CELEX: 62001CJ0002
Αιτήσεις αναιρέσεως
Ανταγωνισμός
Παράλληλες εισαγωγές
.ρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ)
.ννοια της συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων
Απόδειξη της υπάρξεως συμφωνίας
Αγορά των φαρμακευτικών προϊόντων

δεν αποδεικνύουν ότι οι χονδρέμποροι επιθυμούσαν να δημιουργήσουν στην Bayer την εντύπωση ότι ακολουθούσαν τη νέα
εμπορική πολιτική της.
Η Επιτροπή ισχυρίζεται, αφενός, ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι, κατόπιν της αρνήσεως της Bayer Γαλλίας
να εκτελέσει τις παραγγελίες που προορίζονταν ρητώς προς εξαγωγή, ζητήθηκε εχεμύθεια από τα τοπικά καταστήματα των χονδρεμπόρων
μεταξύ των οποίων είχαν επιμερισθεί οι προοριζόμενες προς εξαγωγή παραγγελίες και, αφετέρου, ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε
υπόψη το γεγονός ότι ο επιμερισμός αυτός των επιθυμητών ποσοτήτων μεταξύ των τοπικών καταστημάτων αποκλειστικό σκοπό είχε
να εξαπατήσει την Bayer ως προς τα εξαγωγικά τους σχέδια.
Επιπλέον, η Επιτροπή τονίζει ότι υφίστατο βούληση των χονδρεμπόρων, προκύπτουσα από τη διαλαμβανόμενη στην επίδικη απόφαση
αλληλογραφία, να εξαπατήσουν την Bayer στο επίπεδο των αναγκών της εγχώριας αγοράς και ότι το συμπέρασμα αυτό προκύπτει κατ'
ανάγκην, αφενός, από τη βούληση των χονδρεμπόρων να εξακολουθήσουν τις εξαγωγές φαρμακευτικών προϊόντων και, αφετέρου, από
την πολιτική της Bayer να τους παραδίδει εμπορεύματα μόνο για τις ανάγκες της εν λόγω αγοράς.
Η Bayer και η EFPIA απαντούν ότι η αιτίαση που αφορά τη φερόμενη απουσία εκτιμήσεως ορισμένων αποδεικτικών στοιχείων πρέπει
να απορριφθεί ευθύς εξαρχής, διότι το Πρωτοδικείο εξέτασε και συνεκτίμησε εμπεριστατωμένως με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
όλα τα έγγραφα για τα οποία έκανε λόγο η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση και ότι, επομένως, ο λόγος αυτός στρέφεται κατά της
διαπιστώσεως του Πρωτοδικείου περί των πραγματικών περιστατικών. Ως προς την αιτίαση που αφορά τη φερόμενη αλλοίωση αποδεικτικών
στοιχείων, η Bayer και η EFPIA υποστηρίζουν, αφενός, ότι με τις σκέψεις 125, 128, 131 και 143 έως 152 της αναιρεσιβαλλόμενης
αποφάσεως το Πρωτοδικείο δέχθηκε ρητώς ότι ορισμένες επιχειρήσεις προσποιήθηκαν μεγαλύτερες ανάγκες για την εγχώρια αγορά
και, αφετέρου, ότι η Επιτροπή δεν επιχείρησε καν να αποδείξει ότι το Πρωτοδικείο, λαμβάνοντας υπόψη φερόμενες ως
αλλοιωθείσες αποδείξεις, κατέληξε σε διαφορετικό συμπέρασμα. Κατά την άποψή τους, η Επιτροπή επιχειρεί κατ' ουσίαν να αμφισβητήσει εκ
νέου τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου περί των πραγματικών περιστατικών.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Επιβάλλεται να τονισθεί, πρώτον, ότι το Πρωτοδικείο, εξετάζοντας το ζήτημα αν, ελλείψει αποδείξεως περί απόπειρας της Bayer
να επιτύχει τη συμφωνία ή τη συναίνεση των χονδρεμπόρων ως προς τη νέα εμπορική πολιτική της, η πραγματική συμπεριφορά αυτών
μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι συναίνεσαν στην πολιτική αυτή, έλαβε υπόψη όλα τα έγγραφα για τα οποία έκανε λόγο η
Επιτροπή στην επίδικη απόφαση.
Συναφώς, δεν είναι αληθές ότι το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι οι χονδρέμποροι δεν είχαν την πρόθεση να εξαπατήσουν την Bayer
ως προς τα εξαγωγικά τους σχέδια. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε απλώς ότι από τα έγγραφα που επικαλέστηκε η Επιτροπή
δεν προέκυψε ότι οι χονδρέμποροι θέλησαν να δημιουργήσουν στην Bayer την εντύπωση ότι, προκειμένου να ανταποκριθούν στη δηλωθείσα
βούλησή της, ήταν διατεθειμένοι να μειώσουν τις παραγγελίες τους μέχρις ορισμένου σημείου.
Δεύτερον, όσον αφορά τη φερόμενη αλλοίωση των αποδεικτικών στοιχείων, το Πρωτοδικείο, αφενός, δεν αμφισβήτησε το γεγονός ότι
ορισμένοι χονδρέμποροι, αντιδρώντας στην πολιτική της Bayer, προτίμησαν να επιμερίσουν τις παραγγελίες τους μεταξύ των τοπικών
καταστημάτων τους με το πρόσχημα της αυξήσεως των παραγγελιών που προορίζονται επισήμως για την εγχώρια αγορά.
Αφετέρου, το Πρωτοδικείο δέχθηκε ρητώς ότι οι χονδρέμποροι είχαν προβεί σε σκληρές διαπραγματεύσεις με την Bayer προκειμένου
να την πείσουν ότι οι συνήθεις ανάγκες της εθνικής τους αγοράς ήταν αυξημένες και ότι ήταν ανάγκη να τις ικανοποιήσει. Όμως,
το Πρωτοδικείο αποφάνθηκε ότι το γεγονός αυτό δεν μπορούσε να προβληθεί λυσιτελώς προς απόδειξη της συναινέσεως των χονδρεμπόρων
στην πολιτική της Bayer.
Κατά συνέπεια, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Επί του βάρους αποδείξεως της υπάρξεως συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης
Επιχειρήματα των διαδίκων
Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η ΒΑΙ προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι το βάρος
αποδείξεως συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης μεταξύ της Bayer και των οικείων χονδρεμπόρων
φέρει αποκλειστικώς η Επιτροπή (σκέψεις 119 έως 121 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως). Κατ' αυτόν τον τρόπο, το Πρωτοδικείο
παραβίασε την αρχή που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 8ης Ιουλίου 1999, C-49/42, Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni
(Συλλογή 1999, σ. Ι-4125, σκέψη 96), σύμφωνα με την οποία, όταν τα συλλεγέντα από την Επιτροπή στοιχεία επαρκούν ώστε να θεμελιωθεί
prima facie η ύπαρξη συμφωνίας, εναπόκειται στην οικεία επιχείρηση να αποδείξει την έλλειψη συμπτώσεως βουλήσεων μεταξύ αυτής
και των διανομέων της.
Συναφώς, η ΒΑΙ υποστηρίζει ότι, σύμφωνα με τα διαπιστωθέντα από την Επιτροπή και μη αμφισβητηθέντα από την Bayer πραγματικά
περιστατικά, υπήρξαν συνομιλίες μεταξύ της Bayer και των χονδρεμπόρων επ' ευκαιρία των επιβληθέντων από αυτή περιορισμών στις
εξαγωγές. Κατά τις συνομιλίες αυτές, η Bayer εκδήλωσε σαφώς τη βούλησή της να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές μέσω ποσοτικού
περιορισμού των πωλήσεων. Η βούληση αυτή ήταν σαφής στους χονδρεμπόρους, οι οποίοι τελικώς αποδέχθηκαν την ποσόστωση αυτή.
Μολονότι το Πρωτοδικείο εξέθεσε ορθώς τα πραγματικά αυτά περιστατικά, εντούτοις δεν συνήγαγε από αυτά τα νομικώς ορθά συμπεράσματα.
Κατά την ΒΑΙ, το Πρωτοδικείο όφειλε, βάσει της προαναφερθείσας αποφάσεως Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni, να καταλήξει στο
συμπέρασμα ότι η ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης θεμελιωνόταν prima facie, με αποτέλεσμα
να εναπόκειται στην Bayer να αποδείξει ότι δεν υπήρξε σύμπτωση βουλήσεων. Επομένως, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται
επίσης στην εσφαλμένη αυτή εφαρμογή του δικαίου.
Προς αντίκρουση του ισχυρισμού αυτού η Bayer και η EFPIA υποστηρίζουν ότι από την προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Anic
Partecipazioni, η οποία αφορά διαφορετικά πραγματικά περιστατικά, δεν μπορούν να αντληθούν συμπεράσματα για την υπό κρίση
υπόθεση. Η Bayer, υποστηριζόμενη από την EFPIA, εκτιμά ότι η αιτίαση αυτή στρέφεται στην πράξη κατά της διαπιστώσεως του Πρωτοδικείου
ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε την ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως και, επομένως, είναι απαράδεκτη ή αβάσιμη.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Ως προς την προβληθείσα από την Bayer και την EFPIA ένσταση απαραδέκτου, αρκεί η διαπίστωση ότι το ζήτημα της κατανομής του
βάρους αποδείξεως, μολονότι είναι δυνατό να επηρεάζει την εκτίμηση του Πρωτοδικείου περί των πραγματικών περιστατικών, εντούτοις
αποτελεί νομικό ζήτημα. Επομένως, η ένσταση αυτή απαραδέκτου είναι αβάσιμη.
Επί της ουσίας, επιβάλλεται να τονισθεί ότι με την προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni το Δικαστήριο,
αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς της ΒΑΙ, δεν τροποποίησε την αρχή σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση που ερίζεται η ύπαρξη
παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδεικνύει την παράβαση την οποία διαπιστώνει και να προσκομίζει
στοιχεία που να θεμελιώνουν, επαρκώς κατά νόμον, τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση
αυτή.
