CELEX: 62006CJ0337
Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE
Appalti pubblici di servizi
Organismi radiotelevisivi pubblici
Amministrazioni aggiudicatrici
Organismi di diritto pubblico
Requisito secondo il quale l’attività dell’organismo deve essere "finanziata in modo maggioritario dallo Stato"

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima
ipotesi, e lett. a), iv), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
2       Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia avente ad oggetto la questione se gli organismi pubblici radiotelevisivi
tedeschi (Landesrundfunkanstalten) costituiscano amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione delle disposizioni
comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3       Ai termini del suo art. 7, n. 1, la direttiva 92/50 si applica agli appalti pubblici di servizi il cui importo stimato al
netto dell’IVA sia pari o superiore a 200 000 ecu.
4       L’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 dispone quanto segue:
«[si intendono per] “
amministrazioni

aggiudicatrici
”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di
diritto pubblico.
Per “
organismo di diritto pubblico
” si intende qualsiasi organismo:
–       istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
–       avente personalità giuridica, e
–       la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure
la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza
è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto
pubblico.
Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che ottemperano ai criteri di cui al secondo
comma del presente punto figurano nell’allegato I della direttiva 71/305/CEE. Tali elenchi sono il più possibile completi
e possono essere riveduti secondo la procedura prevista all’articolo 30 ter di detta direttiva 71/305/CEE».
5       Tale disposizione è stata riprodotta in termini pressoché identici all’art. 1, n. 9, della direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114). Conformemente al suo primo ‘considerando’, la direttiva 2004/18
procede ad una rifusione in un unico testo delle direttive applicabili distintamente alle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici nei tre settori di cui sopra e, ai sensi del suo art. 80, doveva essere recepita nell’ordinamento giuridico
degli Stati membri entro il 31 gennaio 2006.
6       Gli organismi pubblici radiotelevisivi tedeschi non sono evocati né nell’allegato citato all’art. 1, lett. b), ultimo comma,
della direttiva 92/50, né nell’allegato III, di analogo contenuto, della direttiva 2004/18.
7       Ai termini dell’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50, sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni di quest’ultima:
«i contratti aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi televisivi da parte
delle emittenti, e [i] contratti concernenti il tempo di trasmissione».
8       Tale disposizione è stata riprodotta in termini identici all’art. 16, lett. b), della direttiva 2004/18.
9       La ragion d’essere di detta disposizione è esposta all’undicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50, che enuncia:
«considerando che l’aggiudicazione di contratti relativi a determinati servizi audiovisivi nel settore delle trasmissioni
radiotelevisive è retta da considerazioni che rendono inappropriata l’applicazione delle norme sugli appalti».
10     Tale ragione è ulteriormente chiarita al venticinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, secondo cui:
«L’aggiudicazione di appalti pubblici in relazione a taluni servizi audiovisivi nel settore delle trasmissioni radiotelevisive
dovrebbe consentire di tenere conto di considerazioni di rilievo culturale e sociale che rendono inappropriata l’applicazione
delle norme di aggiudicazione degli appalti. Per questi motivi si deve dunque prevedere un’eccezione per gli appalti pubblici
di servizi aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi pronti per essere diffusi
e di altri servizi preparatori, quali quelli relativi alle sceneggiature o alle prestazioni artistiche necessarie alla realizzazione
del programma nonché gli appalti concernenti il tempo di trasmissione. Tuttavia tale eccezione non dovrebbe applicarsi alla
fornitura del materiale tecnico necessario alla produzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi (…)».

La normativa nazionale
11     Il summenzionato art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 è recepito nel diritto nazionale dall’art. 98, n. 2, della legge
contro le distorsioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Il contenuto di tale disposizione è identico
a quello delle norme comunitarie, con l’unica differenza che, per quanto riguarda la definizione di «organismo di diritto
pubblico», al requisito relativo al finanziamento in modo maggioritario dell’attività dell’organismo di cui trattasi da parte
delle pubbliche autorità si aggiunge che tale finanziamento può essere realizzato «mediante partecipazione o altrimenti».
12     L’art. 5, n. 1, secondo comma, della Costituzione tedesca è formulato come segue:
«Sono garantite la libertà di stampa e d’informazione mediante la radio e il cinematografo».
