CELEX: 62000CJ0356
Directiva 93/22/CEE
Serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários
Gestão de carteiras de investimento

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 18 de Janeiro de 2000, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 25 de Setembro seguinte, o Tribunale amministrativo regionale per la Toscana submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação da secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141, p. 27).
2 Estas questões foram suscitadas no quadro de um litígio que opõe A. Testa e L. Lazzeri, apoiados pela Banca Fideuram SpA (a seguir «Fideuram»), à Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (a seguir «Consob»), a propósito da exclusão de A. Testa e da suspensão de L. Lazzeri do registo profissional dos promotores financeiros.
A regulamentação comunitária
3 Nos termos do terceiro considerando da Directiva 93/22, esta tem a sua origem numa orientação que consiste em realizar apenas a harmonização essencial, necessária e suficiente para se obter o reconhecimento mútuo das autorizações e dos sistemas de controlo prudencial, que permita a concessão, às empresas que prestam serviços de investimento, de uma autorização única válida em toda a Comunidade e a aplicação do princípio do controlo pelo Estado-Membro de origem dessas empresas.
4 Nos termos do artigo 14.° , n.° 1, da Directiva 93/22, as empresas de investimento devidamente autorizadas num Estado-Membro podem prestar serviços de investimento abrangidos pela sua autorização em qualquer outro Estado-Membro, quer criando aí uma sucursal quer em regime de livre prestação de serviços.
5 Nos termos do artigo 1.° , n.° 2, da Directiva 93/22, uma «empresa de investimento» é, para os efeitos desta directiva, qualquer pessoa colectiva e, em certas condições, qualquer pessoa singular que exerçam habitualmente uma profissão ou uma actividade que consista na prestação a terceiros de serviços de investimento a título profissional.
6 O artigo 1.° , n.° 1, da Directiva 93/22 define «serviço de investimento» como «qualquer serviço prestado a terceiros referido na secção A do anexo e relativo a qualquer dos instrumentos enunciados na secção B do anexo».
7 A secção A do anexo da Directiva 93/22 refere no n.° 1, alínea a), a «[r]ecepção e [a] transmissão, por conta de investidores, de ordens relativas a um ou mais dos instrumentos referidos na secção B». No n.° 3, refere a «[g]estão de carteiras de investimento, numa base discricionária e individualizada e no âmbito de um mandato conferido pelos investidores, sempre que essas carteiras incluam um ou mais dos instrumentos referidos na secção B».
8 A secção B do anexo da Directiva 93/22 enumera diversos instrumentos financeiros, entre os quais são mencionados, no n.° 1, alínea a), os «[v]alores mobiliários».
9 Nos termos do artigo 1.° , n.° 2, quinto parágrafo, da Directiva 93/22, sempre que uma pessoa exerça uma actividade referida no n.° 1, alínea a), da secção A do anexo dessa directiva e que essa actividade seja exercida unicamente por conta e sob a responsabilidade total e incondicional de uma empresa de investimento, essa actividade será considerada como actividade da própria empresa de investimento e não como actividade dessa pessoa.
10 O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 93/22 prevê que esta é aplicável a todas as empresas de investimento. Todavia, segundo essa disposição, «apenas o n.° 4 do presente artigo, o n.° 2 do artigo 8.° , os artigos 10.° e 11.° , o primeiro parágrafo do artigo 12.° , os n.os 3 e 4 do artigo 14.° , os artigos 15.° , 19.° e 20.° são aplicáveis às instituições de crédito cuja autorização, concedida nos termos das Directivas 77/780/CEE e 89/646/CEE, abranja um ou mais dos serviços de investimento constantes da secção A do anexo à presente directiva».
A regulamentação nacional
11 O decreto legislativo n.° 415/1996, Recepimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi (Decreto legislativo n.° 415/1996 que transpõe a Directiva 93/22 e a Directiva 93/6/CEE, de 15 de Março de 1993, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito), de 23 de Julho de 1996 (GURI n.° 186, de 9 de Agosto de 1996, suplemento ordinário n.° 133, p. 3, a seguir «Decreto legislativo n.° 415/1996»), contém uma regulamentação dos serviços e das empresas de investimento.
