CELEX: 61993CJ0433
Recours en manquement
Marchés publics de travaux et de fournitures

Motifs de l'arrêt
1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 3 novembre 1993, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l' article 169 du traité CE, un recours visant à faire constater que, en ne prenant pas ou en ne communiquant pas dans les délais prescrits toutes les mesures nécessaires pour se conformer aux exigences découlant de la directive 88/295/CEE du Conseil, du 22 mars 1988, modifiant la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE (JO L 127, p. 1, ci-après la "directive 88/295"), et de la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 210, p. 1, ci-après la "directive 89/440"), la République fédérale d' Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CEE, devenu traité CE.
2 L' article 20 de la directive 88/295 prévoit que les États membres mettent en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer à cette directive au plus tard le 1er janvier 1989 et en informent immédiatement la Commission. De même, l' article 3 de la directive 89/440 oblige les États membres à transposer cette dernière en droit national au plus tard un an après sa notification, c' est-à-dire le 19 juillet 1990, et à en informer immédiatement la Commission.
3 En République fédérale d' Allemagne, pour transposer les dispositions de la directive 88/295, des paragraphes "a" ont été ajoutés dans la Verdingungsordnung fuer Leistungen ° ausgenommen Bauleistungen ° Teil A (régime applicable à la passation des marchés de livraison, à l' exclusion des marchés de travaux, partie A, ci-après la "VOL/A"). Ce texte remanié a été publié, sous le titre "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990", dans le Bundesanzeiger (bulletin fédéral des annonces officielles) n 45A, du 6 mars 1990.
4 Quant aux dispositions de la directive 89/440, elles ont été intégrées sous la forme de paragraphes "a" dans le Verdingungsordnung fuer Bauleistungen, Teil A (régime applicable à la passation des marchés de travaux, partie A, ci-après la "VOB/A"). Le texte de la VOB/A a été publié dans le Bundesanzeiger n 132 du 19 juillet 1990.
5 Dans ses deux lettres de mise en demeure du 27 février 1992, la Commission a soutenu que les transpositions des directives 88/295 et 89/440 ne satisfaisaient pas aux exigences posées par le droit communautaire en la matière. Dès lors qu' une directive aurait pour but de conférer des droits subjectifs aux particuliers, sa transposition nécessiterait l' adoption de dispositions légales contraignantes, qui mettent les bénéficiaires en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et, le cas échéant, de s' en prévaloir devant les juridictions nationales. Aussi la transposition d' une directive par une simple pratique administrative, susceptible d' être modifiée à tout moment, serait-elle insuffisante.
6 Or, selon la Commission, les Verdingungsordnungen ont été négociées par les comités allemands des marchés publics. Ces comités, composés de représentants des collectivités locales, mais aussi des chambres syndicales et des fédérations, constitueraient des institutions purement privées qui ne feraient pas partie de l' administration publique. Les Verdingungsordnungen ne seraient dès lors que des règles de procédure purement privées, qui ne s' imposeraient pas aux pouvoirs adjudicateurs. A supposer même que ces règles prennent la forme de dispositions administratives que les chefs d' administration déclarent applicables à leurs subordonnés, elles ne posséderaient pas la qualité de règle juridique et n' engendreraient aucun droit subjectif pour les particuliers extérieurs à l' administration, alors que les directives en cause sont destinées à protéger le soumissionnaire contre l' arbitraire du pouvoir adjudicateur.
7 Par lettre du 2 juillet 1992, le gouvernement fédéral a fait parvenir à la Commission le projet de loi visant à modifier le Haushaltsgrundsaetzegesetz (loi relative aux principes du droit budgétaire, ci-après le "HGrG") afin de prévoir la base juridique pour l' adoption d' un décret relatif aux dispositions en matière de passation des marchés applicables aux marchés publics, dans lequel les Verdingungsordnungen devraient être intégrées (ci-après la "solution dite budgétaire").
