CELEX: 62008CJ0376
Öffentliche Bauaufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Art. 43 EG und 49 EG
Grundsatz der Gleichbehandlung
Unternehmenskonsortien
Verbot an ein ‚Consorzio stabile‘ (‚Festes Konsortium‘) und eine ihm angehörende Gesellschaft, sich als Konkurrenten an derselben Ausschreibung zu beteiligen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und
Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114), der Art. 39 EG, 43 EG, 49 EG und 81 EG sowie der allgemeinen Grundsätze der
Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit.
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Baugesellschaft Serrantoni Srl (im Folgenden: Serrantoni)
und der Comune di Milano (Stadt Mailand) hinsichtlich deren Entscheidung, Serrantoni von der Teilnahme an einem Verfahren
zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags auszuschließen.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Der zweite Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 lautet:
„Die Vergabe von Aufträgen in den Mitgliedstaaten auf Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften und anderer Einrichtungen
des öffentlichen Rechts ist an die Einhaltung der im [EG-]Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes
des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie
der davon abgeleiteten Grundsätze wie z. B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung,
des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz.
Für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, empfiehlt sich indessen die Ausarbeitung von auf diesen
Grundsätzen beruhenden Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe solcher
Aufträge, um die Wirksamkeit dieser Grundsätze und die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens für den Wettbewerb zu garantieren.
Folglich sollten diese Koordinierungsbestimmungen nach Maßgabe der genannten Regeln und Grundsätze sowie gemäß den anderen
Bestimmungen des Vertrags ausgelegt werden.“
Art. 2 dieser Richtlinie sieht vor:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter
Weise vor.“
Art. 4 („Wirtschaftsteilnehmer“) der Richtlinie bestimmt:
„(1)      Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Niederlassung haben, zur Erbringung
der betreffenden Leistung berechtigt sind, dürfen nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften
des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten.
…
(2)      Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden. Die öffentlichen
Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein
Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern
verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die
ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.“
Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 in seiner gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19.
Dezember 2005 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick
auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe (ABl. L 333, S. 28) geänderten, im Ausgangsverfahren
maßgeblichen Fassung galt die Richtlinie für öffentliche Aufträge, deren geschätzter Wert netto ohne Mehrwertsteuer größer
oder gleich 5 278 000 Euro war.
Art. 45 („Persönliche Lage des Bewerbers bzw. Bieters“) der Richtlinie sieht in Abs. 2 vor:
„Von der Teilnahme am Vergabeverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden,
a)      der sich im Insolvenz-/Konkursverfahren oder einem gerichtlichen Ausgleichsverfahren oder in Liquidation befindet oder seine
gewerbliche Tätigkeit eingestellt hat oder sich in einem Vergleichsverfahren oder Zwangsvergleich oder aufgrund eines in den
einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befindet;
b)      gegen den ein Insolvenz-/Konkursverfahren oder ein gerichtliches Ausgleichsverfahren oder ein Vergleichsverfahren oder ein
Zwangsvergleich eröffnet wurde oder gegen den andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige
Verfahren eingeleitet worden sind;
c)      die aufgrund eines nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Landes rechtskräftigen Urteils wegen eines Deliktes bestraft
worden sind, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt;
d)      die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich
festgestellt wurde;
e)      die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie niedergelassen
sind, oder des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt haben;
f)      die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie niedergelassen
sind, oder des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt haben;
g)      die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Abschnitt eingeholt werden können, in erheblichem Maße falscher
Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt haben.
Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts
die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest.“

Nationales Recht
Das Decreto legislativo Nr. 163 zur Schaffung des Gesetzbuchs über öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge zur
Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18 /EG (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) vom 12. April 2006 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 100 vom 2. Mai
2006, im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 163/2006) regelt in Italien die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge bei Bauwerken,
Lieferungen und Dienstleistungen. Art. 34 („Personen, an die öffentliche Aufträge vergeben werden können“) dieses Gesetzesdekrets
in seiner durch das Decreto legislativo Nr. 113 vom 31. Juli 2007 geänderten Fassung sieht in seinem Abs. 1 vor:
„(1)      Unbeschadet der ausdrücklich vorgesehenen Einschränkungen sind folgende Einrichtungen zur Teilnahme am Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge berechtigt:
…
b)      Konsortien von Produktions- und Arbeitsgenossenschaften … und … Konsortien von Handwerkern …;
c)      feste Konsortien, die u. a. als Joint-Venture-Gesellschaften … verfasst sind, von Einzelunternehmern (einschließlich Handwerkern),
Handelsgesellschaften und Produktions- und Arbeitsgenossenschaften, …;
…
f)      Rechtssubjekte, die einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung [EWIV] beigetreten sind …;
f‑bis)  Wirtschaftsteilnehmer … mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, die nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Rechtsvorschriften
errichtet worden sind.“
Art. 36 Abs. 1 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 sieht vor:
„Feste Konsortien (‚consorzi stabili‘) sind solche Konsortien, die durch Beschlussfassung ihrer jeweiligen leitenden Organe
vereinbart haben, für einen Zeitraum von nicht weniger als fünf Jahren auf dem Gebiet öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
und Dienstleistungsverträge zusammenzuarbeiten und zu diesem Zweck eine gemeinsame Unternehmensstruktur zu errichten.“
Art. 36 Abs. 5 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 bestimmt in seiner im Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung:
„… die Beteiligung des festen Konsortiums und seiner Mitglieder an demselben Ausschreibungsverfahren ist verboten; bei Nichtbeachtung
dieses Verbots findet Art. 353 des Strafgesetzbuchs Anwendung …“
Art. 37 Abs. 7 des Gesetzesdekrets sah in seiner im Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung vor:
„… Die Konsortien im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Buchst. b sind verpflichtet, in ihrem Angebot anzugeben, für welche Mitglieder
das Konsortium bietet; Letzteren ist verboten, sich in irgendeiner anderen Form an derselben Ausschreibung zu beteiligen;
im Fall der Zuwiderhandlung werden sowohl das Konsortium als auch das Konsortiumsmitglied von der Ausschreibung ausgeschlossen;
bei Nichtbeachtung dieses Verbots findet Art. 353 des Strafgesetzbuchs Anwendung …“
Nach Art. 353 des Strafgesetzbuchs wird die Nichtbeachtung des oben genannten Verbots mit einer Freiheitsstrafe von bis zu
zwei Jahren und unter bestimmten Umständen mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren sowie einer Geldstrafe geahndet.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Die Comune di Milano schrieb im Jahr 2007 die Vergabe eines Bauauftrags über „Notmaßnahmen und Rationalisierungen in den Bezirksverwaltungen,
Los 5“ aus. Am 27. September 2007 beschloss die Comune di Milano, Serrantoni, ein Mitglied des festen Konsortiums Consorzio
stabile edili Scrl und dieses Konsortium von dem Verfahren zur Vergabe des Auftrags wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 36 Abs.
5 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 auszuschließen. Die Comune di Milano ordnete auf der Grundlage dieser Bestimmung außerdem
die Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft an, um Art. 353 des Strafgesetzbuchs zur Anwendung zu bringen, und vergab
den Auftrag an ein anderes Unternehmen.
Serrantoni und das feste Konsortium, dem sie angehört, haben gegen diese Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers vor dem
vorlegenden Gericht Klage erhoben und machen geltend, dass Art. 36 Abs. 5 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 mit Art. 4 der
Richtlinie 2004/18 und den Art. 39 EG, 43 EG, 49 EG und 81 EG sowie mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht vereinbar
sei.
Das vorlegende Gericht hebt zunächst hervor, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Rechtsvorschriften
zwischen festen Konsortien (Baukonsortien) auf der einen und Konsortien von Produktions- und Arbeitsgenossenschaften und solchen
von Handwerksunternehmen auf der anderen Seite unterschieden. Was Erstere angehe, gelte für das Konsortium und die ihm angehörenden
Gesellschaften unter Androhung ihres automatischen Ausschlusses und strafrechtlicher Sanktionen ein absolutes Verbot, gleichzeitig
an derselben Ausschreibung mit getrennten Angeboten teilzunehmen. Für die Zweitgenannten gelte dieses Verbot nur für das Konsortium
und die Gesellschaft, in deren Interesse das Konsortium ein Angebot für den fraglichen Auftrag abgegeben habe. Das Gericht
weist darauf hin, dass sich im Ausgangsverfahren das betroffene feste Konsortium nicht im Interesse von Serrantoni an der
Ausschreibung beteiligt habe.
