CELEX: 61998CJ0225
Incumprimento
Empreitadas de obras públicas
Directiva 71/305/CEE, na redacção dada pelas Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE
Construção e manutenção de edifícios escolares pela Região Nord-Pas-de-Calais e pelo Departamento do Norte

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 22 de Junho de 1998, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169._ do Tratado CE (actual artigo 226._ CE), uma acção tendo por objecto fazer declarar que, em diferentes procedimentos de adjudicação de obras públicas de construção e manutenção de edifícios escolares pela Região Nord-Pas-de-Calais e pelo Departamento do Norte, durante um período de três anos, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE), bem como da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5), na redacção dada pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (JO L 210, p. 1, a seguir «Directiva 71/305»), em especial dos respectivos artigos 12._, 26._ e 29._, e da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), em especial dos respectivos artigos 8._, 11._, 22._ e 30._
Enquadramento regulamentar
Directiva 93/37
2 Nos termos do primeiro considerando, a Directiva 93/37 procedeu à codificação das disposições da Directiva 71/305, por questões de lógica e clareza.
3 O n._ 3 do artigo 8._ da Directiva 93/37 estabelece:
«Em relação a cada adjudicação, as entidades adjudicantes devem elaborar um relatório que incluirá pelo menos:
- o nome e o endereço da entidade adjudicante, o objecto e o valor do contrato,
- os nomes dos candidatos ou proponentes admitidos e a justificação da sua escolha,
- os nomes dos candidatos ou proponentes excluídos e os motivos da sua recusa,
- o nome do adjudicatário e a justificação da escolha da sua proposta, bem como, se conhecida, a parte do contrato que o adjudicatário tenciona subcontratar com terceiros,
- no que respeita aos processos por negociação, a indicação das circunstâncias referidas no artigo 7._ que justifiquem o recurso a esse tipo de processos.
Esse relatório ou os seus pontos principais serão comunicados à Comissão a pedido desta.»
4 De acordo com o n._ 1 do artigo 11._ da Directiva 93/37, «As entidades adjudicantes darão a conhecer, por meio de um anúncio indicativo, as características essenciais dos contratos de empreitada de obras que tencionem celebrar e cujo valor seja igual ou superior ao limite máximo estipulado no n._ 1 do artigo 6._»
5 Nos termos do n._ 5 do artigo 11._ da Directiva 93/37, «As entidades adjudicantes que tenham celebrado um contrato darão a conhecer o respectivo resultado por meio de anúncio...».
6 O n._ 7 do artigo 11._ da Directiva 93/37 determina:
«Os anúncios referidos nos n.os 1 a 5 serão enviados pelas entidades adjudicantes, o mais rapidamente possível e pelas vias mais adequadas, ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias. No caso do processo urgente previsto no artigo 14._, os anúncios serão enviados por telex, telegrama ou telecopiadora.
O anúncio previsto no n._ 1 será enviado o mais rapidamente possível depois de ter sido tomada a decisão que autoriza o programa em que se inserem os contratos de empreitada que as entidades adjudicantes tencionam celebrar.
O anúncio previsto no n._ 5 será enviado, o mais tardar, quarenta e oito dias após a adjudicação da empreitada em causa.»
7 O n._ 11 do artigo 11._ da Directiva 93/37 precisa:
«A publicação dos anúncios nos jornais oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante não deve efectuar-se antes da data de envio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias e deve fazer referência a essa data. A publicação não deve conter outras informações para além das publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.»
8 Os n.os 1 e 2 do artigo 12._ da Directiva 93/37 estipulam:
«1. Nos concursos públicos, o prazo de recepção das propostas fixado pelas entidades adjudicantes não pode ser inferior a cinquenta e dois dias a contar da data de envio do anúncio.
2. O prazo de recepção das propostas previsto no n._ 1 pode ser reduzido para trinta e seis dias se as entidades adjudicantes tiverem publicado o anúncio previsto no n._ 1 do artigo 11._, elaborado em conformidade com o modelo reproduzido no anexo IV, secção A, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.»
9 Os n.os 3 e 4 do artigo 13._ da Directiva 93/37 têm a seguinte redacção:
«3. Nos concursos limitados, o prazo de recepção das propostas, fixado pelas entidades adjudicantes, não pode ser inferior a quarenta dias a contar da data de envio do convite escrito.
4. O prazo de recepção das propostas previsto no n._ 3 pode ser reduzido para vinte seis dias se as entidades adjudicantes tiverem publicado o anúncio previsto no n._ 1 do artigo 11._, elaborado em conformidade com o modelo constante do anexo IV, secção A, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.»
10 Segundo o n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37:
«Quando celebrem um contrato por meio de concurso limitado, as entidades adjudicantes podem determinar o intervalo de variação dentro do qual se situará o número de empresas que tencionam convidar. Nesse caso, o intervalo de variação será indicado no anúncio de concurso. O intervalo de variação será determinado em função da natureza da obra a realizar. O limite inferior do intervalo de variação não deve ser menor do que cinco. O limite superior do intervalo de variação pode ser fixado em vinte.
Em qualquer circunstância, o número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva.»
11 O artigo 27._ da Directiva 93/37 prevê:
«1. A prova da capacidade técnica do empreiteiro pode ser feita:
a) por certificados de habilitações literárias e profissionais do empreiteiro e/ou dos quadros da empresa e, em especial, do ou dos responsáveis pela orientação das obras;
b) pela lista das obras executadas nos últimos cinco anos, acompanhada de certificados de boa execução relativos às obras mais importantes. Estes certificados indicarão o montante, a data e o local de execução das obras e referirão se foram efectuadas de acordo com as regras da arte e regularmente concluídas. Se necessário, esses certificados serão enviados directamente à entidade adjudicante pela autoridade competente;
c) por uma declaração que descreva as ferramentas, o material e o equipamento técnico que o empreiteiro utilizará na execução da obra;
d) por uma declaração relativa aos efectivos médios anuais da empresa e ao número dos seus quadros nos três últimos anos;
e) por uma declaração que mencione os técnicos ou os serviços técnicos, quer estejam ou não integrados na empresa, a que o empreiteiro recorrerá para a execução da obra.
