CELEX: 62005CJ0382
Fördragsbrott
Offentlig upphandling av tjänster
Direktiv 92/50/EEG
Avtal avseende hantering av hushållsavfall
Kvalificering
Offentligt kontrakt
Tjänstekoncession
Offentliggörande

Kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter
enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209,
s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001
(EGT L 285, s. 1) (nedan kallat direktiv 92/50), och särskilt enligt artiklarna 11, 15 och 17 i det direktivet, genom att
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza
rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (premiärministerns kansli, avdelningen för civilförsvar, regionkommissarien för
krishantering av avfall och vattenskydd på Sicilien) dels har inlett ett förfarande i syfte att ingå avtal om utnyttjandet
av icke komposterbart hushållsavfall efter källsortering från kommunerna i regionen Sicilien, dels har ingått dessa avtal
utan att ha tillämpat de förfaranden som föreskrivs i förordning nr 92/50, och i synnerhet utan att ha offentliggjort meddelandet
om upphandlingen i rätt form i
Europeiska unionens officiella tidning.

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsrättsliga bestämmelser
I artikel 1 a direktiv 92/50 föreskrivs följande:
”a)   [med]
offentliga tjänsteavtal
[*] [avses] skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet …” [*I enlighet
med terminologin i senare rättsakter används nedan termen offentligt tjänstekontrakt. Övers. anm.]
I artikel 8 i det direktivet föreskrivs följande:
”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A skall upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning[arna]
III–VI.”
I artikel 15.2 i avdelning V i direktiv 92/50 föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett [offentligt tjänstekontrakt] genom öppet, selektivt eller, på de villkor
som fastställs i artikel 11, förhandlat förfarande skall tillkännage sin avsikt genom ett meddelande.”
Artikel 17 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
”1.      Meddelandena skall utformas enligt förlagorna i bilagorna 3 och 4 och innehålla de uppgifter som föreskrivs i dessa förlagor.
…
4.      De meddelanden som avses i artikel 15.2–[15.]3 skall publiceras i sin helhet på originalspråket i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
och i TED databank. En sammanfattning av de viktigare delarna av varje meddelande skall publiceras på gemenskapernas övriga
officiella språk, varvid endast versionen på originalspråket är autentisk.
…”
Bilaga I A i direktiv 92/50 har rubriken ”Tjänster som omfattas av artikel 8”. I den bilagan finns en kategori 16 benämnd
”Avlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster”, vilken har CPC‑referensnummer 94.
Bilaga III i det direktivet innehåller förlagor till meddelanden om upphandling beträffande bland annat ”Förhandsinformation”
och ”Meddelande om tilldelning av kontrakt”.

Nationella bestämmelser
I artikel 4 i premiärministerns beslut nr 2983 av den 31 maj 1999 (GURI nr 132 av den 8 juni 1999), i dess lydelse enligt
beslut nr 3190 av den 22 mars 2002 (nedan kallat beslut 2983/99) föreskrivs följande:
”Regionkommissarien, tillika ordföranden för Siciliens regionstyrelse, ingår avtal om utnyttjandet av icke komposterbart hushållsavfall
efter källsortering från kommunerna i regionen Sicilien, efter att miljöministeriet beretts tillfälle att yttra sig. Dessa
avtal får ha en längsta löptid om 20 år … Regionkommissarien, tillika ordföranden för Siciliens regionstyrelse, utser de industriföretag
med vilka avtalen skall ingås på grundval av offentliga förfaranden. De gemenskapsrättsliga förfarandena för anbudsinfordran
skall inte tillämpas …”
Uttrycket ”[d]e gemenskapsrättsliga förfarandena för anbudsinfordran skall inte tillämpas”, som anges i den bestämmelsen,
upphörde att gälla genom premiärministerns beslut nr 3334 av den 23 januari 2004 (GURI nr 26 av den 2 februari 2004).

