CELEX: 62004CJ0196
Libertad de establecimiento
Legislación sobre sociedades extranjeras controladas
Inclusión de los beneficios de sociedades extranjeras controladas en la base imponible de la sociedad matriz

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE.
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Cadbury Schweppes plc (en lo sucesivo, «CS») y Cadbury Schweppes
Overseas Ltd, por un lado, (en lo sucesivo, «CSO») y los Commissioners of Inland Revenue, por otro lado, relativo a la tributación
de esta última sociedad sobre los beneficios obtenidos en 1996 por Cadbury Schweppes Treasury International (en lo sucesivo,
«CSTI»), filial del grupo Cadbury Schweppes constituida en el seno del International Financial Services Center (Centro de
Servicios Financieros Internacionales, de Dublín) (en lo sucesivo, «IFSC»).

Legislación nacional
Con arreglo a la legislación fiscal del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, toda sociedad residente en dicho
Estado miembro en el sentido de esta legislación (en lo sucesivo, «sociedad residente») está sujeta en el referido Estado
al impuesto de sociedades sobre sus beneficios obtenidos en todo el mundo. Éstos engloban los beneficios obtenidos por las
sucursales o las agencias a través de las cuales la sociedad residente ejerce sus actividades fuera del Reino Unido.
En cambio, la sociedad residente no tributa, en principio, por los beneficios de sus filiales en el momento en que éstos se
obtengan. Tampoco tributa por los dividendos distribuidos por una filial establecida en el Reino Unido. La referida sociedad
tributa por los dividendos distribuidos a una sociedad residente por una filial establecida en el extranjero. Para evitar
la doble imposición, la legislación fiscal del Reino Unido prevé, sin embargo, la concesión a la sociedad residente de un
crédito fiscal por el importe del impuesto que haya pagado la filial extranjera en el momento en que obtuvo los beneficios.
La legislación del Reino Unido sobre las sociedades extranjeras controladas (en lo sucesivo, «SEC») prevé una excepción a
la regla general según la cual una sociedad residente no tributa por los beneficios de una filial en el momento en que se
obtienen.
Dicha legislación, que figura en los artículos 747 a 756 y en los anexos 24 a 26 de la Ley de 1988 del impuesto sobre la renta
y el impuesto de sociedades (Income and Corporation Taxes Act 1988), prevé que los beneficios de una SEC –a saber, según la
versión de la referida legislación aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos del asunto principal (en lo sucesivo,
«legislación sobre las SEC»), una sociedad extranjera en la que la sociedad residente posea una participación superior al
50 %– se atribuirán a esta última, que tributará por ellos, deduciéndose un crédito fiscal por el impuesto pagado por la SEC
en el Estado en que esté establecida. Si esos mismos beneficios se distribuyen a continuación en forma de dividendos a la
sociedad residente, el impuesto pagado por ésta en el Reino Unido por los beneficios de la SEC se considera un impuesto adicional
pagado por esta última en el extranjero y da derecho a un crédito fiscal imputable sobre el impuesto que debe pagar la sociedad
residente sobre dichos dividendos.
La legislación sobre las SEC es de aplicación cuando la SEC está sujeta, en el Estado en que está establecida, a un «nivel
de tributación inferior», lo que sucede, en virtud de dicha legislación, en los ejercicios económicos en que el impuesto pagado
por la SEC es inferior a tres cuartas partes del impuesto que se pagaría en el Reino Unido sobre los beneficios imponibles
si éstos se hubieran calculado a efectos de tributación en este Estado miembro.
El régimen de tributación resultante de la aplicación de la legislación sobre las SEC prevé una serie de excepciones. Según
la versión de dicha legislación vigente en la fecha en que se produjeron los hechos del asunto principal, ese régimen de tributación
no era de aplicación cuando se diese alguna de las siguientes circunstancias:
–        Que la SEC lleve a cabo una «política de reparto aceptable», lo que implica que un porcentaje específico (en 1996, el 90 %)
de sus beneficios se distribuya dentro de los 18 meses siguientes a su obtención y tribute por ellos una sociedad residente.
–        Que la SEC se dedique a «actividades exentas» en el sentido de la referida legislación, como determinadas actividades de comercialización
llevadas a cabo por un establecimiento comercial.