2. A entidade adjudicante deve especificar no anúncio ou no convite para apresentação de propostas os elementos de referência que pretende obter.»
12 Por último, de acordo com os n.os 1 e 2 do artigo 30._ da Directiva 93/37:
«1. Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são os seguintes:
a) ou unicamente o preço mais baixo;
b) ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
2. No caso referido no n._ 1, alínea b), as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.»
Directiva 71/305
13 Com a excepção de algumas diferenças de redacção, as disposições da Directiva 71/305, no que diz respeito à elaboração e comunicação dos relatórios (artigo 5._-A), às modalidades de publicação com que as entidades adjudicantes se devem conformar (artigo 12._), aos prazos de recepção das propostas e pedidos de participação (artigos 13._ e 14._), à prova das capacidades técnicas do empreiteiro (artigo 26._) e aos critérios de adjudicação dos contratos (artigo 29._, n.os 1 e 2), tinham o mesmo teor que as correspondentes disposições da Directiva 93/37, reproduzidas nos n.os 3 a 12 do presente acórdão.
Antecedentes do litígio e procedimento pré-contencioso
14 Decorre do processo que, no início de 1993, a atenção da Comissão foi atraída pelo processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas por concurso público relativa à construção do liceu polivalente de Wingles (Departamento de Pas-de-Calais). Ultrapassando essa empreitada o limiar comunitário de 5 milhões de ecus, foi publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (a seguir «JOCE») de 21 de Janeiro de 1993, de acordo com as disposições da Directiva 71/305.
15 A Comissão, tendo-lhe sido submetida uma queixa e considerando não terem sido respeitadas as disposições da Directiva 71/305, intimou as autoridades francesas por carta de 27 de Setembro de 1993, de acordo com o procedimento previsto no artigo 169._ do Tratado, para apresentarem observações no prazo de dois meses contados da notificação. As acusações da Comissão tinham por objecto o prazo de recepção das propostas, inferior a 52 dias, a designação discriminatória dos lotes, as condições mínimas discriminatórias, os critérios de adjudicação da empreitada não conformes com a Directiva 71/305, a adjudicação irregular da empreitada e a não comunicação dos fundamentos da rejeição da sua proposta a uma candidato eliminado.
16 Por carta de 20 de Dezembro de 1993, as autoridades francesas prestaram à Comissão alguns esclarecimentos em resposta às acusações contidas na intimação.
17 A Comissão, por considerar que tal carta não era satisfatória, remeteu, em 8 de Setembro de 1995, um parecer fundamentado à República Francesa. As autoridades francesas não responderam.
18 Entretanto, em aplicação da Directiva 93/37, a Região Nord-Pas-de-Calais publicou, no JOCE de 18 de Fevereiro de 1995, um conjunto de 14 avisos de concurso no âmbito de uma operação dita «plano Liceus», no montante global de 1,4 mil milhões de FRF. Todos esses avisos eram idênticos, correspondendo a concursos restritos tendo por objecto a realização de empreitadas de obras de reabilitação e grandes reparações pelo período de dez anos. Podiam concorrer agrupamentos de empresas, estabelecendo-se condições mínimas de participação, designadamente quanto ao nível das referências e qualificações. Além disso, os avisos precisavam que as propostas seriam examinadas tendo em conta diversos critérios de adjudicação, entre os quais a «relação qualidade/preço da resposta técnica e das prestações», o «prazo de realização dos trabalhos de construção e renovação, sem ser as grandes reparações, e o modo de intervenção» e um «critério adicional relativo ao emprego». No JOCE de 24 de Junho de 1995 foi publicado um anúncio de concurso suplementar, relativo à concepção e realização de um liceu com grande qualidade ambiental, prevendo níveis de qualificação mais elevados e a exigência de o arquitecto poder exercer em França.
19 Em 10 de Fevereiro de 1995, foi assinado um acordo entre o presidente da comissão PME-Marchés des constructions scolaires de la fédération régionale du bâtiment, o presidente da fédération regionale des travaux publics e o delegado regional Nord-Pas-de-Calais do syndicat national du béton armé et des techniques industrialisées com o objectivo de definir as modalidades segundo as quais as PME (pequenas e médias empresas) regionais e locais, representadas pelos signatários, podiam apresentar propostas relativas à empreitada global de construção e manutenção dos liceus da Região Nord-Pas-de-Calais sob a forma de agrupamentos conjuntos de empresas solidárias repartidos em três categorias pelo anúncio de concurso publicado. Esse acordo foi publicado no Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 17 de Fevereiro de 1995, sob a rubrica «Textos oficiais».
20 Por carta de 21 de Novembro de 1995, igualmente enviada nos termos do artigo 169._ do Tratado, a Comissão intimou as autoridades francesas a apresentarem observações sobre as irregularidades detectadas no procedimento de adjudicação das empreitadas abrangidas pelo plano Liceus. A Comissão criticava a política adoptada pela Região Nord-Pas-de-Calais e, acessoriamente, pelo Departamento do Norte na adjudicação das empreitadas de obras públicas em construções escolares. Baseando a sua apreciação nos elementos do plano Liceus, mas também no precedente do liceu de Wingles e em certos procedimentos do conseil général do Departamento do Norte, a Comissão questionava a política das entidades adjudicantes da aglomeração de Lille de adjudicação a longo prazo das empreitadas de construções escolares de que eram responsáveis a empresas da Região Nord-Pas-de-Calais. A Comissão questionava igualmente a utilização de um critério adicional relativo ao serviço público de emprego local decorrente da circular interministerial TEFP 14/93, de 29 de Dezembro de 1993 (publicada no Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 14 de Janeiro de 1994, p. 235).