Bakgrunden till tvisten och det administrativa förfarandet
Ordföranden för Siciliens regionstyrelse godkände, i egenskap av Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela
delle acque in Sicilia (Regionkommissarie med ansvar för krishanteringen av avfall och vattenskydd i Sicilien, nedan kallad
regionkommissarien) och med stöd av artikel 4 i beslut nr 2983/99, en handling med rubriken ”Offentligt meddelande om ingående
av avtal om utnyttjandet av icke komposterbart hushållsavfall efter källsortering från kommunerna i regionen Sicilien” (nedan
kallat det omtvistade meddelandet). Det omtvistade meddelandet innehöll tre bilagor. I bilaga A angavs ”[r]iktlinjerna för
utnyttjandet av icke komposterbart hushållsavfall efter källsortering från kommunerna i regionen Sicilien”. Bilaga B hade
rubriken ”Sammanfattande finansieringsplan” och bilaga C utgjordes av det standardavtal som skulle ingås med de leverantörer
som hade utsetts (nedan kallat standardavtalet).
Den 7 augusti 2002 skickades ett meddelande om de ovannämnda avtalen till Publikationsbyrån. Meddelandet hade upprättats i
enlighet med förlagan och hade rubriken ”Meddelande om förhandsinformation” i bilaga III till direktiv 92/50. Meddelandet
offentliggjordes den 16 augusti 2002 i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
(EGT S 158, elektronisk upplaga).
Det omtvistade meddelandet offentliggjordes den 9 augusti i
Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Efter att ha tagit emot klagomål om detta förfarande, tillställde kommissionen de italienska myndigheterna en begäran om upplysningar
den 15 november 2002. De italienska myndigheterna besvarade denna skrivelse den 2 maj 2003.
Den 17 juni 2003 ingicks fyra avtal mellan å ena sidan regionkommissarien och å andra sidan Tifeo Energia Ambiente Soc. coop.
arl, Palermo Energia Ambiente Soc. coop. arl, Sicil Power SpA och Platani Energia Ambiente Soc. coop. arl (nedan kallade de
omtvistade avtalen). De omtvistade avtalen grundade sig i huvudsak på standardavtalet.
Den 17 oktober 2003 tillställde kommissionen Republiken Italien en formell underrättelse i enlighet med artikel 226 EG, i
vilken den medlemsstaten påstods ha åsidosatt direktiv 92/50, i synnerhet artiklarna 11, 15 och 17 i det direktivet. Kommissionen
var inte nöjd med det svar som Republiken Italien lämnade på den formella underrättelsen den 1 april 2004 och avgav den 9 juli 2004
ett motiverat yttrande i vilket Republiken Italien anmodades att inom två månader vidta åtgärder för att komma till rätta
med det påstådda fördragsbrottet.
De italienska myndigheterna bestred i sitt svar på det motiverade yttrandet den 24 september 2004 att det skulle föreligga
ett fördragsbrott.
Kommissionen var inte nöjd med svaret och beslutade sig därför för att väcka förevarande talan.

Talan

Parternas argument
Kommissionen har hävdat att de omtvistade avtalen utgör offentliga tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 92/50
och att de krav på offentliggörande som följer av direktivet inte har iakttagits när avtalen har ingåtts. Kommissionen har
särskilt anfört att det meddelande som offentliggjordes i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
inte offentliggjordes i form av det i bilaga III till direktivet föreskrivna formuläret för meddelande om upphandling vid
tilldelning av offentliga kontrakt, utan i form av formuläret ”Förhandsmeddelande” i samma bilaga. Kommissionen har vidare
anfört att utländska leverantörer av tjänster diskriminerades i förhållande till italienska leverantörer, vilka hade tillgång
till ett detaljerat meddelande om upphandlingen som hade offentliggjorts i
Gazetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Enligt kommissionen kan de omtvistade avtalen inte kvalificeras som tjänstekoncessioner som faller utanför tillämpningsområdet
för direktiv 92/50, i enlighet med vad Republiken Italien har påstått. Leverantörernas ersättning består nämligen inte i en
rätt för dessa att utnyttja sina egna tjänster genom att uppbära intäkter från användarna samtidigt som de tar på sig samtliga
risker i samband med detta utnyttjande.
