CELEX: 62006CJ0357
Direktiv 92/50/EØF
offentlige tjenesteydelsesaftaler
national lovgivning, som begrænser tildelingen af kontrakter på lokale offentlige tjenesteydelser af økonomisk interesse til kapitalselskaber
forenelighed

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 26 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om
samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Kommissionens
direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001 (EFT L 285, s. 1, herefter »direktiv 92/50«), artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets
og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter,
offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114), artikel 39 EF, 43 EF, 48
EF og 81 EF, artikel 9 i Rådets direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975 om affald (EFT L 194, s. 39), som ændret ved Rådets direktiv
91/156/EØF (EFT L 78, s. 32, herefter »direktiv 75/422«), samt artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/12/EF
af 5. april 2006 om affald (EFT L 114, s. 9).
2       Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem Frigerio Luigi & C. Snc (herefter »Frigerio«), et italiensk interessentskab,
og Triuggio Kommune, angående tildeling af en kontrakt på driften af renovation på kommunens område.

Retsforskrifter

Fællesskabsbestemmelser
3       Direktiv 92/50 har til formål at samordne fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. I henhold til
anden betragtning til direktivet bidrager det til den gradvise oprettelse af det indre marked, der indebærer et område uden
indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital.
4       I direktivets sjette betragtning anføres bl.a., at det er nødvendigt at undgå hindringer for den frie bevægelighed for tjenesteydelser,
og at tjenesteyderne derfor kan være såvel fysiske personer som juridiske personer.
5       I betragtning 20 til direktivet anføres det, at for at afskaffe enhver praksis, der er konkurrencebegrænsende i almindelighed
og begrænser andre medlemsstaters statsborgeres deltagelse i kontrakter i særdeleshed, må tjenesteydernes adgang til udbudsprocedurerne
forbedres.
6       Artikel 26 i direktiv 92/50 har følgende ordlyd:
»1. Der kan afgives bud af sammenslutninger af tjenesteydere. Det kan ikke forlanges af sådanne sammenslutninger, at de med
henblik på afgivelse af bud antager en bestemt retlig form, men den udvalgte sammenslutning kan være nødsaget hertil, når
den har fået tildelt ordren.
2. Ansøgere eller bydende, som i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at udføre den
pågældende tjenesteydelse, kan ikke afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat,
hvor ordren tildeles, kunne kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person.
3. Af juridiske personer kan det imidlertid forlanges, at de i buddet eller anmodningen om deltagelse opgiver navn og relevante
faglige kvalifikationer for de personer, der skal udføre den pågældende tjenesteydelse.«
7       Direktiv 92/50 er med undtagelse af artikel 41 blevet ophævet pr. 31. januar 2006 og erstattet af direktiv 2004/18. Ordlyden
af artikel 26 i direktiv 92/50 er i det væsentlige gentaget i artikel 4 i direktiv 2004/18.