13     Tale disposizione è costantemente interpretata dai supremi organi giurisdizionali tedeschi, in particolare dal Bundesverfassungsgericht
e dal Bundesverwaltungsgericht, come une divieto assoluto di qualsiasi ingerenza o intervento delle pubbliche autorità nella
gestione e nel funzionamento degli organismi radiotelevisivi pubblici e come un obbligo di stretta neutralità quanto ai programmi
di tali organismi. Tale disposizione costituzionale occupa un posto fondamentale nell’attuale organizzazione statale tedesca
e si prefigge di evitare che la radiodiffusione diventi uno strumento della politica. Essa costituisce una garanzia costituzionale
del diritto alla libertà di espressione e al pluralismo dell’informazione nonché dell’esistenza, del finanziamento e dello
sviluppo degli organismi radiotelevisivi pubblici.
14     I detti organismi sono enti di diritto pubblico, provvisti di personalità giuridica e investiti di una missione di interesse
pubblico. Essi sono indipendenti dalle autorità statali, autogestiti e organizzati in modo tale che sia esclusa qualsiasi
influenza delle dette autorità. In conformità alla giurisprudenza dei supremi organi giurisdizionali tedeschi, tali organismi
non sono parte dell’organizzazione dello Stato.
15     Il finanziamento dei detti organismi è disciplinato con convenzioni statali (Staatsverträge), cioè trattati stipulati tra
la Federazione (Bund) e i Länder.
16     La convenzione sulla radiodiffusione (Rundfunkstaatsvertrag) prevede al suo art. 12, n. 1:
«La dotazione per il funzionamento deve consentire agli organismi radiotelevisivi pubblici di espletare le loro funzioni costituzionali
e legali; essa deve in particolare garantire l’esistenza e lo sviluppo della radiodiffusione di diritto pubblico».
17     Conformemente all’art. 13 della convenzione in questione, i fabbisogni degli organismi pubblici radiotelevisivi sono finanziati
principalmente, cioè per più della metà, mediante canoni versati dai cittadini e, per il resto, con introiti pubblicitari
e altri introiti. In conformità alla giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, il finanziamento mediante canone è adeguato
alla missione di servizio pubblico della radiodiffusione, corrisponde alla garanzia costituzionale di finanziamento e costituisce
un metodo funzionale di finanziamento che consente di preservare l’autonomia della programmazione nei confronti di eventuali
ingerenze politiche da parte dello Stato.
18     Le modalità di riscossione del canone sono disciplinate dalla convenzione statale sulla disciplina del canone radiotelevisivo
(Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens) del 31 agosto 1991, come modificata l’11 settembre 1996 (GVBl.
NRW 1996, pag. 431; in prosieguo: la «convenzione sul canone»). Ai termini della detta convenzione, il fatto generatore dell’obbligo
di versare il canone consiste nella detenzione di un apparecchio atto alla ricezione delle trasmissioni radiotelevisive. La
circostanza che tale apparecchio non sia effettivamente usato non incide sull’obbligo di pagamento. I creditori del canone
sono formalmente gli organismi regionali radiotelevisivi stabiliti nei rispettivi territori dei Länder.
19     La normativa relativa all’importo del canone, calcolato sulla base della determinazione dei fabbisogni finanziari degli organismi
radiotelevisivi pubblici, è costituita dalla convenzione statale sul finanziamento degli enti radiotelevisivi (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag)
del 26 novembre 1996 (GVBl. NRW 1996, pag. 484). L’importo del canone è formalmente approvato dai parlamenti e dai governi
dei Länder.
20     Con un accordo amministrativo, gli organismi radiotelevisivi pubblici hanno creato una centrale per la riscossione dei canoni,
la Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (in prosieguo: la «GEZ»). Quest’ultima costituisce
un consorzio di diritto pubblico con il compito particolare di riscuotere e fatturare il canone. Essa non ha personalità giuridica
né capacità di agire in giudizio, ma agisce in nome e per conto dei diversi organismi regionali radiotelevisivi. Tuttavia,
per quanto riguarda la riscossione del canone presso cittadini, detta centrale procede mediante avvisi di accertamento, cioè
con un atto d’imperio. Allo stesso modo, in caso di mancato pagamento del canone, la convenzione sul canone dispone al suo
art. 7, n. 6, che «i solleciti sulle fatture dei canoni radiotelevisivi sono soggetti a procedura amministrativa di esecuzione.