Πράγματι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni δεν αμφισβητείτο
ότι κατά τη διάρκεια ευρείας συσκέψεως είχε συναφθεί
συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι μια παρευρεθείσα στη σύσκεψη αυτή
επιχείρηση φέρει το βάρος αποδείξεως, εφόσον ισχυρίζεται εκ των υστέρων ότι δεν επιθυμούσε να εφαρμόσει την ούτως συναφθείσα
συμφωνία. Επομένως, η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως στην υπόθεση αυτή ακολούθησε χρονικώς τη διαπίστωση της υπάρξεως συμφωνίας
συναφθείσας κατά τη διάρκεια συσκέψεως μεταξύ τριών επιχειρήσεων. Επιπλέον, η φέρουσα το βάρος αποδείξεως επιχείρηση μπορούσε
να μην εκπληρώσει τη συναφθείσα συμφωνία, αλλά όχι να αρνηθεί την ύπαρξη αυτής. Κατά συνέπεια, η ΒΑΙ δεν δύναται να επικαλεστεί
λυσιτελώς την προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni προς στήριξη του δευτέρου λόγου της ακυρώσεως, ο οποίος
είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Επί των λόγων αναιρέσεως που αφορούν την έννοια της
συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης
Τόσο η ΒΑΙ όσο και η Επιτροπή επικρίνουν την ιδιαιτέρως συσταλτική νομική εκτίμηση βάσει της οποίας το Πρωτοδικείο έκρινε
ότι δεν υφίστατο συμφωνία περιορισμού των εξαγωγών εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Γενικές παρατηρήσεις περί της ερμηνείας από το Πρωτοδικείο της έννοιας της
συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έρχεται σε αντίθεση με την παλαιότερη νομολογία περί της έννοιας της
συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης και, ως εκ τούτου, αναπροσδιορίζει τα κριτήρια που πρέπει να πληρούνται για
την απόδειξη της υπάρξεως απαγορεύσεως των εξαγωγών και συναφούς συμφωνίας. Η συσταλτική ερμηνεία των εννοιών αυτών, καθώς
και οι αυστηρότερες απαιτήσεις ως προς την απόδειξη της συνάψεως συμφωνίας μεταξύ παραγωγού και χονδρεμπόρων περί απαγορεύσεως
των εξαγωγών θέτουν υπό αμφισβήτηση την πολιτική της Επιτροπής για την καταπολέμηση εκείνων των περιορισμών του ανταγωνισμού
που οφείλονται σ' ένα σύστημα που θέτει εμπόδια στις παράλληλες εισαγωγές.
Συναφώς, η EAEPC ισχυρίζεται ότι το παράλληλο εμπόριο αποτελεί απόρροια της ολοκληρώσεως της εσωτερικής αγοράς. Το Βασίλειο
της Σουηδίας προβάλλει παρόμοια επιχειρηματολογία τονίζοντας ότι, δεδομένου ότι ο τομέας των φαρμακευτικών προϊόντων δεν έχει
εναρμονισθεί πλήρως σε ευρωπαϊκό επίπεδο, επιβάλλεται να ενθαρρυνθούν οι παράλληλες εισαγωγές, προκειμένου η αγορά, ήδη ευαίσθητη
σε αθέμιτες συμπεριφορές που αποσκοπούν στη διατήρηση των υφιστάμενων διαφορών στις τιμές μεταξύ των κρατών μελών, να αναπτυχθεί
χωρίς περαιτέρω προσκόμματα.
Η EAEPC, υπενθυμίζοντας ότι απαγορεύεται στα κράτη μέλη να περιορίζουν καθ' οποιονδήποτε τρόπο την ελεύθερη κυκλοφορία των
εμπορευμάτων εφόσον τούτο δεν δικαιολογείται από τη Συνθήκη, ισχυρίζεται ότι οι περιορισμοί που επιβάλλονται από τα κράτη
δεν πρέπει να αντικαθίστανται από περιορισμούς επιβαλλόμενους από ιδιώτες.
Η Bayer, υποστηριζόμενη από την EFPIA, υποστηρίζει ότι οι ισχυρισμοί που αφορούν το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος
1, της Συνθήκης είναι προδήλως αβάσιμοι. Οι αποφάσεις της Επιτροπής και η νομολογία περί εφαρμογής της διατάξεως αυτής στις
απαγορεύσεις των εξαγωγών αφορούν αποκλειστικώς περιπτώσεις στις οποίες ο παραγωγός είχε εκ των προτέρων συνάψει, ρητώς ή
σιωπηρώς, σχετική συμφωνία με τους διανομείς, στο πλαίσιο της οποίας έλεγχε εκ των υστέρων την τήρηση της απαγορεύσεως αυτής
των εξαγωγών και επέβαλε κυρώσεις στις επιχειρήσεις που δεν τηρούσαν τους όρους της συμφωνίας αυτής. Τα πράγματα έχουν άλλως
εν προκειμένω και, ως εκ τούτου, η πρακτική της Επιτροπής και η νομολογία δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής.
Η Bayer υποστηρίζει ότι ο πραγματικός σκοπός της Επιτροπής είναι να διευρυνθεί το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος
1, της Συνθήκης και να αναχθεί, στην πράξη, σε αυτοτελή παράβαση στο πλαίσιο της εν λόγω διατάξεως η
παρεμπόδιση των παράλληλων εισαγωγών, η οποία εμπίπτει στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων κατά το άρθρο 30 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως,
άρθρο 28 ΕΚ). Στην υπό κρίση υπόθεση η Επιτροπή, εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, σκοπεί
ρητώς στην εναρμόνιση της τιμής των φαρμάκων, χωρίς να έχει προβεί σε εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών μελών, μολονότι
από αυτές προκύπτουν οι διαφορές τιμών. Για τον καθορισμό διαφορετικών τιμών εντός των κρατών μελών για το ίδιο φάρμακο ευθύνονται
τα κράτη μέλη και όχι η φαρμακοβιομηχανία. Οι στρεβλώσεις αυτές του ανταγωνισμού μπορούν να εξαλειφθούν μόνο μέσω της εφαρμογής
του άρθρου 30 της Συνθήκης και της εναρμονίσεως των εθνικών διατάξεων περί καθορισμού των τιμών των φαρμάκων.
Η προτεινόμενη χρησιμοποίηση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης προς κολασμό επιχειρήσεως, μη κατέχουσας δεσπόζουσα
θέση, η οποία αποφασίζει να μην προβεί πλέον σε παραδόσεις προς χονδρεμπόρους, ώστε να τους εμποδίσει να πραγματοποιήσουν
παράλληλες εξαγωγές, δεν λαμβάνει προδήλως υπόψη τις αναγκαίες για την εφαρμογή του εν λόγω άρθρου 85 προϋποθέσεις, αλλά και
την όλη οικονομία της Συνθήκης. Δυνάμει αυτής, τα μέτρα που λαμβάνει ένα κράτος μέλος προς παρεμπόδιση των παράλληλων εισαγωγών
απαγορεύονται, βεβαίως, από το άρθρο 30 της Συνθήκης, ενώ τα μονομερή μέτρα που λαμβάνουν οι ιδιωτικές επιχειρήσεις δεν υπόκεινται
σε περιορισμούς βάσει των αρχών της Συνθήκης, παρά μόνον αν πρόκειται για επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση στην αγορά κατά την
έννοια του άρθρου 86 της ίδιας Συνθήκης, πράγμα το οποίο δεν ισχύει εν προκειμένω.
Ούτως έχει το πλαίσιο εντός του οποίου πρέπει να εξετασθούν οι λόγοι αναιρέσεως που αντλούνται από τη φερόμενη ιδιαιτέρως
συσταλτική ερμηνεία από το Πρωτοδικείο της έννοιας της
συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Επί της ανάγκης υπάρξεως ενός συστήματος ελέγχων και κυρώσεων ως προϋποθέσεως για τη διαπίστωση της υπάρξεως συμφωνίας περί
απαγορεύσεως των εξαγωγών
Επιχειρήματα των διαδίκων
Η ΒΑΙ, με το σημείο i του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου της αναιρέσεως, και η Επιτροπή, με τον πρώτο της λόγο αναιρέσεως,
υποστηριζόμενες προς τούτο από το Βασίλειο της Σουηδίας, προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι ερμήνευσε κατά τρόπο ιδιαιτέρως συσταλτικό
το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, κρίνοντας κακώς ότι η ύπαρξη ενός συστήματος, αφενός, ελέγχων του τελικού προορισμού
των παρτίδων Adalat που παραδίδονταν στους εξαγωγείς χονδρεμπόρους και, αφετέρου, κυρώσεων σε βάρος αυτών αποτελεί αναγκαία
προϋπόθεση για την ύπαρξη συμφωνίας περί απαγορεύσεως των εξαγωγών.
Η ΒΑΙ τονίζει ότι, μολονότι ένα τέτοιο σύστημα ελέγχων και κυρώσεων μπορεί να αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη συμφωνίας απαγορευόμενης
κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, στο μέτρο που μπορεί να υποχρεώσει τους οικείους εμπορικούς εταίρους να τηρήσουν
τα υπεσχημένα, εντούτοις τούτο δεν σημαίνει ότι η απουσία του συστήματος αυτού αποκλείει ipso facto την περίπτωση να έχει
συναφθεί συμφωνία. Η ΒΑΙ παραπέμπει συναφώς στις προαναφερθείσες αποφάσεις Sandoz κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής,
με τις οποίες το Δικαστήριο δέχθηκε την ύπαρξη συμφωνίας στρεφόμενης κατά του ανταγωνισμού παρά την απουσία τέτοιων ελέγχων.
Κατά συνέπεια, η απαίτηση της εφαρμογής συστήματος ελέγχων και κυρώσεων ως συντρεχουσών προϋποθέσεων για τη διαπίστωση της
υπάρξεως συμφωνίας περί απαγορεύσεως των εξαγωγών, η οποία απαγορεύεται από την εν λόγω διάταξη, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή
του δικαίου.