De nationale bestemmelser
8       Lovdekret nr. 267, som sammenskriver bestemmelserne om organiseringen af lokale enheder (testo unico delle leggi sull’ordinamento
degli enti locali), af 18. august 2000 (almindeligt tillæg til GURI nr. 227 af 28.9.2000), som ændret ved lovdekret nr. 269
af 30. september 2003 om hasteforanstaltninger til fremme af udviklingen og ændring af offentlige kontis anvendelse (disposizioni
urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) af 30. september 2003 (almindeligt
tillæg til GURI nr. 229 af 2.10.2003), efter ændring indarbejdet i lov 326/2003 af 24. november 2003 (almindeligt tillæg til
GURI nr. 274 af 25.11.2003, herefter »lovdekret nr. 267/2000«), indeholder bl.a. bestemmelser om fremgangsmåderne for tildeling
af offentlige tjenesteydelseskontrakter på lokale offentlige tjenesteydelser af økonomisk interesse. Artikel 113, stk. 5,
i det pågældende lovdekret har følgende ordlyd:
»Tjenesteydelseskontrakten tildeles ifølge bestemmelserne inden for sektoren og under overholdelse af Den Europæiske Unions
retsforskrifter, idet kontrakten kan tildeles følgende selskaber:
a)      kapitalselskaber, som udpeges efter en udbudsprocedure
b)      kapitalselskaber med en blandet offentlig-privat kapital, hvori den private selskabsdeltager udvælges under anvendelse af
en udbudsprocedure, som sikrer overholdelse af de nationale og fællesskabsretlige konkurrenceregler i henhold til de retningslinjer,
som er vedtaget af de kompetente myndigheder i retsakter eller særlige cirkulærer
c)      kapitalselskaber, som er 100% offentligt ejet, såfremt den eller de offentlige myndigheder, der er indehaver af selskabskapitalen,
udøver en kontrol med selskabet, der svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene, og såfremt selskabet udfører
hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de offentlige myndigheder, det ejes af.«
9       Hvad særlig angår affaldssektoren indeholder artikel 2, stk. 6, i regionen Lombardiets regionallov nr. 26 af 12. december
2003 angående regler for lokale tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, forskrifter for affaldshåndtering, energiforsyning,
udnyttelse af undergrunden og vandressourcerne (disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia
di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche) (almindeligt tillæg til Bollettino Ufficiale
della Regione Lombardia nr. 51, af 16.12.2003, herefter »regionallov nr. 26«) følgende:
»Tjenesteydelseskontrakter tildeles kapitalselskaber, der udvælges ved offentlige udbudsrunder eller procedurer, der er i
overensstemmelse med de nationale regler og fællesskabsreglerne på konkurrenceområdet […]«
10     Artikel 198, stk. 1, i lovdekret nr. 152 af 3. april 2006 om miljøregler (norme in materia ambiente) (almindeligt tillæg til
GURI nr. 88 af 14.4.2006) har følgende ordlyd:
»[…] kommunerne har i henhold til artikel 113, stk. 5, i lovdekret [nr. 267/2000] fortsat eneret til at varetage håndteringen
af husholdningsaffald og lignende affald, der er bestemt til bortskaffelse.«

Faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
11     Triuggio byråd overdrog ved beslutning nr. 53 af 29. november 2005 (herefter »beslutning nr. 53«) driften af renovation på
kommunens område for et tidsrum af fem år at regne fra den 1. juli 2006 til Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L.
SpA (herefter »ASML«).
12     Ved samme beslutning påtog byrådet sig en forpligtelse til at købe en aktieandel, således at kommunens forvaltning »bliver
fuldgyldig medindehaver af selskabet med ret til at omfordele og regulere forholdet til [ASML] både organisatorisk og funktionelt,
således at [Triuggio byråd] får en retningsgivende og kontrollerende magt over virksomheden, der svarer til den ledelse, kommunen
udøver over sine egne tjenestegrene«.
13     Frigerio, som havde leveret den pågældende tjenesteydelse fra den 1. januar 1996 til den 30. juni 2006, i et konsortium med
et andet italiensk interessentskab, anlagde sag til prøvelse af beslutning nr. 53 ved Tribunale amministrativo regionale per
la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Regionen Lombardiet). Frigerio har inden for rammerne af dette søgsmål
gjort gældende, at Triuggio byråd ikke var berettiget til at foretage en direkte tildeling af den pågældende kontrakt, men
var forpligtet til at gennemføre et udbud i overensstemmelse med de fællesskabsretlige bestemmelser om offentlige aftaler
og artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267/2000.
14     Triuggio byråd og ASML har nedlagt påstand om frifindelse af kommunen, men også subsidiært om afvisning af sagen. De har i
denne forbindelse bl.a. gjort gældende, at sagen må afvises, da Frigerio savner søgsmålsinteresse, eftersom selskabet – der
efter sin retlige form er et personselskab (interessentskab) – ikke kan gøre krav på at få tildelt den omtvistede kontrakt,
da artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267/2000 forbeholder tildelingen af kontrakter på lokale offentlige tjenesteydelser,
som f.eks. kommunalrenovation, for kapitalselskaber.