–        Que la SEC cumpla el «requisito de cotización pública», lo que implica que el 35 % de los derechos de voto se encuentre en
manos del público, y que la filial cotice y sus títulos se negocien en una Bolsa reconocida.
–        Que el beneficio imponible de la SEC no sobrepase las 50.000 GBP (excepción
de minimis).
El régimen de tributación previsto por la legislación sobre las SEC queda excluido también cuando se cumpla el criterio denominado
«de los motivos». Éste implica dos requisitos acumulativos.
Por un lado, cuando las operaciones que dieron lugar a los beneficios de la SEC correspondientes al ejercicio económico de
que se trate conduzcan a una reducción en el impuesto del Reino Unido en comparación con la cuantía del impuesto que se hubiera
adeudado si no se hubiesen realizado dichas operaciones, y el importe de dicha reducción sobrepase un determinado umbral,
la sociedad residente deberá demostrar que tal reducción no era el objetivo principal ni uno de los objetivos principales
de esas operaciones.
Por otro lado, la sociedad residente debe demostrar que el motivo principal o uno de los motivos principales de la existencia
de las SEC en dicho ejercicio económico no era obtener una reducción en el impuesto del Reino Unido mediante el desvío de
beneficios. Con arreglo a la referida legislación, existe un desvío de beneficios si resulta razonable suponer que, en caso
de no haber existido la SEC o una sociedad conexa no residente en el Reino Unido, los ingresos habrían sido percibidos por
un hipotético residente en el Reino Unido, quien habría debido tributar por ellos.
En la resolución de remisión se señala igualmente que la administración tributaria del Reino Unido publicó en 1996 una relación
de países en los cuales, siempre que concurrieran determinados requisitos, una SEC podía constituirse, ejercer sus actividades
y considerarse que cumplía los requisitos que permitían eludir el régimen de tributación previsto por la legislación sobre
las SEC.

Hechos que originaron el litigio principal y cuestión prejudicial
CS, sociedad residente, es la sociedad matriz del grupo Cadbury Schweppes, constituido por sociedades establecidas en el Reino
Unido, en otros Estados miembros y en países terceros. Este grupo consta, en particular, de dos filiales en Irlanda, Cadbury
Schweppes Treasury Services (en lo sucesivo, «CSTS») y CSTI, que CS posee indirectamente a través de una cadena de filiales
a la cabeza de la cual se encuentra CSO.
CSTS y CSTI, constituidas en el seno del IFSC, estaban sujetas, en el momento de producirse los hechos del asunto principal,
a un tipo impositivo del 10 %.
El objeto social de CSTS y de CSTI es captar financiación y ponerla a disposición de las filiales del grupo Cadbury Schweppes.
Según la resolución de remisión, CSTS sustituye a una estructura similar en la que existía una sociedad establecida en Jersey.
CSTS se creó con tres objetivos. Se trataba, en primer lugar, de solventar una dificultad de índole fiscal que tenían los
contribuyentes canadienses poseedores de acciones preferentes de CS, en segundo lugar, de evitar la necesidad de obtener el
consentimiento de las autoridades del Reino Unido para efectuar operaciones de préstamo en el extranjero y, en tercer lugar,
de reducir las retenciones fiscales sobre los dividendos pagados en el marco de la estructura del grupo al acogerse a la Directiva
90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales
de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6). Según dicha resolución, estos tres objetivos podrían haberse conseguido si
CSTS se hubiera constituido con arreglo a la legislación del Reino Unido y se hubiera establecido en dicho Estado miembro.
CSTI es una filial de CSTS. Según el órgano jurisdiccional remitente, se constituyó en Irlanda para que no se le aplicaran
determinadas disposiciones fiscales del Reino Unido en materia de cambio.
Conforme a la resolución de remisión, consta que CSTS y CSTI se establecieron en Dublín exclusivamente con el fin de que los
beneficios derivados de las actividades de financiación interna del grupo Cadbury Schweppes pudieran acogerse al régimen fiscal
del IFSC.