Η Επιτροπή προσάπτει ειδικότερα στο Πρωτοδικείο ότι έκρινε ότι συμφωνία περί απαγορεύσεως των εξαγωγών υφίσταται μόνον όταν
θεσπίζεται σύστημα εκ των υστέρων ελέγχων του πραγματικού προορισμού των παραγγελθέντων προϊόντων και επιβάλλονται κυρώσεις
προς διασφάλιση της μη εξαγωγής τους. Κατά την Επιτροπή, υφίσταται συμφωνία όταν, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, εφαρμόζεται
μια πιο εκλεπτυσμένη μέθοδος προληπτικής φύσεως, βάσει τις οποίας τίθενται περιορισμοί στις παραδόσεις μόλις υπάρξουν επαρκείς
ενδείξεις για την πραγματοποίηση εξαγωγών. Με την πολιτική αυτή περί παραδόσεων, η άμεση απαγόρευση που ακολουθεί μια συγκεκριμένη
παράδοση αντικαθίσταται από μια έμμεση απαγόρευση που επιβάλλεται κατά το στάδιο των παραγγελιών.
Συναφώς, το Βασίλειο της Σουηδίας και η EAEPC παρατηρούν ότι η Bayer, αντί να επιβάλει απαγορεύσεις εξαγωγών προδήλως αντίθετες
με το κοινοτικό δίκαιο, ακολουθεί πλέον μια πολιτική επιβολής λεπτών ορίων στις παραδόσεις, τα οποία, σε συνδυασμό με την
απαίτηση διατηρήσεως ενός μόνιμου και επαρκούς αποθέματος φαρμάκων, παράγουν το ίδιο αποτέλεσμα με απαγόρευση των εξαγωγών.
Επομένως, η απουσία αποδείξεως περί υπάρξεως ενός συστήματος εκ των υστέρων ελέγχων είναι άνευ αποφασιστικής σημασίας.
Η Bayer και η EFPIA αντιτάσσουν ότι αυτός ο λόγος αναιρέσεως στρέφεται κατ' ουσίαν κατά της διαπιστώσεως του Πρωτοδικείου
περί των πραγματικών περιστατικών και, ως εκ τούτου, είναι απαράδεκτος. Εξάλλου, η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών αφορά
μια ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης που δεν απαντά στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Η Bayer και η EFPIA,
υπογραμμίζοντας ότι το Πρωτοδικείο περιορίστηκε στην εξέταση του επιχειρήματος της Επιτροπής που αντλείται από τα πραγματικά
περιστατικά, σύμφωνα με το οποίο η Bayer διενεργούσε εκ των υστέρων έλεγχο του προορισμού του παραδοθέντος εμπορεύματος, ισχυρίζονται
ότι από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν προκύπτει ότι
συμφωνία απαγορεύσεως των εξαγωγών μπορεί να υπάρχει μόνο στην περίπτωση που ο παραγωγός ελέγχει εκ των υστέρων αν ο χονδρέμπορος
εξήγαγε το παραδοθέν προϊόν και αν, ούτως εχόντως των πραγμάτων, του επιβάλλει κυρώσεις ελαττώνοντας ή παύοντας τις παραδόσεις
φαρμάκων.
Περαιτέρω, όσον αφορά τη φερόμενη παρέκκλιση από τη σχετική νομολογία, η Bayer διευκρινίζει με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως
ότι, αντιθέτως προς τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, σε όλες τις υποθέσεις που επικαλείται η Επιτροπή, καθώς και σε
δύο ακόμη υποθέσεις επί των οποίων αποφάνθηκε εν τω μεταξύ το Δικαστήριο, ο παραγωγός αποπειράτο μάλλον να εμποδίσει την εξαγωγή
παραδοθεισών ποσοτήτων, ανεξαρτήτως του αν είχαν επιβληθεί εκ των προτέρων ποσοστώσεις ή όχι, μέσω ρητών ή εμμέσων απαγορεύσεων
των εξαγωγών.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Με αυτούς τους λόγους αναιρέσεως οι προσφεύγουσες προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι αποφάνθηκε ότι αναγκαία προϋπόθεση για την
ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης είναι η εφαρμογή ενός συστήματος, αφενός, ελέγχων
του προορισμού των παρτίδων Adalat και, αφετέρου, κυρώσεων σε βάρος των εξαγωγέων χονδρεμπόρων.
Εντούτοις, ουδόλως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι
συμφωνία περί απαγορεύσεως των εξαγωγών μπορεί να υπάρχει μόνον εφόσον υφίσταται σύστημα ελέγχων και κυρώσεων σε βάρος των χονδρεμπόρων.
Το Πρωτοδικείο, στο πλαίσιο της εξετάσεως της φερόμενης βουλήσεως της Bayer να επιβάλει απαγόρευση των εξαγωγών, έκρινε, αφενός,
ότι
η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ούτε ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν απαγόρευση των εξαγωγών στους
αντίστοιχους χονδρεμπόρους τους, ούτε ότι η Bayer έθεσε σε εφαρμογή έναν συστηματικό έλεγχο του πραγματικού τελικού προορισμού
των κουτιών Adalat που παραδόθηκαν μετά την υιοθέτηση της νέας πολιτικής παραδόσεων, [...] ούτε ότι εξάρτησε τις παραδόσεις
του προϊόντος αυτού από την τήρηση της εν λόγω φερόμενης απαγορεύσεως των εξαγωγών (σκέψη 109 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Αφετέρου, στο πλαίσιο της εξετάσεως της φερομένης βουλήσεως των χονδρεμπόρων να συμμορφωθούν προς την πολιτική της Bayer,
το Πρωτοδικείο υπενθύμισε, παραπέμποντας στις προηγούμενες σκέψεις του, ότι
η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ούτε την εκ μέρους της Bayer υιοθέτηση της συστηματικής πολιτικής παρακολουθήσεως
του τελικού προορισμού των παραδιδομένων κουτιών Adalat, ούτε την εφαρμογή πολιτικής απειλών και κυρώσεων έναντι των χονδρεμπόρων
που εξήγαγαν τα κουτιά Adalat, ούτε, συνεπώς, ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν απαγόρευση των εξαγωγών στους
αντίστοιχους εξαγωγείς τους, ούτε, τέλος, ότι οι παραδόσεις εξηρτώντο από την τήρηση της φερόμενης απαγορεύσεως των εξαγωγών (σκέψη 119 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι, δεχόμενο την απουσία υιοθετηθέντος από την Bayer συστήματος εκ των υστέρων
ελέγχων και κυρώσεων, το Πρωτοδικείο απάντησε, πρώτον, στο επιχείρημα της Επιτροπής που αντλείται από τα πραγματικά περιστατικά,
σύμφωνα με το οποίο η Bayer είχε επιβάλει στους χονδρεμπόρους απαγόρευση των εξαγωγών, η οποία εφαρμόστηκε με εντοπισμό των
εισαγωγέων χονδρεμπόρων και με επιβολή σ' αυτούς διαδοχικών μειώσεων των παραδιδομένων ποσοτήτων φαρμάκων όταν αποδεικνυόταν
ότι εξήγαν το σύνολο ή τμήμα των προϊόντων αυτών.
Δεύτερον, το Πρωτοδικείο δεν αποφάνθηκε, εν πάση περιπτώσει, ότι η απουσία συστήματος εκ των υστέρων ελέγχων και κυρώσεων
συνεπάγεται κατ' ανάγκην απουσία συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Αντιθέτως, η απουσία
τέτοιου συστήματος ελήφθη υπόψη ως ένα μόνον από τα κρίσιμα στοιχεία για την εξέταση της φερομένης βουλήσεως της Bayer να
επιβάλει απαγόρευση των εξαγωγών και, κατά συνέπεια, για την εξέταση της υπάρξεως συμφωνίας στην προκειμένη περίπτωση. Συναφώς,
μολονότι η ύπαρξη ενός συστήματος εκ των υστέρων ελέγχων και κυρώσεων δεν συνεπάγεται οπωσδήποτε ύπαρξη συμφωνίας, εντούτοις
η θέσπιση ενός τέτοιου συστήματος μπορεί να αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη συμφωνίας.
Ως προς τις αιτιάσεις περί παρεκκλίσεως από τις προαναφερθείσες αποφάσεις Sandoz κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής, η
οποία έγκειται στο ότι με τις αποφάσεις αυτές το Δικαστήριο δεν εξέτασε αν υφίστατο σύστημα εκ των υστέρων ελέγχων και κυρώσεων
προτού καταλήξει στην ύπαρξη συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, επιβάλλεται να υπομνησθεί
ότι η εξέταση της υπάρξεως τέτοιου συστήματος δεν είναι πάντοτε αναγκαία προκειμένου να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία
αντιβαίνουσα στη διάταξη αυτή.
Στην υπόθεση που κατέληξε στην προαναφερθείσα απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής, ο παραγωγός είχε αποστείλει στους προμηθευτές
τιμολόγια με τη ρητή μνεία
απαγορεύεται η εξαγωγή, την οποία οι προμηθευτές δέχθηκαν σιωπηρώς (βλ. σκέψη 23 της παρούσας αποφάσεως). Επομένως, το Δικαστήριο μπορούσε να καταλήξει
στην ύπαρξη απαγορευόμενης από την εν λόγω διάταξη συμφωνίας, δίχως να υποχρεούται να αναζητήσει σχετικές αποδείξεις στην
ύπαρξη συστήματος εκ των υστέρων ελέγχων.
Στην υπόθεση που κατέληξε στην προαναφερθείσα απόφαση Ford κατά Επιτροπής, το Δικαστήριο έκρινε ότι συνιστά συμφωνία η απόφαση
ενός κατασκευαστή αυτοκινήτων να μην προμηθεύσει τους γερμανούς αντιπροσώπους με δεξιοτίμονα οχήματα, ώστε να τους στερήσει
τη δυνατότητα να τα εξαγάγουν στη βρετανική αγορά. Στο πλαίσιο του παρόντος λόγου αναιρέσεως αρκεί η διαπίστωση ότι, στην
εν λόγω υπόθεση, επρόκειτο για άρνηση πωλήσεως και όχι για πώληση που φέρεται να υπόκειται σε ορισμένους όρους που επιβάλλονται
στους διανομείς και ότι, ως εκ τούτου, ένα σύστημα εκ των υστέρων ελέγχου ήταν, εν πάση περιπτώσει, περιττό.
Ως προς τα επιχειρήματα της Επιτροπής, του Βασιλείου της Σουηδίας και της EAEPC, σύμφωνα με τα οποία ένα σύστημα εκ των υστέρων
ελέγχων αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση για το προληπτικό σύστημα εφοδιασμού που εφάρμοζε η Bayer, επιβάλλεται η παρατήρηση
ότι τα επιχειρήματα αυτά σκοπό έχουν να υπογραμμίσουν τον μονομερή χαρακτήρα των ενεργειών της Bayer όσον αφορά τον περιορισμό
των παράλληλων εισαγωγών.