15     På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen
følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Er bestemmelsen i artikel 4, stk. 1, i [direktiv 2004/18] eller den tilsvarende bestemmelse i artikel 26, stk. 2, i [direktiv
92/50] (såfremt dette direktiv anses for at være den autoritative retskilde) – hvorefter ansøgere eller tilbudsgivere, der
i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere den pågældende ydelse, ikke kan
afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor kontrakten tildeles, kræves,
at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person – udtryk for et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som derfor
har virkning ud over den formelle afgrænsning, der er fastsat i artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267/2000 samt artikel
2, stk. 6, og artikel 15, stk. 1, i […] regionallov nr. 26 af 12.12.2003, og hvis virkning derfor kan tilpasses i sit omfang,
således at også sådanne aktører, som ikke har status af kapitalselskaber, kan få adgang til udbudsprocedurer?
2)      I tilfælde af at Domstolen ikke anser den ovenfor anførte bestemmelse for at være udtryk for et grundlæggende princip i fællesskabsretten,
udgør bestemmelsen i artikel 4, stk. 1, i direktiv [2004/18] eller den tilsvarende bestemmelse i artikel 26, stk. 2, i direktiv
[92/50] (såfremt dette direktiv anses for at være den autoritative retskilde) så snarere et logisk supplement eller et »afledt
princip« i forhold til princippet om den frie konkurrence, som skal betragtes i sammenhæng med princippet om gennemsigtighed
i forvaltningen og det principielle forbud mod forskelsbehandling begrundet i nationalitet, og skal den derfor have umiddelbar
bindende gyldighed og forrang frem for eventuelle afvigende nationale bestemmelser, som medlemsstaterne har indført for at
regulere tildelingen af offentlige tjenesteydelseskontrakter, der ligger uden for fællesskabsrettens direkte anvendelsesområde?
3)      Er bestemmelserne i artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267/2000 samt artikel 2, stk. 6, og artikel 15, stk. 1, i […] regionallov
[nr. 26] forenelige med fællesskabsprincipperne i artikel 39 [EF] (princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for
Fællesskabet), artikel 43 [EF] (etableringsfrihed), artikel 48 [EF] og artikel 81 [EF] (aftaler der begrænser konkurrencen)
[…], og skal de anførte nationale bestemmelser derfor sættes ud af kraft i tilfælde af, at de anses for afvigende herfra,
idet de er uforenelige med fællesskabsbestemmelserne, der har umiddelbar bindende gyldighed og forrang frem for de nationale
bestemmelser?
4)      Er bestemmelserne i artikel 113, stk. 5, i lovdekret nr. 267/2000 samt artikel 2, stk. 6, og artikel 15, stk. 1, i […] regionallov
nr. 26 [… ] forenelige med bestemmelsen i artikel 9, stk. 1, i direktiv [75/442] eller med den tilsvarende bestemmelse i artikel
7, stk. 2, i direktiv [2006/12] (såfremt dette direktiv anses for at være den autoritative retskilde), hvorefter henholdsvis
»[…] ethvert anlæg eller enhver virksomhed, som varetager bortskaffelse af affald som nævnt i bilag II A, [skal] indhente
en tilladelse fra den i artikel 6 omhandlede kompetente myndighed« og »[i] de i stk. 1 omhandlede planer [for affaldshåndtering]
kan f.eks. anføres a) de fysiske eller juridiske personer, der har beføjelse til at håndtere affald […]?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Det første og det andet spørgsmål
16     Indledningsvis bemærkes, at efter fast retspraksis henhører bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af
den i artikel 234 EF omhandlede procedure, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens
funktioner, under den nationale rets kompetence (jf. bl.a. dom af 16.7.1998, sag C-235/95, Dumon og Froment, Sml. I, s. 4531,
præmis 25, af 11.7.2006, sag C-13/05, Chacón Navas, Sml. I, s. 6467, præmis 32, og af 8.11.2007, sag C-251/06, ING. AUER,
endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 19).