Habida cuenta del tipo impositivo aplicado a las sociedades constituidas en dicho Centro, los beneficios obtenidos por CSTS
y por CSTI estaban sujetos a un «nivel de tributación inferior» en el sentido de la legislación sobre las SEC. Por lo que
respecta al ejercicio económico de 1996, las autoridades fiscales del Reino Unido estimaron que no era de aplicación a dichas
filiales ninguno de los requisitos que permiten excluir la tributación prevista por la citada legislación.
En consecuencia, mediante resolución de 18 de agosto de 2000, los Commissioners of Inland Revenue reclamaron a CSO, con arreglo
a la legislación sobre las SEC, la cantidad de 8.638.633,54 GBP en concepto de impuesto de sociedades sobre los beneficios
obtenidos por CSTI correspondientes al ejercicio económico cerrado a 28 de diciembre de 1996. La liquidación corresponde únicamente
a los beneficios obtenidos por esta última sociedad ya que, durante ese mismo ejercicio, CSTS tuvo pérdidas.
El 21 de agosto de 2000, CS y CSO interpusieron un recurso contra dicha liquidación ante los Special Commissioners of Income
Tax, London. Ante dicho órgano jurisdiccional, sostuvieron que la legislación sobre las SEC era contraria a los artículos
43 CE, 49 CE y 56 CE.
El órgano jurisdiccional remitente señala que se enfrenta a una serie de incertidumbres relativas a la aplicación del Derecho
comunitario al asunto del que conoce.
En primer lugar, se pregunta si, al constituir y capitalizar sociedades en otros Estados miembros exclusivamente con la finalidad
de acogerse a un régimen fiscal más favorable que el vigente en el Reino Unido, CS ha ejercido abusivamente las libertades
consagradas por el Tratado CE.
Suponiendo que CS únicamente haya ejercido de manera efectiva las referidas libertades, se pregunta, en segundo lugar, si
en las circunstancias del presente asunto, debe considerarse que la legislación sobre las SEC constituye una restricción al
ejercicio de dichas libertades o una discriminación.
En el caso de que deba considerarse que la citada legislación implica una restricción de las libertades consagradas por el
Tratado, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en tercer lugar, si la eventual circunstancia de que CS no pague
un impuesto superior al que CSTS y CSTI habrían pagado si hubieran sido constituidas en el Reino Unido permite excluir la
existencia de tal restricción. Alberga dudas también sobre la pertinencia, por un lado, de las diferencias que existen en
algunos aspectos entre las normas para calcular la obligación tributaria en relación con los ingresos de CSTS y CSTI y las
normas aplicables normalmente a las filiales de CS en el referido Estado miembro y, por otro lado, del hecho de que las pérdidas
de una SEC no puedan deducirse de los beneficios de otra SEC o de los beneficios de CS y de sus filiales en el Reino Unido,
mientras que se habría admitido tal deducción si CSTS y CSTI hubieran sido constituidas en dicho Estado miembro.
En el supuesto de que deba considerarse que la legislación sobre las SEC es discriminatoria, se pregunta, en cuarto lugar,
si procede establecer un paralelismo entre los hechos del asunto principal y el caso de que CS hubiera constituido filiales
en el Reino Unido o hubiera implantado filiales en un Estado miembro en el que no es aplicable un nivel de tributación inferior
en el sentido de la citada legislación.
En el caso de que se considere que la legislación sobre las SEC constituye una discriminación o una restricción de la libertad
de establecimiento, se pregunta, en quinto lugar, si dicha legislación puede justificarse por motivos de lucha contra la evasión
fiscal, dado que tiene por objeto impedir la reducción o el desvío de beneficios imponibles en el Reino Unido y, en su caso,
si la mencionada legislación puede considerarse proporcionada habida cuenta de su finalidad y de la exención de que pueden
beneficiarse las sociedades que, a diferencia de CS, consigan probar, a través del criterio de los motivos, que no persiguen
un objetivo de evasión fiscal.
Habida cuenta de todos estos interrogantes, los Special Commissioners of Income Tax, London, decidieron suspender el procedimiento
y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los artículos 43 [CE], 49 [CE] y 56 CE a una legislación fiscal nacional como la controvertida en el litigio principal,
que dispone, en circunstancias determinadas, la tributación de una sociedad residente en ese Estado miembro por los beneficios
obtenidos por una sociedad filial residente en otro Estado miembro y sujeta a un nivel de tributación inferior?»

Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende fundamentalmente que se dilucide si los artículos 43 CE,
49 CE y 56 CE se oponen a una legislación fiscal nacional, como la controvertida en el asunto principal, que prevé, en circunstancias
determinadas, la tributación de una sociedad matriz por los beneficios obtenidos por una SEC.
Esta cuestión debe entenderse en el sentido de que se refiere también al artículo 48 CE, que equipara las personas físicas
nacionales de los Estados miembros, a que se refiere el artículo 43 CE, a las sociedades constituidas de conformidad con la
legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro
de la Comunidad, a efectos de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento.
Según reiterada jurisprudencia, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material de las disposiciones del Tratado
relativas a la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión por un nacional
del Estado miembro de que se trate de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro
que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de ésta (véanse,
en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2000, Baars, C‑251/98, Rec. p. I‑2787, apartado 22, así como de 21 de noviembre
de 2002, X e Y, C‑436/00, Rec. p. I‑10829, apartado 37).
En el caso de autos, la legislación sobre las SEC se refiere a la tributación, en circunstancias determinadas, de los beneficios
de filiales establecidas fuera del Reino Unido en las que una sociedad residente posee una participación que le garantiza
el control de estas últimas. Debe examinarse, por tanto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 43 CE y 48 CE.
Suponiendo que esa legislación tenga, como sostienen las demandantes en el asunto principal e Irlanda, efectos restrictivos
sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable
de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justifican, en cualquier caso, un examen autónomo de la referida
legislación en consideración a lo dispuesto en los artículos 49 CE y 56 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de
octubre de 2004, Omega, C‑36/02, Rec. p. I‑9609, apartado 27).
Antes de examinar la legislación sobre las SEC a la luz de los artículos 43 CE y 48 CE, es preciso responder al interrogante
liminar del órgano jurisdiccional remitente, que pretende que se dilucide si el hecho de que una sociedad establecida en un
Estado miembro constituya y capitalice sociedades en otro Estado miembro con el único objetivo de acogerse al régimen fiscal
más favorable vigente en este último Estado constituye un uso abusivo de la libertad de establecimiento.
En efecto, los nacionales de un Estado miembro no pueden, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, intentar
evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional. Tampoco pueden invocar las normas comunitarias de forma abusiva
o fraudulenta (sentencias de 7 de febrero de 1979, Knoors, 115/78, Rec. p. 399, apartado 25; de 3 de octubre de 1990, Bouchoucha,
C‑61/89, Rec. p. I‑3551, apartado 14, y de 9 de marzo de 1999, Centros, C‑212/97, Rec. p. I‑1459, apartado 24).
No obstante, el hecho de que un nacional comunitario, persona física o jurídica, haya sacado provecho de las ventajas fiscales
ofrecidas por las normas en vigor en un Estado miembro distinto de aquél en el que reside, no autoriza, por sí solo, a privarle
de la posibilidad de invocar disposiciones del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Barbier,
C‑364/01, Rec. p. I‑15013, apartado 71).
Por lo que se refiere a la libertad de establecimiento, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que la circunstancia de que
la sociedad se haya constituido en un Estado miembro con la finalidad de beneficiarse de una legislación más favorable no
es, por sí sola, suficiente para llegar a la conclusión de que existe un uso abusivo de dicha libertad (véanse, en este sentido,
las sentencias Centros, antes citada, apartado 27, y de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art, C‑167/01, Rec. p. I‑10155,
apartado 96).
De ello se deduce, como han señalado las demandantes en el asunto principal y el Gobierno belga así como, durante la vista,
el Gobierno chipriota, la circunstancia de que CS haya decidido en este caso constituir CSTS y CSTI en el IFSC con la finalidad
reconocida de beneficiarse del régimen fiscal favorable que proporciona tal establecimiento no constituye, en sí misma, un
abuso. Por consiguiente, esta circunstancia no excluye que CS pueda invocar los artículos 43 CE y 48 CE (véanse, en este sentido,
las sentencias, antes citadas, Centros, apartado 18, e Inspire Art, apartado 98).
Procede, pues, examinar si los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a la aplicación de una legislación como la legislación sobre
las SEC.