12 Entre os serviços de investimento abrangidos pelo Decreto legislativo n.° 415/1996, figura, nomeadamente, nos termos do seu artigo 1.° , n.° 3, alínea d), a «gestão, numa base individualizada, de carteiras de investimento por conta de terceiros».
13 O artigo 2.° , n.° 1, do Decreto legislativo n.° 415/1996 permite não apenas às sociedades de mediação em valores mobiliários mas também aos estabelecimentos de crédito proporem ao público, a título profissional, serviços de investimento.
14 Nos termos do artigo 4.° , n.° 1, deste mesmo decreto legislativo, o controlo exercido neste domínio pela Consob e pela Banca d'Italia tem por objectivo assegurar a transparência e a legalidade dos comportamentos, bem como a gestão séria e prudente das pessoas submetidas a esse controlo, zelando pela protecção dos investidores, bem como pela estabilidade, a competitividade e o bom funcionamento do sistema financeiro.
15 O artigo 17.° , n.° 2, do Decreto legislativo n.° 415/1996 prevê que, «na execução dos serviços, as empresas de investimento e os bancos podem, sob reserva de um consentimento escrito, actuar em nome próprio e por conta do seu cliente».
16 O artigo 18.° , n.° 1, do mesmo decreto legislativo prevê que «os contratos referentes aos serviços visados pelo presente decreto serão reduzidos a escrito, sendo um exemplar entregue ao cliente».
17 O artigo 20.° , n.° 1, alínea a), do Decreto legislativo n.° 415/1996 prevê que os contratos de gestão de carteiras devem ser reduzidos a escrito.
18 O artigo 22.° , n.° 1, deste decreto legislativo dispõe que por «oferta fora da sede» se deve entender a promoção e a oferta ao público de instrumentos financeiros e de serviços de investimento fora da sede da empresa que emite esses instrumentos ou fornece esses serviços.
19 O artigo 23.° do decreto legislativo prevê uma regulamentação especial para a profissão de promotor financeiro. O n.° 2 deste artigo define o promotor financeiro como uma pessoa singular que, na qualidade de assalariado, de agente ou de mandatário, exerce, a título profissional, a actividade de oferta fora da sede. A actividade de promotor financeiro só pode ser exercida por conta de uma única empresa autorizada.
O litígio no processo principal e as questões prejudiciais
20 A. Testa e L. Lazzeri exerceram a actividade de promotor financeiro por conta do banco Fideuram. Propuseram ao público, a título de oferta fora da sede, diferentes instrumentos financeiros e serviços de investimento, entre os quais partes sociais do fundo comum de investimento «Fondoitalia», de direito luxemburguês, distribuído pelo Fideuram. Este fundo é constituído por uma série de compartimentos, cada um dos quais está investido em títulos de um mercado específico e apresenta um grau de risco mais ou menos elevado. O cliente subscritor pode pedir para substituir o compartimento inicialmente escolhido por outro compartimento, em função das suas exigências particulares.
21 Por duas decisões de 3 de Junho de 1998, a Consob excluiu A. Testa do registo profissional dos promotores financeiros e suspendeu por quatro meses a inscrição de L. Lazzeri no mesmo registo. Na sua decisão, a Consob concluiu que A. Testa e L. Lazzeri tinham efectuado, por conta de uma parte importante da sua clientela, um elevado número de transferências (switch) semelhantes entre diferentes compartimentos de um mesmo fundo, durante um período de tempo limitado. Embora os clientes de A. Testa e L. Lazzeri tenham assinado os documentos de conversão necessários àquelas operações e fornecido declarações manuscritas segundo as quais nunca pretenderam renunciar ao seu poder de decisão, a Consob sustentou que as referidas operações de transferência foram, na realidade, decididas por esses promotores financeiros. Segundo a Consob, a transferência entre compartimentos de um mesmo fundo constituía uma operação de desinvestimento relativamente ao instrumento financeiro inicialmente subscrito e de investimento num novo instrumento financeiro. Consequentemente, a Consob considerou que as operações efectuadas por A. Testa e L. Lazzeri levavam a pensar que os mesmos efectuavam uma gestão de patrimónios encoberta. Na medida em que a regulamentação italiana reserva a gestão, numa base individualizada, de carteiras de investimento por conta de terceiros às pessoas devidamente autorizadas para o efeito, a Consob concluiu que A. Testa e L. Lazzeri violaram gravemente os seus deveres profissionais.