21 As autoridades francesas não responderam a esta carta de intimação. A Região Nord-Pas-de-Calais voltou contudo a publicar no JOCE de 5 de Janeiro de 1996, por razões de programação orçamental, quatro avisos de concurso relativos a quatro liceus que haviam já sido objecto do plano Liceus em Fevereiro de 1995.
22 Tendo chegado à Comissão informações sobre o programa previsional de investimentos nos liceus do Nord-Pas-de-Calais no período de 1996-1998, a amplitude desse programa conduziu-a a verificar o conjunto dos avisos de concurso publicados em matéria de construções escolares na Região Nord-Pas-de-Calais e no Departamento do Norte a partir de 1993, ano de adjudicação da empreitada do liceu de Wingles. Tais procedimentos correspondiam a empreitadas postas a concurso por duas entidades adjudicantes, a saber, a Região Nord-Pas-de-Calais e o Departamento do Norte, num período de três anos.
23 Por carta de intimação complementar de 8 de Março de 1996, a Comissão voltou a precisar as suas acusações, solicitando designadamente às autoridades francesas que lhe transmitissem qualquer informação pertinente sobre a utilização pela Região Nord-Pas-de-Calais do critério adicional relativo ao emprego e suas relações com o plano dito «Liceus Emprego Formação» da Região Nord-Pas-de-Calais, o funcionamento do acordo publicado no Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 17 de Fevereiro de 1995, referido no n._ 19 do presente acórdão, os anúncios indicativos e de adjudicação bem como os relatórios de todos os procedimentos de adjudicação das referidas empreitadas. A Comissão solicitou igualmente às autoridades francesas que adoptassem as medidas adequadas para que as duas entidades adjudicantes em causa respeitassem as obrigações decorrentes do direito comunitário no prazo de seis semanas.
24 As autoridades francesas responderam em 9 de Agosto de 1996, fornecendo diversos elementos que traduziam uma sensível melhoria nos processos de adjudicação de empreitadas pela Região Nord-Pas-de-Calais, relativamente aos novos contratos. Quanto ao mais, contestaram as acusações feitas pela Comissão.
25 Tal como sucedera com o liceu Wingles, a Comissão, por entender que não havia sido dada resposta satisfatória a todas as acusações contidas na carta de intimação, remeteu, em 7 de Abril de 1995, um parecer fundamentado à República Francesa. As autoridades francesas não responderam a esse parecer fundamentado.
26 Foi nestas condições que a Comissão intentou a presente acção que engloba oito acusações relativas, respectivamente, ao procedimento de pré-informação, ao critério adicional relativo ao emprego, ao número de candidatos seleccionados, ao método dito de «adjudicação por referência ao código das empreitadas de obras públicas», ao modo de designação dos lotes, às condições mínimas de participação, ao procedimento de pós-informação e à não comunicação dos relatórios.
Quanto ao mérito
Quanto à acusação relativa à falta de procedimento de pré-informação
27 A Comissão argumenta que decorre dos n.os 1, 7 e 11 do artigo 11._ da Directiva 93/37 que o anúncio indicativo é uma obrigação prévia à publicação de qualquer anúncio de concurso específico, que deve ser previamente efectuada no JOCE. Para a Comissão, a Região Nord-Pas-de-Calais, no caso vertente, limitou-se a proceder uma primeira vez, em 18 de Fevereiro de 1995, à publicação dos catorze anúncios de concurso separados sem recorrer a qualquer procedimento de prévia pré-informação.
28 Além disso, a Comissão considera, com base no exame dos anúncios de concurso publicados no JOCE, suplemento S, em 1993, 1994 e 1995, que o anúncio indicativo previsto nos artigos 12._ da Directiva 71/305 e 11._ da Directiva 93/37 só muito raramente foi cumprido pela Região Nord-Pas-de-Calais.
29 A Comissão salienta, também, não ter encontrado qualquer anúncio indicativo publicado no Departamento do Norte no período em causa, verificando, com base nas informações de que dispõe, o incumprimento repetido das obrigações de pré-informação estabelecidas nos artigos 12._ da Directiva 71/305 e 11._ da Directiva 93/37.
30 O Governo francês não contesta que, considerado isoladamente, o n._ 1 do artigo 11._ da Directiva 93/37 parece ter natureza vinculativa. Considera contudo que a natureza vinculativa da publicidade de um anúncio indicativo antes da publicação de qualquer anúncio de concurso não decorre tão claramente dos artigos 12._ e 13._ da Directiva 93/37. Com efeito, estas duas últimas disposições prevêem que os prazos de recepção das propostas (52 dias nos casos de concursos públicos e 40 dias na hipótese de concursos limitados) podem ser respectivamente reduzidos a 36 e 26 dias se as entidades adjudicantes tiverem publicado um anúncio indicativo, o que implica, de acordo com o Governo francês, que o anúncio indicativo previsto no n._ 1 do artigo 11._ da Directiva 93/37 não tem natureza vinculativa.
31 Recorde-se, por um lado, que, de acordo com o n._ 1 do artigo 11._ da Directiva 93/37, as entidades adjudicantes darão a conhecer, por meio de um anúncio indicativo, as características essenciais dos contratos de empreitada de obras que tencionem celebrar e cujo valor seja igual ou superior ao limite máximo estipulado no n._ 1 do artigo 6._ da referida directiva.