17     Det fremgår i denne forbindelse af forelæggelseskendelsen, og navnlig af det første og det andet spørgsmål, at den forelæggende
ret bygger på den forudsætning, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt henhører under et af fællesskabsdirektiverne om offentlige
tjenesteydelsesaftaler, dvs. enten direktiv 92/50 eller direktiv 2004/18. Denne forudsætning underbygges endvidere af oplysninger,
som er forelagt for Domstolen, som f.eks. beslutning nr. 53, som er vedføjet det skriftlige indlæg fra Frigerio, og hvoraf
fremgår, at værdien af den i hovedsagen omhandlede kontrakt overstiger den i de nævnte direktiver fastsatte tærskelværdi.
Det fremgår endvidere af de mundtlige indlæg, at vederlaget i henhold til den nævnte kontrakt betales af Triuggio kommune,
således at den ikke kan kvalificeres som en tjenesteydelseskoncession.
18     Under disse omstændigheder, og henset til, at den nævnte beslutning er fra den 29. november 2005, må det fastslås, at direktiv
92/50 sagligt og tidsmæssigt finder anvendelse på hovedsagen.
19     Derfor bør det første og det andet spørgsmål, som skal behandles under ét, omformuleres således, at den forelæggende ret principalt
spørger, om artikel 26, stk. 2, i direktiv 92/50 er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede,
som begrænser adgangen til at afgive bud i en procedure vedrørende tildeling af offentlige tjenesteydelsesaftaler til interesserede
parter, som efter deres retlige form er kapitalselskaber. Den forelæggende ret ønsker subsidiært oplysning om konsekvenserne
af en eventuel bekræftende besvarelse for fortolkningen og anvendelsen af national ret.
20     I overensstemmelse med artikel 26, stk. 2, i direktiv 92/50 kan de ordregivende myndigheder ikke afvise de ansøgere eller
bydende, som i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at udføre en given ydelse, alene
med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor ordren tildeles, kunne kræves, at de skal være
enten en fysisk eller en juridisk person.
21     Det følger af denne bestemmelse, at de ordregivende myndigheder heller ikke kan afvise ansøgere eller bydende, som i henhold
til lovgivningen i medlemsstaten har ret til at udføre den pågældende tjenesteydelse, som er omfattet af et udbud, alene med
den begrundelse, at deres retlige form ikke svarer til en særlig kategori af juridiske personer.
22     Det følger heraf, at nævnte bestemmelse er til hinder for enhver national bestemmelse, som udelukker ansøgere eller bydende,
som i henhold til lovgivningen i medlemsstaten har ret til at udføre den pågældende tjenesteydelse, fra at få tildelt offentlige
tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi overstiger den i direktiv 92/50 fastsatte tærskelværdi, alene med den begrundelse, at deres
retlige form ikke svarer til en bestemt kategori af juridiske personer.
23     Som følge heraf er nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, der begrænser tildelingen af kontrakter på lokale
offentlige tjenesteydelser af økonomisk interesse, hvis værdi overskrider den i direktiv 92/50 fastsatte tærskelværdi, til
kapitalselskaber, ikke forenelige med direktivets artikel 26, stk. 2.
24     For så vidt angår de faktiske omstændigheder, der har givet anledning til tvisten i hovedsagen, fremgår det af sagsakterne,
at Frigerio anlagde sag som leder for det virksomhedskonsortium, som har sikret tjenesteydelsen vedrørende renovation i Triuggio
Kommune i perioden mellem den 1. januar 1996 og den 30. juni 2006.
25     Det skal i denne forbindelse præciseres, at det også følger af artikel 26, stk. 1, i direktiv 92/50, at de ordregivende myndigheder
ikke kan kræve, at sammenslutninger af tjenesteydere omdannes til en bestemt retlig form med henblik på at afgive et bud.
26     Det er derudover ikke bestridt for Domstolen, at Frigerio efter italiensk lovgivning var beføjet til at levere tjenesteydelsen
renovation i sammenslutningens retlige form, dvs. som et interessentskab. Den forelæggende ret har i denne forbindelse bl.a.
oplyst, at Frigerio er opført i fortegnelsen over personer, som har ret til at varetage affaldsaktiviteter.
27     Som bemærket i denne doms præmis 19, har den forelæggende ret endvidere subsidiært rejst spørgsmålet om konsekvenserne af
en konstatering af manglende overensstemmelse mellem nationale bestemmelser, som f.eks. de i hovedsagen omhandlede, og direktiv
92/50.
