CELEX: 62009CJ0104
Politique sociale
Égalité de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins
Directive 76/207/CEE
Articles 2 et 5
Droit à un congé en faveur des mères salariées
Utilisation possible par la mère salariée ou par le père salarié
Mère non salariée
Exclusion du droit à congé pour le père salarié

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 2, paragraphes 1, 3 et 4, ainsi que de l’article
5 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement
entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions
de travail (JO L 39, p. 40).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant M. Roca Álvarez à son employeur, la société Sesa Start España
ETT SA, à propos du refus de cette dernière de lui accorder un congé dit «d’allaitement».

Le cadre juridique

La réglementation de l’Union
L’article 1
er
, paragraphe 1, de la directive 76/207 est ainsi libellé:
«La présente directive vise la mise en œuvre, dans les États membres, du principe de l’égalité de traitement entre hommes
et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, y compris la promotion, et à la formation professionnelle ainsi que les conditions
de travail et, dans les conditions prévues au paragraphe 2, la sécurité sociale. Ce principe est dénommé ci-après ‘principe
de l’égalité de traitement’.»
L’article 2 de cette directive énonce:
«1.      Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l’absence de toute discrimination fondée
sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial.
[…]
3.      La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne
la grossesse et la maternité.
4.      La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en
particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l’article 1
er
, paragraphe 1.»
Aux termes de l’article 5 de ladite directive:
«1.      L’application du principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions
de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur
le sexe.
2.      À cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que:
a)      soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l’égalité de
traitement;
b)      soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées les dispositions contraires au principe de l’égalité
de traitement qui figurent dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de travail, dans les règlements
intérieurs des entreprises, ainsi que dans les statuts des professions indépendantes;
c)      soient révisées celles des dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l’égalité
de traitement lorsque le souci de protection qui les a inspirées à l’origine n’est plus fondé; que, pour les dispositions
conventionnelles de même nature, les partenaires sociaux soient invités à procéder aux révisions souhaitables.»
La directive 76/207 a été modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO
L 269, p. 15), et abrogée par la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la
mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi
et de travail (refonte) (JO L 204, p. 23).

La réglementation nationale
Aux termes de son article 1
er
, paragraphe 1, le statut des travailleurs (Estatuto de los trabajadores), dans sa version résultant du Real Decreto Legislativo
1/1995, du 24 mars 1995 (BOE n° 75, du 29 mars 1995, p. 9654, ci-après le «statut des travailleurs»), s’applique aux travailleurs
qui prestent volontairement leurs services contre rémunération pour le compte d’autrui dans le cadre de l’organisation et
sous la direction d’une autre personne physique ou morale appelée l’«employeur».
L’article 1
er
, paragraphe 3, du statut des travailleurs précise que tout travail effectué dans le cadre d’une relation distincte de celle
définie à l’article 1
er
, paragraphe 1, est exclu du cadre régi par ce statut.
L’article 37, paragraphe 4, de ce statut prévoit l’octroi d’un congé dit «d’allaitement». Dans sa version en vigueur au jour
de la demande au principal, cette disposition était ainsi libellée:
«Les travailleuses ont droit à une heure d’absence du travail, qu’elles peuvent diviser en deux fractions, au titre de l’allaitement
d’un enfant de moins de neuf mois. À cette même fin, la femme peut décider de remplacer ce droit par une réduction de sa journée
de travail d’une demi-heure. Ce congé peut être pris indifféremment par la mère ou par le père dans le cas où les deux travaillent.»
Cette mesure a été modifiée par la loi organique 3/2007 sur l’égalité effective entre les hommes et les femmes (ley orgánica
de Igualdad efectiva de mujeres y hombres), du 22 mars 2007 (BOE n° 71, du 23 mars 2007, p. 12611), soit postérieurement aux
faits en cause au principal. Sa rédaction est désormais la suivante:
«Les travailleuses ont droit à une heure d’absence du travail, qu’elles peuvent diviser en deux fractions, au titre de l’allaitement
d’un enfant de moins de neuf mois. La durée du congé augmente proportionnellement en cas d’accouchement multiple.