L’organismo regionale radiotelevisivo creditore può inoltrare la richiesta di esecuzione forzata direttamente all’ufficio
competente per il domicilio o per la residenza abituale del debitore del canone (…)».
21     Il controllo e l’accertamento dei fabbisogni finanziari dichiarati dagli organismi radiotelevisivi pubblici sono affidati
a una commissione indipendente, la Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (in prosieguo:
la «KEF»). Tale commissione, composta di sedici esperti indipendenti, riceve ed esamina le stime dei fabbisogni comunicati
dagli organismi radiotelevisivi pubblici e le discute con i rappresentanti di questi ultimi. Essa redige, per lo meno ogni
due anni, un rapporto sul quale i parlamenti e governi dei Länder fondano le loro decisioni formali sull’importo del canone.
Tale procedura, nella quale è attualmente implicata la KEF, è stata istituita a seguito di una sentenza del Bundesverfassungsgericht
del 22 febbraio 1994, che ha stabilito che la procedura secondo la quale la decisione sull’importo del canone era adottata
dai Primi Ministri dei Länder senza l’intervento di una commissione indipendente non garantiva l’indipendenza richiesta dalla
Costituzione.
22     Gli introiti del canone spettano, in particolare, agli organismi radiotelevisivi pubblici e all’autorità competente per i
media del rispettivo Land.

Causa principale e questioni pregiudiziali
23     Nell’agosto del 2005 la GEZ ha invitato per iscritto undici imprese di pulizia a presentare offerte vincolanti per la fornitura
di servizi di pulizia nei suoi locali situati a Colonia. Non è stato avviato alcun procedimento formale di aggiudicazione
di appalti in conformità alle disposizioni comunitarie. La durata prevista del contratto corrispondeva al periodo dal 1° maggio
2006 al 31 dicembre 2008 e detto contratto era tacitamente prorogabile di anno in anno. La GEZ ha stimato le spese complessive
annuali in oltre EUR 400 000.
24     La GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, una delle imprese di pulizia contattate nell’ambito della gara,
è stata informata nel mese di novembre 2005 dalla GEZ che l’appalto non le era stato aggiudicato. Considerando che, in quanto
amministrazione aggiudicatrice, la GEZ dovesse sottoporre l’appalto relativo alle pulizie ad una gara secondo le disposizioni
comunitarie, la detta impresa ha proposto un ricorso dinanzi alla sezione competente in materia di appalti pubblici della
Bezirksregierung Köln. Tale organo giurisdizionale ha accolto il ricorso statuendo che l’appalto in questione era estraneo
all’effettiva attività radiotelevisiva e rientrava, pertanto, nell’ambito di applicazione del diritto comunitario degli appalti
pubblici.
25     Gli organismi radiotelevisivi pubblici hanno proposto appello dinanzi alla sezione appalti pubblici dell’Oberlandesgericht
Düsseldorf, affermando che non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici, dato che il servizio pubblico radiotelevisivo
è essenzialmente finanziato da canoni versati dai telespettatori e che non vi è alcun finanziamento né controllo pubblico
in proposito.
26     Il giudice del rinvio constata che i requisiti formulati all’art. 1, lett. b), secondo comma, primo e secondo trattino, della
direttiva 92/50 nonché all’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. a) e b), della direttiva 2004/18, relativi alla definizione
di «organismo di diritto pubblico», sono in questo caso soddisfatti dal momento che gli organismi radiotelevisivi pubblici
sono stati istituiti per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non commerciale o industriale
e sono dotati di personalità giuridica. Tale giudice rileva peraltro che, per quanto riguarda le tre ipotesi che figurano
rispettivamente all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, della direttiva 92/50 e all’art. 1, n. 9, secondo comma,
lett. c), della direttiva 2004/18, le ultime due non sono soddisfatte nel caso di specie, in quanto le pubbliche autorità
non esercitano alcun controllo sulla gestione di tali organismi e non hanno influenza alcuna sulla scelta degli organi direttivi
di questi ultimi. Rimane quindi da verificare se l’attività degli organismi in questione sia prevalentemente finanziata dallo
Stato o da altre amministrazioni pubbliche affinché essi possano essere considerati come «organismi di diritto pubblico» e,
pertanto, come «amministrazioni aggiudicatrici».