32 Saliente-se, por outro lado, que decorre das disposições dos n.os 1 e 2 do artigo 12._ e n.os 3 e 4 do artigo 13._ da Directiva 93/37 que, regra geral, os prazos de recepção das propostas não podem ser inferiores a 52 dias contados da data do envio do anúncio de concurso para os concursos públicos e a 40 dias a contar da data de envio do convite escrito para os concursos limitados, podendo no entanto ser reduzidos para respectivamente 36 e 26 dias exclusivamente no caso de as entidades adjudicantes terem publicado um anúncio indicativo.
33 Sendo que não decorre expressamente da redacção de tais disposições a natureza obrigatória ou facultativa do anúncio indicativo, cabe tomar em consideração o sistema global que a Directiva 93/37 pretendeu instaurar e, em consequência, examinar conjuntamente e de forma sistemática as disposições do n._ 1 do artigo 11._, dos n.os 1 e 2 do artigo 12._ e dos n.os 3 e 4 do artigo 13._ da Directiva 93/37, para se chegar a uma interpretação e aplicação coerentes desta directiva.
34 A este respeito, saliente-se que o anúncio indicativo consta das regras de publicidade previstas na Directiva 93/37. Tal como resulta designadamente do décimo considerando desta directiva, tais regras visam promover o desenvolvimento, no plano comunitário, de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos garantindo que os eventuais concorrentes provenientes de outros Estados-Membros estejam em condições de responder às diversas propostas em condições comparáveis à dos concorrentes nacionais.
35 Daqui decorre que a finalidade das regras de publicidade previstas na Directiva 93/37, em que se intrega a publicação do anúncio indicativo, consiste em informar em tempo útil a totalidade de potenciais concorrentes a nível comunitário sobre os elementos essenciais do contrato para que possam apresentar a respectiva proposta dentro dos prazos. Tal objectivo faz com que a natureza obrigatória ou não do aviso indicativo deva ser determinada em função das disposições da referida directiva relativas aos prazos de recepção das propostas apresentadas pelos concorrentes.
36 Saliente-se, a este respeito, que o n._ 1 do artigo 12._ e o n._ 3 do artigo 13._ da Directiva 93/37, que fixam, regra geral, em respectivamente 52 dias para os concursos públicos e 40 dias para os concursos limitados os prazos normais de recepção das propostas, não fazem qualquer referência à prévia publicação de um anúncio indicativo.
37 Pelo contrário, o n._ 2 do artigo 12._ e o n._ 4 do artigo 13._ da Directiva 93/37, que concedem às entidades adjudicantes a possibilidade de reduzirem os prazos previstos no n._ 1 do artigo 12._ e no n._ 3 do artigo 13._, condicionam expressamente tal possibilidade à prévia publicação de um anúncio indicativo.
38 Daqui resulta que a publicação de um anúncio indicativo só é obrigatória quando as entidades adjudicantes recorrerem à faculdade que lhes é concedida de reduzirem os prazos de recepção das propostas.
39 Com efeito, se a publicação de um anúncio indicativo fosse obrigatória em todos os procedimentos de adjudicação, fosse qual fosse o prazo de recepção das propostas, seria supérflua a referência que lhe é feita no n._ 2 do artigo 12._ e no n._ 4 do artigo 13._ da Directiva 93/37.
40 Ao condicionar o exercício pelas entidades adjudicantes da faculdade de reduzirem os prazos de recepção das propostas à obrigação de publicação de um aviso indicativo, o legislador comunitário entendeu dever oferecer aos potenciais concorrentes, em matéria de tempo de que dispõem para preparar a proposta, garantias comparáveis àquelas de que beneficiariam caso fossem aplicados os prazos normais.
41 Esta interpretação é ademais corroborada pelos trabalhos preparatórios da Directiva 89/440, que introduziu o procedimento de anúncio indicativo na Directiva 71/305. Com efeito, na proposta de directiva do Conselho, que altera a Directiva 71/305 [COM(86) 679 final], a Comissão sugeriu inicialmente a introdução da obrigação de publicação de um aviso indicativo de pelo menos seis meses antes da data prevista para a abertura dos concursos, estabelecendo também que o prazo de recepção das propostas seria duplicado para as entidades adjudicantes que não tivessem cumprido tal obrigação. Ora, tal proposta, que caracterizava expressamente o procedimento de anúncio indicativo como uma obrigação, não foi acolhida pelo Conselho.
42 No que se refere, por último, ao argumento da Comissão de que a natureza vinculativa do aviso indicativo foi claramente reconhecida pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 26 de Abril de 1994, Comissão/Itália (C-272/91, Colect., p. I-1409), é forçoso constatar que este processo tinha por objecto o anúncio indicativo previsto no n._ 1 do artigo 9._ da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1), na redacção dada pela Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62 e revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE (JO L 127, p. 1, a seguir «Directiva 77/62»).
43 Ora, o aviso indicativo previsto no n._ 1 do artigo 9._ da Directiva 77/62, contrariamente ao aviso indicativo previsto no n._ 1 do artigo 11._ da Directiva 93/37, não confere qualquer possibilidade de redução dos prazos de recepção das propostas, pelo que o problema de interpretação no referido acórdão de 26 de Abril de 1994, Comissão/Itália, não se coloca em termos idênticos aos do presente processo.
44 Tendo em conta o conjunto de considerações precedentes e visto resultar, no caso em apreço, que as entidades adjudicantes em causa não reduziram os prazos de recepção das propostas relativas aos concursos controvertidos, deve concluir-se que as referidas entidades não violaram as obrigações que para si decorrem das Directivas 71/305 e 93/37, no que se refere ao procedimento de anúncio indicativo.