À cette même fin, la femme peut décider de remplacer ce droit par une réduction de sa journée de travail d’une demi-heure
ou cumuler ce droit sous forme de journées complètes, dans les termes prévus par la convention collective ou par l’accord
conclu avec l’employeur dans le respect, le cas échéant, des dispositions de cette convention collective.
Ce congé peut être indifféremment pris par la mère ou par le père dans le cas où les deux travaillent.»

Le litige au principal et la question préjudicielle
M. Roca Álvarez travaille en tant que salarié pour le compte de Sesa Start España ETT SA depuis le mois de juillet 2004. Le
7 mars 2005, il a demandé à son employeur que lui soit reconnu le droit à bénéficier du congé prévu à l’article 37, paragraphe
4, du statut des travailleurs pour la période allant du 4 janvier 2005 au 4 octobre 2005. Ce congé lui a été refusé au motif
que la mère de l’enfant de M. Roca Álvarez n’était pas salariée mais travailleuse indépendante. Or, l’activité salariée de
la mère serait indispensable pour bénéficier dudit congé.
M. Roca Álvarez a saisi le Juzgado de lo Social de A Coruña afin de contester la décision de son employeur. Cette juridiction
a considéré que le congé réclamé étant réservé aux «travailleuses», il est accordé exclusivement aux mères. Par ailleurs,
ce droit au congé bénéficie aux mères qui ont la qualité de salariées, condition que ne remplit pas la mère de l’enfant de
M. Roca Álvarez. En conséquence, la demande de celui-ci a été rejetée.
M. Roca Álvarez a interjeté appel de cette décision devant le Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Cette juridiction considère que la réglementation nationale a été interprétée correctement. Cependant, elle constate que le
congé prévu par cette réglementation a été détaché du fait biologique de l’allaitement naturel, de sorte qu’il peut être considéré
comme un simple temps d’attention à l’enfant. Elle relève également qu’un autre mécanisme de protection de la travailleuse
salariée existe en cas de «risque durant l’allaitement naturel». Elle observe encore que, aujourd’hui, la réglementation en
question admet l’usage ou la jouissance de ce congé aussi bien par le père que par la mère, mais uniquement dans le cas où
«tous deux travaillent» et que c’est donc uniquement si la mère est une travailleuse salariée et qu’elle jouit donc, à ce
titre, du droit au congé d’allaitement que le père pourra bénéficier du congé à la place de la mère.
La juridiction de renvoi se demande si ce droit à congé ne devrait pas être accordé tant aux hommes qu’aux femmes et si le
fait de le réserver aux femmes salariées et aux pères de leurs enfants ne serait pas une mesure discriminatoire, contraire
au principe d’égalité de traitement et à la directive 76/207.
La juridiction de renvoi considère, en outre, que le congé prévu à l’article 37, paragraphe 4, du statut des travailleurs
s’analyse plutôt en un «congé parental» au sens de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l’accord-cadre
sur le congé parental conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES (JO L 145, p. 4).
Dans ces conditions, le Tribunal Superior de Justicia de Galicia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question
préjudicielle suivante:
«Une loi nationale (en l’occurrence l’article 37, paragraphe 4, du statut des travailleurs) qui octroie exclusivement aux
mères qui travaillent en tant que salariées le droit à un congé d’allaitement payé, sous la forme d’une réduction de la journée
de travail d’une demi-heure ou d’une absence du travail d’une heure divisible en deux fractions, sur la base du volontariat
et à la charge de l’employeur, jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de neuf mois, et qui, par contre, n’accorde pas ce droit
aux pères salariés porte-t-elle atteinte au principe d’égalité de traitement interdisant toute discrimination fondée sur le
sexe, qui est reconnu par l’article 13 CE, par la directive 76/207 […] et par la directive 2002/73[…]?»

Sur la question préjudicielle

Sur la directive 76/207
Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 76/207 doit être interprétée en ce sens qu’elle
s’oppose à une mesure nationale telle que celle en cause au principal qui prévoit que les travailleurs de sexe féminin, mères
d’un enfant et ayant le statut de travailleur salarié, peuvent bénéficier d’un congé, selon diverses modalités, pendant les
neuf premiers mois suivant la naissance de cet enfant alors que les travailleurs de sexe masculin, pères d’un enfant et ayant
le même statut, ne peuvent bénéficier du même congé que lorsque la mère de cet enfant dispose également du statut de travailleur
salarié.
