CELEX: 62004CJ0410
Libera prestazione dei servizi
Servizio di trasporto pubblico locale
Affidamento senza procedura di gara
Affidamento da parte di un ente pubblico ad un'impresa di cui esso detiene il capitale

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE.
2       La questione è sorta nell’ambito di una controversia tra l’Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (in prosieguo:
l’«ANAV»), da un lato, e il Comune di Bari e l’AMTAB Servizio SpA (in prosieguo: l’«AMTAB Servizio»), dall’altro, concernente
l’affidamento a quest’ultima del servizio di trasporto pubblico sul territorio del detto comune.

Contesto normativo

Il diritto comunitario
3       L’art. 43 CE così prevede:
«Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro
nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate (...).
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la
gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione
del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali».
4       L’art. 46 CE ha il seguente tenore:
«1.      Le prescrizioni del presente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano impregiudicata l’applicabilità delle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che
siano giustificate da motivi d’ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.
2.      Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251, stabilisce direttive per il coordinamento delle suddette
disposizioni».
5       L’art 49, primo comma, CE così prevede:
«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono
vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario
della prestazione».
6       Il testo dell’art. 86, n. 1, CE è il seguente:
«Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti
speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12
e da 81 a 89 inclusi».

Il diritto nazionale
7       Quanto alla normativa italiana, l’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire
lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (
Supplemento ordinario alla GURI
n. 229 del 2 ottobre 2003; in prosieguo: il «D.L. n. 269/2003»), ha modificato l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (
Supplemento ordinario alla GURI
n. 227 del 28 settembre 2000; in prosieguo: il «D.Lgs. n. 267/2000»). La nuova versione dell’art. 113, quinto comma, di tale
D.Lgs. così prevede:
«L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con
conferimento della titolarità del servizio:
a)      a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b)      a società a capitale misto pubblico‑privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con
procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza
secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c)      a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».

La causa principale e la questione pregiudiziale
8       Stando all’ordinanza di rinvio, l’AMTAB Servizio è una società per azioni il cui capitale sociale è interamente detenuto dal
Comune di Bari, e la cui sola attività consiste nel fornire un servizio di trasporto pubblico sul territorio di tale comune.
Tale società sarebbe totalmente controllata dal Comune di Bari.
9       In base alla medesima ordinanza, l’ANAV rappresenta, per statuto, le imprese esercenti servizi nazionali e internazionali
di trasporto di passeggeri, nonché attività assimilabili al trasporto, e, in tale veste, vigila in particolare sul buon andamento
del servizio pubblico di trasporto urbano ed extraurbano, nell’interesse delle società che forniscono tale servizio.
10     Con provvedimento 17 luglio 2003, il Comune di Bari ha avviato una procedura di gara ad evidenza pubblica al fine di affidare
il servizio di trasporto pubblico sul territorio di tale comune.
11     In seguito alla modifica dell’art. 113, quinto comma, del D.Lgs. n. 267/2000 da parte dell’art. 14 del D.L. n. 269/2003, il
Comune di Bari ha, con provvedimento 9 ottobre 2003, abbandonato tale procedura di gara ad evidenza pubblica.
12     Con provvedimento 18 dicembre 2003, il citato Comune ha affidato direttamente il servizio in questione all’AMTAB Servizio,
per il periodo 1° gennaio 2004 - 31 dicembre 2012.
13     Con ricorso notificato in data 1° marzo 2004 e depositato in data 9 marzo 2004 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale
per la Puglia, l’ANAV ha chiesto a quest’ultimo di annullare il citato provvedimento, oltre che tutti gli atti connessi e
consequenziali, lamentando violazione del diritto comunitario, e in particolare degli artt. 3 CE, 16 CE, 43 CE, 49 CE, 50 CE,
51 CE, 70 CE - 72 CE, 81 CE, 82 CE, 86 CE e 87 CE.
14     Alla luce di tali censure, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha sospeso il procedimento e ha sottoposto
alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se sia compatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di
cui agli artt. [43 CE], 49 CE e 86 CE, l’art. 113, comma quinto, D.Lgs. n. 267/00, come modificato dall’art. 14 D.L. n. 269/03,
nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento
del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento
diretto a società da essa interamente controllata».

