CELEX: 62003CJ0287
Incumprimento de Estado
Livre prestação de serviços
Programas de fidelização
Ónus da prova

1       Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que o Reino da Bélgica, ao aplicar,
de forma discriminatória e desproporcionada, as condições de «similitude» e de «vendedor único» aos produtos e serviços adquiridos
por um consumidor e aos produtos ou serviços disponibilizados gratuitamente ou a preços reduzidos no âmbito de um programa
de fidelização, como condição prévia para a execução desse programa enquanto prestação transfronteiriça de serviços entre
empresas, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE.

Legislação nacional
2       O artigo 54.° da Lei belga, de 14 de Julho de 1991, relativa às práticas do comércio e à informação e protecção do consumidor
(
Moniteur belge
de 29 de Agosto de 1991) proíbe «qualquer oferta conjunta feita ao consumidor por um vendedor». É considerada oferta conjunta,
na acepção desta disposição, «a aquisição, gratuita ou não, de produtos, de serviços, de quaisquer outras vantagens, ou de
cupões que permitam a sua aquisição, [...] ligada à aquisição de outros produtos ou serviços, mesmo idênticos». A oferta conjunta
ao consumidor é também proibida quando emana de «vários vendedores que agem com uma intenção única».
3       O artigo 57.° da referida lei enumera as excepções a esta proibição e define as vantagens que um consumidor pode obter através
de cupões oferecidos gratuitamente, em conjunto com um produto ou um serviço principal. Os n.
os
1 a 3 desta disposição indicam as excepções que um operador económico só pode utilizar se estiver previamente registado no
Ministério dos Assuntos Económicos, nos termos do artigo 59.° da mesma lei. Estas excepções referem‑se a descontos de quantidade
para os produtos ou serviços adquiridos (n.° 1), a vantagens como cromos, vinhetas ou imagens com valor comercial reduzido
assim como cupões de participação em tômbolas ou lotarias autorizadas (n.° 2) e a reembolsos em dinheiro (n.° 3).
4       O artigo 57.°, n.° 4, da lei prevê uma excepção à proibição das ofertas conjuntas, de que podem beneficiar os operadores económicos
mesmo que não estejam registados. Esta disposição tem a seguinte redacção:
«É também permitido oferecer gratuitamente, em conjunto com um produto ou um serviço principal:
[...]
4.      cupões que consistam em documentos que dão direito, após aquisição de um certo número de produtos ou de serviços, a um brinde
ou a uma redução de preço aquando da aquisição de um produto ou de um serviço similar, desde que essa vantagem seja concedida
pelo mesmo vendedor e não ultrapasse um terço do preço dos produtos ou serviços adquiridos anteriormente.
[...]»
5       A oferta gratuita de cupões não conforme com esta legislação é considerada ilícita. A pedido do Ministério dos Assuntos Económicos,
de operadores económicos interessados ou de associações privadas que tenham por objectivo a defesa dos consumidores, essa
oferta pode ser objecto de uma providência de proibição que ordene a sua cessação a proferir pelos tribunais de comércio.

Fase pré‑contenciosa
6       No seguimento de uma queixa apresentada por uma empresa com sede nos Países Baixos, a Comissão, por meio de uma notificação
para cumprir de 31 de Março de 1999, chamou a atenção do Governo belga para a questão da compatibilidade das disposições supramencionadas
com o artigo 49.° CE. O Governo belga respondeu àquela notificação por ofício de 2 de Junho de 1999.
7       A Comissão, considerando que esta resposta era insuficiente, enviou ao Reino da Bélgica, em 1 de Agosto de 2000, um parecer
fundamentado, convidando este Estado‑Membro a dar cumprimento ao referido parecer no prazo de dois meses a contar da sua notificação.
8       O Reino da Bélgica respondeu àquele parecer fundamentado por ofício de 16 de Outubro de 2000, afirmando estar disposto a alterar
a legislação controvertida, considerando contudo que seria mais oportuno aguardar pelas iniciativas da Comissão relativamente
a uma harmonização comunitária da matéria em causa.
9       Foi nestas circunstâncias que a Comissão intentou a presente acção.