Das vorlegende Gericht stellt sodann fest, dass die genannten verschiedenen Formen von Konsortien untereinander keine Unterschiede
in der Zwecksetzung und Organisation aufwiesen, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigten. Alle diese Formen von Konsortien
seien durch das Vorliegen einer gemeinsamen Struktur zur Schaffung einer Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedsunternehmen
gekennzeichnet, mit der die Verwaltungskosten verringert, die wirtschaftlichen Ergebnisse jedes einzelnen verbessert und die
Wettbewerbsfähigkeit auf dem Gebiet öffentlicher Aufträge erhöht werden sollten. Das Gericht fragt sich daher, ob eine solche
unterschiedliche Behandlung mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und dem gemeinschaftlichen Erfordernis der Gewährleistung
einer möglichst hohen Beteiligung an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge vereinbar ist.
Das vorlegende Gericht fragt sich auch, ob diese unterschiedliche Behandlung mit Art. 4 der Richtlinie 2004/18 vereinbar ist,
soweit der fragliche Ausschluss sich nur aus der Verfasstheit der fraglichen Einheit in der Rechtsform des festen Konsortiums
ergibt, und ob sie mit den Art. 39 EG, 43 EG, 49 EG und 81 EG vereinbar ist. Diese Diskriminierung habe darüber hinaus eine
besondere Bedeutung aufgrund der Tatsache, dass die Einrichtung von Konsortien in großem Umfang in den Rechtsordnungen der
Mitgliedstaaten vorgesehen sei und auf Gemeinschaftsebene ihre Synthese in den Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigungen
(EWIV) finde.
Schließlich weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass das in Rede stehende absolute Verbot ausschließlich auf ein formales
Kriterium gestützt sei, nämlich die Teilnahme einer Gesellschaft an einer bestimmten Form eines Konsortiums. Die streitige
Regelung verlange nämlich in keiner Weise eine konkrete Beurteilung der gegenseitigen Einflussnahme des Konsortiums und des
Mitgliedsunternehmens, sondern stelle im Gegenteil eine abstrakte Vermutung einer gegenseitigen Beeinflussung auf. Daher gelte
dieses absolute Verbot selbst dann, wenn das Konsortium nicht im Interesse der betroffenen Gesellschaft an der Ausschreibung
teilnehme, diese nicht in Anspruch nehme, um den Auftrag auszuführen, und sich somit nicht mit dieser Gesellschaft über die
Präsentation des Angebots geeinigt habe. Das Gericht fragt sich daher, ob dieses absolute Verbot durch einen zwingenden Grund
des Allgemeininteresses – Wahrung der Rechtmäßigkeit öffentlicher Ausschreibungen – gerechtfertigt werden kann und ob es nicht
weit über seine Zielsetzung hinausgeht.
In Anbetracht dieser Erwägungen hat das Tribunal amministrativo regionale per la Lombardia beschlossen, das Verfahren auszusetzen
und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Wird die ordnungsgemäße Anwendung von Art. 4 der Richtlinie 2004/18/EG durch die nationale Vorschrift des Art. 36 Abs. 5 des
Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 behindert, wonach
–        im Fall der Teilnahme eines Konsortiumsmitglieds an einem Ausschreibungsverfahren das Konsortium nur deshalb automatisch von
der Teilnahme ausgeschlossen ist, weil es eine bestimmte Rechtsform (die des festen Konsortiums) hat, während andere, im Wesentlichen
identische Rechtsformen (Konsortium von [Produktions-] und Arbeitsgenossenschaften oder Konsortium handwerklicher Unternehmen)
nicht ausgeschlossen sind;
–        und zugleich im Fall der Teilnahme eines festen Konsortiums, das lediglich erklärt hat, für Rechnung verschiedener Unternehmen
teilzunehmen, und das im Fall des Zuschlags des Auftrags die Arbeiten verschiedenen Unternehmen überträgt, ein Unternehmen
nur deshalb automatisch ausgeschlossen ist, weil es sich diesem Konsortium angeschlossen hat?
2.      Wird die ordnungsgemäße Anwendung der Art. 39 EG, 43 EG, 49 EG und 81 EG durch die nationale Vorschrift des Art. 36 Abs. 5
des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 behindert, wonach
–        im Fall der Teilnahme eines Konsortiumsmitglieds an einem Ausschreibungsverfahren das Konsortium nur deshalb automatisch von
der Teilnahme ausgeschlossen ist, weil es eine bestimmte Rechtsform (die des festen Konsortiums) hat, während andere, im Wesentlichen
identische Rechtsformen (Konsortium von [Produktions-] und Arbeitsgenossenschaften oder Konsortium handwerklicher Unternehmen)
nicht ausgeschlossen sind;
–        und zugleich im Fall der Teilnahme eines festen Konsortiums, das lediglich erklärt hat, für Rechnung verschiedener Unternehmen
teilzunehmen, und das im Fall des Zuschlags des Auftrags die Arbeiten verschiedenen Unternehmen überträgt, ein Unternehmen
nur deshalb automatisch ausgeschlossen ist, weil es sich diesem Konsortium angeschlossen hat?