Το γεγονός και μόνον ότι η μονομερής πολιτική ποσοστώσεων που εφάρμοσε η Bayer, συνδυαζόμενη με την απαίτηση που επιβάλλεται
βάσει εθνικού δικαίου στους χονδρεμπόρους να διατηρούν πλήρη αποθέματα, παράγει το ίδιο αποτέλεσμα με την απαγόρευση των εξαγωγών
δεν συνεπάγεται ούτε ότι ο παραγωγός είχε επιβάλει τέτοια απαγόρευση ούτε ότι υφίστατο συμφωνία απαγορευόμενη από το άρθρο
85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Συνεπώς, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο την ύπαρξη
συστήματος εκ των υστέρων ελέγχων και κυρώσεων σε βάρος των χονδρεμπόρων. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αναιρέσεως
της ΒΑΙ και της Επιτροπής που αντλείται από το ότι ένα τέτοιο σύστημα εκ των υστέρων ελέγχων και κυρώσεων σε βάρος των χονδρεμπόρων
δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Επί του λόγου αναιρέσεως που αντλείται από την ανάγκη να απαιτεί ο παραγωγός συγκεκριμένη συμπεριφορά από τους χονδρεμπόρους
ή να επιδιώκει τη συμμόρφωσή τους προς την πολιτική του
Επιχειρήματα των διαδίκων
Η ΒΑΙ, με το σημείο ii του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου της αναιρέσεως, και η Επιτροπή, με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως,
προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι προέβη σε ιδιαιτέρως συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, κρίνοντας
κακώς ότι συμφωνία περί απαγορεύσεως των εξαγωγών υφίσταται μόνον όταν ο παραγωγός απαιτεί από τους χονδρεμπόρους μια συγκεκριμένη
συμπεριφορά ή επιδιώκει τη συμμόρφωσή τους προς την αποσκοπούσα στην παρεμπόδιση των παράλληλων εισαγωγών πολιτική του. Ειδικότερα,
η ΒΑΙ και η Επιτροπή ισχυρίζονται ότι δεν απαιτείται να αποδειχθεί ότι η Bayer επέβαλε στους χονδρεμπόρους ρητή απαγόρευση
των εξαγωγών προκειμένου να θεμελιωθεί η ύπαρξη συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Η ΒΑΙ, παραπέμποντας ιδίως στις προαναφερθείσες αποφάσεις Sandoz κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής, υποστηρίζει ότι μια
συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης πρέπει να θεωρείται ότι έχει συναφθεί εκ του γεγονότος
και μόνον ότι οι χονδρέμποροι εξακολουθούν να προμηθεύονται από παραγωγό που εκδήλωσε τη βούλησή του να εμποδίσει τις παράλληλες
εισαγωγές, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή οι χονδρέμποροι αποδέχονται στην πράξη την εμπορική πολιτική του εν λόγω παραγωγού.
Υπό την έννοια αυτή, η Επιτροπή τονίζει ότι, για να υπάρχει συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης,
αρκεί οι οικείες επιχειρήσεις να έχουν εκφράσει τη βούλησή τους να συμπεριφέρονται στην αγορά καθ' ορισμένο τρόπο. Προσάπτει
στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι εν προκειμένω η Bayer είχε εκφράσει με αρκούντως σαφή τρόπο τη βούλησή
της να τροποποιήσουν οι χονδρέμποροι τη μέθοδο παραγγελιών και παραδόσεων και ότι, συνεπώς, το γεγονός αυτό συνδυαζόμενο με
την αλλαγή συμπεριφοράς των χονδρεμπόρων μπορούσε να υποδηλώνει σύμπτωση βουλήσεων μεταξύ αυτών και της Bayer. Η Επιτροπή
παραπέμπει συναφώς στις προαναφερθείσες αποφάσεις AEG κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής, με τις οποίες το Δικαστήριο
δεν εξέτασε αν ο παραγωγός είχε απαιτήσει συγκεκριμένη συμπεριφορά από τους χονδρεμπόρους του ή αν είχε επιχειρήσει να αποσπάσει
τη συναίνεσή τους στα ληφθέντα από αυτόν μέτρα.
Η ΒΑΙ, η EAEPC και το Βασίλειο της Σουηδίας υπογραμμίζουν ότι η εφαρμογή από έναν παραγωγό ποσοστώσεων στις παραδόσεις προς
τους χονδρεμπόρους βάσει των αναγκών της εθνικής τους αγοράς μπορεί να συνιστά εμπόδιο στις εξαγωγές όταν συνδυάζεται με πρόσθετη
υποχρέωση προς εφοδιασμό κατά προτεραιότητα συγκεκριμένης αγοράς. Στην περίπτωση αυτή δεν είναι ανάγκη να υπάρχει ρητή απαγόρευση.
Ένας τέτοιος περιορισμός στις παραδόσεις έχει αναπόφευκτα το ίδιο αποτέλεσμα με την απαγόρευση των εξαγωγών και, συνεπώς,
με την τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών, δεδομένου ότι οι παραδόσεις δεν επαρκούν πλέον για την πραγματοποίηση εξαγωγών. Επιπλέον,
το Βασίλειο της Σουηδίας παρατηρεί ότι από την κοινοτική νομολογία, ιδίως δε από την προαναφερθείσα απόφαση Ford κατά Επιτροπής,
προκύπτει ότι η συμπεριφορά της Bayer μπορεί να χαρακτηρισθεί ως μερική άρνηση πωλήσεως, εφαρμοζόμενη κατά τρόπο ομοιόμορφο
και συστηματικό έναντι όλων των εγκατεστημένων στη Γαλλία και την Ισπανία χονδρεμπόρων, και, επομένως, να θεωρηθεί ως συμβατική
διάταξη που αντίκειται στο άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Η Bayer και η EFPIA υποστηρίζουν ότι αυτός ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη ανάγνωση
της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, το Πρωτοδικείο ουδόλως εξάρτησε την ύπαρξη
συμφωνίας περί απαγορεύσεως των εξαγωγών από το αν η Bayer είχε ρητώς
απαιτήσει ή ενεργώς
επιχειρήσει να επιτύχει τη συμμόρφωση των χονδρεμπόρων προς απαγόρευση των εξαγωγών. Επιπλέον, η Bayer και η EFPIA ισχυρίζονται ότι στην
πραγματικότητα αυτός ο λόγος αναιρέσεως δεν περιλαμβάνει κανένα νομικό επιχείρημα, αλλά αμφισβητεί τα πραγματικά περιστατικά
που διαπίστωσε το Πρωτοδικείο, με τη σκέψη 157 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, προκειμένου να απορρίψει τον πραγματικό ισχυρισμό
της ίδιας της Επιτροπής, σύμφωνα με τον οποίο η πραγματική συμπεριφορά των χονδρεμπόρων δεν επαρκούσε προς απόδειξη του ότι
είχαν ανεχθεί την πολιτική περιορισμού των παράλληλων εισαγωγών. Συνεπώς, αυτός ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος.
Όσον αφορά τη φερόμενη παρέκκλιση από τις προαναφερθείσες αποφάσεις AEG κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής, την οποία
εξέτασε το Πρωτοδικείο, η Bayer και η EFPIA υποστηρίζουν ότι πρόκειται για διαφορετικές καταστάσεις και, κατά συνέπεια, αμφισβητούν
ότι το Πρωτοδικείο παρεξέκλινε από την εν λόγω νομολογία.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος
1, της Συνθήκης μπορεί να υπάρχει μόνον όταν ένας από τους εμπορικούς εταίρους απαιτεί από τον έτερο συγκεκριμένη συμπεριφορά.
Αντιθέτως, με τη σκέψη 69 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, κατ' αρχήν, η έννοια της συμφωνίας κατά
το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης
στηρίζεται στην ύπαρξη συμπτώσεως των βουλήσεων δύο τουλάχιστον συμβαλλομένων, της οποίας η μορφή εκδηλώσεως δεν είναι σημαντική
εφόσον συνιστά πιστή έκφραση των βουλήσεων αυτών. Επιπλέον, με τη σκέψη 67 της ίδιας αποφάσεως υπενθύμισε ότι, για να υπάρχει συμφωνία κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως,
αρκεί οι οικείες επιχειρήσεις να έχουν εκφράσει την κοινή τους βούληση τους να συμπεριφερθούν στην αγορά καθ' ορισμένο τρόπο.
Εντούτοις, δεδομένου ότι το ζήτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι αν ένα κατά τα φαινόμενα μονομερές μέτρο που λαμβάνεται
ή επιβάλλεται από έναν παραγωγό στο πλαίσιο των διαρκών σχέσεών του με τους χονδρεμπόρους του συνιστά συμφωνία κατά το άρθρο
85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, το Πρωτοδικείο εξέτασε τα επιχειρήματα της Επιτροπής, όπως εκτίθενται στη σκέψη 155 της αναιρεσιβαλλόμενης
αποφάσεως, σύμφωνα με τα οποία η Bayer παρέβη το άρθρο αυτό, δεδομένου ότι είχε προβλέψει
την απαγόρευση των εξαγωγών, που εντάσσεται στο πλαίσιο των διαρκών εμπορικών σχέσεων [της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας]
με τους πελάτες τους, έναντι της οποίας οι χονδρέμποροι υιοθέτησαν μια
στάση σιωπηρής αποδοχής (σκέψη 74 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Όσον αφορά το επιχείρημα σύμφωνα με το οποίο το Πρωτοδικείο κακώς έκρινε ότι έπρεπε να αποδειχθεί ότι η Bayer απαγόρευσε ρητώς
τις εξαγωγές, από την εξέταση εκ μέρους του Πρωτοδικείου του συστήματος ελέγχου της διανομής των παραδιδόμενων παρτίδων Adalat
(βλ. σκέψεις 44 έως 48 της παρούσας αποφάσεως) ουδόλως προκύπτει ότι τούτο απαίτησε την απόδειξη ρητής απαγορεύσεως.