Es jurisprudencia reiterada que si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, sin embargo éstos deben
ejercerla respetando el Derecho comunitario (sentencias de 29 de abril de 1999, Royal Bank of Scotland, C‑311/97, Rec. p. I‑2651,
apartado 19; de 7 de septiembre de 2004, Manninen, C‑319/02, Rec. p. I‑7477, apartado 19, y de 13 de diciembre de 2005, Marks
& Spencer, C‑446/03, Rec. p. I‑10837, apartado 29).
La libertad de establecimiento, que el artículo 43 CE reconoce a los nacionales comunitarios y que implica para ellos el acceso
a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones
fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, comprende, conforme al artículo
48 CE, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración
central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, el derecho a ejercer su actividad en el Estado
miembro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia (véanse, en particular, las sentencias de 21 de septiembre
de 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, Rec. p. I‑6161, apartado 35; Marks & Spencer, antes citada, apartado 30, así como de 23
de febrero de 2006, Keller Holding, C‑471/04, Rec. p. I‑0000, apartado 29).
Si bien las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, según su tenor literal, se proponen asegurar
el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen, asimismo, a que el Estado miembro de origen obstaculice
el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación
(véanse, en particular, la sentencias de 16 de julio de 1998, ICI, C‑264/96, Rec. p. I‑4695, apartado 21, así como Marks &
Spencer, antes citada, apartado 31).
En el caso de autos, consta que la legislación sobre las SEC establece una diferencia de trato de las sociedades residentes
en función del nivel de tributación de la sociedad en la que poseen una participación que les garantiza el control de ésta.
En efecto, cuando la sociedad residente haya constituido una SEC en un Estado miembro en el que ésta esté sujeta a un nivel
de tributación inferior en el sentido de la legislación sobre las SEC, los beneficios obtenidos por dicha sociedad controlada
se atribuyen, en virtud de dicha legislación, a la sociedad residente, que tributa por esos beneficios. En cambio, cuando
la sociedad controlada se haya constituido y tribute en el Reino Unido o en un Estado en el que no esté sujeta a un nivel
de tributación inferior en el sentido de la citada legislación, esta última no es aplicable y, conforme a la legislación del
Reino Unido relativa al impuesto de sociedades, la sociedad residente no tributa, en tales circunstancias, por los beneficios
de la sociedad controlada.
Esta diferencia de trato crea una desventaja fiscal para la sociedad residente a la que es aplicable la legislación sobre
las SEC. En efecto, aun teniendo en cuenta, como sugieren los Gobiernos danés, alemán, francés, portugués, finlandés, sueco
y del Reino Unido, la eventual circunstancia, mencionada por el órgano jurisdiccional remitente, de que dicha sociedad residente
no pague, por los beneficios obtenidos por una SEC comprendida dentro del ámbito de aplicación de la mencionada legislación,
un impuesto superior al que hubiera gravado esos beneficios si hubieran sido obtenidos por una filial establecida en el Reino
Unido, no es menos cierto que, con arreglo a tal legislación, dicha sociedad residente tributa por beneficios obtenidos por
otra persona jurídica. Ahora bien, no sucede así con una sociedad residente que tenga una filial que tribute en el Reino Unido
o cuya filial establecida fuera de dicho Estado miembro no esté sujeta a un nivel de tributación inferior.
Como alegan las demandantes en el asunto principal, Irlanda y la Comisión de las Comunidades Europeas, el distinto trato fiscal
derivado de la legislación sobre las SEC y la desventaja de ello resultante para las sociedades residentes que disponen de
una filial sujeta, en otro Estado miembro, a un nivel de tributación inferior pueden obstaculizar el ejercicio de la libertad
de establecimiento por dichas sociedades, disuadiéndolas de crear, adquirir o mantener una filial en un Estado miembro en
el que ésta se encuentra sujeta a tal nivel de tributación. Constituyen así una restricción a la libertad de establecimiento
en el sentido de los artículos 43 CE y 48 CE.
Sólo puede admitirse tal restricción si está justificada por razones imperiosas de interés general. Pero, en tal caso, es
preciso además que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo así perseguido y que no vaya más
allá de lo necesario para alcanzarlo (sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer, C‑250/95, Rec. p. I‑2471,
apartado 26; de 11 de marzo de 2004, De Lasteyrie du Saillant, C‑9/02, Rec. p. I‑2409, apartado 49, así como Marks & Spencer,
antes citada, apartado 35).