22 A. Testa e L. Lazzeri interpuseram recursos de anulação das decisões de 3 de Junho de 1998 da Consob para o Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Nos seus recursos, alegam, nomeadamente, que essas decisões não são consentâneas com a Directiva 93/22. Com efeito, segundo A. Testa e L. Lazzeri, a definição do conceito de gestão de carteiras de investimento prevista pelo Decreto legislativo n.° 415/1996 e tida em consideração pela Consob é diferente da que figura na Directiva 93/22. Diversamente desta última definição, a primeira não faz referência nem à natureza discricionária da actividade do gestor nem ao mandato conferido pelos investidores. A. Testa e L. Lazzeri alegam que o seu comportamento não podia ser considerado constitutivo de uma gestão de carteiras de investimento segundo a Directiva 93/22, na medida em que tinham obtido, em cada caso individual, além dos documentos de conversão normais assinados pelos clientes, declarações em que estes confirmavam o seu acordo.
23 Na contestação apresentada no tribunal a quo, a Consob sustenta, nomeadamente, que o legislador italiano podia afastar-se da definição comunitária do conceito de gestão de carteiras de investimento e adoptar uma definição mais lata a nível nacional, uma vez que a Directiva 93/22, que tem por único objectivo a harmonização essencial necessária para se obter um reconhecimento mútuo das autorizações e dos sistemas de controlo prudencial, deixa aos Estados-Membros uma certa margem de manobra para a redacção das regulamentações nacionais de transposição.
24 O Tribunale amministrativo regionale per la Toscana considera necessário determinar o alcance da Directiva 93/22, a fim de resolver o litígio no processo principal. Entende que a definição do conceito de gestão de carteiras de investimento prevista no Decreto legislativo n.° 415/1996 é diferente da que figura na Directiva 93/22. Indica que, se a República Italiana não tivesse o direito de prever uma definição daquele conceito diferente da que é fornecida pela referida directiva, as decisões da Consob que punem o comportamento de A. Testa e L. Lazzeri são ilegais. Deseja portanto saber se, e, sendo caso disso, em que medida, é permitido à República Italiana afastar-se da definição do conceito de gestão de carteiras de investimento prevista pela Directiva 93/22, para efeitos da transposição desta directiva.
25 Nestas condições, o Tribunale amministrativo regionale per la Toscana decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) A secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários, que contém a definição Gestão de carteiras de investimento, numa base discricionária e individualizada e no âmbito de um mandato conferido pelos investidores [...], deve ser interpretada no sentido de que viola essa disposição comunitária a norma nacional que se afasta da mesma e que, no caso concreto, não impõe que a gestão de carteiras de investimento tenha lugar numa base discricionária e individualizada e no âmbito de um mandato conferido pelos investidores?
2) É, pelo contrário, compatível com a normativa comunitária uma disposição nacional que, ao dar aplicação a uma directiva de harmonização, não prevê os respectivos requisitos?»
Quanto à admissibilidade
26 A Consob e o Governo italiano alegam que o pedido prejudicial é inadmissível. Segundo eles, a Directiva 93/22 não é aplicável no caso do processo principal. Com efeito, a actividade dos promotores financeiros está expressamente excluída do âmbito de aplicação desta directiva e não se inclui, portanto, no objecto da harmonização por esta prosseguida. Tal resulta quer do artigo 2.° da Directiva 93/22, que prevê a respectiva aplicação apenas às empresas de investimento, quer do seu oitavo considerando, que indica que a prospecção porta-a-porta de investidores em valores mobiliários não deve ser abrangida pela presente directiva e que a sua regulamentação deve depender das disposições nacionais.
27 A este respeito, importa recordar que, nos termos de jurisprudência constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 234.° CE compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, como as questões colocadas pelo juiz nacional são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir. A recusa de decisão quanto a uma questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional nacional só é possível quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal (v., nomeadamente, acórdãos de 6 de Junho de 2000, Angonese, C-281/98, Colect., p. I-4139, n.° 18, e de 13 de Março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colect., p. I-2099, n.° 38).