28     Hertil bemærkes blot, at det fremgår af fast retspraksis, at den nationale retsinstans er forpligtet til, under fuld udnyttelse
af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at fortolke og anvende en national bestemmelse i overensstemmelse
med fællesskabsretten. Hvis en sådan overensstemmende anvendelse ikke er mulig, har den nationale retsinstans pligt til at
anvende fællesskabsretten fuldt ud og til at beskytte de rettigheder, som fællesskabsretten tillægger private, idet den om
fornødent skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov (jf. i denne retning dom af 4.2.1988, sag
157/86, Murphy m.fl., Sml. s. 673, præmis 11, og af 11.1.2007, sag C-208/05, ITC, Sml. I, s. 181, præmis 68 og 69).
29     Herefter skal det første og det andet spørgsmål besvares med, at artikel 26, stk. 1 og 2, i direktiv 92/50 er til hinder for
nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, der forhindrer ansøgere eller bydende, som i henhold til lovgivningen
i medlemsstaten har ret til at udføre den pågældende tjenesteydelse, herunder dem, som består af sammenslutninger af tjenesteydere,
i at afgive bud i en procedure om indgåelse af en offentlig tjenesteydelsesaftale, hvis værdi overstiger den i direktiv 92/50
fastsatte tærskelværdi, alene med den begrundelse, at disse ansøgere eller bydende ikke har den retlige form, som svarer til
en bestemt kategori af juridiske personer, nemlig et kapitalselskab. Det tilkommer den nationale retsinstans, under fuld udnyttelse
af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at fortolke og anvende de gældende nationale bestemmelser i overensstemmelse
med fællesskabsretten, og hvis en sådan overensstemmende fortolkning ikke er mulig, har den nationale retsinstans pligt til
at undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national ret.

Det tredje og det fjerde spørgsmål
30     Med det tredje og det fjerde spørgsmål stiller den forelæggende ret i det væsentlige spørgsmål om foreneligheden af nationale
bestemmelser som dem, der er omtvistet i hovedsagen, med artikel 39 EF, 43 EF, 48 EF og 81 EF samt med direktiv 75/442.
31     Eftersom de faktiske omstændigheder i hovedsagen, som det fremgår af denne doms præmis 18, er omfattet af anvendelsesområdet
for direktiv 92/50, og fortolkningen af dette direktiv giver den forelæggende ret de nødvendige fortolkningsbidrag, således
at den kan afgøre den sag, som er indbragt for den, er undersøgelsen af de ovennævnte fællesskabsbestemmelser udelukkende
af hypotetisk interesse. Derfor skal det tredje og det fjerde spørgsmål i overensstemmelse med fast praksis ikke besvares
(jf. i denne retning dom af 22.11.2005, sag C-144/04, Mangold, Sml. I, s. 9981, præmis 36 og 37, og af 4.7.2006, sag C-212/04,
Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 42 og 43).

Sagens omkostninger
32     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 26, stk. 1 og 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001, er til hinder for nationale
bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, der forhindrer ansøgere eller bydende, som i henhold til lovgivningen i medlemsstaten
har ret til at udføre den pågældende tjenesteydelse, herunder dem, som består af sammenslutninger af tjenesteydere, i at afgive
bud i en procedure om indgåelse af en offentlig tjenesteydelsesaftale, hvis værdi overstiger den i direktiv 92/50 fastsatte
tærskelværdi, alene med den begrundelse, at disse ansøgere eller bydende ikke har den retlige form, som svarer til en bestemt
kategori af juridiske personer, nemlig et kapitalselskab.
Det tilkommer den nationale retsinstans, under fuld udnyttelse af det skøn, den råder over i henhold til national ret, at
fortolke og anvende de gældende nationale bestemmelser i overensstemmelse med fællesskabsretten, og hvis en sådan overensstemmende
fortolkning ikke er mulig, har den nationale retsinstans pligt til at undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i
national ret.
Underskrifter
*
Processprog: italiensk.