Quanto ao recurso

Quanto à admissibilidade
Argumentos das partes
10     O Governo belga alega que a acção é inadmissível devido à duração excessiva do procedimento pré‑contencioso. Com efeito, decorreram
quase três anos entre a resposta ao parecer fundamentado e a propositura da acção no Tribunal de Justiça. Esse lapso temporal
é incompatível com os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.
11     O Governo belga precisa ter legitimamente acreditado que a sua resposta ao parecer fundamentado era satisfatória, uma vez
que não foi contraditada pela Comissão e que não surgiu qualquer elemento novo.
12     A Comissão indica, a este propósito, que, no seguimento da resposta das autoridades belgas ao parecer fundamentado, os serviços
competentes das duas partes mantiveram contactos regulares. Consequentemente, considera que o Reino da Bélgica foi informado
da manutenção da sua posição durante o decurso de todo o procedimento pré‑contencioso.
13     A Comissão considera que, atendendo a esta circunstância, as autoridades belgas não demonstraram em que é que a duração do
procedimento pré‑contencioso afectou os seus direitos de defesa.
Apreciação do Tribunal
14     Há que recordar que, se é verdade que a duração excessiva do procedimento pré‑contencioso é susceptível de consubstanciar
um vício que torna inadmissível uma acção por incumprimento, resulta da jurisprudência que essa conclusão só é aplicável aos
casos em que o comportamento da Comissão torne difícil refutar os seus argumentos, violando desse modo os direitos de defesa,
e que cabe ao Estado‑Membro interessado produzir prova de tal dificuldade (v., neste sentido, acórdãos de 16 de Maio de 1991,
Comissão/Países Baixos, C‑96/89, Colect., p.  I‑2461, n.
os
15 e 16, e de 21 de Janeiro de 1999, Comissão/Bélgica, C‑207/97, Colect., p. I‑275, n.
os
24 e 25).
15     Há que declarar que, no presente caso, o Reino da Bélgica não apresentou qualquer argumento específico susceptível de demonstrar
que o tempo decorrido entre a sua resposta ao parecer fundamentado e a entrada da petição no Tribunal de Justiça afectou o
exercício dos direitos de defesa.
16     Nestas condições, a acção deve ser julgada admissível.