I det föreliggande fallet består leverantörens ersättning i en avgift som betalas direkt till denne av regionkommissarien.
Avgiftens belopp är fastställt i de omtvistade avtalen i euro per ton avfall som överlåts från kommunerna till leverantören.
De inkomster som leverantören kan få från försäljningen av den elektricitet som produceras i samband värmebehandlingen av
avfallet utgör inte en del av leverantörens ersättning.
Leverantören tar inte heller på sig risken i samband med utnyttjandet, eftersom denne i de omtvistade avtalen garanteras att
en årlig minimikvantitet av avfall överlåts, samtidigt som det föreskrivs att det skall ske en årlig justering av avgiftens
belopp i syfte att ta i beaktande utvecklingen av de kostnader som denne bär. I de omtvistade avtalen föreskrivs även att
det skall ske en justering av avgiften för det fall den årliga kvantitet av avfall som faktiskt överlåts är mindre än 95 procent,
eller högre än 115 procent av den årliga garanterade minimikvantiteten. Syftet med denna möjlighet att justera avgiften är
att säkerställa leverantörens ekonomiska och finansiella stabilitet.
I motsats härtill har den italienska regeringen hävdat att de omtvistade avtalen utgör tjänstekoncessioner som faller utanför
tillämpningsområdet för direktiv 92/50, vilket särskilt framgår av nationell rättspraxis.
För det första utgörs föremålen för avtalen av en delegation av ansvaret att tillhandahålla en tjänst av allmänintresse, som
leverantören har en skyldighet att säkerställa kontinuiteten av.
För det andra levereras tjänsterna i fråga direkt till användarna, det vill säga invånarna i de kommuner som producerar avfallet.
Dessa måste erlägga en kommunal avgift, vilken täcker såväl hämtningen av avfallet som hanteringen av detsamma. Detta innebär
att de i slutändan bär kostnaden för den avgift som betalas till leverantören och att de således ersätter denne för tjänsterna.
Regionkommissarien har endast en förmedlande roll i detta sammanhang.
För det tredje ingår skyldigheten att hantera avfallet genom energiproduktion, och följaktligen försäljningen av denna energi,
i föremålet för de omtvistade avtalen. Det är vedertaget att ersättningen för en koncession inte endast kommer från det pris
som betalas av användaren, utan även från andra verksamheter som hör samman med den tjänst som tillhandahålls.
För det fjärde är det osäkert om leverantören kommer att göra någon vinst med hänsyn till att denne har gjort stora finansiella
investeringar, vilka uppgår till närmare 1 miljard euro, och till att de omtvistade avtalen har en lång löptid, nämligen 20
år, särskilt som en del av vinsten härrör från försäljningen av den energi som produceras.
För det femte är det leverantören som ensam har ansvaret för organisationen och driften av de tjänster som har delegerats
till denne. Administrationen har endast en övervakningsroll.
Den beträffande tjänstekoncessioner erforderliga insynen kan lämpligen tillgodoses genom offentliggörande av meddelandet i
nationella specialiserade dagstidningar, vilket har skett i det föreliggande fallet.

Domstolens bedömning
Det följer av fast rättspraxis att tjänstekoncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 (se bland annat
dom av den 21 juli 2005 i mål C‑231/03, Coname, REG 2005, s. I‑7287, punkt 9, och av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking
Brixen, REG 2005, s. I‑8585, punkt 42).
Den italienska regeringen har flera gånger betonat att det framgår av nationell rättspraxis att sådana avtal som de omtvistade
avtalen skall kvalificeras som tjänstekoncessioner. Domstolen erinrar därför inledningsvis om att definitionen av ett offentligt
tjänstekontrakt är en fråga för gemenskapsrätten, vilket innebär att den rättsliga kvalificeringen av de omtvistade avtalen
i italiensk rätt inte är relevant för att avgöra huruvida dessa avtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 eller
inte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 oktober 2005 i mål C‑264/03, kommissionen mot Frankrike, REG 2005, s. I‑8831,
punkt 36, och av den 18 januari 2007 i mål C‑220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. I‑0000 , punkt 40).