27     Il giudice del rinvio rileva a questo proposito che, in conformità ad uno degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali
attuali in Germania, il requisito del finanziamento effettuato «in modo maggioritario dallo Stato» richiede un nesso causale
diretto tra tale finanziamento e lo Stato. Tale approccio fa unicamente riferimento all’origine statale o alla provenienza
dei fondi, cioè se questi ultimi provengano dal bilancio dello Stato, e non tiene conto del fatto che l’assoggettamento dei
consumatori al canone è fondato su un testo normativo, né del fatto che la riscossione di tale canone si realizza mediante
una delega di poteri d’imperio. In conformità a tale primo approccio, il finanziamento statale diretto deve anche consentire
allo Stato o ad altre autorità pubbliche di esercitare un’influenza concreta sulle varie procedure di aggiudicazione di appalti
dell’ente finanziato.
28     Secondo un altro orientamento giurisprudenziale e dottrinale, cui aderisce il giudice del rinvio, l’esistenza di un fondamento
giuridico che obbliga i singoli al pagamento del canone è sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito del «finanziamento
statale» dell’attività degli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale. Le disposizioni comunitarie in materia
di aggiudicazione di appalti pubblici sarebbero quindi applicabili a tali organismi, che sono finanziati mediante canone obbligatorio
e non sono pertanto soggetti alle leggi del mercato. Peraltro, sempre in conformità a tale orientamento, l’obbligo costituzionale
di neutralità dello Stato verso la gestione e la programmazione di tali organismi non impone che gli appalti pubblici di questi
ultimi che non siano in rapporto con le loro funzioni principali non siano soggetti alla norme comunitarie.
29     Alla luce di tali considerazioni, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla
Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se il requisito del “finanziamento statale” previsto dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della
direttiva 2004/18/CE vada interpretato nel senso che, sulla base dell’obbligo costituzionale incombente allo Stato di garantire
il finanziamento e la sussistenza indipendenti di determinati organismi, un finanziamento indiretto di tali organismi mediante
il pagamento dei canoni imposti dallo Stato ai soggetti che abbiano a disposizione apparecchi radiotelevisivi costituisca
un finanziamento ai sensi di tale requisito.
2)      Nel caso in cui si debba risolvere in senso affermativo la prima questione, se l’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima
alternativa, della direttiva 2004/18/CE vada interpretato nel senso che il requisito del “finanziamento statale” richieda
che lo Stato eserciti un’influenza diretta sull’aggiudicazione di appalti da parte dell’organismo finanziato dallo Stato.
3)      Nel caso in cui la seconda questione pregiudiziale debba essere risolta in senso negativo, se l’art. 1, n. 9, secondo comma,
lett. c), della direttiva 2004/18/CE vada interpretato, alla luce dell’art. 16, lett. b), [di tale direttiva,] nel senso che
solo i servizi menzionati all’art. 16, lett. b) sono sottratti all’ambito di applicazione della direttiva e altri servizi
non specificamente relativi alla programmazione ma che abbiano carattere ausiliario o di sostegno, rientrino nell’ambito di
applicazione della [medesima] direttiva (argomento a contrario)».

Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
30     Le questioni sollevate dal giudice del rinvio fanno riferimento alle pertinenti disposizioni della direttiva 2004/18. Tuttavia,
dato che i fatti di cui alla causa principale rientrano ratione temporis nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50,
l’esame e le soluzioni della Corte riguarderanno le corrispondenti disposizioni della direttiva 92/50, alla luce di taluni
chiarimenti forniti dalla direttiva 2004/18. Ad ogni modo, le disposizioni di quest’ultima direttiva, nonché i principi ad
esse sottesi, sono di contenuto identico a quello delle disposizioni e dei principi delle direttive precedenti, e la direttiva
2004/18 costituisce una rifusione delle disposizioni già esistenti. Pertanto, non vi è ragione che, nella vigenza di questa
nuova direttiva, possa giustificare un altro approccio.
31     Occorre rilevare inoltre che, anche se il regime tedesco di finanziamento degli organismi radiotelevisivi pubblici esclude
per principio che le pubbliche autorità possano esercitare una qualsivoglia influenza politica su tali organismi, questa circostanza
non basta a giustificare che la presente causa sia esaminata unicamente nella prospettiva dell’impossibilità, per definizione,
dell’esercizio di una tale influenza da parte dello Stato. Ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione uniformi del diritto
comunitario, nonché della realizzazione degli obiettivi del Trattato CE, la Corte deve infatti tenere anche conto di altre
considerazioni quali la libertà di circolazione e l’apertura del mercato.