El Gobierno del Reino Unido, apoyado por los Gobiernos danés, alemán, francés, portugués, finlandés y sueco, alega que la
legislación sobre las SEC pretende luchar contra una forma especial de evasión fiscal, consistente en que una sociedad residente
transfiera artificialmente beneficios del Estado miembro en el que éstos han sido obtenidos hacia un Estado con un nivel de
tributación reducido mediante la creación de una filial en éste y la realización de operaciones destinadas principalmente
a efectuar dicha transferencia en beneficio de la referida filial.
A este respecto, es jurisprudencia reiterada que la existencia de una ventaja que se derive de una carga fiscal menor a la
que esté sometida una filial establecida en un Estado miembro distinto de aquél en que se haya constituido la sociedad matriz
no justifica, por sí misma, que este último Estado miembro compense dicha ventaja con un trato fiscal menos favorable a la
sociedad matriz (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado
21; véanse también, por analogía, las sentencias de 26 de octubre de 1999, Eurowings Luftverkehr, C‑294/97, Rec. p. I‑7447,
apartado 44, así como de 26 de junio de 2003, Skandia y Ramstedt, C‑422/01, Rec. p. I‑6817, apartado 52). La necesidad de
prevenir la reducción de ingresos fiscales no figura ni entre los objetivos mencionados en el artículo 46 CE, apartado 1,
ni entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar la restricción de una libertad consagrada en el Tratado
(véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2002, Danner, C‑136/00, Rec. p. I‑8147, apartado 56, así como
Skandia y Ramstedt, antes citada, apartado 53).
De la jurisprudencia se desprende igualmente que la mera circunstancia de que una sociedad residente cree un establecimiento
secundario, como una filial, en otro Estado miembro no puede invocarse para fundamentar una presunción general de fraude fiscal
ni servir de justificación a una medida que vaya en detrimento del ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el
Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias ICI, antes citada, apartado 26; de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica,
C‑478/98, Rec. p. I‑7587, apartado 45; X e Y, antes citada, apartado 62, así como de 4 de marzo de 2004, Comisión/Francia,
C‑334/02, Rec. p. I‑2229, apartado 27).
En cambio, una medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada cuando tenga por objeto
específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro
de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias ICI, antes citada, apartado 26; de 12 de diciembre de 2002, Lakhorst-Hohorst,
C‑324/00, Rec. p. I‑11779, apartado 37; De Lasteyrei du Saillant, antes citada, apartado 50, así como Marks & Spencer, antes
citada, apartado 57).
Al apreciar el comportamiento de la persona sujeta a tributación, debe tomarse en consideración, en particular, el objetivo
perseguido por la libertad de establecimiento (véanse en este sentido las sentencias, antes citadas, Centros, apartado 25,
así como X e Y, apartado 42).
Dicho objetivo es permitir a un nacional de un Estado miembro crear un establecimiento secundario en otro Estado miembro para
ejercer en él sus actividades y favorecer de este modo la interpenetración económica y social en el interior de la Comunidad
en el ámbito de las actividades no asalariadas (véase la sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, apartado 21).
La libertad de establecimiento implica, a tal efecto, la posibilidad de que un nacional comunitario participe, de forma estable
y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello
(sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C‑55/94, Rec. p. I‑4165, apartado 25).
Habida cuenta de este objetivo de integración en el Estado miembro de acogida, el concepto de establecimiento, en el sentido
de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, implica el ejercicio efectivo de una actividad
económica por medio de una instalación permanente en dicho Estado por una duración indeterminada (véanse las sentencias de
25 de julio de 1991, Factortame y otros, C‑221/89, Rec. p. I‑3905, apartado 20, así como de 4 de octubre de 1991, Comisión/Reino
Unido, C‑246/89, Rec. p. I‑4585, apartado 21). Por consiguiente, supone una implantación real de la sociedad de que se trate
en el Estado miembro de acogida y el ejercicio de una actividad económica efectiva en éste.