Zu den Vorlagefragen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass, wie sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt, der Marktwert, auf den sich
das streitige Vergabeverfahren bezieht, deutlich unter dem in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen
Schwellenwert liegt. Folglich fällt dieser Auftrag nicht in den Anwendungsbereich der in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren.
Jedoch bedeutet die Tatsache, dass der Wert eines Auftrags nicht den in den Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen Schwellenwert
erreicht, gleichwohl nicht, dass dieser Auftrag der Geltung des Gemeinschaftsrechts vollständig entzogen ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs sind im Rahmen einer Vergabe eines Auftrags, dessen Wert den Schwellenwert
nicht erreicht, die fundamentalen Regeln des Vertrags und insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung einzuhalten. Das
Unterscheidungskriterium hinsichtlich der Aufträge, deren Wert den in den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 festgesetzten
Schwellenwert übersteigt, besteht darin, dass nur Letztere den in diesen Bestimmungen vorgesehenen besonderen und strengen
Verfahren unterliegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Mai 2008, SECAP und Santorso, C‑147/06 und C‑148/06, Slg. 2008,
I-3565, Randnrn. 19 und 20).
Diese Auslegung wird durch den zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 bestätigt, wonach die Vergabe aller Aufträgen
in den Mitgliedstaaten für Rechnung der Stelle, die die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers innehat, an die Einhaltung
der grundlegenden Vorschriften des Vertrags gebunden ist, insbesondere die über die Freiheit des Warenverkehrs und die Dienstleistungsfreiheit
sowie das Niederlassungsrecht, und der davon abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere der Grundsätze der Gleichbehandlung,
der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz.
Die Anwendung der grundlegenden Vorschriften und der allgemeinen Grundsätze des Vertrags auf die Verfahren zur Vergabe von
Aufträgen, deren Wert unter dem Schwellenwert für die Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien liegt, setzt jedoch gemäß der
Rechtsprechung des Gerichtshofs voraus, dass an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl.
Urteil SECAP und Santorso, Randnr. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bereits hervorgehoben, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, alle maßgeblichen
Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob in diesen Fällen ein eindeutiges
grenzüberschreitendes Interesse besteht (Urteil SECAP und Santorso, Randnr. 34). Im vorliegenden Fall stehen die Antworten
auf die Vorlagefragen unter der Prämisse, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftrag ein grenzüberschreitendes
Interesse aufweist, was festzustellen jedoch Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Zur ersten Frage
Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 4 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er einer
nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die den automatischen Ausschluss von der Teilnahme
an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags und die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen sowohl gegen ein
festes Konsortium als auch dessen Mitgliedsunternehmen vorsieht, wenn Letztere im Rahmen der betreffenden Ausschreibung mit
dem Angebot dieses Konsortiums konkurrierende Angebote eingereicht haben, auch wenn das Angebot des Konsortiums nicht für
Rechnung und im Interesse eines dieser Unternehmen abgegeben worden sein soll.
Insoweit fällt, wie in Randnr. 20 des vorliegenden Urteils dargelegt, der im Ausgangsverfahren fragliche Auftrag nicht in
den Anwendungsbereich der in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren, da sein Wert unter dem in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der
Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Schwellenwert liegt.
Folglich ist die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage nicht zu beantworten.

Zur zweiten Frage
Mit dieser im Licht des Vorabentscheidungsersuchens insgesamt zu würdigenden Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob
die sich aus den Art. 43 EG und 49 EG ergebenden allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sowie
die Art. 39 EG und 81 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen
entgegenstehen, die den automatischen Ausschluss von der Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags
und die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen sowohl gegen ein festes Konsortium als auch dessen Mitgliedsunternehmen vorsieht,
wenn Letztere im Rahmen derselben Ausschreibung mit dem Angebot dieses Konsortiums konkurrierende Angebote eingereicht haben,
auch wenn das Angebot des Konsortiums nicht für Rechnung und im Interesse eines dieser Unternehmen abgegeben worden sein soll.