45 Em consequência, cabe rejeitar a acusação da Comissão relativa à não publicação do anúncio indicativo por improcedente.
Quanto à acusação relativa ao critério adicional relacionado com a luta contra o desemprego
46 A Comissão argumenta que as autoridades francesas violaram o artigo 30._ da Directiva 93/37 ao apresentarem explicitamente como critério de adjudicação, em determinado número de anúncios de concurso, uma condição relativa ao emprego, relacionada com uma acção local de luta contra o desemprego. A Comissão reconhece que a tomada em consideração de acções relacionadas com o emprego pode ser considerada condição de execução na acepção da jurisprudência Beentjes (acórdão de 20 de Setembro de 1988, 31/87, Colect., p. 4635, n.os 28 e 37), mas salienta que, no caso vertente, tal possibilidade foi qualificada como critério de adjudicação nos anúncios de concurso em causa. Ora, por força do artigo 30._ da Directiva 93/37, os critérios de adjudicação devem basear-se no preço mais baixo ou na proposta economicamente mais vantajosa.
47 Fundando-se nos n.os 28 e 37 do referido acórdão Beentjes, o Governo francês sublinha que tal critério de adjudicação adicional foi autorizado pelo Tribunal de Justiça. Precisa, ademais, que o critério de adjudicação em causa no caso vertente não constitui um critério principal, como os referidos no artigo 29._ da Directiva 71/305, que visam permitir determinar qual a proposta mais vantajosa, constituindo antes um critério acessório não decisivo.
48 Saliente-se, a título liminar, que, através desta acusação, a Comissão censura à República Francesa a violação do n._ 1 do artigo 30._ da Directiva 93/37, consistente na pura e simples menção como critério de adjudicação em alguns dos anúncios de concurso litigiosos do critério relacionado com a luta contra o desemprego.
49 Recorde-se que, nos termos do n._ 1 do artigo 30._ da Directiva 93/37, os critérios que a entidade adjudicante pode tomar por base para a adjudicação de contratos são unicamente o preço mais baixo ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
50 Esta disposição não exclui contudo a possibilidade de as entidades adjudicantes utilizarem como critério uma condição relacionada com a luta contra o desemprego se tal condição respeitar todos os princípios fundamentais do direito comunitário e designadamente o princípio da não discriminação, tal como resulta das disposições do Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (v., neste sentido, referido acórdão Beentjes, n._ 29).
51 Além disso, mesmo que tal critério não seja enquanto tal incompatível com a Directiva 93/37, a sua aplicação deve ter lugar no respeito de todas as normas processuais da directiva, e nomeadamente das regras de publicidade dela constantes (v., neste sentido, relativamente à Directiva 71/305, o acórdão Beentjes, já referido, n._ 31). Daqui decorre que um critério de adjudicação relacionado com a luta contra o desemprego deve ser expressamente mencionado no anúncio de concurso por forma que os empreiteiros estejam em condições de ter conhecimento da existência de tal condição (v., neste sentido, o acórdão Beentjes, já referido, n._ 36).
52 No que se refere ao argumento apresentado pela Comissão de que o acórdão Beentjes, já referido, dizia respeito a uma condição de execução do contrato e não um critério de adjudicação da empreitada, basta declarar que, como claramente decorre do n._ 14 do referido acórdão Beentjes, a condição de emprego de desempregados de longa duração, que estava em causa nesse processo, servia de fundamento para a exclusão de um proponente, não podendo, assim, deixar de constituir um critério de adjudicação da empreitada.
53 No caso em apreço, como se referiu no n._ 48 do presente acórdão, a Comissão apenas põe em causa a menção de tal critério no anúncio de concurso enquanto critério de adjudicação. Não argumenta que o critério relacionado com a luta contra o desemprego não respeita os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação, nem que não foi publicado no anúncio de concurso.
54 Nestas condições, deve ser rejeitada a acusação da Comissão relativa ao critério de adjudicação adicional relacionado com a luta contra o desemprego.
Quanto à acusação relativa ao número de candidatos seleccionados
55 A Comissão sublinha que, nos anúncios de concurso publicados no JOCE de 18 de Fevereiro de 1995, a rubrica 13 refere: «Número máximo de candidatos que podem apresentar propostas: 5». A Comissão salienta que, apesar de as autoridades francesas parecerem considerar, na resposta à intimação, que esse máximo de cinco candidatos satisfaz a obrigação de garantir uma concorrência efectiva instituída pela Directiva 93/37, a referência criticada constante da rubrica 13 dos referidos anúncios de concurso faz pensar que o número de candidatos admitidos para efeitos de apresentação de proposta podia ser inferior a cinco. Em consequência, as autoridades não respeitaram a obrigação prevista no artigo 22._ da Directiva 93/37.
56 Pelo contrário, o Governo francês considera que o número máximo de cinco candidatos estabelecido nos anúncios de concurso respeita a letra e espírito do artigo 22._ da Directiva 93/37, sendo suficiente no caso vertente, se se atender às características do tipo de empreitada em causa, para ser respeitada a obrigação de garantir uma efectiva concorrência. O Governo francês deduz do n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37 que nada proíbe que a entidade adjudicante limite a cinco o número de candidatos admitidos a apresentar propostas, desde que considere que tal número é suficiente para garantir uma efectiva concorrência em condições objectivas e não discriminatórias.
57 Recorde-se que, de acordo com o primeiro parágrafo do n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37, quando celebrem um contrato por meio de concurso limitado, as entidades adjudicantes podem determinar o intervalo de variação dentro do qual se situará o número de empresas que tencionam convidar. De acordo com a mesma disposição, o limite inferior do intervalo de variação não deve ser menor do que cinco e o limite superior do intervalo de variação pode ser fixado em vinte.