8 Le 3 décembre 1992, la Commission a adressé à la République fédérale d' Allemagne deux avis motivés reprenant les arguments exposés dans les lettres de mise en demeure. Elle a en outre affirmé que, même si, comme le gouvernement allemand l' envisageait dans la solution dite budgétaire, les Verdingungsordnungen acquéraient le caractère d' un règlement, le projet ne créerait pas de droits subjectifs pour les soumissionnaires puisque, selon la conception de ce gouvernement, ni les directives 88/295 et 89/440 ni le projet de loi ci-dessus mentionné n' avaient pour objectif de conférer de tels droits aux particuliers.
9 Par lettre du 11 mars 1993, le gouvernement fédéral a transmis à la Commission le projet de loi, légèrement retouché, modifiant le HGrG.
10 Estimant que la transposition des directives 88/295 et 89/440 par les Verdingungsordnungen, même dans le cadre de la solution dite budgétaire, ne répondait pas aux exigences posées par la jurisprudence communautaire, la Commission a introduit le présent recours.
11 Le Zweites Gesetz zur AEnderung des Haushaltsgrundsaetzegesetzes (deuxième loi visant à modifier la loi relative aux principes du droit budgétaire, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1993, Teil I, p. 1928) a été adopté le 26 novembre 1993 et est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Sur cette base, le gouvernement fédéral a, le 26 janvier 1994, adopté la Verordnung ueber die Vergabebestimmungen fuer oeffentliche Auftraege ° Vergabeverordnung (décret relatif aux dispositions en matière de passation des marchés applicables aux marchés publics, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, p. 321, ci-après la "VGV") ° et la Nachpruefungsverordnung (décret relatif à la procédure de contrôle, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, p. 324). Par ce dernier décret, le gouvernement allemand estime avoir transposé la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l' application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33, ci-après la "directive 89/665"). L' adoption de ces décrets a été communiquée à la Commission le 7 février 1994.
12 Selon les articles 1er et 2 de la VGV, les pouvoirs adjudicateurs visés à l' article 57a(1), sous 1 à 3, du HGrG, sont tenus, lors de la passation de marchés publics de fournitures et de travaux, d' appliquer les règlements sur la passation des marchés publics à savoir la VOL/A, dans sa version du 3 août 1993 (Bundesanzeiger n 175a du 17 septembre 1993) et la VOB/A, dans sa version du 12 novembre 1992 (Bundesanzeiger n 223a du 27 novembre 1992).
En ce qui concerne l' objet du recours
13 Dans leurs mémoires, les parties se sont essentiellement préoccupées de la question de savoir si les mesures envisagées, puis adoptées par le gouvernement allemand afin de réaliser la "solution dite budgétaire" constituaient une transposition correcte des directives 88/295 et 89/440 en droit national.
14 A l' audience, la Commission a toutefois précisé que, dans les conclusions de sa requête, elle visait seulement à faire constater que la République fédérale d' Allemagne avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité, dès lors que le 3 février 1993, date à laquelle ont expiré les délais fixés dans les avis motivés, elle n' avait pas encore transposé correctement les directives 88/295 et 89/440.
15 A cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante (voir arrêt du 24 mars 1994, Commission/Belgique, C-80/92, Rec. p. I-1019, point 19), les modifications introduites dans la législation nationale sont sans pertinence pour statuer sur l' objet d' un recours en manquement, dès lors qu' elles n' ont pas été mises en oeuvre avant l' expiration du délai imparti dans l' avis motivé.
16 Par conséquent, dans le cadre du présent recours, il suffit d' examiner si, le 3 février 1993, la transposition des directives 88/295 et 89/440 dans les paragraphes "a", respectivement, de la VOL/A, publiée sous le titre "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" dans le Bundesanzeiger n 45A du 6 mars 1990, et de la VOB/A, publiée dans le Bundesanzeiger n 132 du 19 juillet 1990, satisfait aux exigences du droit communautaire, sans qu' il soit nécessaire d' examiner la "solution dite budgétaire".
En ce qui concerne le bien-fondé du recours
17 Selon le gouvernement allemand, le droit interne en vigueur avant le 3 février 1993 permettait déjà une application correcte des directives 88/295 et 89/440. Tant au niveau de l' État fédéral qu' à celui des Laender ou des communes, les pouvoirs adjudicateurs s' imposaient en effet le respect des dispositions des Verdingungsordnungen en tant qu' instructions administratives.