Sulla prima questione
32     La detta questione, la Corte è invitata a interpretare la nozione di «attività (...) finanziata in modo maggioritario dallo
Stato» o da altro ente pubblico, contenuta nell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva
92/50, al fine di accertare se tale requisito sia soddisfatto qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come
quelli di cui alla causa principale siano finanziati in modo maggioritario mediante l’imposizione di un canone, calcolato
e riscosso secondo una disciplina come quella di cui alla causa principale.
33     Si deve anzitutto osservare che, per quanto riguarda il carattere «maggioritario» del finanziamento, è pacifico che, conformemente
alla giurisprudenza della Corte, tale requisito è in questo caso soddisfatto, dal momento che gli introiti degli organismi
radiotelevisivi pubblici in questione provengono per più della metà dal canone di cui alla causa principale (v., in tal senso,
sentenza 3 ottobre 2000, causa C‑380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I‑8035, punto 30).
34     Occorre poi rilevare che la formulazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva
92/50 non contiene alcuna precisazione sulle modalità secondo le quali deve essere effettuato il finanziamento oggetto di
tale disposizione. Pertanto, in particolare, quest’ultima non impone che l’attività degli organismi considerati sia finanziata
direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico affinché sia soddisfatta la relativa condizione. L’esame delle modalità
di finanziamento non deve quindi limitarsi a quelle cui fanno riferimento diverse parti interessate nella presente causa.
35     Ai fini dell’interpretazione della nozione di «finanziamento statale» o da parte di altri enti pubblici, occorre riferirsi
all’obiettivo delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, quale rilevato dalla giurisprudenza della Corte.
36     Conformemente a tale giurisprudenza, l’obiettivo delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici consiste
nell’escludere al tempo stesso il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di appalti
da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli
enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche (sentenza University
of Cambridge, cit., punto 17 e giurisprudenza ivi citata).
37     La Corte ha ribadito tali obiettivi aggiungendo che, alla luce di questi ultimi, alla nozione di «amministrazione aggiudicatrice»,
ivi compresa quella di «organismo di diritto pubblico», deve essere data un’interpretazione funzionale (sentenza 1° febbraio
2001, causa C‑237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑939, punti 42 e 43 nonché giurisprudenza ivi citata).
38     La Corte ha infatti stabilito che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
è diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci e a proteggere, quindi, gli interessi
degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni e servizi alle amministrazioni aggiudicatrici
stabilite in un altro Stato membro (citate sentenze University of Cambridge, punto 16, e Commissione/Francia, punto 41).
39     Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi, la Corte ha evidenziato tale medesimo obiettivo principale,
cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri
(v., in tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I‑1, punti 44 e 47).
40     È alla luce di tali obiettivi e in funzione di tali criteri che occorre valutare una modalità di finanziamento degli organismi
radiotelevisivi pubblici come quella di cui alla causa principale, il che implica che la nozione di «finanziamento statale»
deve anch’essa essere soggetta a interpretazione funzionale.
41     A questo proposito, si deve anzitutto rilevare che il canone che garantisce il finanziamento maggioritario dell’attività degli
organismi in questione trae origine dalla convenzione sulla radiodiffusione, cioè da un atto dello Stato. Detto canone è previsto
e imposto dalla legge e non deriva da una transazione contrattuale conclusa tra tali organismi e i consumatori. L’assoggettamento
al detto canone è generato dal mero fatto della detenzione di un apparecchio ricevente e non costituisce la contropartita
del godimento effettivo dei servizi forniti dagli organismi in questione.
42     Si deve poi osservare che la determinazione dell’importo del canone non è neanch’essa il frutto di una relazione contrattuale
tra gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale e i consumatori. In conformità alla convenzione sul finanziamento
degli enti radiotelevisivi, tale importo è stabilito da una decisione formale dei parlamenti e dei governi dei Länder, adottata
sulla base di un rapporto elaborato dalla KEF in funzione dei fabbisogni finanziari dichiarati dai medesimi organismi. Pur
rispettando il principio di libertà della radiodiffusione, i parlamenti e i governi dei Länder possono disattendere le raccomandazioni
della KEF, per motivi tuttavia limitati, cioè qualora l’ammontare del canone costituisca per i consumatori un onere finanziario
sproporzionato rispetto alla situazione economica e sociale complessiva, idoneo a pregiudicare il loro accesso all’informazione
(v. sentenza 11 settembre 2007 del Bundesverfassungsgericht, BvR 2270/05, BvR 809/06 e BvR 830/06).