Selon l’article 1
er
, paragraphe 1, de la directive 76/207, celle-ci vise à mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité
de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne, notamment, les conditions de travail.
Ce principe est précisé aux articles 2 et 5 de cette directive. Ledit article 2, paragraphe 1, énonce que le principe de l’égalité
de traitement implique l’absence de discrimination fondée sur le sexe soit directement, soit indirectement par référence,
notamment, à l’état matrimonial ou familial. L’article 5, paragraphe 1, de ladite directive prévoit que l’application de ce
principe, en ce qui concerne les conditions de travail, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions,
sans discrimination fondée sur le sexe.
Il convient de relever que la mesure en cause au principal prévoit que le congé dit «d’allaitement» prend concrètement la
forme d’une autorisation d’absence pendant la journée de travail ou d’une réduction de la durée de celle-ci. Cette mesure
a pour effet de modifier les horaires de travail. Elle affecte donc les «conditions de travail» au sens de l’article 5 de
la directive 76/207 (voir, en ce sens, arrêt du 20 mars 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, points 44 et 45).
Par ailleurs, cette mesure réserve, en principe, le droit au congé en cause au principal aux mères des enfants, le père d’un
enfant ne pouvant bénéficier de ce congé qu’à la condition que les deux parents aient le statut de travailleur salarié.
Il s’ensuit que les mères qui ont le statut de travailleur salarié peuvent toujours bénéficier du congé dit «d’allaitement»
alors que les pères qui ont le statut de travailleur salarié ne peuvent en bénéficier que si la mère de leur enfant possède
aussi ce statut. Ainsi, la qualité de parent n’est pas suffisante pour permettre aux hommes ayant le statut de travailleur
salarié de bénéficier du congé alors qu’elle l’est pour les femmes ayant un statut identique.
Or, les situations d’un travailleur masculin et d’un travailleur féminin, respectivement père et mère d’enfants en bas âge,
sont comparables au regard de la nécessité dans laquelle ceux-ci peuvent se trouver d’avoir à réduire leur temps de travail
journalier afin de s’occuper de cet enfant (voir, par analogie, en ce qui concerne la situation des travailleurs masculins
et féminins assumant l’éducation de leurs enfants, arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383, point 56,
et, en ce qui concerne la situation de ces travailleurs quant aux recours à des services de garderie, arrêt du 19 mars 2002,
Lommers, C-476/99, Rec. p. I‑2891, point 30).
Il y a lieu dès lors de relever que la mesure en cause au principal établit une différence de traitement fondée sur le sexe
au sens de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 76/207, entre les mères ayant le statut de travailleur salarié et les
pères ayant ce même statut.
S’agissant de la justification d’une telle différence de traitement, l’article 2, paragraphes 3 et 4, de la directive 76/207
précise que celle-ci ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme notamment en ce qui concerne
la grossesse et la maternité, ni aux mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier
en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes en ce qui concerne les conditions de travail.
En ce qui concerne, en premier lieu, la protection de la grossesse et de la maternité, la Cour a itérativement jugé que, en
réservant aux États membres le droit de maintenir ou d’introduire des dispositions destinées à assurer cette protection, l’article
2, paragraphe 3, de la directive 76/207 reconnaît la légitimité, au regard du principe de l’égalité de traitement entre les
sexes, d’une part, de la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci
et, d’autre part, de la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait
suite à l’accouchement (voir arrêts du 12 juillet 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, point 25; du 14 juillet 1994, Webb,
C-32/93, Rec. p. I-3567, point 20; du 30 juin 1998, Brown, C‑394/96, Rec. p. I-4185, point 17, et du 1
er
février 2005, Commission/Autriche, C‑203/03, Rec. p. I-935, point 43).
Selon la juridiction de renvoi, le congé prévu à l’article 37, paragraphe 4, du statut des travailleurs a été institué à l’origine,
en 1900, pour faciliter l’allaitement naturel par la mère. L’évolution de la réglementation aurait détaché ce congé de cette
finalité en ne mentionnant plus l’allaitement naturel. Par ailleurs, la jurisprudence accepterait depuis des années que le
bénéfice de ce congé soit octroyé même en cas d’allaitement artificiel. Cette juridiction relève que ce congé aurait été détaché
du fait biologique de l’allaitement et serait désormais considéré comme un simple temps d’attention à l’enfant et comme une
mesure de conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle à l’issue du congé de maternité.