Ως προς τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σύμφωνα με τα οποία το Πρωτοδικείο όφειλε να δεχθεί ότι η έκφραση της βουλήσεως
της Bayer να περιορίσει τις παράλληλες εισαγωγές μπορούσε να συνιστά τη βάση συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος
1, της Συνθήκης, είναι, βεβαίως, αληθές ότι η ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια της διατάξεως αυτής μπορεί να συνάγεται από
τη συμπεριφορά των ενδιαφερομένων μερών.
Εντούτοις, μια τέτοια συμφωνία δεν μπορεί να βασίζεται σε αυτό που αποτελεί απλώς εκδήλωση μιας μονομερούς πολιτικής ενός
εκ των συμβαλλομένων, η οποία μπορεί να εφαρμοσθεί χωρίς τη συνδρομή του ετέρου. Πράγματι, η παραδοχή ότι προς απόδειξη της
υπάρξεως συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης αρκεί η εκδήλωση μιας μονομερούς πολιτικής σκοπούσας
στην παρεμπόδιση των παράλληλων εισαγωγών συνεπάγεται σύγχυση του πεδίου εφαρμογής της διατάξεως αυτής με το πεδίο εφαρμογής
του άρθρου 86 της Συνθήκης.
Προκειμένου να θεωρηθεί ότι μια συμφωνία κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης έχει συναφθεί δια σιωπηρής αποδοχής,
απαιτείται η σκοπούσα σε αποτέλεσμα στρεφόμενο κατά του ανταγωνισμού δήλωση βουλήσεως του ενός εκ των συμβαλλομένων να συνιστά
πρόσκληση, ρητή ή έμμεση, στον έτερο συμβαλλόμενο προς πραγμάτωση από κοινού του σκοπού αυτού, δεδομένου μάλιστα ότι η συμφωνία
αυτή δεν είναι, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, εκ πρώτης όψεως προς το συμφέρον του έτερου συμβαλλομένου, ήτοι των χονδρεμπόρων.
Συνεπώς, το Πρωτοδικείο ορθώς εξέτασε αν από τη συμπεριφορά της Bayer μπορούσε να συναχθεί ότι είχε απαιτήσει από τους χονδρεμπόρους,
ως όρο των μελλοντικών συμβατικών τους σχέσεων, να συμμορφωθούν προς τη νέα εμπορική πολιτική της.
Ως προς την υπόθεση που κατέληξε στην απόφαση Sandoz prodotti farmaceutici κατά Επιτροπής την οποία επικαλέστηκαν οι προσφεύγουσες,
δεν αμφισβητείται ότι ο παραγωγός είχε επιζητήσει τη συνεργασία των χονδρεμπόρων προκειμένου να εξαλείψει ή να ελαττώσει τις
παράλληλες εισαγωγές, δεδομένου ότι η συνεργασία τους ήταν, υπό τις συνθήκες της εν λόγω υποθέσεως, αναγκαία για την επίτευξη
του σκοπού αυτού. Στο πλαίσιο αυτό, η προσθήκη από τον παραγωγό της μνείας
απαγορεύεται η εξαγωγή στα τιμολόγια ισοδυναμούσε με αίτημα προς επίδειξη ορισμένης συμπεριφοράς εκ μέρους των χονδρεμπόρων. Τα πράγματα έχουν άλλως
εν προκειμένω.
Επιπλέον, οι προσφεύγουσες επικαλέσθηκαν τις προαναφερθείσες αποφάσεις AEG κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής, υποστηρίζοντας
ότι με τις αποφάσεις αυτές το Δικαστήριο, στο πλαίσιο μέτρων που ελήφθησαν κατά τα φαινόμενα μονομερώς από τον παραγωγό έναντι
των διανομέων του, δέχθηκε την ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης χωρίς να εξετάσει
το ζήτημα της υπάρξεως απαιτήσεως εκ μέρους του παραγωγού αυτού.
Εντούτοις, στις υποθέσεις που κατέληξαν στις εν λόγω αποφάσεις δεν απαιτείτο να αποδειχθεί η σύναψη συμφωνίας κατά το άρθρο
85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Αντιθέτως, είχε τεθεί το ζήτημα αν τα ληφθέντα από τους παραγωγούς μέτρα εντάσσονταν στις
προγενεστέρως συναφθείσες συμφωνίες επιλεκτικής διανομής μεταξύ των παραγωγών και των διανομέων τους και, επομένως, αν τα
μέτρα αυτά έπρεπε να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση του συμβατού των εν λόγω συμφωνιών με τους κανόνες του ανταγωνισμού.
Στην υπόθεση που κατέληξε στην προαναφερθείσα απόφαση AEG κατά Επιτροπής, ο παραγωγός, στο πλαίσιο της εφαρμογής συμφωνίας
επιλεκτικής διανομής που είχε κριθεί συμβατή με το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, αρνείτο να δεχθεί στο σύστημα διανομής
εμπόρους που ανταποκρίνονταν στα ποιοτικά κριτήρια της εν λόγω συμφωνίας, με σκοπό να διατηρήσει υψηλό επίπεδο τιμών ή να
αποκλείσει ορισμένες σύγχρονες μεθόδους διανομής. Συνεπώς, το κρίσιμο ζήτημα ήταν αν η Επιτροπή μπορούσε να στηριχθεί στη
συμπεριφορά του παραγωγού κατά την εφαρμογή συμφωνίας επιλεκτικής διανομής, προκειμένου να κρίνει αν η συμφωνία αυτή, εφαρμοζόμενη
με τον συγκεκριμένο τρόπο, ήταν αντίθετη με το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Στην υπόθεση που κατέληξε στην προαναφερθείσα απόφαση Ford κατά Επιτροπής διευκρινίστηκε, με τη σκέψη 12 αυτής, ότι
οι προσφεύγουσες και η Επιτροπή [συμφωνούσαν] ότι το κύριο πρόβλημα που [ανέκυπτε] από την [...] προσφυγή [ήταν] το αν η Επιτροπή
μπορούσε να αρνηθεί τη χορήγηση εξαιρέσεως, κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, στη σύμβαση γενικού
αντιπροσώπου της Ford AG, λόγω του ότι η επιχείρηση αυτή είχε παύσει να παραδίδει [δεξιοτίμονα] αυτοκίνητα στους γερμανούς
διανομείς της.
Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι η ύπαρξη συμφωνίας που μπορεί να παραβαίνει το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης είχε ήδη
αποδειχθεί, το Δικαστήριο μπορούσε να αρκεσθεί στην εξέταση του ζητήματος αν τα μέτρα που ελήφθησαν μεταγενέστερα από τον
παραγωγό εντάσσονταν στην επίμαχη συμφωνία και, επομένως, αν έπρεπε να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση του συμβατού αυτής με
την εν λόγω διάταξη. Συνεπώς, το ζήτημα αυτό διαφέρει από το τεθέν στην παρούσα υπόθεση, το οποίο αφορά την ίδια την ύπαρξη
συμφωνίας στρεφόμενης κατά του ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να προβάλουν τις προαναφερθείσες αποφάσεις
AEG κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής προς στήριξη του ισχυρισμού τους περί υπάρξεως συμφωνίας απαγορευόμενης από το
άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Όσον αφορά τα επιχειρήματα του Βασιλείου της Σουηδίας και της EAEPC, οι οποίες ισχυρίζονται ότι προκύπτει απαίτηση από το
συνδυασμένο αποτέλεσμα της πολιτικής ποσοστώσεων που ακολουθεί η Bayer και της υποχρεώσεως που επιβάλλεται από το εθνικό δίκαιο
στους χονδρεμπόρους περί διατηρήσεως αποθεμάτων, χωρίς να χρειάζεται να υπάρχει ρητή απαίτηση περί περιορισμού των εξαγωγών,
αρκεί να υπομνησθεί ότι το επιχείρημα αυτό χρησιμεύει μόνον προς απόδειξη του μονομερούς χαρακτήρα της εμπορικής πολιτικής
της Bayer, η οποία μπορεί να εφαρμοσθεί χωρίς τη συνεργασία των χονδρεμπόρων. Δεδομένου ότι η εφαρμογή των προαναφερθεισών
αποφάσεων AEG κατά Επιτροπής και Ford κατά Επιτροπής στην παρούσα υπόθεση έχει αποκλεισθεί, επιβάλλεται να τονισθεί ότι οι
παρεμβαίνοντες αυτοί διάδικοι δεν μπορούν να τις προβάλουν προς στήριξη της επιχειρηματολογίας τους. Κατά συνέπεια, το γεγονός
και μόνον ότι υφίσταται εμπόδιο στις παράλληλες εισαγωγές δεν αρκεί προς απόδειξη της υπάρξεως συμφωνίας απαγορευόμενης από
το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αναιρέσεως που αντλείται από την ανάγκη να απαιτεί ο παραγωγός
από τους χονδρεμπόρους συγκεκριμένη συμπεριφορά.
Επί του λόγου αναιρέσεως που αντλείται από την εσφαλμένη συνεκτίμηση της πραγματικής βουλήσεως των χονδρεμπόρων
Επιχειρήματα των διαδίκων
Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι οι
προϋποθέσεις περί συμπτώσεως των βουλήσεων δεν συνέτρεχαν λόγω του ότι η εκδηλωθείσα βούληση των χονδρεμπόρων (παραγγελία
φαρμάκων αποκλειστικώς για τις ανάγκες της εγχώριας αγοράς) δεν αντιστοιχούσε στην πραγματική τους βούληση (παραγγελία φαρμάκων
και προς εξαγωγή). Το Πρωτοδικείο, παραπέμποντας μόνο στην πραγματική βούληση των χονδρεμπόρων, ερμήνευσε εσφαλμένως την έννοια
της συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Συναφώς, η Επιτροπή ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι με την προαναφερθείσα απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής το Δικαστήριο ουδεμία
σημασία απέδωσε στην πραγματική βούληση ή στις
ενδόμυχες επιφυλάξεις των επιχειρήσεων, δεδομένου ότι για τη σύναψη συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης μόνον η δηλωθείσα βούληση
των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων έχει αποφασιστική σημασία.