28 Na medida em que a Consob ligou expressamente as sanções aplicadas a A. Testa e L. Lazzeri ao exercício, por parte destes, da actividade de gestão de carteiras de investimento na acepção do artigo 1.° , n.° 3, alínea d), do Decreto legislativo n.° 415/1996 e que este artigo transpõe a Directiva 93/22, o tribunal a quo pôde considerar que a interpretação do conceito de «gestão de carteiras de investimento, numa base discricionária e individualizada e no âmbito de um mandato conferido pelos investidores», previsto na secção A, n.° 3, do anexo da referida directiva, era determinante para a decisão do litígio que lhe foi submetido.
29 Importa, por conseguinte, responder às questões prejudiciais.
Quanto ao mérito
30 Com as suas duas questões prejudiciais, o tribunal a quo pergunta, essencialmente, se a secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22, que define o conceito de gestão de carteiras de investimento, se opõe a que uma regulamentação nacional se afaste dessa definição ao não exigir, para efeitos da transposição da referida directiva, que a gestão de carteiras de investimento seja efectuada «numa base discricionária e individualizada» e «no âmbito de um mandato conferido pelos investidores».
31 Em contrapartida, o tribunal a quo não pediu para ser esclarecido acerca do âmbito de aplicação pessoal da Directiva 93/22 nem forneceu ao Tribunal de Justiça informações suficientes que lhe permitam apreciar se, em circunstâncias como as do caso no processo principal, as actividades em causa podem ser consideradas como sendo exercidas por uma empresa de investimento na acepção do artigo 1.° , n.° 2, da referida directiva.
32 Daqui resulta que a interpretação das disposições da Directiva 93/22 que definem as actividades por ela abrangidas só poderá ser pertinente para o litígio do processo principal se essas actividades forem exercidas por uma empresa de investimento, a que a referida directiva é aplicável.
33 Para responder às questões prejudiciais, cujo alcance foi assim delimitado, importa recordar que a Directiva 93/22 se destina a realizar a harmonização essencial, necessária e suficiente para se obter o reconhecimento mútuo das autorizações e dos sistemas de controlo prudencial, que permita a concessão, às empresas que fornecem serviços de investimento, de uma autorização única válida em toda a Comunidade e a aplicação do princípio do controlo pelo Estado-Membro de origem dessas empresas.
34 Nos termos desse reconhecimento mútuo, as empresas de investimento autorizadas no seu Estado-Membro de origem podem exercer, mediante o estabelecimento de uma sucursal ou em regime de livre prestação, em toda a Comunidade, a totalidade ou parte das actividades abrangidas pela sua autorização e cobertas pela Directiva 93/22.
35 Resulta destas considerações que o respeito das definições das actividades visadas pela Directiva 93/22 é necessário para garantir uma aplicação uniforme da mesma directiva em todos os Estados-Membros. O reconhecimento mútuo organizado pela referida directiva só deve beneficiar os serviços por ela abrangidos, como decorre do seu terceiro considerando.
36 Posto isto, é, em princípio, lícito ao Estado-Membro de origem aplicar a totalidade ou parte das regras da Directiva 93/22 a actividades que não estão por ela abrangidas, nomeadamente, em matéria de condições de autorização, de exigências prudenciais e de regras de declaração e de transparência, desde que seja evidente que tal legislação não constitui a transposição da referida directiva e não cria confusão em matéria de reconhecimento, nos outros Estados-Membros, da autorização concedida às actividades e aos operadores que a mesma legislação regula.
37 No que respeita, mais precisamente, à definição do conceito de gestão de carteiras de investimento, que figura na secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22, importa referir que o mesmo contém três elementos constitutivos.
38 Desde logo, a gestão de carteiras deve ser efectuada no âmbito de um mandato pelo qual o investidor habilita uma empresa de investimento a tomar decisões de aplicação por sua conta. Em seguida, as carteiras objecto da gestão devem conter um ou mais dos instrumentos mencionados na secção B do anexo da Directiva 93/22, tais como valores mobiliários. Por fim, a gestão de carteiras deve ser efectuada numa base discricionária e individualizada. Este último elemento implica, como indica a Comissão, que a empresa de investimento possa tomar decisões discricionárias, embora respeitando as escolhas estratégicas do investidor.