Sulla questione pregiudiziale
15     Con la propria questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se il diritto comunitario, in particolare gli obblighi
di trasparenza e di libera concorrenza di cui agli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, osti a una disciplina nazionale, come quella
oggetto della causa principale, che non pone alcun limite alla libertà, per un ente pubblico, di scegliere tra le diverse
forme di affidamento di un servizio pubblico, in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica
e l’affidamento diretto ad una società di cui tale ente detiene l’intero capitale.
16     Risulta dagli atti della causa principale che il servizio di trasporto pubblico sul territorio del Comune di Bari è finanziato,
almeno in parte, attraverso l’acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti. Tale sistema di finanziamento caratterizza
la concessione di servizi pubblici (sentenza 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 40).
17     È pacifico che le concessioni di servizi pubblici sono escluse dall’ambito di applicazione della direttiva del Consiglio 18
giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1) (sentenza
Parking Brixen, cit., punto 42). Essa è stata sostituita dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004,
2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi (GU L 134, pag. 114), il cui art. 17 prevede esplicitamente l’inapplicabilità alle concessioni di servizi.
18     Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici sono esclusi dall’ambito applicativo della direttiva 92/50, sostituita
dalla direttiva 2004/18, le pubbliche autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali
del Trattato CE in generale, e il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare (v., in tal
senso, sentenze 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 60; 21 luglio 2005,
causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 16; e Parking Brixen, cit., punto 46).
19     Le disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle concessioni di servizi pubblici comprendono in particolare gli
artt. 43 CE e 49 CE (sentenza Parking Brixen, cit., punto 47).
20     Oltre al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, si applica alle concessioni di servizi pubblici anche
il principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità
(sentenza Parking Brixen, cit., punto 48).
21     I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo
di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo
di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato
livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità
delle procedure di aggiudicazione (v., in tal senso, citate sentenze Telaustria e Telefonadress, punti 61 e 62, e Parking
Brixen, punto 49).
22     In linea di principio, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici,
come quella di cui alla causa principale, non è conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi
di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (sentenza Parking Brixen, cit., punto 50).
23     Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta
l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt.
43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (sentenza Parking Brixen,
cit., punto 52).
24     Tuttavia, nel settore delle concessioni di servizi pubblici, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE
e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo,
il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri
servizi, e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene
(sentenza Parking Brixen, cit., punto 62).
25     Una normativa nazionale che riprenda testualmente il contenuto delle condizioni indicate al punto precedente, come fa l’art. 113,
quinto comma, del D.Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, è in linea di principio conforme
al diritto comunitario, fermo restando che l’interpretazione di tale disciplina deve a sua volta essere conforme alle esigenze
del diritto comunitario.
26     Va precisato che, trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le due condizioni enunciate al
punto 24 della presente sentenza devono essere interpretate restrittivamente, e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza
delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenze
11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I‑1, punto 46, e Parking Brixen, cit., punto 63).
27     Stando alle osservazioni scritte presentate alla Corte dall’AMTAB Servizio, il Comune di Bari ha deciso, in data 27 dicembre
2002, di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni di tale società da esso detenute, e in data 21 maggio
2004 ha deciso di avviare, a tal fine, la procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza.
Tale informazione è stata confermata dall’ANAV nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte.
28     Nella stessa udienza, però, il Comune di Bari ha sostenuto di aver rinunciato all’intenzione di cedere una parte delle proprie
azioni dell’AMTAB Servizio. Esso avrebbe deciso, in data 13 gennaio 2005, di non dare seguito alla propria delibera precedente,
e di non privatizzare più detta società. Tale provvedimento non sarebbe stato inserito nei documenti inviati dal giudice a
quo in quanto adottato successivamente all’ordinanza di rinvio.
29     Spetta al detto giudice, e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad
azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli,
va precisato quanto segue.
30     Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti
privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura
concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario (v., in tal senso, sentenza 10
novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705, punto 48).
31     Infatti, la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure
l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49).
32     Quindi, se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce
di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene
(v., in tal senso, sentenza Coname, cit., punto 26).
33     Alla luce delle considerazioni svolte, la questione pregiudiziale va risolta dichiarando che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE,
nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano
ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società
della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo
a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente
che la detiene.

Sulle spese
34     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità
e di trasparenza non ostano a una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente
ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con
l’ente che la detiene.
Firme
*
Lingua processuale: l’italiano.