Η EAEPC και η ΒΑΙ, με το σημείο iii του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου της αναιρέσεως, υποστηρίζουν συναφώς ότι το γεγονός
ότι οι χονδρέμποροι ήταν αντίθετοι με μια πολιτική στρεφόμενη κατά των συμφερόντων τους δεν είναι ικανό, από νομικής απόψεως,
να αναιρέσει το γεγονός ότι τελικώς συμμορφώθηκαν με την πολιτική αυτή. Μολονότι η πάγια νομική πρακτική προϋποθέτει σύμπτωση
βουλήσεων προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη συμφωνίας απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, εντούτοις
ουδόλως απαιτεί σύμπτωση των συμφερόντων των συμβαλλομένων [βλ. απόφαση Β80/1283/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 25ης Νοεμβρίου 1980,
περί διαδικασίας εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης της ΕΟΚ (IV/29702: Johnson & Johnson) (ΕΕ L 377, σ. 16, αιτιολογική
σκέψη 28)· προαναφερθείσα απόφαση 87/406 της Επιτροπής (αιτιολογική σκέψη 49), και προαναφερθείσα απόφαση Ford κατά Επιτροπής].
Περαιτέρω, η EAEPC παραπέμπει στην απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, C-453/99, Courage και Crehan (Συλλογή 2001, σ. Ι-6297),
από την οποία προκύπτει ότι υφίσταται συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ακόμη και αν ο ένας
εκ των συμβαλλομένων εξαναγκάζεται στη σύναψη παρά τη βούλησή του.
Η Bayer και η EFPIA υποστηρίζουν ότι αυτός ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, διότι, κατ' ουσίαν, αμφισβητεί τις διαπιστώσεις
του Πρωτοδικείου περί των πραγματικών περιστατικών. Εκτιμώντας ότι με τη δηλωθείσα βούλησή τους οι χονδρέμποροι παρέσχον εγγύηση
ότι θα έδιδαν παραγγελίες για τα οικεία φάρμακα μόνο στο μέτρο των αναγκών της εγχώριας αγοράς, οι προσφεύγουσες βάλλουν κατά
των διαπιστώσεων του Πρωτοδικείου που εκτίθενται στις σκέψεις 151 έως 153 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, σύμφωνα με τις
οποίες τα διαλαμβανόμενα στην επίδικη απόφαση έγγραφα δεν αποδείκνυαν ενδεχόμενη τάση των χονδρεμπόρων να ακολουθήσουν καθ'
οποιονδήποτε τρόπο την πολιτική της Bayer.
Επί της ουσίας, η Bayer ισχυρίζεται ότι, εφόσον υφίσταται ρητή δήλωση βουλήσεως, μόνον αυτή πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, ενώ
η μη εκφρασθείσα βούληση ή η
ενδόμυχη επιφύλαξη που διαφέρει από την ρητώς εκφρασθείσα είναι άνευ σημασίας. Αντιθέτως, όταν υπάρχουν
έμμεσες δηλώσεις βουλήσεως, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, τότε πρέπει να λαμβάνεται υπόψη μόνον η πραγματική βούληση του οικείου συμβαλλομένου, όπως
εκφράζεται μέσω της συμπεριφοράς του.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Ως προς την προβληθείσα από την Bayer και την EFPIA ένσταση απαραδέκτου, επιβάλλεται να τονισθεί ότι ο λόγος αναιρέσεως που
αντλείται από την έλλειψη συμπτώσεως βουλήσεων ουδόλως στρέφεται κατά των διαπιστώσεων του Πρωτοδικείου περί των πραγματικών
περιστατικών. Αντιθέτως, αμφισβητεί τη νομική αξία που το Πρωτοδικείο απέδωσε στην πραγματική βούληση των χονδρεμπόρων χωρίς
να λάβει υπόψη τη δήλωσή τους περί της φερομένης βουλήσεώς τους. Συνεπώς, η ένσταση απαραδέκτου είναι αβάσιμη.
Επί της ουσίας, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι το Πρωτοδικείο εκκινεί από την αρχή ότι
για να υπάρχει συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, αρκεί οι οικείες επιχειρήσεις να έχουν
εκφράσει την κοινή τους βούληση να συμπεριφερθούν στην αγορά καθ' ορισμένο τρόπο (σκέψη 67 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως). Το Πρωτοδικείο, αφού αποφάνθηκε, στο πλαίσιο της εξετάσεως της φερομένης βουλήσεως
της Bayer να επιβάλει απαγόρευση εξαγωγών, ότι η Bayer δεν είχε επιβάλει τέτοια απαγόρευση, προχώρησε σε εξέταση της συμπεριφοράς
των χονδρεμπόρων, προκειμένου να κριθεί αν υφίστατο, παρ' όλ' αυτά, συμφωνία απαγορευόμενη από το άρθρο 85, παράγραφος 1,
της Συνθήκης.
Στο πλαίσιο αυτό, το Πρωτοδικείο απέρριψε, αφενός, τον ισχυρισμό ότι η ύπαρξη συμφωνίας αποδεικνυόταν βάσει της σιωπηρής αποδοχής
εκ μέρους των χονδρεμπόρων της φερομένης απαγορεύσεως των εξαγωγών, δεδομένου ότι, βάσει των προηγούμενων σκέψεών του, η Επιτροπή
δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ούτε ότι η Bayer είχε επιβάλει τέτοια απαγόρευση ούτε ότι οι παραδόσεις των φαρμάκων εξηρτώντο
από την τήρηση της φερομένης αυτής απαγορεύσεως (βλ. σκέψεις 119 έως 122 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Πρωτοδικείο εξέτασε, αφετέρου, αν
ενόψει της πραγματικής συμπεριφοράς των χονδρεμπόρων κατόπιν της υιοθετήσεως εκ μέρους της προσφεύγουσας της νέας πολιτικής
περιορισμού των παραδόσεων, η Επιτροπή μπορούσε να συναγάγει την ύπαρξη συναινέσεως των χονδρεμπόρων όσον αφορά την πολιτική
αυτή (σκέψη 124 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Κατ' αυτόν τον τρόπο, το Πρωτοδικείο θέλησε να προσδιορίσει αν, μολονότι δεν υφίστατο απαγόρευση των εξαγωγών, εντούτοις οι
χονδρέμποροι συμμερίζονταν τη βούληση της Bayer να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές. Κατά την εξέταση αυτή το Πρωτοδικείο,
παραπέμποντας στην
πραγματική βούληση των χονδρεμπόρων να εξακολουθήσουν να δίδουν παραγγελίες φαρμάκων για εξαγωγή και για τις ανάγκες της εγχώριας αγοράς,
δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
Εν πάση περιπτώσει, όπως τονίζει ο γενικός εισαγγελέας με τη σκέψη 108 των προτάσεών του, ο λόγος αναιρέσεως που αντλείται
από την έλλειψη συμπτώσεως βουλήσεων προϋποθέτει την ύπαρξη δηλωθείσας εκ μέρους των χονδρεμπόρων βουλήσεως να ευθυγραμμισθούν
με τη βούληση της Bayer περί περιορισμού των παράλληλων εισαγωγών. Εντούτοις, όπως διαπιστώθηκε με τις σκέψεις 52 και 53 της
παρούσας αποφάσεως, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι τα προσκομισθέντα από την Επιτροπή έγγραφα δεν αποδεικνύουν ότι οι χονδρέμποροι
θέλησαν να δημιουργήσουν στην Bayer την εντύπωση ότι, προκειμένου να ανταποκριθούν στη δηλωθείσα βούλησή της, ήταν διατεθειμένοι
να μειώσουν τις παραγγελίες τους μέχρις ορισμένου σημείου.
Η στρατηγική των χονδρεμπόρων αποσκοπούσε, αντιθέτως, στο να δημιουργήσει στην Bayer, μέσω του επιμερισμού μεταξύ διαφόρων
καταστημάτων των παραγγελιών που προορίζονταν προς εξαγωγή, την πεποίθηση ότι οι ανάγκες των εθνικών αγορών είχαν αυξηθεί.
Η στρατηγική αυτή όχι μόνο δεν αποδεικνύει την ύπαρξη συμπτώσεως βουλήσεων, αλλ' αντιθέτως συνιστούσε απόπειρα των χονδρεμπόρων
να αντλήσουν οφέλη από τη μονομερή πολιτική της Bayer, η εφαρμογή της οποίας δεν εξηρτάτο από τη συνεργασία τους.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως που αντλείται από το ότι το Πρωτοδικείο φέρεται
ότι κακώς διαπίστωσε έλλειψη συμπτώσεως βουλήσεων μεταξύ της Bayer και των χονδρεμπόρων ως προς την πολιτική της Bayer περί
μειώσεως των παράλληλων εισαγωγών.
Επί της ανάγκης εκ των υστέρων συναινέσεως στα μέτρα που εντάσσονται στο πλαίσιο διαρκών εμπορικών σχέσεων ρυθμιζόμενων από
προϋφιστάμενες γενικές συμφωνίες
Επιχειρήματα των διαδίκων
Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την EAEPC, προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εφάρμοσε εσφαλμένως
το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, απαιτώντας, αντιθέτως προς την προαναφερθείσα απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής, την
απόδειξη της βουλήσεως των χονδρεμπόρων να ευθυγραμμισθούν με τα ληφθέντα από την Bayer μέτρα, μολονότι αυτά εντάσσονταν στο
πλαίσιο των διαρκών εμπορικών σχέσεων μεταξύ των χονδρεμπόρων και του παραγωγού. Η Επιτροπή υποστηρίζει επιπλέον ότι το Πρωτοδικείο
υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, στο μέτρο που απέρριψε την προβολή των προαναφερθεισών αποφάσεων AEG κατά Επιτροπής, Ford
κατά Επιτροπής και BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής σε σχέση με την ερμηνεία της συμπεριφοράς που υιοθέτησαν οι χονδρέμποροι
μετά την εφαρμογή της νέας πολιτικής της Bayer περί παραδόσεων ως de facto συναινέσεως προς αυτή.
Υπό την έννοια αυτή, η ΒΑΙ, με τα σημεία ii και iii του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, προσάπτει στο Πρωτοδικείο
ότι παρέλειψε να εξετάσει αν τα ληφθέντα από την Bayer μέτρα ήταν μόνον κατά τα φαινόμενα μονομερή, δεδομένου ότι εντάσσονταν
στο πλαίσιο των διαρκών εμπορικών της σχέσεων με τους χονδρεμπόρους. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι οι συνήθεις εμπορικές σχέσεις
στον κλάδο του χονδρεμπορίου φαρμάκων μπορούν να συγκριθούν με το σύστημα επιλεκτικής διανομής που αποτελούσε το αντικείμενο
των προαναφερθεισών αποφάσεων AEG κατά Επιτροπής, Ford κατά Επιτροπής και BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής, προσάπτοντας,
ως εκ τούτου, στο Πρωτοδικείο ότι απέρριψε τη δυνατότητα εφαρμογής των αποφάσεων αυτών στην υπό κρίση υπόθεση.