Le fait que l’évolution de la réglementation nationale et son interprétation jurisprudentielle ait peu à peu détaché l’octroi
du congé dit «d’allaitement» du fait biologique de l’allaitement naturel ne permet pas de considérer cette mesure comme assurant
la protection de la condition biologique de la femme à la suite de sa grossesse, au sens de la jurisprudence citée au point
27 du présent arrêt. En effet, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, le congé en cause au principal peut être pris
indifféremment par la mère ou par le père, à la seule condition que ce dernier ait également la qualité de travailleur salarié.
Cette situation se distingue de celle ayant donné lieu à l’arrêt Hofmann, précité, dans laquelle la réglementation nationale
en cause prévoyait l’octroi d’un congé de maternité supplémentaire, à l’expiration du délai de protection, et réservait ce
congé à la mère, à l’exclusion de toute autre personne (voir arrêt Hofmann, précité, point 26).
Le fait que le congé en cause au principal puisse être pris indifféremment par le père salarié ou la mère salariée implique
que l’alimentation et le temps d’attention à l’enfant peuvent être assurés aussi bien par le père que par la mère. Ce congé
semble donc être accordé aux travailleurs en leur qualité de parents de l’enfant. Il ne peut donc être considéré comme permettant
d’assurer la protection de la condition biologique de la femme à la suite de sa grossesse ou la protection des rapports particuliers
entre la mère et son enfant.
S’agissant, en second lieu, de la promotion de l’égalité des chances entre hommes et femmes et de la réduction des inégalités
de fait qui affectent les chances des femmes dans le domaine des conditions de travail, le gouvernement espagnol a fait valoir,
dans ses observations, que l’objectif poursuivi en réservant aux mères le bénéfice du congé en cause au principal serait de
compenser les désavantages effectifs que les femmes subissent, par rapport aux hommes, en ce qui concerne la conservation
de leur emploi à la suite de la naissance d’un enfant. Selon ce gouvernement, il est plus difficile pour les mères d’enfants
en bas âge d’intégrer le monde du travail ou de rester dans ce dernier.
Il résulte d’une jurisprudence constante que l’article 2, paragraphe 4, de la directive 76/207 a pour but précis et limité
d’autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire
les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale. Cette disposition autorise des mesures nationales
dans le domaine de l’accès à l’emploi, y compris la promotion, qui, en favorisant spécialement les femmes, ont pour but d’améliorer
leur capacité de concourir sur le marché du travail et de poursuivre une carrière sur un pied d’égalité avec les hommes (voir
arrêts du 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93, Rec. p. I-3051, points 18 et 19; du 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95, Rec.
p. I-6363, points 26 et 27; du 28 mars 2000, Badeck e.a., C-158/97, Rec. p. I-1875, point 19, ainsi que Lommers, précité,
point 32).
Ledit article 2, paragraphe 4, vise à déboucher sur une égalité substantielle et non formelle en réduisant les inégalités
de fait pouvant survenir dans la vie sociale et, ainsi, à prévenir ou à compenser, conformément à l’article 157, paragraphe
4, TFUE, des désavantages dans la carrière professionnelle des personnes concernées (voir, en ce sens, arrêts Kalanke, précité,
point 19; du 6 juillet 2000, Abrahamsson et Anderson, C-407/98, Rec. p. I-5539, point 48, ainsi que du 30 septembre 2004,
Briheche, C-319/03, Rec. p. I-8807, point 25).
Ainsi qu’il a été dit au point 21 du présent arrêt, le congé en cause au principal prend la forme d’une autorisation d’absence
pendant la journée de travail ou d’une réduction de la durée de celle-ci. Il est certain qu’une telle mesure peut avoir pour
effet de favoriser les femmes en permettant aux mères ayant le statut de travailleur salarié de conserver leur emploi tout
en consacrant du temps à leur enfant. Cet effet est renforcé par le fait que, si le père de l’enfant a lui-même le statut
de travailleur salarié, il a la possibilité de bénéficier du congé en lieu et place de la mère, laquelle ne subirait pas de
conséquences néfastes sur son emploi du fait des soins et de l’attention accordés à son enfant.