58 Além disso, nos termos do segundo parágrafo do n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37, o número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve, em qualquer circunstância, ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva.
59 É certo que o n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37 não estabelece um número mínimo de candidatos que as entidades adjudicantes são obrigadas a convidar quando não optem pela adopção do intervalo de variação previsto nessa disposição.
60 Contudo, se o legislador comunitário considerou que, no âmbito de um concurso limitado e quando as entidades adjudicantes estabeleçam um intervalo de variação, um número de candidatos inferior a cinco não é suficiente para assegurar uma concorrência efectiva, o mesmo se deve entender, por maioria de razão, nos casos em que as entidades adjudicantes optem por um número máximo de candidatos a convidar.
61 Daqui decorre que o número de empresas que uma entidade adjudicante tenciona convidar a apresentar propostas no âmbito de um concurso limitado não pode, em qualquer circunstância, ser inferior a cinco.
62 Ora, é forçoso constatar, no caso vertente, que, como o próprio Governo francês admite, a fórmula «número máximo de candidatos que podem apresentar um proposta: 5» constante dos anúncios de concurso publicados no JOCE de 18 de Fevereiro de 1995 implica que o número máximo de candidatos admitidos a apresentar propostas para os concursos em causa foi fixado em cinco. Daqui decorre que, com base nos anúncios de concurso litigiosos, se considerou admissível um número de candidatos inferior a cinco.
63 Nestas condições, cabe concluir ser procedente a acusação da Comissão relativa ao número de candidatos seleccionados e declarar que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do n._ 2 do artigo 22._ da Directiva 93/37.
Quanto à acusação relativa ao método dito de «adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas»
64 A Comissão salienta que, na maioria dos concursos de anúncio publicados entre 1993 e 1995, as entidades adjudicantes em causa recorreram, para definirem os critérios de atribuição, ao método dito de «adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas», o que é contrário às disposições do n._ 2 do artigo 29._ da Directiva 71/305 e do n._ 2 do artigo 30._ da Directiva 93/37. Ao remeterem de forma abstracta para diversas disposições do código francês das empreitadas publicas, os referidos anúncios de concurso não satisfazem a exigência de publicidade, tal como precisada no acórdão Beentjes, já referido .
65 Referindo-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. acórdão de 11 de Julho de 1984, Comissão/Itália, 51/83, Recueil, p. 2793), o Governo francês argumenta, a título liminar, que esta acusação da Comissão deve ser considerada inadmissível na medida em que foi apresentada pela primeira vez na fase do parecer fundamentado.
66 Certo é que, na carta de intimação complementar de 8 de Maio de 1996, a Comissão tomou posição sobre os critérios de adjudicação das empreitadas em causa e, a este respeito, chamou a atenção das autoridades francesas para o facto de os anúncios de concurso deverem permitir que os empreiteiros verifiquem se as empreitadas propostas lhes interessam. Contudo, o Governo francês considera que tal menção não visava expressamente a acusação relativa ao método de adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas, estando antes incluída na acusação que tinha por objecto o critério adicional relativo ao emprego. Assim, tal menção não deu ao Governo francês a possibilidade de circunscrever a acusação como sendo relativa ao método de adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas, método esse que a Comissão apenas menciona expressamente na fase do parecer fundamentado.
67 O Governo francês sustenta a título subsidiário que o n._ 2 do artigo 30._ da Directiva 93/37 não exige a enumeração no aviso de concurso dos critérios de adjudicação da empreitada, oferecendo antes a possibilidade de a entidade adjudicante os fazer constar quer do anúncio de concurso, quer do caderno de encargos. Ora, no caso vertente, os critérios de adjudicação constam expressamente dos documentos do concurso.
68 No que se refere à admissibilidade desta acusação da Comissão, recorde-se, por um lado, resultar da finalidade atribuída à fase pré-contenciosa da acção por incumprimento que a notificação de incumprimento tem por objectivo circunscrever o objecto do litígio e indicar ao Estado-Membro convidado a apresentar as suas observações os elementos necessários para preparar a sua defesa (acórdão de 28 de Março de 1985, Comissão/Itália, 274/83, Recueil, p. 1077, n._ 19).
69 Saliente-se, por outro lado, que, segundo jurisprudência constante, a possibilidade de o Estado-Membro respectivo apresentar as suas observações constitui - mesmo se este considerar que dela não deve fazer uso - uma garantia essencial pretendida pelo Tratado, sendo o respeito desta garantia condição da regularidade processual numa acção por incumprimento de Estado (v., designadamente, acórdãos referidos de 11 de Julho de 1984, Comissão/Itália, n._ 5, e de 28 de Março de 1985, Comissão/Itália, n._ 20).
70 Embora daí resulte que o parecer fundamentado previsto no artigo 169._ do Tratado deve conter uma exposição coerente e precisa das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado em questão não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, o Tribunal de Justiça não pode colocar exigências de precisão tão estritas relativamente à notificação de incumprimento, a qual, necessariamente, apenas consiste num primeiro resumo sucinto das acusações. Assim, nada impede a Comissão de pormenorizar, no parecer fundamentado, as acusações que já alegou de forma mais global na notificação de incumprimento (v. o já referido acórdão de 28 de Março de 1985, Comissão/Itália, n._ 21).
71 A este respeito, decorre dos documentos do processo que, na carta de intimação complementar de 8 de Maio de 1996, a Comissão criticou de forma global os critérios de adjudicação constantes dos anúncios de concurso litigiosos. A Comissão chamou a atenção das autoridades francesas para o facto de os anúncios de concurso deverem permitir às empresas verificar se as informações neles contidas lhes permitem apreciar se as empreitadas propostas lhes interessam. A Comissão recordou também a jurisprudência do Tribunal de Justiça no sentido de que a remissão genérica para uma disposição da legislação nacional não satisfaz as exigências de publicidade dos anúncios de concurso.