Η Επιτροπή υιοθετεί παρόμοια άποψη, υποστηρίζοντας ότι η πώληση φαρμάκων εμφανίζει ορισμένα χαρακτηριστικά της επιλεκτικής
διανομής. Συναφώς, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η αποδοχή ενός χονδρεμπόρου στο οικείο σύστημα διανομής συνεπάγεται ότι
αυτός έχει δώσει τη συγκατάθεσή του στις εντολές του παραγωγού.
Κατά την ΒΑΙ, οι χονδρέμποροι κατέχουν θέση-κλειδί στον εφοδιασμό της αγοράς με φάρμακα, όμοια με τη θέση ενός μεταπωλητή
σε σύστημα επιλεκτικής διανομής. Τονίζοντας τους στενούς δεσμούς εξαρτήσεως μεταξύ των εμπορικών εταίρων στην αγορά των φαρμάκων,
η ΒΑΙ ισχυρίζεται ότι οι χονδρέμποροι δεσμεύονται από την πρακτική παραδόσεων που ακολουθεί ο παραγωγός. Η ΒΑΙ υπογραμμίζει
ότι οι χονδρέμποροι εξαρτώνται από τους παραγωγούς φαρμακευτικών προϊόντων, διότι δεν μπορούν να αντικαταστήσουν το Adalat
με άλλα φάρμακα, και ισχυρίζεται, με το υπόμνημά της απαντήσεως, ότι αναγκάζονται να συμβιβασθούν προκειμένου να διατηρήσουν
τα οφέλη τους στο υψηλότερο δυνατό επίπεδο, έστω και αν τούτο έχει ως συνέπεια ότι οι τρίτοι που είναι εγκατεστημένοι εκτός
του εδαφικού χώρου που εξυπηρετείται από τους οικείους χονδρεμπόρους δεν μπορούν πλέον να εφοδιασθούν. Κατά συνέπεια, οι χονδρέμποροι
υφίστανται περιορισμούς που επιβάλλει ο παραγωγός στις παραδόσεις και η συγκατάθεσή τους στη στρεφόμενη κατά του ανταγωνισμού
συμφωνία αποτελεί γι' αυτούς μέσο διατηρήσεως των εμπορικών τους σχέσεων.
Κατόπιν των ανωτέρω, η ΒΑΙ καταλήγει ότι η συγκατάθεση των χονδρεμπόρων στον περιορισμό των παραδιδόμενων από τον παραγωγό
ποσοτήτων αρκεί προκειμένου να θεωρηθεί ότι υπάρχει συμφωνία σκοπούσα στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών και, ως εκ τούτου,
στην νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς κατά παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Εάν το Πρωτοδικείο
είχε εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά κατά τρόπο νομικώς ορθό, θα έπρεπε οπωσδήποτε να καταλήξει στην ύπαρξη συμφωνίας
μεταξύ, αφενός, της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας και, αφετέρου, των οικείων χονδρεμπόρων.
Η EAEPC συμμερίζεται την άποψη αυτή, τονίζοντας ότι μια πραγματική συμπεριφορά ─ήτοι η άνευ επιφυλάξεων τήρηση της συμφωνίας
εκ μέρους των χονδρεμπόρων─ δεν είναι απαραίτητη βάσει της προαναφερθείσας αποφάσεως Sandoz κατά Επιτροπής. Με την απόφαση
αυτή, αντιθέτως προς τη δοθείσα από το Πρωτοδικείο ερμηνεία, διαπιστώθηκε απλώς ότι η πραγματοποίηση νέων παραγγελιών μετά
την τροποποίηση των σχετικών με αυτές όρων αρκεί προς απόδειξη της σιωπηρής συναινέσεως των χονδρεμπόρων. Εν προκειμένω, οι
χονδρέμποροι, συνεχίζοντας τις παραγγελίες τους, συμμορφώθηκαν προς τη βούληση της Bayer να περιορίσει τις παραδόσεις του
Adalat. Η αλλαγή αυτή της συμπεριφοράς τους αποτελεί σαφή ένδειξη της συναινέσεώς τους στη νέα εμπορική πολιτική της Bayer.
Επιπλέον, στην υπόθεση που κατέληξε στην προαναφερθείσα απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής δεν ήταν απαραίτητο να προσδιορισθεί
η πραγματική συμπεριφορά των χονδρεμπόρων, διότι η Επιτροπή και το Δικαστήριο περιορίσθηκαν στον προσδιορισμό του σκοπού της
ρήτρας που απαγόρευε τις εξαγωγές των οικείων προϊόντων και δεν έλαβαν υπόψη τις συνέπειες μιας τέτοιας ρήτρας. Στο μέτρο
που ο σκοπός δηλώνεται ήδη με την προσφορά του παραγωγού, αρκεί η σιωπηρή αποδοχή της κρίσιμης ρήτρας, δεδομένου ότι ο χονδρέμπορος
αποδέχεται τον συμβατικό αυτό όρο και με την πραγματοποίηση νέας παραγγελίας.
Ως προς τα επιχειρήματα που αντλούνται από τη φερομένη παρέκκλιση από τη νομολογία, η Bayer και η EFPIA  επισημαίνουν ότι
η Επιτροπή επιχειρεί να αποδείξει ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων που κατέληξαν στις προαναφερθείσες αποφάσεις
AEG κατά Επιτροπής, Ford κατά Επιτροπής και BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής είναι πανομοιότυπα με τα πραγματικά περιστατικά
της υπό κρίση υποθέσεως. Εντούτοις, στις υποθέσεις που κατέληξαν στις εν λόγω αποφάσεις, τα
κατά τα φαινόμενα μονομερή μέτρα των παραγωγών εντάσσονταν, στην πραγματικότητα, στο πλαίσιο προϋφιστάμενων και διαρκών συμφωνιών διανομής μακράς διάρκειας,
με αποτέλεσμα να μην είναι απαραίτητη οποιαδήποτε ρητή ή σιωπηρή συγκατάθεση των διανομέων. Η EFPIA προβάλλει τον ισχυρισμό
αυτόν υπογραμμίζοντας ότι όλες αυτές οι υποθέσεις αφορούσαν συστήματα επιλεκτικής διανομής. Εν προκειμένω, δεν υφίστανται
συμφωνίες αυτού του είδους· συγκεκριμένα, είναι πρόδηλο ότι η Bayer δεν εκμεταλλεύεται τέτοιο δίκτυο διανομής. Τόσο η Bayer
όσο και η EFPIA παρατηρούν επιπλέον ότι οι όροι που θέτει το εθνικό δίκαιο ως προς τις δραστηριότητες των χονδρεμπόρων ουδόλως
συνιστούν ένα εκτενές, προϋφιστάμενο και διαρκές συμβατικό πλαίσιο μεταξύ του παραγωγού και των χονδρεμπόρων.
Με το υπόμνημά της απαντήσεως, η Επιτροπή τονίζει ότι, αντιθέτως προς τον ισχυρισμό της Bayer ότι εκτελούσε παραδόσεις προς
τους χονδρεμπόρους μόνον κατά περίπτωση, οι εμπορικές σχέσεις μεταξύ αυτής και των Γάλλων χονδρεμπόρων υφίσταντο επί δεκαετίες
και επ' ουδενί μπορούσε η Bayer να τις διακόψει από τη μια μέρα στην άλλη.
Όσον αφορά την αντίρρηση της Bayer σχετικά με την προσθήκη στις εμπορικές σχέσεις της με τους χονδρεμπόρους όρων εκ του νόμου,
σε αντιδιαστολή προς τους συμβατικούς όρους, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, η αποδοχή
ενός χονδρεμπόρου στο σύστημα επιλεκτικής διανομής μακράς διάρκειας σημαίνει ότι ο εν λόγω χονδρέμπορος συναινεί στη λήψη
ορισμένων μέτρων εκ μέρους του παραγωγού, τα οποία, ως εκ τούτου, χάνουν τον κατά τα φαινόμενα μονομερή χαρακτήρα τους λόγω
της ενσωματώσεώς τους στις υφιστάμενες συμβατικές σχέσεις. Το ίδιο μπορεί να συμβεί στο πλαίσιο όχι μόνο συστημάτων επιλεκτικής
διανομής, αλλά και άλλων συμβατικών σχέσεων μακράς διάρκειας.
Συναφώς, είναι άνευ σημασίας το αν τα κριτήρια που πρέπει να πληρούνται είναι συμβατικά ή εκ του νόμου. Η συμμόρφωση προς
την εκ του νόμου υποχρέωση εφοδιασμού διέπει όλες τις συμβατικές σχέσεις μεταξύ παραγωγών φαρμάκων και χονδρεμπόρων στη Γαλλία
ή την Ισπανία, δεδομένου ότι η συναίνεση του χονδρεμπόρου προϋποθέτει την εκπλήρωση της εν λόγω υποχρεώσεως.
Η Επιτροπή στηρίζεται, κατ' αναλογία, στα δεδομένα της υποθέσεως που κατέληξε στην προπαρατεθείσα απόφαση Ford κατά Επιτροπής.
Τονίζοντας ότι οι συμβατικές σχέσεις μεταξύ της Bayer και των Γάλλων χονδρεμπόρων υφίσταντο επί δεκαετίες, επισημαίνει ότι
οι συμφωνίες πρέπει κατ' ανάγκη να λαμβάνουν υπόψη το ενδεχόμενο μεταγενέστερης αποφάσεως του παραγωγού όσον αφορά ορισμένες
πτυχές των εν λόγω σχέσεων, όπως για παράδειγμα τον όγκο των παραδόσεων, ο οποίος παρουσιάζει διακυμάνσεις και, επομένως,
δεν μπορεί να καθοριστεί εκ των προτέρων.