Quanto ao mérito
Argumentos das partes
17     A Comissão alega que as condições de «similitude» e de «vendedor único» previstas na referida lei constituem restrições à
livre prestação de serviços. Com efeito, a aplicação dessas condições é prejudicial e discriminatória especialmente em relação
às empresas estrangeiras que pretendam entrar no mercado belga.
18     A Comissão considera que a referida lei se opõe, em princípio, a que uma empresa ofereça em conjunto, através do seu programa
de fidelização, bens ou serviços não semelhantes àqueles que são vendidos a título principal. Contudo, na prática, esta regra
é objecto de muitos desvios e as empresas estabelecidas na Bélgica que disponham da sua própria rede de distribuição são as
únicas a beneficiar com isso, alargando deste modo os seus programas de fidelização a outros sectores e/ou circuitos de distribuição.
Por outro lado, os desvios à referida regra são facilitados pela jurisprudência belga, segundo a qual uma oferta conjunta
preenche a condição de similitude quando os produtos e/ou serviços principais e os produtos e/ou serviços oferecidos gratuitamente
ou a preço reduzido sejam habitualmente colocados à venda através do mesmo ramo de actividade industrial ou comercial.
19     Quanto a eventuais justificações a essas restrições, a Comissão observa que o simples facto de dois produtos ou dois serviços
pertencerem ao mesmo ramo industrial ou comercial não é suficiente para garantir a transparência dos preços desses produtos
ou serviços. O mesmo se dirá relativamente à condição que determina que os produtos ou serviços têm de ser oferecidos em conjunto
pelo mesmo vendedor.
20     A Comissão considera igualmente que as condições de «similitude» e de «vendedor único» não são necessárias para garantir a
protecção do consumidor ou a lealdade das transacções comerciais.
21     O Governo belga sustenta que a lei e a aplicação que dela é feita não proíbem, afectam ou tornam menos atraentes as actividades
dos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros.
22     O referido governo sublinha que qualquer empresa que pretenda adoptar uma promoção comercial idêntica à que foi descrita pela
Comissão para fundamentar a sua acção estará nas mesmas condições, independentemente de estar estabelecida dentro ou fora
do território belga. A este propósito, a interpretação das condições de «similitude» ou de «vendedor único» não variam em
função do local em que a empresa está estabelecida.
23     Quanto à justificação da legislação em causa, o Governo belga alega que as proibições que ela prevê se baseiam essencialmente
na transparência do mercado. Com efeito, o objectivo pretendido pela referida legislação consiste em evitar que o consumidor
seja induzido em erro quanto aos preços reais e seja objecto de abusos através de práticas de ofertas conjuntas.
Apreciação do Tribunal
24     Há que indicar, a título liminar, que, como resulta do pedido da petição inicial, a presente acção por incumprimento não pretende
pôr em causa a conformidade da redacção do artigo 57.°, n.° 4, da lei com o artigo 49.° CE, limitando‑se antes à questão da
aplicação das condições constantes daquela disposição por parte das instâncias belgas competentes.
25     Aliás, em resposta à questão colocada pelo Tribunal de Justiça no decurso da audiência, a Comissão confirmou expressamente
que a acção visa apenas a aplicação da legislação nacional, na realidade do mercado, e não a referida legislação em si mesma.
26     Daqui resulta que o Tribunal de Justiça tem de analisar se a aplicação que do artigo 57.°, n.° 4, é feita pelas autoridades
nacionais, ou seja, pelas autoridades administrativas e pelos órgãos jurisdicionais, constitui uma violação do artigo 49.° CE.
27     A este propósito, importa recordar, a título liminar, que, nos termos de jurisprudência constante, no âmbito de uma processo
de incumprimento cabe à Comissão provar a existência do alegado incumprimento e compete‑lhe trazer ao Tribunal de Justiça
os elementos necessários à verificação por este da existência desse incumprimento, sem que se possa basear em presunções (v.,
designadamente, acórdãos de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos, 96/81, Recueil, p. 1791, n.° 6; de 20 de Março de
1990, Comissão/França, C‑62/89, Colect., p. I‑925, n.° 37; de 29 de Maio de 1997, Comissão/Reino Unido, C‑300/95, Colect.,
p. I‑2649, n.° 31, e de 9 de Setembro de 1999, Comissão/Alemanha, C‑217/97, Colect., p. I‑5087, n.° 22).
28     Tratando‑se de uma acção que tem por objecto a aplicação de uma disposição nacional, e como é referido pelo advogado‑geral
nos n.
os
41 e 43 das conclusões, a demonstração de um incumprimento de Estado exige a produção de elementos de prova específicos em
comparação com os que entram habitualmente em linha de conta numa acção por incumprimento que tenha exclusivamente por objecto
o conteúdo de uma disposição nacional. Nestas condições, o incumprimento só pode ser provado através de uma demonstração suficientemente
documentada e circunstanciada da prática censurada à administração e/ou aos órgãos jurisdicionais e imputável ao Estado‑Membro
em causa.
29     Importa acrescentar a este propósito que, se um comportamento do Estado se consubstanciar numa prática administrativa contrária
às exigências de direito comunitário susceptível de constituir um incumprimento na acepção do artigo 226.° CE, essa prática
administrativa tem de apresentar um certo grau de constância e de generalidade (v. acórdãos de 29 de Abril de 2004, Comissão/Alemanha,
C‑387/99, Colect., p. I‑3773, n.° 42, e de 26 de Abril de 2005, Comissão/Irlanda, C‑494/01, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 28).
30     Ora, há que declarar que a Comissão não provou a existência, na Bélgica, de uma prática administrativa que revista as características
que são exigidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, a Comissão refere‑se unicamente a uma queixa apresentada
por uma empresa que organizou um programa de fidelização sem fazer prova de uma aplicação «discriminatória e desproporcionada»
das condições de «similitude» e de «vendedor único» que constam do artigo 57.°, n.° 4, da lei em causa.
31     Quanto à questão de saber se, atendendo ao referido princípio do ónus da prova, existe na Bélgica jurisprudência da qual resulte
que uma interpretação da disposição supra‑referida é incompatível com o artigo 49.° CE, há que referir que a Comissão também
não citou decisões das quais resulte que os órgãos jurisdicionais nacionais interpretaram os conceitos de «similitude» e de
«vendedor único» pressupondo que os produtos e/ou serviços principais ou os produtos e/ou serviços que são oferecidos gratuitamente
ou a preço reduzido são habitualmente colocados à venda através do mesmo circuito de distribuição e/ou pertencem ao mesmo
ramo de actividade industrial ou comercial.
32     Consequentemente, há que declarar que a Comissão não demonstrou que o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem
por força do artigo 49.° CE, ao aplicar, de forma discriminatória e desproporcionada, as condições de «similitude» e de «vendedor
único» aos produtos e serviços adquiridos por um consumidor e aos produtos ou serviços disponibilizados gratuitamente ou a
preços reduzidos no âmbito de um programa de fidelização, como condição prévia para a execução desse programa enquanto prestação
transfronteiriça de serviços entre empresas.
33     Consequentemente, a acção da Comissão deve ser julgada improcedente.

Quanto às despesas
34     Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido pedido.
Tendo o Reino da Bélgica pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
1)
A acção é julgada improcedente.
2)
A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: francês.