43     Anche nell’ipotesi in cui i parlamenti e i governi dei Länder dovessero seguire senza modifiche le raccomandazioni della KEF,
tale meccanismo di determinazione dell’importo del canone sarebbe pur sempre stabilito dallo Stato, che avrebbe così delegato
ad una commissione di esperti determinate potestà di imperio.
44     Riguardo alle modalità di riscossione del canone, emerge dalla convenzione sul canone che la riscossione di quest’ultimo è
effettuata dalla GEZ che agisce, per conto degli organismi radiotelevisivi pubblici, mediante avvisi di accertamento, cioè
con un atto di imperio. Allo stesso modo, in caso di mora del pagamento, i solleciti sono oggetto di procedura amministrativa
di esecuzione, dato che l’organismo radiotelevisivo pubblico interessato, in quanto creditore, può direttamente inoltrare
all’ufficio competente la richiesta di esecuzione forzata. Pertanto, gli organismi in questione godono a questo proposito
di potestà di imperio.
45     Le risorse così assegnate ai detti organismi sono, ai sensi della giurisprudenza della Corte, versate senza controprestazione
specifica (v., in tal senso, sentenza University of Cambridge, cit., punti 23-25). Infatti, nessuna controprestazione contrattuale
è collegata a tali versamenti, dal momento che né l’assoggettamento al canone, né il relativo importo costituiscono l’esito
di un accordo tra gli organismi radiotelevisivi pubblici e i consumatori, i quali sono obbligati a versare il canone per la
sola ragione di detenere un apparecchio ricevente, indipendentemente dall’utilizzo del servizio offerto dai detti organismi.
Di conseguenza, i consumatori devono saldare il canone anche qualora non abbiano mai fatto ricorso ai servizi di tali organismi.
46     Occorre sottolineare che è inconferente l’argomento dei ricorrenti nella causa principale, secondo il quale non è decisivo
il fatto che il canone sia previsto in un testo normativo, altrimenti tutti i medici, avvocati e architetti stabiliti in Germania
sarebbero «finanziati dallo Stato», in quanto le tariffe dei loro onorari sono fissate da quest’ultimo. Infatti, anche se
tali tariffe sono regolamentate dallo Stato, il consumatore instaura sempre liberamente relazioni contrattuali con i membri
di tali professioni e riceve sempre un servizio effettivo. Inoltre, il finanziamento delle attività dei membri delle libere
professioni in questione non è né assicurato né garantito dallo Stato.
47     Si deve in ultimo luogo rilevare che, come osserva giustamente la Commissione delle Comunità europee, alla luce del summenzionato
approccio funzionale, non può esservi una differenza di valutazione a seconda che le risorse finanziarie transitino dal bilancio
pubblico, in quanto lo Stato riscuote in primis il canone e mette poi i relativi introiti a disposizione degli organismi radiotelevisivi
pubblici, o che lo Stato conceda ai detti organismi il diritto di riscuotere essi stessi il canone.
48     Occorre dunque concludere che un finanziamento come quello di cui alla causa principale, che è originato da un atto dello
Stato, è garantito da quest’ultimo ed è assicurato attraverso un sistema impositivo e di riscossione che rientra nell’ambito
delle potestà di imperio, soddisfa il requisito del «finanziamento statale», ai fini dell’applicazione delle norme comunitarie
in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
49     Tale metodo di finanziamento indiretto è sufficiente affinché sia soddisfatto il requisito relativo al «finanziamento statale»
previsto nella normativa comunitaria, senza la necessità che lo Stato istituisca o designi esso stesso un organismo pubblico
o privato cui spetta la riscossione del canone.
50     Occorre quindi risolvere la prima questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima
ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che vi è finanziamento effettuato in modo maggioritario
dallo Stato qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale siano finanziate
in modo maggioritario da un canone a carico di coloro che detengono un apparecchio ricevente, canone che sia imposto, calcolato
e riscosso secondo disposizioni come quelle di cui alla causa principale.

Sulla seconda questione
51     Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede se l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi,
della direttiva 92/50 debba essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento di un organismo radiotelevisivo pubblico
secondo le modalità esposte nell’ambito della prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento statale»
esiga l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione di un appalto come quello
di cui alla causa principale da parte di un tale organismo.