Prövningen av frågan huruvida de omtvistade avtalen skall kvalificeras som tjänstekoncessioner eller inte skall således uteslutande
ske enligt gemenskapsrätten.
Domstolen konstaterar att det i nämnda avtal föreskrivs att regionkommissarien skall betala en avgift till leverantören. Avgiftens
belopp är fastställt i euro per ton avfall som överlåts av de berörda kommunerna till leverantören.
Domstolen har redan tidigare slagit fast att ett offentligt tjänstekontrakt, i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50,
innefattar en motprestation som den upphandlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören (domen i det ovannämnda
målet Parking Brixen, punkt 39). Av detta följer att en sådan avgift som den som föreskrivs i de omtvistade avtalen kan anses
utgöra ett avtal med ekonomiska villkor i den mening som avses i artikel 1 a, och därmed ett offentligt kontrakt (se, beträffande
det fall då en stad betalar ett fast belopp per soptunna eller container till ett bolag med ensamrätt att hämta och hantera
avfallet, dom av den 10 november 2005 i mål C‑29/04, kommissionen mot Österrike, REG 2005, s. I‑9705, punkterna 8 och 32).
Det framgår av domstolens rättspraxis att det är fråga om en tjänstekoncession när det överenskomna sättet att ersätta tjänsteleverantören
består i en rätt för denne att utnyttja sina egna tjänster, vilket innebär att denne tar på sig den risk som är förenad med
utnyttjandet av de aktuella tjänsterna (se dom av den 7 december 2000 i mål C‑324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000,
s. I‑10745, punkt 58, och beslut av den 30 maj 2002 i mål C‑358/00, Buchhändler‑Vereinigung, REG 2002, s. I‑4685, punkterna 27
och 28, liksom även domen i det ovannämnda målet Parking Brixen, punkt 40).
Domstolen konstaterar emellertid att det sätt att ersätta tjänsteleverantören som föreskrivs i de omtvistade avtalen varken
innebär en rätt för denne att utnyttja sina egna tjänster eller att denne tar på sig risken i samband med utnyttjandet.
Leverantören ersätts nämligen huvudsakligen, såsom det har erinrats om ovan i punkt 32 i förevarande dom, av regionkommissarien
i form av en fast avgift per ton avfall som överlåts. Det är utrett att regionkommissarien, enligt de omtvistade avtalen,
har åtagit sig att se till att samtliga berörda kommuner överlåter allt icke komposterbart avfall till leverantören och att
en årlig minimikvantitet av avfall skall överlåtas till leverantören. Det föreskrivs vidare i de omtvistade avtalen att avgiftens
belopp kan justeras för det fall den årliga kvantitet avfall som faktiskt överlåts är mindre än 95 procent eller högre än
115 procent av den årliga garanterade minimikvantiteten, detta i syfte att garantera leverantörens finansiella och ekonomiska
stabilitet. Det föreskrivs även i de omtvistade avtalen att det skall ske en årlig uppräkning av avgiften beroende på utvecklingen
av kostnaderna för personal, förbrukningsartiklar, underhållsarbeten och av ett finansiellt index. Det föreskrivs dessutom
att det skall ske en omförhandling av avgiften för det fall leverantören, på grund av ändringar i tillämpliga författningar,
måste göra investeringar vilka överstiger en viss nivå för att följa gällande bestämmelser.
Mot bakgrund av det ovan anförda skall de omtvistade avtalen anses vara offentliga tjänstekontrakt, som är underkastade bestämmelserna
i direktiv 92/50, och inte tjänstekoncessioner, som faller utanför  tillämpningsområdet för det direktivet.
Inget av de argument som har anförts av den italienska regeringen till stöd för dess bestridande av den kvalificeringen förmår
övertyga.
Beträffande den omständigheten att leverantörerna, vid sidan av den överenskomna avgiften, får uppbära intäkterna från försäljningen
av den elektricitet som produceras i samband med hanteringen av avfallet, erinrar domstolen om att det i artikel 1 a i direktiv 92/50
talas om ”avtal med ekonomiska villkor”. De ekonomiska villkoren i ett avtal avser den motprestation som leverantören erbjuds
av den upphandlande myndigheten med anledning av tillhandahållandet av tjänsterna i fråga (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Auroux m.fl., punkt 45).