72 Daqui decorre que a intimação, apesar de a sua redacção não ser particularmente explícita no que se refere ao método dito de «adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas», permitiu contudo ao Governo francês ter conhecimento da acusação formulada a seu respeito. Assim, a crítica dos critérios de adjudicação posteriormente efectuada pela Comissão no parecer fundamentado é uma precisão lícita das acusações formuladas na carta de intimação. A acusação da Comissão é, pois, admissível.
73 Quanto ao mérito, recorde-se que, quando as entidades adjudicantes não utilizam como único critério para adjudicação das obras o do preço mais baixo, mas se baseiam em diversos critérios por forma a adjudicar a obra à proposta economicamente mais vantajosa, devem indicar esses critérios ou no anúncio do concurso, ou no caderno de encargos. Por conseguinte, a remissão geral para uma disposição da legislação nacional não pode satisfazer esta exigência de publicidade (acórdão Beentjes, já referido, n._ 35).
74 É certo que o Governo francês sustenta que, no caso em apreço, os critérios de adjudicação constavam expressamente dos documentos do concurso. Contudo, não forneceu ao Tribunal de Justiça qualquer documento susceptível de provar tal alegação.
75 Assim, cabe concluir que procede a acusação da Comissão relativa ao método dito de «adjudicação por referência ao código das empreitadas públicas» e que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do n._ 2 do artigo 29._ da Directiva 71/305 e do n._ 2 do artigo 30._ da Directiva 93/37.
Quanto à acusação relativa à forma de designação dos lotes
76 A Comissão argumenta que grande número dos anúncios de concurso examinados remeteu, sob a rubrica «Objecto da empreitada. Designação dos lotes e qualificações», para classificações de organismos profissionais franceses, designadamente a OPQCB e a Qualibat - Qualifélec. A título de exemplo, a Comissão refere a qualificação «Qualibat aquecimento 5312», que corresponde a um gabinete de projectos de perícia técnica confirmada em engenharia climática dispondo de pelo menos quatro anos de prática e de uma posição 6 na convenção colectiva ETAM dos Bâtiments et travaux publics.
77 É certo que as autoridades francesas precisaram, na resposta à carta de intimação, que «tais anúncios não referem que os certificados susceptíveis de consideração são exclusivamente os certificados passados pela Qualibat ou Qualifélec». A Comissão considera, contudo, que as especificações técnicas fixadas pelas entidades adjudicantes em causa podem ter por efeito favorecer as empresas nacionais, que conhecem este sistema de certificação de qualidade e estão habituadas a apresentar produções ou prestações conformes com as referências solicitadas no anúncio de concurso.
78 O Governo francês argumenta que tais referências são meramente indicativas, não se revestindo, neste caso, de natureza discriminatória. Com efeito, a junção de um número de classificação é meramente supérfluo na medida em que vem acrescer à descrição simultânea de cada lote em linguagem comum (electricidade, canalização, etc.).
79 Além disso, tal referência, na rubrica 3 dos anúncios de concurso, a classificações definidas por organismos profissionais não gera, por si, efeito discriminatório na medida em que não concede aos candidatos nacionais elementos suplementares de informação sobre as prestações a fornecer relativamente aos candidatos nacionais de outros Estados-Membros. Não se trata de precisar, em tal rubrica, os elementos relativos aos critérios de selecção ou de adjudicação da empreitada, mas de dar indicações sobre a natureza dos lotes, indicações essas desenvolvidas de forma mais precisa no caderno de encargos.
80 Saliente-se, a este respeito que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento, de que o artigo 59._ do Tratado constitui expressão específica, proíbe não somente as discriminações manifestas em razão da nacionalidade, mas ainda todas as formas disfarçadas de discriminação que, mediante a aplicação de outros critérios de distinção, redundam, de facto, no mesmo resultado (v., neste sentido, acórdão de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália, C-3/88, Colect., p. 4035, n._ 8).
81 No caso vertente, sendo embora verdade que a referência a classificações de organismos profissionais nacionais não implica que os certificados susceptíveis de consideração são exclusivamente os passados por esses organismos, não é menos verdade que as especificações técnicas estabelecidas são de tal forma específicas e abstractas que, em princípio, só os candidatos franceses podem imediatamente detectar a respectiva importância. Em consequência, a utilização de tais referências para a designação dos lotes tem por efeito fornecer mais informações às empresas francesas sobre a respectiva natureza, tornando assim mais fácil para estas a apresentação de propostas conformes com as referências codificadas constantes do anúncio de concurso.
82 Pelo contrário, é mais difícil para os proponentes dos outros Estados-Membros apresentarem propostas no curto prazo concedido visto que têm primeiro de se informar junto das entidades adjudicantes em causa quanto ao objecto e conteúdo de tais referências.
83 Desta forma, a designação dos lotes por referência a classificações de organismos profissionais nacionais, na medida em que pode ter um efeito dissuasivo para os proponentes não nacionais, constitui por esse facto uma discriminação indirecta e, assim, uma restrição à livre prestação de serviços, na acepção do artigo 59._ do Tratado.
84 Em consequência, cabe declarar que procede a acusação da Comissão relativa ao modo de designação dos lotes e que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59._ do Tratado.