52     Per fornire una soluzione a tale questione, si deve rilevare in primo luogo che la formulazione della disposizione considerata
non richiede, affinché sia soddisfatto il requisito relativo al finanziamento statale, un’ingerenza diretta dello Stato, o
di altro ente pubblico, al momento di procedere all’aggiudicazione di un dato appalto pubblico.
53     Per quanto riguarda, in secondo luogo, il criterio di dipendenza di un organismo rispetto alle pubbliche autorità, sviluppato
dalla giurisprudenza della Corte relativamente alle tre ipotesi che figurano all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino,
della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza 15 gennaio 1998, causa C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., Racc. pag. I‑73,
punto 20), il giudice del rinvio fa riferimento all’approccio summenzionato, adottato da un orientamento giurisprudenziale
e dottrinale in Germania, secondo il quale tale dipendenza implica che le pubbliche autorità possano esercitare un’influenza
concreta sulle differenti procedure di aggiudicazione di appalti.
54     Si deve anzitutto rilevare, a questo proposito, che la questione della dipendenza degli organismi radiotelevisivi di cui alla
causa principale rispetto alle pubbliche autorità si pone solo per l’aggiudicazione degli appalti estranei alla realizzazione
della missione di servizio pubblico propriamente detta da parte di tali organismi, come garantita dalla Costituzione tedesca,
cioè la creazione e la realizzazione di programmi. L’appalto di cui alla causa principale non attiene a questa specifica funzione
dei detti organismi.
55     Occorre sottolineare poi che, nel caso di specie, come emerge dalle considerazioni sviluppate nell’ambito della prima questione,
l’esistenza medesima degli organismi radiotelevisivi pubblici in questione dipende dallo Stato. Il criterio della dipendenza
di tali organismi rispetto allo Stato è così soddisfatto senza che sia richiesta una possibilità di influenza concreta da
parte delle pubbliche autorità sulle varie decisioni degli organismi considerati in materia di aggiudicazione di appalti.
56     Infatti, tale dipendenza in senso lato non esclude il rischio, in caso di inosservanza delle disposizioni comunitarie in materia
di aggiudicazione degli appalti pubblici, che gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale si lascino guidare
da considerazioni non economiche, favorendo in particolare offerenti o candidati nazionali. I detti organismi possono assumere
una tale condotta senza contravvenire alle prescrizioni della Costituzione tedesca, che non la vieta. Come sottolinea giustamente
il giudice del rinvio, l’obbligo di neutralità dello Stato quanto alla realizzazione dei programmi degli organismi in questione,
come garantito dalla Costituzione tedesca e interpretato dal Bundesverfassungsgericht, non richiede la neutralità dei detti
organismi in materia di aggiudicazione di appalti. Un tale rischio contrasterebbe con gli obiettivi delle disposizioni comunitarie
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rilevati ai punti 38 e 39 della presente sentenza.
57     Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, in che misura sia pertinente, ai fini della soluzione alla seconda questione sollevata,
la posizione adottata dalla Corte al punto 21 della citata sentenza University of Cambridge, secondo la quale, se la modalità
di finanziamento di un dato organismo può essere rivelatrice di una stretta dipendenza di tale organismo rispetto ad un’altra
amministrazione aggiudicatrice, tale criterio non ha tuttavia un valore assoluto. Non tutti i finanziamento erogati da un’amministrazione
aggiudicatrice hanno l’effetto di creare o di rafforzare uno specifico legame di subordinazione o di dipendenza. Soltanto
le prestazioni che, mediante un aiuto finanziario versato senza specifica controprestazione, finanziano o sostengono le attività
dell’ente interessato possono essere qualificate come «finanziamento pubblico».
58     Si deve rilevare a questo proposito che, per quanto attiene alle relazioni tra gli organismi in questione e i consumatori,
emerge dai punti 23-25 della citata sentenza University of Cambridge che possono essere qualificati come «finanziamento pubblico»
le erogazioni pubbliche svincolate da una controprestazione contrattuale. Orbene, come è stato constatato al punto 45 della
presente sentenza, nessuna controprestazione contrattuale è in questo caso connessa alle risorse assegnate agli organismi
radiotelevisivi di cui alla causa principale, dal momento che né l’assoggettamento al canone né il relativo importo costituiscono
il risultato di un accordo tra tali organismi e i consumatori, essendo questi ultimi obbligati a versare il canone per il
solo fatto di disporre di un apparecchio ricevente, anche qualora non abbiano mai fatto ricorso ai servizi dei detti organismi.