De ello se deduce que para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha
contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear
montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado
sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional.
Al igual que las prácticas, mencionadas en el apartado 49 de la sentencia Marks & Spencer, antes citada, que consisten en
organizar transferencias de pérdidas, dentro de un grupo de sociedades, a sociedades establecidas en los Estados miembros
que apliquen los tipos impositivos más elevados y donde, en consecuencia, el valor fiscal de dichas pérdidas sea mayor, el
tipo de comportamientos descritos en el apartado anterior puede menoscabar el derecho de los Estados miembros a ejercer su
competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio y poner de este modo en peligro el equilibrio
en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros (véase la sentencia Marks & Spencer, antes citada, apartado 46).
A la luz de estas consideraciones, procede apreciar si la restricción a la libertad de establecimiento derivada de la legislación
sobre las SEC puede justificarse por motivos de lucha contra los montajes puramente artificiales y, en su caso, si resulta
proporcionada con relación a este objetivo.
La citada legislación tiene por objeto aquellas situaciones en que una sociedad residente haya creado una SEC que esté sujeta,
en el Estado miembro en que esté establecida, a un nivel de tributación inferior a las tres cuartas partes del importe del
impuesto que hubiera debido pagarse en el Reino Unido si los beneficios de dicha SEC hubiesen tributado en ese Estado miembro.
Al prever la integración de los beneficios de una SEC sujeta a un régimen fiscal muy favorable en la base imponible de la
sociedad residente, la legislación sobre las SEC permite contrarrestar prácticas que no tendrían otro objetivo que eludir
el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades realizadas en el territorio nacional. Como
han señalado los Gobiernos francés, finlandés y sueco, tal legislación puede alcanzar, por tanto, el objetivo para el que
fue adoptada.
Procede verificar además si la citada legislación no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
La legislación sobre las SEC contiene varias excepciones en las que la aplicación del régimen de tributación de los beneficios
de las SEC a la sociedad residente está descartada. Algunas de estas excepciones permiten que esta última quede exenta en
situaciones en las que la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales parece excluida.
Así, la distribución por una SEC de la práctica totalidad de sus beneficios a una sociedad residente refleja la falta de intención
de esta última de eludir el impuesto en el Reino Unido. La realización por la SEC de actividades comerciales excluye, por
su parte, la existencia de un montaje artificial carente de cualquier vínculo económico real con el Estado miembro de acogida.
En el supuesto de que no sea aplicable ninguna de estas excepciones, puede descartarse la aplicación del régimen de tributación
previsto por la legislación sobre las SEC si el establecimiento y las actividades de la SEC cumplen el criterio de los motivos.
Éste exige, básicamente, que la sociedad residente demuestre, por un lado, que la reducción significativa del impuesto en
el Reino Unido, resultante de las operaciones celebradas entre dicha sociedad y la SEC, no era el objetivo principal ni uno
de los objetivos principales de esas operaciones y, por otro lado, que la obtención de una reducción del citado impuesto a
través de un desvío de beneficios en el sentido de la mencionada legislación no era la razón principal ni una de las razones
principales de la constitución de la SEC.
Como han señalado las demandantes en el asunto principal, el Gobierno belga y la Comisión, el hecho de que no pueda aplicarse
ninguna de las excepciones previstas por la legislación sobre las SEC y de que la voluntad de obtener una desgravación de
impuestos haya inspirado la constitución de la SEC así como la realización de operaciones entre esta última y la sociedad
residente no puede bastar para llegar a la conclusión de que existe un montaje puramente artificial destinado únicamente a
eludir el referido impuesto.
La constatación de la existencia de tal montaje exige en efecto, además de un elemento subjetivo que consiste en la voluntad
de obtener una ventaja fiscal, que resulte de elementos objetivos que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones
previstas por el Derecho comunitario, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por la libertad de establecimiento, tal y
como aparece recogido en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de
diciembre de 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, Rec. p. I‑11569, apartados 52 y 53, y de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros,
C‑255/02, Rec. p. I‑0000, apartados 74 y 75).
En estas circunstancias, para que la legislación sobre las SEC sea conforme al Derecho comunitario, la aplicación del régimen
de tributación previsto por la citada legislación debe quedar descartada cuando, a pesar de que existan motivos de índole
fiscal, la constitución de una SEC responda a una realidad económica.