18 Il convient de rappeler d' abord que, selon une jurisprudence constante (voir, notamment, arrêt du 30 mai 1991, Commission/Allemagne, C-361/88, Rec. p. I-2567, point 15), la transposition en droit interne d' une directive n' exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique et peut, en fonction de son contenu, se satisfaire d' un contexte juridique général, dès lors que celui-ci assure effectivement la pleine application de la directive d' une façon suffisamment claire et précise, afin que, au cas où la directive vise à créer des droits pour les particuliers, les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et de s' en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales.
19 Il y a lieu d' observer ensuite que les règles de participation et de publicité des directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics ont pour but de protéger le soumissionnaire contre l' arbitraire du pouvoir adjudicateur (voir arrêt du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 42). Une telle protection ne peut être effective si le soumissionnaire n' est pas en mesure de se prévaloir de ces règles vis-à-vis de l' adjudicateur et, le cas échéant, d' invoquer leur violation devant les juridictions nationales.
20 Or, il n' est pas contesté par le gouvernement allemand que, à l' expiration des délais fixés dans les avis motivés, les Verdingungsordnungen, qui n' étaient appliquées qu' en tant que règles administratives, ne conféraient aux particuliers aucun droit susceptible d' être invoqué devant les juridictions nationales.
21 A cet égard, le gouvernement allemand fait valoir que ce n' est qu' avec la directive 89/665 que des règles ont été établies quant à la procédure à suivre dans le cadre des recours dirigés contre des infractions aux directives 88/295 et 89/440. En tout état de cause, il résulterait de la jurisprudence relative à l' effet direct des directives que les particuliers ont la possibilité de les invoquer devant les juridictions nationales vis-à-vis des autorités publiques, lorsque celles-ci ont porté atteinte aux règles d' adjudication qu' elles contiennent.
22 L' argument tiré de la directive 89/665 n' a pas de pertinence. En effet, le gouvernement allemand a reconnu lui-même que celle-ci n' a été transposée intégralement en droit allemand que par la Nachpruefungsverordnung, précitée, adoptée le 26 janvier 1994 sur la base du HGrG.
23 Par ailleurs, l' adoption de la directive 89/665 n' a pas de conséquences sur la transposition des directives 88/295 et 89/440. En effet, ainsi qu' il ressort de ses premier et deuxième considérants, elle se borne à renforcer les mécanismes existant, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l' application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées.
24 Quant à l' argument tiré de l' effet direct des directives 88/295 et 89/440, il ne peut pas non plus être accueilli. En effet, il découle de l' article 189, troisième alinéa, du traité que l' exécution des directives communautaires doit être assurée par des mesures d' application appropriées, prises par les États membres. Ce n' est que dans des circonstances particulières, notamment dans le cas où un État membre a omis de prendre les mesures d' exécution requises, ou adopté des mesures non conformes à une directive, que la Cour a reconnu le droit, pour les justiciables, d' invoquer en justice une directive à l' encontre d' un État membre défaillant. Cette garantie minimale, découlant du caractère contraignant de l' obligation imposée aux États membres par l' effet des directives, en vertu de l' article 189, troisième alinéa, ne saurait servir de justification à un État membre pour se dispenser de prendre, en temps utile, des mesures adéquates à l' objet de chaque directive (voir, notamment, arrêt du 6 mai 1980, Commission/Belgique, 102/79, Rec. p. 1473, point 12).
25 Dès lors que la transposition des directives 88/295 et 89/440 n' a pas été effectuée de manière correcte par le gouvernement allemand dans les délais prescrits, il y a lieu de constater le manquement invoqué à cet égard par la Commission.
26 Il y a lieu, par conséquent, de constater que, en n' adoptant pas dans les délais impartis les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer aux exigences découlant des directives 88/295 et 89/440, la République fédérale d' Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens
27 Aux termes de l' article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s' il est conclu en ce sens. La République fédérale d' Allemagne ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR
déclare et arrête:
1) En n' adoptant pas dans les délais impartis les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer aux exigences découlant de la directive 88/295/CEE du Conseil, du 22 mars 1988, modifiant la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE, et de la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la République fédérale d' Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE.
2) La République fédérale d' Allemagne est condamnée aux dépens.