59     Allo stesso modo, non vi è nella fattispecie alcuna controprestazione specifica nei confronti dello Stato, dato che, come
è giustamente sottolineato dal giudice del rinvio, il finanziamento di cui alla causa principale serve a compensare gli oneri
originati dalla realizzazione della missione di servizio pubblico dello Stato, che consiste nel garantire ai cittadini un’informazione
audiovisiva pluralistica e obiettiva. In tale contesto, gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale non differiscono
da un altro servizio pubblico che riceva sovvenzioni dallo Stato per realizzare la propria missione di interesse pubblico.
60     Si deve quindi risolvere la seconda questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino,
prima ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento delle attività di organismi
radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale secondo le modalità esposte nell’ambito dell’esame della
prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento statale» non impone l’ingerenza diretta dello Stato
o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione, da parte di tali organismi, di un appalto come quello di cui
alla causa principale.

Sulla terza questione
61     Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede se l’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 debba essere interpretato,
alla luce dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, di tale direttiva, nel senso che soltanto gli appalti pubblici
riguardanti i servizi cui fa riferimento tale prima disposizione sono esclusi dall’ambito di applicazione della detta direttiva.
62     L’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 prevede che tale direttiva non si applichi agli appalti pubblici aventi ad
oggetto i servizi attinenti alla specifica funzione degli organismi radiotelevisivi, vale a dire la creazione e la realizzazione
di programmi, per motivi di natura culturale e sociale evocati all’undicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 e, in modo
più esplicito, al venticinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, i quali rendono una tale applicazione inappropriata.
63     Tale disposizione, come lascia intendere l’avvocato generale al paragrafo 80 delle sue conclusioni, rispecchia il medesimo
intento espresso nella Costituzione tedesca, vale a dire la garanzia di realizzazione della missione di servizio pubblico
degli organismi radiotelevisivi pubblici in assoluta indipendenza e imparzialità.
64     Poiché la disposizione in questione costituisce un’eccezione all’obiettivo principale delle disposizioni comunitarie in materia
di aggiudicazioni degli appalti pubblici, come rilevato al punto 39 della presente sentenza, cioè la libera circolazione dei
servizi e l’apertura alla più ampia concorrenza possibile, essa deve essere interpretata restrittivamente. Pertanto, sono
esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50 soltanto gli appalti pubblici aventi ad oggetto i servizi richiamati
all’art. 1, lett. a), iv), di tale direttiva. Per contro, sono interamente soggetti alle disposizioni comunitarie gli appalti
pubblici di servizi estranei alle attività riconducibili alla realizzazione della missione di servizio pubblico propriamente
detta degli organismi radiotelevisivi pubblici.
65     Tale conclusione è confermata dal venticinquesimo ‘considerando’ della summenzionata direttiva 2004/18, che enuncia, a titolo
indicativo, alla sua penultima frase, che l’esclusione dell’applicazione di tale direttiva non dovrebbe ricomprendere la fornitura
del materiale tecnico necessario alla produzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi.
66     Si deve tuttavia precisare che tali considerazioni si applicano solo se, in un caso concreto, si tratti di un appalto aggiudicato
da un organismo considerato «amministrazione aggiudicatrice» ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50.
67     Occorre quindi risolvere la terza questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 deve
essere interpretato nel senso che, a norma di tale disposizione, solo gli appalti pubblici riguardanti i servizi ivi richiamati
sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale direttiva.
Sulle spese
68     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1)
L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che vi è
finanziamento effettuato in modo maggioritario dallo Stato qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come
quelli di cui alla causa principale siano finanziate in modo maggioritario da un canone a carico di coloro che detengono un
apparecchio ricevente, canone che sia imposto, calcolato e riscosso secondo disposizioni come quelle di cui alla causa principale.
2)
L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso
che, in caso di finanziamento delle attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale
secondo le modalità esposte nell’ambito dell’esame della prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento
statale» non impone l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione, da parte
di tali organismi, di un appalto come quello di cui alla causa principale.
3)
L’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, a norma di tale disposizione, solo
gli appalti pubblici riguardanti i servizi ivi richiamati sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale direttiva.
Firme
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Lingua processuale: il tedesco.