja sujeita a um regime de reestruturação, como o previsto pela Lei n.° 1386/1983.
Além disso, importa observar que, mesmo que a administração provisória da OAE seja susceptível de resultar no processo de liquidação especial previsto no artigo 9.° da Lei n.° 1386/1983, a liquidação da sociedade através de medidas de execução coactiva não consta dos objectivos da OAE, tal como enunciados no artigo 2.°, n.° 2, desta lei. Pelo contrário, está expressamente previsto [alínea a)] que a OAE tem como objectivo contribuir para o desenvolvimento económico e social do país, através do saneamento financeiro de empresas, em conformidade com as disposições da lei.
Importa apreciar, em seguida, os argumentos adiantados pelos outros demandados no processo principal. Estes sustentam que a segunda directiva não abrange as situações excepcionais visadas pela Lei n.° 1386/1983. Segundo eles, esta lei não regula de modo permanente o aumento de capital das sociedades anónimas, mas prevê medidas especiais para assegurar a sobrevivência de empresas que não podem funcionar normalmente devido ao seu endividamento excessivo e que têm uma especial importância para a economia nacional. Precisam ainda que estas medidas especiais são necessárias a fim de evitar perturbações sociais resultantes de despedimentos colectivos.
A este propòsito, importa lembrar, antes de mais, que o Tribunal rejeitou igualmente tal argumentação no acórdão de 30 de Maio de 1991, já refendo, designadamente nos n.
os
25 a 28.
Segundo este acórdão, a segunda directiva visa, nos termos do artigo 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado, coordenar, com o objectivo de as tornar equivalentes, as garantias que são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do último parágrafo do artigo 58.°, do mesmo Tratado, para protecção dos sócios e de terceiros. A segunda directiva tem, pois, como objectivo assegurar um nível mínimo de proteccção dos accionistas em todos os Estados-membros.
Este objectivo ficaria gravemente comprometido se os Estados-membros pudessem derrogar o disposto na directiva, mantendo em vigor normas legais, mesmo qualificadas como especiais ou excepcionais, que permitissem decidir aumentos de capital social, por via administrativa e independentemente de qualquer deliberação da assembleia geral dos accionistas, e que não lhes garantissem um direito de preferência nas acções a emitir.
Esta conclusão não significa, no entanto, que o direito comunitário impede os Estados-membros de derrogar estas disposições quaisquer que sejam as circunstâncias. Efectivamente, o legislador comunitário previu tanto a possibilidade de derrogações limitadas como processos susceptíveis de conduzir a tais derrogações com o objectivo de salvaguardar certos interesses vitais dos Estados-membros susceptíveis de serem afectados em situações excepcionais. É o caso, por exemplo, dos artigos 19.°, n.
os
2 e 3, 40, n.° 2, 41, n.° 2, e 43, n.° 2, da directiva.
Quanto a este aspecto da questão, deve assinalar-se que nem o Tratado CEE nem a própria segunda directiva contêm qualquer disposição que autorize os Estados-membros a derrogar os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, da segunda directiva em situações de crise. Pelo contrário, o artigo 17.°, n.° 1, da directiva prevê explicitamente que, em caso de perda grave do capital subscrito, a assembleia geral deve ser convocada, no prazo fixado pelas legislações dos Estados-membros, para decidir se a sociedade deve ser dissolvida ou se deve ser adoptada qualquer outra medida. Esta disposição confirma, assim, a competência decisória da assembleia geral, prevista no artigo 25.°, n.° 1, mesmo no caso de a sociedade em causa atravessar dificuldades financeiras graves e não permite derrogar o direito de preferência dos accionistas, previsto no artigo 29.°, n.° 1.
Por conseguinte, as disposições da segunda directiva e, designadamente, os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, aplicam-se a medidas de saneamento financeiro de empresas, tais como as previstas na Lei n.° 1386/1983.
Há pois que responder ao órgão jurisdicional de reenvio que os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, da segunda directiva devem ser interpretados no sentido de que obstam à aplicação de uma regulamentação que, visando assegurar o saneamento e o prosseguimento da actividade de empresas que têm uma particular importância para a economia nacional de um Estado-membro e que se encontram, por causa ao seu endividamento, numa situação excepcional, permite que o aumento de capital social seja decidido por acto administrativo e sem deliberação da assembleia geral e, também, que se decida por acto administrativo a atribuição de novas acções, sem que estas sejam preferencialmente oferecidas aos accionistas, na proporção da parte do capital que as acções destes representam.
Quanto ao efeito directo dos artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, da segunda directiva
Importa lembrar que, tal como o Tribunal declarou no acórdão de 30 de Maio de 1991, já referido, o artigo 25.°, n.° 1, da directiva é susceptível de ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais por um particular contra as autoridades públicas.
Quanto ao artigo 29.°, n.° 1, da directiva, importa declarar que esta disposição está redigida em termos claros e precisos e que determina de modo incondicional que, aquando de qualquer aumento de capital subscrito por entradas em numerário, as acções devem ser preferencialmente oferecidas aos accionistas, na proporção da parte do capital que as acções destes representam.
O carácter incondicional desta disposição não é afectado pelo estabelecido no artigo 29.°, n.° 4, da segunda directiva. Este número permite à assembleia geral decidir, em determinadas condições bem precisas, a exclusão ou a limitação do direito de preferência dos sócios. Esta derrogação pontual não deixa aos Estados-membros qualquer possibilidade de subordinar este direito a outras excepções que não a expressamente prevista.
A mesma afirmação vale para o artigo 29.°, n.° 5, da segunda directiva, segundo o qual a legislação de um Estado-membro pode prever que os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral podem conceder o poder de limitar ou de suprimir o direito de preferência ao órgão da sociedade autorizado a decidir o aumento de capital subscrito dentro dos limites do capital autorizado.
O mesmo sucede quanto ao artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva, que permite aos Estados-membros derrogar o disposto no artigo 29.°, na medida do necessário para favorecer a participação dos trabalhadores ou de outras categorias de pessoas, determinadas pela lei nacional, no capital das empresas. Esta derrogação está igualmente limitada a esse caso.
Deve responder-se, pois, ao órgão jurisdicional de reenvio que tanto o artigo 25.°, n.° 1 como o artigo 29.°, n.° 1, da segunda directiva são susceptíveis de ser invocados perante os órgãos jurisdicionais nacionais por um particular contra as autoridades públicas.
Quanto às despesas
As despesas efectuadas pelo Governo helénico e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas, por decisão de 2 de Outubro de 1989, pelo Polymeles Protodikeio, Athinas, declara:

Os artigos 25.°, n.° 1, e 29.°, n.° 1, da segunda directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anônima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, devem ser interpretados no sentido de que:

1)
obstam à aplicação de uma regulamentação que, visando assegurar o saneamento e o prosseguimento da actividade de empresas que têm uma particular importância para a economia nacional de um Estado-membro e que se encontram, por causa do seu endividamento, numa situação excepcional, permite que o aumento do capital social seja decidido por acto administrativo e sem deliberação da assembleia geral e, também, que se decida por acto administrativo a atribuição de novas acções sem que estas sejam preferencialmente oferecidas aos accionistas, na proporção da parte do capital que as acções destes representam;

2)
são susceptíveis de ser invocadas perante os órgãos jurisdicionais nacionais por um particular contra as autoridades públicas.

Due
Joliét
Kapteyn
Mancini
Kakouris
Rodríguez Iglesias
Diez de Velasco
Proferido em audiencia pública no Luxemburgo, em 24 de Março de 1992.
O secretário
O. Due
O presidente
J.-G. Giraud
(
*1
)	Língua do processo: grego.