Was die Artikel des Vertrags angeht, auf die sich das vorlegende Gericht bezieht, ist zunächst festzustellen, dass der im
Ausgangsverfahren streitige Ausschlusstatbestand keinen Bezug zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 39 EG und ebenso
wenig zu Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen nach Art. 81 EG aufweist. Eine
Antwort des Gerichtshofs in Bezug auf diese Artikel ist daher nicht erforderlich.
Was die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz betrifft, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen,
um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen, die öffentliche Auftraggeber bei jedem Verfahren zur
Vergabe eines Auftrags zu beachten haben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008,
I-0000, Randnr. 44).
Jeder Mitgliedstaat ist nämlich am besten in der Lage, im Licht seiner spezifischen historischen, rechtlichen, wirtschaftlichen
oder sozialen Erwägungen zu bestimmen, durch welche Situationen Verhaltensweisen begünstigt werden, die zu Missständen bei
der Beachtung dieser Grundsätze führen könnten (vgl. Urteil Michaniki, Randnr. 56)
Solche Maßnahmen dürfen jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts
ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Dezember 2004, Swedish Match, C‑210/03, Slg. 2004, I‑11893, Randnr. 47), nicht über
das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Michaniki, Randnrn. 48 und
61, und vom 19. Mai 2009, Assitur, C‑538/07, Slg. 2009, I-0000, Randnrn. 21 und 23).
Erstens ist hinsichtlich der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit darauf hinzuweisen, dass die im Ausgangsverfahren
in Rede stehende Regelung den automatischen Ausschluss von der Teilnahme an einer Ausschreibung vorsieht, wenn gleichzeitig
und konkurrierend Angebote von einem festen Konsortium und von einem oder mehreren der ihm angehörenden Unternehmen eingereicht
werden.
Insoweit ist hervorzuheben, dass der im Ausgangsverfahren fragliche automatische Ausschluss nur für feste Konsortien und die
Unternehmen, aus denen sie bestehen, und nicht für andere Formen von Konsortien, wie solche von Produktionsgenossenschaften
oder Arbeitsgenossenschaften oder solche von Handwerksunternehmen, gilt. Was diese letzteren Formen von Konsortien betrifft,
gilt der Ausschluss nach Art. 37 Abs. 7 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2007 nur für konkurrierende Angebote, die von dem fraglichen
Konsortium und von denjenigen der Unternehmen, aus denen es besteht, eingereicht werden, für deren Rechnung das Konsortium
selbst ein Angebot abgegeben hat.
Das vorlegende Gericht führt hierzu aus, dass alle diese Formen von Konsortien im Wesentlichen identisch seien und sich in
Zielsetzung und Organisation nicht voneinander unterschieden.
Es ist daher festzustellen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Maßnahme des automatischen Ausschlusses, die nur
die Form des festen Konsortiums und seine Mitgliedsunternehmen betrifft und die bei konkurrierenden Angeboten unabhängig davon
Anwendung findet, ob das betreffende Konsortium sich an der fraglichen Ausschreibung für Rechnung und im Interesse der Unternehmen,
die ein Angebot abgegeben haben, beteiligt, eine diskriminierende Behandlung zum Nachteil dieser Form eines Konsortiums darstellt
und somit nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung in Einklang steht.
Zudem wäre eine Vorschrift über einen automatischen Ausschluss wie die im Ausgangsverfahren streitige jedenfalls nicht mit
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, selbst wenn unterstellt würde, dass die fragliche Behandlung unterschiedslos
für alle Formen von Konsortien gilt oder dass das nationale Gericht das Vorliegen objektiver Gesichtspunkte feststellt, die
geeignet sind, eine Unterscheidung der Situation der festen Konsortien von der anderer Formen von Konsortien zu begründen.
Eine solche Vorschrift enthält nämlich in den Fällen, in denen ein Konsortium und eines oder mehrere ihm angehörende Unternehmen
in demselben Ausschreibungsverfahren konkurrierende Angebote eingereicht haben, eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen
Einflussnahme selbst dann, wenn das fragliche Konsortium sich an dem fraglichen Verfahren nicht für Rechnung und im Interesse
dieser Unternehmen beteiligt hat, ohne dass es dem Konsortium oder den betroffenen Unternehmen ermöglicht würde, nachzuweisen,
dass ihre Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs
unter Bietern nicht besteht (vgl. in diesem Sinne zu öffentlichen Aufträgen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37/EWG
des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge [ABl. L 199, S. 54] bzw.
in den der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge [ABl. L 209, S. 1] fallen, Urteile Michaniki, Randnr. 67, und Assitur, Randnr. 30).