Quanto à acusação relativa às condições mínimas de participação
85 A Comissão argumenta que as condições mínimas de participação enunciadas na rubrica 10 de determinado número de avisos de concurso publicados pelo Departamento do Norte exigem do projectista a prova de inscrição na Ordem dos Arquitectos. A Comissão sublinha que, apesar da distinção feita pelas autoridades francesas entre, por um lado, o regime de inscrição e, por outro, o regime de autorização para o exercício da profissão de arquitecto em França, na maioria dos casos a rubrica 10 dos anúncios de concurso refere sem ambiguidade «para o projectista: prova de inscrição na ordem dos arquitectos». Em consequência, o Departamento do Norte não cumpriu as obrigações decorrentes do artigo 59._ do Tratado ao impor restrições à livre prestação de serviços dos arquitectos comunitários.
86 A Comissão salienta, ademais, que, para o liceu de Wingles, se exigia nas condições mínimas referidas no aviso de concurso a entrega de um «certificado de qualificação profissional OPQCB, Qualifélec, FNTP». Ora, por um lado, a Directiva 71/305 estabelece, nos artigos 23._ a 28._, os critérios de selecção qualitativos das empresas candidatas, definindo mais especificamente, no artigo 26._, os meios de prova da competência técnica. Por outro lado, decorre do acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417), que a prova da qualificação profissional de uma empresa não pode ser feita por um meio probatório alheio aos limitativamente autorizados pelo artigo 26._ da Directiva 71/305. Assim, a entidade adjudicante em causa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida disposição.
87 Saliente-se a este respeito, por um lado, que a exigência da prova de inscrição do projectista na Ordem dos Arquitectos não pode deixar de beneficiar a prestação de serviços por arquitectos franceses, o que constitui discriminação relativamente aos arquitectos comunitários e, em consequência, uma restrição à respectiva livre prestação de serviços.
88 Por outro lado, de acordo com a jurisprudência, a Directiva 71/305 opõe-se a que um Estado-Membro exija de um proponente estabelecido noutro Estado-Membro que faça prova de que preenche os critérios referidos nos artigos 23._ e 26._ dessa directiva, relativos à sua qualificação profissional, por outros meios que não os enunciados nessas disposições (v., neste sentido, o acórdão Transporoute, já referido, n._ 15).
89 Em qualquer caso, o próprio Governo francês reconhece a procedência destas críticas da Comissão, sustentando embora que os incumprimentos cometidos decorrem, no essencial, da inexperiência das entidades adjudicantes em causa na aplicação das normas comunitárias de adjudicação de empreitadas de obras públicas.
90 Deve, em consequência, concluir-se que procede a acusação da Comissão relativa às condições mínimas de participação e que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 59._ do Tratado e 26._ da Directiva 71/305.
Quanto às acusações relativas ao procedimento de pós-informação e à não comunicação dos relatórios
91 A Comissão considera que, no período de 1993-1994 e 1995, a Região Nord-Pas-de-Calais não cumpriu a obrigação de pós-informação, tal como prevista no n._ 5 do artigo 12._ da Directiva 71/305 e no n._ 5 do artigo 11._ da Directiva 93/37. Com efeito, ao que parece, os anúncios de adjudicação apenas foram publicados pelo Departamento do Norte, o que constitui incumprimento suplementar das suas obrigações por parte da Região Nord-Pas-de-Calais.
92 Além disso, a Comissão verifica que as autoridades francesas não lhe transmitiram as informações reclamadas na carta de intimação complementar de 8 de Maio de 1996, designadamente os relatórios de todos os procedimentos impugnados. Em consequência, as autoridades francesas não cumpriram as obrigações que lhe incumbem por força do segundo parágrafo do n._ 3 do artigo 8._ da Directiva 93/37.
93 O Governo francês reconhece, por um lado, que a Região Nord-Pas-de-Calais não publicou os anúncios de pós-informação previstos no n._ 5 do artigo 11._ da Directiva 93/37 e no n._ 5 do artigo 12._ da Directiva 71/305 e, por outro, que os relatórios dos procedimentos em causa não foram transmitidos à Comissão, como determinado no n._ 3 do artigo 8._ da Directiva 93/37. O Governo francês acrescenta que essa omissão apenas se pode explicar pela inexperiência das referidas entidades adjudicantes na aplicação das normas comunitárias de adjudicação das empreitadas de obras públicas.
94 Assim, cabe concluir que procedem as acusações relativas ao procedimento de pós-informação e à não comunicação dos relatórios e que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do n._ 5 do artigo 12._ da Directiva 71/305 e do n._ 3 do artigo 8._ e n._ 5 do artigo 11._ da Directiva 93/37.
95 Tendo em conta o conjunto das considerações precedentes, cabe declarar que, em diferentes procedimentos de adjudicação de obras públicas de construção e manutenção de edifícios escolares pela Região Nord-Pas-de-Calais e pelo Departamento do Norte, durante um período de três anos, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59._ do Tratado, bem como dos artigos 12._, n._ 5, 26._ e 29._, n._ 2, da Directiva 71/305, e dos artigos 8._, n._ 3, 11._, n._ 5, 22._, n._ 2, e 30._, n._ 2, da Directiva 93/37.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
96 Por força do n._ 3 do artigo 69._ do Regulamento de Processo, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes, ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas, se cada parte obtiver vencimento parcial. Tendo a Comissão sido vencida em duas das suas acusações e a República Francesa nas demais, cabe decidir que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decide:
1) Em diferentes procedimentos de adjudicação de obras públicas de construção e manutenção de edifícios escolares pela Região Nord-Pas-de-Calais e pelo Departamento do Norte, durante um período de três anos, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE), bem como dos artigos 12._, n._ 5, 26._ e 29._, n._ 2, da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na redacção dada pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, e dos artigos 8._, n._ 3, 11._, n._ 5, 22._, n._ 2 e 30._, n._ 2, Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.
2) É negado provimento à acção quanto ao mais.
3) A República Francesa e a Comissão das Comunidades Europeias suportarão as respectivas despesas.