Cependant, le fait de considérer, ainsi que le soutient le gouvernement espagnol, que seule la mère ayant le statut de travailleur
salarié serait titulaire du droit de bénéficier du congé en cause au principal alors que le père ayant le même statut ne pourrait
que jouir de ce droit sans en être le titulaire est plutôt de nature à perpétuer une distribution traditionnelle des rôles
entre hommes et femmes en maintenant les hommes dans un rôle subsidiaire à celui des femmes en ce qui concerne l’exercice
de leur fonction parentale (voir, en ce sens, arrêt Lommers, précité, point 41).
Ainsi que l’a souligné M
me
l’avocat général au point 47 de ses conclusions, le fait de refuser le bénéfice du congé en cause au principal aux pères
ayant le statut de travailleur salarié, au seul motif que la mère de l’enfant ne dispose pas de ce statut, pourrait avoir
pour effet qu’une femme, telle que la mère de l’enfant de M. Roca Álvarez, qui est travailleuse indépendante, se verrait contrainte
de limiter son activité professionnelle et de supporter seule la charge résultant de la naissance de son enfant, sans pouvoir
recevoir une aide du père de l’enfant.
En conséquence, une mesure telle que celle en cause au principal ne s’analyse ni en une mesure ayant pour effet d’éliminer
ou de réduire les inégalités de fait pouvant exister, pour les femmes, dans la réalité de la vie sociale, au sens de l’article
2, paragraphe 4, de la directive 76/207, ni en une mesure visant à déboucher sur une égalité substantielle et non formelle
en réduisant les inégalités de fait pouvant survenir dans la vie sociale et, ainsi, à prévenir ou à compenser, conformément
à l’article 157, paragraphe 4, TFUE, des désavantages dans la carrière professionnelle des personnes concernées.
Il résulte de l’ensemble de ces considérations que l’article 2, paragraphes 1, 3 et 4, ainsi que l’article 5 de la directive
76/207 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une mesure nationale telle que celle en cause au principal
qui prévoit que les travailleurs de sexe féminin, mères d’un enfant et ayant le statut de travailleur salarié, peuvent bénéficier
d’un congé, selon diverses modalités, pendant les neuf premiers mois suivant la naissance de cet enfant alors que les travailleurs
de sexe masculin, pères d’un enfant et ayant le même statut, ne peuvent bénéficier du même congé que lorsque la mère de cet
enfant dispose également du statut de travailleur salarié.

Sur les directives 2002/73 et 96/34
S’agissant de la directive 2002/73, la juridiction de renvoi se demande si cette directive, qui a modifié la directive 76/207,
doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à la mesure en cause au principal.
La directive 2002/73, bien qu’entrée en vigueur le jour de sa publication, devait être transposée, au plus tard, le 5 octobre
2005, soit à une date postérieure aux faits en cause au principal. Elle n’est donc pas applicable ratione temporis à ces faits.
En tout état de cause, dans l’hypothèse où c’est la directive 76/207, telle que modifiée par la directive 2002/73, qui serait
applicable ratione temporis, cela ne modifierait pas l’interprétation donnée au point 39 du présent arrêt.
S’agissant de la directive 96/34, il convient de relever que, dans ses observations, la Commission des Communautés européennes
considère que la mesure en cause au principal serait contraire à cette directive.
Cependant, en l’absence de précisions figurant dans la décision de renvoi portant sur le contenu de la réglementation nationale
en matière de congé parental et en l’absence de demande expresse en ce sens, il n’y a pas lieu d’interpréter la directive
96/34.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:
L’article 2, paragraphes 1, 3 et 4, ainsi que l’article 5 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative
à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à
la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils
s’opposent à une mesure nationale telle que celle en cause au principal qui prévoit que les travailleurs de sexe féminin,
mères d’un enfant et ayant le statut de travailleur salarié, peuvent bénéficier d’un congé, selon diverses modalités, pendant
les neuf premiers mois suivant la naissance de cet enfant alors que les travailleurs de sexe masculin, pères d’un enfant et
ayant le même statut, ne peuvent bénéficier du même congé que lorsque la mère de cet enfant dispose également du statut de
travailleur salarié.
Signatures
*
Langue de procédure: l’espagnol.