Για τον λόγο αυτό, η ποσότητα των παραδοθέντων από συγκεκριμένο παραγωγό φαρμάκων εμπορευμάτων, τα οποία παραγγέλθηκαν στο
πλαίσιο των μακρόχρονων εμπορικών σχέσεων μεταξύ του εν λόγω παραγωγού και των χονδρεμπόρων του, δεν συνιστά μονομερές μέτρο
δυνάμενο να αποτελέσει αντικείμενο συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Αντιθέτως, το μέτρο
αυτό εντάσσεται στο πλαίσιο των εν λόγω συμβατικών σχέσεων.
Με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως, η Bayer καταλήγει ότι η Επιτροπή, με την αιτίασή της περί
παρεκκλίσεως από τη νομολογία του Δικαστηρίου, διατείνεται στην πραγματικότητα ότι, ακόμη και ελλείψει τέτοιας
συμφωνίας, η προηγούμενη μονομερής ποσόστωση πρέπει, ως
προληπτικού χαρακτήρα μέτρο παρεμποδίσεως των παράλληλων εισαγωγών, να αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο με ένα
κατασταλτικού χαρακτήρα μέτρο απαγορεύσεως των εξαγωγών.
Κατά την άποψη της Bayer, στο επιχείρημα αυτό υποκρύπτεται απόπειρα εισαγωγής στο κοινοτικό δίκαιο γενικής απαγορεύσεως όλων
των
εμποδίων στις παράλληλες εισαγωγές, η οποία απάδει προς το σύστημα που καθιερώνουν τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης, αλλά εντάσσεται στον γενικό στόχο της πραγματώσεως
της εσωτερικής αγοράς. Αντιθέτως, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, αντιθέτως προς τα κρατικά μέτρα
που θεσπίζονται βάσει του άρθρου 30 της Συνθήκης, τα ληφθέντα από ιδιωτική επιχείρηση μονομερή προληπτικά μέτρα, τα οποία,
ελλείψει
συμφωνίας, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν θίγονται από τους κανόνες ανταγωνισμού
που προβλέπει η Συνθήκη.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
Με αυτούς τους λόγους αναιρέσεως οι προσφεύγουσες βάλλουν κατά της κρίσεως του Δικαστηρίου ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε
να επικαλεστεί λυσιτελώς τη νομολογία την οποία επικαλείται για να αμφισβητήσει την ανάλυση που οδήγησε το Πρωτοδικείο στο
συμπέρασμα ότι εν προκειμένω δεν αποδείχθηκε η συναίνεση των χονδρεμπόρων στη νέα πολιτική της Bayer (σκέψη 159 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως).
Συναφώς, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι στην υπό κρίση υπόθεση τίθεται το ζήτημα της υπάρξεως συμφωνίας απαγορευόμενης κατά
το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Το γεγονός και μόνον ότι υφίστανται συγχρόνως μια καθαυτή ουδέτερη συμφωνία και ένα
μονομερώς επιβληθέν, περιοριστικό του ανταγωνισμού μέτρο, δεν ισοδυναμεί με συμφωνία απαγορευόμενη από την εν λόγω διάταξη.
Συνεπώς, το γεγονός και μόνον ότι ένα μέτρο που λαμβάνεται από παραγωγό, το οποίο έχει ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό
του ανταγωνισμού, εντάσσεται στο πλαίσιο των διαρκών εμπορικών σχέσεων μεταξύ αυτού και των χονδρεμπόρων του δεν αποδεικνύει
ότι υφίσταται τέτοια συμφωνία.
Στην υπόθεση που κατέληξε στην απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής επρόκειτο για απαγόρευση των εξαγωγών που είχε επιβληθεί από
τον παραγωγό στο πλαίσιο των διαρκών εμπορικών σχέσεων με τους χονδρεμπόρους. Το Δικαστήριο κατέληξε στην ύπαρξη συμφωνίας
απαγορευόμενης από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Εντούτοις, όπως τονίζει το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 161 και
162 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το συμπέρασμα αυτό βασιζόταν στην ύπαρξη επιβληθείσας από τον παραγωγό απαγορεύσεως
των εξαγωγών, την οποία είχαν αποδεχθεί σιωπηρώς οι χονδρέμποροι. Συναφώς, με τη σκέψη 11 της εν λόγω αποφάσεως Sandoz κατά
Επιτροπής, το Δικαστήριο έκρινε ότι
[ο]ι επανειλημμένες παραγγελίες προϊόντων και οι χωρίς διαμαρτυρία εκ μέρους του πελάτη διαδοχικές εξοφλήσεις των τιμών που
αναγράφονταν στα τιμολόγια, που περιείχαν τη μνεία
απαγορεύεται η εξαγωγή, συνιστούσαν εκ μέρους του πελάτη σιωπηρή συναίνεση προς τους αναγραφόμενους στο τιμολόγιο όρους και προς το είδος των εμπορικών
σχέσεων στις οποίες στηρίζονταν οι επιχειρηματικές σχέσεις μεταξύ της Sandoz PF και των πελατών της. Επομένως, η ύπαρξη απαγορευόμενης συμφωνίας στην υπόθεση αυτή δεν στηριζόταν στο γεγονός ότι οι χονδρέμποροι εξακολούθησαν
να προμηθεύονται εμπορεύματα από παραγωγό που είχε εκδηλώσει τη βούλησή του να εμποδίσει τις εξαγωγές, αλλά στο γεγονός ότι
οι χονδρέμποροι είχαν αποδεχθεί σιωπηρώς την επιβληθείσα από αυτόν απαγόρευση εξαγωγών. Συνεπώς, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν
να επικαλούνται λυσιτελώς την απόφαση Sandoz κατά Επιτροπής προς στήριξη του λόγου αναιρέσεως που αντλείται από πλάνη περί
το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Πρωτοδικείο απαιτώντας τη συναίνεση των χονδρεμπόρων στα επιβληθέντα από τον παραγωγό μέτρα.
Όσον αφορά τις υποθέσεις που κατέληξαν στις προαναφερθείσες αποφάσεις AEG κατά Επιτροπής, Ford κατά Επιτροπής και BMW Belgium
κ.λπ. κατά Επιτροπής, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να προβάλουν λυσιτελώς την εφαρμογή τους στην υπό κρίση υπόθεση, υποστηρίζοντας
ότι οι εμπορικές σχέσεις στον κλάδο του χονδρεμπορίου φαρμακευτικών προϊόντων μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο συγκρίσεως
με ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής όπως το επίδικο στις εν λόγω υποθέσεις. Όπως κρίθηκε με τη σκέψη 141 της παρούσας αποφάσεως,
το κρίσιμο ζήτημα είναι κατ' ουσίαν η ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Όμως, όπως υπογραμμίσθηκε με τη σκέψη 106 της παρούσας αποφάσεως, στις προαναφερθείσες αποφάσεις AEG κατά Επιτροπής και Ford
κατά Επιτροπής δεν απαιτείτο να αποδειχθεί η ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Πράγματι,
δεδομένου ότι η ύπαρξη συμφωνίας δυνάμενης να αντιβαίνει στην εν λόγω διάταξη ήταν αποδεδειγμένη, το ανακύψαν ζήτημα αφορούσε
το αν τα ληφθέντα από τον παραγωγό μέτρα εντάσσονταν στη συμφωνία αυτή και, συνεπώς, αν έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά την εξέταση
του συμβατού της συμφωνίας με την εν λόγω διάταξη.
Παρόμοια προσέγγιση απαιτεί η προαναφερθείσα απόφαση BMW Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής, με την οποία κρίθηκε το ζήτημα
αν το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εμποδίζει μια αυτοκινητοβιομηχανία,
που πωλεί τα κατασκευαζόμενα από αυτήν οχήματα μέσω συστήματος επιλεκτικής διανομής, να συνομολογεί με τους συμβεβλημένους
διανομείς της ότι δεν θα παραδίδουν οχήματα σε ανεξάρτητες εταιρίες leasing, όταν αυτές, χωρίς να παρέχουν δικαίωμα επιλογής
αγοράς, παραχωρούν τη χρήση τους σε μισθωτές leasing, που έχουν την κατοικία ή έδρα τους εκτός της συμβατικώς ορισθείσας περιοχής
του οικείου διανομέα, ή να προτρέπει τους εν λόγω διανομείς να υιοθετήσουν μια τέτοια συμπεριφορά (σκέψη 14).
Επομένως, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο αποκλείοντας την εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση της νομολογίας
που επικαλέστηκε η ΒΑΙ και η Επιτροπή. Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθούν οι λόγοι αναιρέσεως που αντλούνται από εσφαλμένη
εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.
Δεδομένου ότι όλοι οι προβληθέντες από την ΒΑΙ και την Επιτροπή λόγοι αναιρέσεως απορρίφθηκαν ως απαράδεκτοι ή αβάσιμοι, οι
αιτήσεις αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν.
Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, που εφαρμόζεται στη διαδικασία αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 118
του κανονισμού αυτού, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου.
Δεδομένου ότι η Bayer και η EFPIA ζήτησαν, στην υπόθεση C-3/01 P, την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα, η Επιτροπή
πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της κινηθείσας από την ίδια διαδικασίας αναιρέσεως.
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, που έχει επίσης εφαρμογή στη διαδικασία αναιρέσεως
δυνάμει του εν λόγω άρθρου 118, τα κράτη μέλη και τα όργανα που παρεμβαίνουν στη δίκη φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα. Επομένως,
το Βασίλειο της Σουηδίας πρέπει να φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Όσον αφορά την κινηθείσα από την ΒΑΙ διαδικασία αναιρέσεως (C-2/01 P), δεδομένου ότι ούτε η Bayer ούτε η EFPIA ζήτησαν να
καταδικαστεί η ΒΑΙ στα δικαστικά έξοδα, κάθε διάδικος πρέπει να φέρει τα σχετικά με τη διαδικασία αυτή έξοδά του.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ,
αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει τις αιτήσεις αναιρέσεως.
2)
Η Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, η Bayer AG και η European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations
φέρουν τα δικαστικά έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως C-2/01 P.
3)
Καταδικάζει την Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στα δικαστικά έξοδα της υποθέσεως C-3/01 P.
4)
Το Βασίλειο της Σουηδίας φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Σκουρής
Jann
Timmermans
Cunha Rodrigues
Edward
La Pergola
Puissochet
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 6 Ιανουαρίου 2004.
Ο Γραμματέας
Ο Πρόεδρος
R. Grass
Β. Σκουρής
–
Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.