I det föreliggande fallet är det uppenbart att den motprestation som leverantören får för tillhandahållandet av de aktuella
tjänsterna, det vill säga hantering av det avfall som överlåts med energiåtervinning, i huvudsak består i den avgift som betalas
av regionkommissarien.
Även om intäkterna från försäljningen av elektricitet skulle bedömas som en motprestation för de aktuella tjänsterna, i synnerhet
på grund av att regionkommissarien i de omtvistade avtalen åtar sig att vidta åtgärder för att underlätta försäljningen av
elektricitet till tredje man, kan inte enbart den omständigheten att leverantören har möjlighet att, vid sidan av den ersättning
som denne får i form av vederlag från regionkommissarien, accessoriskt få vissa intäkter från tredje man som motprestation
för tjänsterna innebära att de omtvistade avtalen inte skall kvalificeras som offentliga kontrakt (se analogt domen i det
ovannämnda målet Auroux m.fl., punkt 45).
Inte heller de omtvistade avtalens långa löptid och den omständigheten att leverantören vid genomförandet av avtalen skall
göra betydande initiala investeringar är avgörande för den rättsliga kvalificeringen av dessa avtal. Sådana kännetecken kan
nämligen finnas i såväl offentliga kontrakt som i tjänstekoncessioner.
Det förhåller sig på samma sätt beträffande den omständigheten att avfallshantering är av allmänintresse. Domstolen erinrar
om att det framgår av bilaga I A i direktiv 92/50 att kategorin ”[a]vlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande
tjänster” ingår bland de ”[t]jänster enligt artikel 8” på vilka direktivet är tillämpligt. Domstolen har tidigare slagit fast
att den kategorin omfattar bland annat avfallshämtnings- och avfallshanteringstjänster (se, för ett liknande resonemang, domen
i det ovannämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 32).
Den omständigheten att de tjänster som erbjuds av leverantören i förekommande fall är av sådant slag att det krävs ett stort
mått av oberoende vid genomförandet av avtalet är inte heller avgörande vid kvalificeringen av ett avtal som offentligt kontrakt
eller som tjänstekoncession.
Eftersom de omtvistade avtalen utgör offentliga tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50, kunde
tilldelningen av dem endast ske med iakttagande av bestämmelserna i det direktivet, särskilt artiklarna 11, 15 och 17. Enligt
dessa bestämmelser ålåg det den berörda upphandlande myndigheten att offentliggöra ett meddelande om upphandling utformat
enligt förlagan i bilaga III till det direktivet. Detta har inte skett.
Av detta följer att kommissionens talan skall bifallas. Domstolen konstaterar således att Republiken Italien har underlåtit
att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50, och särskilt enligt artiklarna 11, 15 och 17 i det direktivet,
genom att Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato
per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia dels har inlett ett förfarande i syfte att ingå avtal om utnyttjandet
av icke komposterbart hushållsavfall efter källsortering från kommunerna i regionen Sicilien, dels har ingått dessa avtal
utan att ha tillämpat de förfaranden som föreskrivs i direktiv nr 92/50, och i synnerhet utan att ha offentliggjort meddelandet
om upphandlingen i rätt form i
Europeiska unionens officiella tidning.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Republiken Italien skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Italien
har tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)
Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001,
och särskilt enligt artiklarna 11, 15 och 17 i det direktivet, genom att Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento
per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia dels
har inlett ett förfarande i syfte att ingå avtal om utnyttjandet av icke komposterbart hushållsavfall efter källsortering
från kommunerna i regionen Sicilien, dels har ingått dessa avtal utan att ha tillämpat de förfaranden som föreskrivs i direktiv
nr 92/50, och i synnerhet utan att ha offentliggjort meddelandet om upphandlingen i rätt form i
Europeiska unionens officiella tidning.
2)
Republiken Italien skall ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: italienska.