Eine solche Vorschrift über einen systematischen Ausschluss, die für die öffentlichen Auftraggeber auch eine uneingeschränkte
Verpflichtung zum Ausschluss der betroffenen Einheiten selbst in den Fällen enthält, in denen die Beziehungen zwischen diesen
sich nicht auf ihr Gebaren im Rahmen der Verfahren auswirken, an denen sie sich beteiligt haben, läuft dem Gemeinschaftsinteresse
daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird, und geht über das
hinaus, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist, die Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz
zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne zu öffentlichen Aufträgen im Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 Urteil Assitur,
Randnrn. 26 bis 29).
Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Art. 43 EG und 49 EG jeder nationalen
Regelung entgegenstehen, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet
ist, die Ausübung der durch diese Bestimmungen des Vertrags garantierten Freiheiten der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs
durch die Gemeinschaftsangehörigen zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteile
vom 14. Oktober 2004, Kommission/Niederlande C‑299/02, Slg. 2004, I-9761, Randnr. 15, und vom 9. November 2006, Kommission/Belgien,
C‑433/04, Slg. 2006, I-10653, Randnr. 28).
Wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zutreffend bemerkt, ist eine nationale Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren
in Rede stehende, die einen automatischen Ausschluss zum Nachteil der festen Konsortien und der ihnen angehörenden Unternehmen
vorsieht, geeignet, auf die Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten eine abschreckende Wirkung auszuüben,
d. h. zum einen auf die Wirtschaftsteilnehmer, die sich in dem betreffenden Mitgliedstaat durch die Gründung eines festen
Konsortiums, das möglicherweise aus nationalen und ausländischen Unternehmen gebildet wird, niederlassen wollen, und zum anderen
auf diejenigen, die solchen bereits bestehenden Konsortien beitreten wollen, um sich leichter an Ausschreibungen öffentlicher
Aufträge der öffentlichen Auftraggeber dieses Mitgliedstaats beteiligen und so ihre Dienstleistungen leichter anbieten zu
können.
Eine solche nationale Vorschrift, die auf Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten abschreckend wirken kann,
stellt eine Beschränkung im Sinne der Art. 43 EG und 49 EG dar (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Belgien, Randnr. 29),
zumal diese abschreckende Wirkung durch die Androhung der strafrechtlichen Sanktionen verstärkt wird, die in der im Ausgangsverfahren
streitigen nationalen Regelung vorgesehen sind.
Eine Beschränkung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende kann jedoch möglicherweise gerechtfertigt sein, wenn sie ein
legitimes Ziel des Allgemeininteresses verfolgt und soweit sie geeignet ist, dessen Erreichung zu gewährleisten, und nicht
über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die fragliche Beschränkung trotz ihres legitimen Ziels der Bekämpfung potenziell
kollusiven Verhaltens zwischen dem fraglichen Konsortium und den ihm angehörenden Unternehmen nicht gerechtfertigt werden
kann, da sie, wie sich aus den Randnrn. 38 bis 40 des vorliegenden Urteils ergibt, über das hinausgeht, was zur Erreichung
dieses Ziels erforderlich ist.
Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, dass das Gemeinschaftsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung
wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, dessen
Wert nicht den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Schwellenwert erreicht, der aber ein grenzüberschreitendes
Interesse aufweist, den automatischen Ausschluss sowohl eines festen Konsortiums als auch seiner Mitgliedsunternehmen von
der Teilnahme an diesem Verfahren und die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen gegen sie vorsieht, wenn die Unternehmen
im Rahmen derselben Ausschreibung konkurrierende Angebote zu dem des Konsortiums eingereicht haben, auch wenn das Angebot
des Konsortiums nicht für Rechnung und im Interesse dieser Unternehmen abgegeben worden sein soll.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:
Das Gemeinschaftsrecht ist dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen
entgegensteht, die in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, dessen Wert den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c
der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht,
der aber ein grenzüberschreitendes Interesse aufweist, den automatischen Ausschluss sowohl eines festen Konsortiums als auch
seiner Mitgliedsunternehmen von der Teilnahme an diesem Verfahren und die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen gegen sie
vorsieht, wenn diese Unternehmen im Rahmen derselben Ausschreibung konkurrierende Angebote zu dem des Konsortiums eingereicht
haben, auch wenn das Angebot des Konsortiums nicht für Rechnung und im Interesse dieser Unternehmen abgegeben worden sein
soll.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Italienisch.