39 Estes três elementos constitutivos do conceito de gestão de carteiras de investimento, tal como está definido na Directiva 93/22, devem ser retomados pelas ordens jurídicas dos Estados-Membros para efeitos da transposição da referida directiva.
40 A definição do conceito de gestão de carteiras de investimento que figura no artigo 1.° , n.° 3, alínea d), do Decreto legislativo n.° 415/1996 não corresponde literalmente à definição desse conceito prevista na secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22. Com efeito, aquela disposição nacional não faz referência nem ao carácter discricionário da gestão nem à necessidade de um mandato.
41 A este respeito, importa, porém, indicar que a Consob, o Governo italiano e a Comissão consideram que a regulamentação italiana é conforme à definição prevista na Directiva 93/22. Alegam que a definição que consta do artigo 1.° , n.° 3, alínea d), do Decreto legislativo n.° 415/1996 deve ser lida à luz das outras disposições desse decreto legislativo. Por um lado, sustentam que a necessidade de poderes discricionários por parte da empresa de investimento resulta implicitamente desta disposição. Por outro, alegam que a exigência de a gestão de carteiras de investimento ser levada a cabo no âmbito de um mandato decorre dos artigos 17.° , 18.° e 20.° do Decreto legislativo n.° 415/1996, que prevêem, nomeadamente, que essa gestão deve ser efectuada com base num contrato escrito.
42 Compete ao Tribunale amministrativo regionale per la Toscana verificar, à luz das considerações precedentes, se a definição do conceito de gestão de carteiras de investimento que resulta da regulamentação italiana é conforme à Directiva 93/22.
43 Se dessa apreciação do tribunal a quo resultarem dúvidas acerca da conformidade com a Directiva 93/22, importa recordar que, nos termos de jurisprudência constante, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores a essa directiva, o órgão jurisdicional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da referida directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 249.° , terceiro parágrafo, CE (v. acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n.° 8; de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Colect., p. I-6911, n.° 20; de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Colect., p. I-3325, n.° 26; e de 27 de Junho de 2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Colect., p. I-4941, n.° 30).
44 Deve acrescentar-se, para o caso de o Tribunale amministrativo regionale per la Toscana concluir que as actividades em causa não podem ser consideradas como sendo exercidas por uma empresa de investimento na acepção do artigo 1.° , n.° 2, da Directiva 93/22, que nada impede um Estado-Membro de prever uma definição do conceito de gestão de carteiras de investimento extensiva a um campo de actividades mais lato do que o previsto na secção A, n.° 3, do anexo da referida directiva.
45 Com efeito, um Estado-Membro é livre de estender, através da regulamentação nacional, a aplicabilidade das disposições da Directiva 93/22 a operações não abrangidas por esta última, desde que seja evidente que a regulamentação nacional em causa não constitui a transposição da referida directiva, mas resulta da vontade autónoma do legislador.
46 Atendendo às considerações precedentes, deve responder-se às questões prejudiciais que a secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22, que define o conceito de gestão de carteiras de investimento, se opõe a que uma regulamentação nacional se afaste dessa definição ao não exigir, para efeitos da transposição da referida directiva, que a gestão de carteiras de investimento seja efectuada «numa base discricionária e individualizada» e «no âmbito de um mandato conferido pelos investidores». Nada impede, porém, um Estado-Membro de estender, através da regulamentação nacional, a aplicabilidade das disposições dessa directiva a operações não abrangidas pela mesma, desde que seja evidente que a regulamentação nacional em causa não constitui a sua transposição, mas resulta da vontade autónoma do legislador.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
47 As despesas efectuadas pelo Governo italiano e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, por despacho de 18 de Janeiro de 2000, declara:
A secção A, n.° 3, do anexo da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários, que define o conceito de gestão de carteiras de investimento, opõe-se a que uma regulamentação nacional se afaste dessa definição ao não exigir, para efeitos da transposição da referida directiva, que a gestão de carteiras de investimento seja efectuada «numa base discricionária e individualizada» e «no âmbito de um mandato conferido pelos investidores». Nada impede, porém, um Estado-Membro de estender, através da regulamentação nacional, a aplicabilidade das disposições dessa directiva a operações não abrangidas pela mesma, desde que seja evidente que a regulamentação nacional em causa não constitui a sua transposição, mas resulta da vontade autónoma do legislador.