Dicha constitución ha de corresponderse con una implantación real que tenga por objeto la realización de actividades económicas
efectivas en el Estado miembro de acogida, como se desprende de la jurisprudencia recordada en los apartados 52 a 54 de la
presente sentencia.
Como sugirieron el Gobierno del Reino Unido y la Comisión en la vista, dicha constatación debe basarse en elementos objetivos
y verificables por terceros relativos, en particular, al nivel de existencia física de la SEC por lo que a locales, personal
y equipos se refiere.
Si de la verificación de tales elementos se dedujese que la SEC constituye una implantación ficticia que no ejerce ninguna
actividad económica efectiva en el territorio del Estado miembro de acogida, debería considerarse que la creación de dicha
SEC tiene el carácter de un montaje puramente artificial. Así podría suceder, en particular, en el caso de una filial «fantasma»
o «pantalla» (véase la sentencia de 2 de mayo de 2006, Eurofood IFSC, C‑341/04, Rec. p. I‑0000, apartados 34 y 35).
En cambio, como ha señalado el Abogado General en el punto 103 de sus conclusiones, la circunstancia de que las actividades
correspondientes a los beneficios de la SEC podrían además haber sido realizadas por una sociedad establecida en el territorio
del Estado miembro en el que se encuentra implantada la sociedad residente no puede permitir llegar a la conclusión de que
existe un montaje puramente artificial.
Debe ofrecerse a la sociedad residente, que es la mejor situada al efecto, la posibilidad de aportar elementos relativos a
la realidad de la implantación de la SEC y al carácter efectivo de las actividades de ésta.
A la luz de los elementos facilitados por la sociedad residente, las autoridades nacionales competentes tienen la posibilidad,
al objeto de obtener la información necesaria sobre la situación real de la SEC, de recurrir a los mecanismos de colaboración
y de intercambio de información entre administraciones tributarias nacionales establecidos por instrumentos jurídicos como
los mencionados por Irlanda en sus observaciones escritas, a saber, la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre
de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos
directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01 p. 94) y, por lo que respecta al presente asunto, el Convenio celebrado el 2 de junio
de 1976 entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión
fiscal en materia de impuestos sobre la renta y las ganancias de capital.
En el caso de autos, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si, como sostiene el Gobierno del Reino Unido,
el criterio de los motivos, tal y como lo define la legislación sobre las SEC, se presta a una interpretación que permita
limitar la aplicación del régimen de tributación previsto por dicha legislación a los montajes puramente artificiales o si,
por el contrario, los criterios en que se basa aquél implican que, cuando no sea aplicable ninguna de las excepciones previstas
por esta misma legislación y la voluntad de obtener una reducción del impuesto en el Reino Unido sea la razón principal que
condujo a la constitución de la SEC, la sociedad matriz residente entre dentro del ámbito de aplicación de la referida legislación,
a pesar de que no existan elementos objetivos que revelen la existencia de un montaje de esta naturaleza.
En el primer supuesto, debería considerarse que la legislación sobre las SEC es compatible con los artículos 43 CE y 48 CE.
En cambio, en el segundo supuesto, deberá considerarse, como han aducido las demandantes en el asunto principal, la Comisión
y, en la vista, el Gobierno chipriota, que la mencionada legislación es contraria a los artículos 43 CE y 48 CE.
Habida cuenta de las precedentes consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 43 CE y 48 CE
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la inclusión en la base imponible de una sociedad residente establecida
en un Estado miembro de los beneficios obtenidos por una SEC en otro Estado miembro cuando dichos beneficios estén sujetos
en este último Estado a un nivel de tributación inferior al aplicable en el primer Estado, a menos que tal inclusión concierna
únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto nacional normalmente adeudado. Por consiguiente,
la aplicación de esa medida tributaria debe descartarse cuando resulte, en función de elementos objetivos y verificables por
terceros, que, a pesar de que existan motivos de índole fiscal, la citada SEC está implantada realmente en el Estado miembro
de acogida y ejerce en él actividades económicas efectivas.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara:
Los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la inclusión en la base imponible de una
sociedad residente establecida en un Estado miembro de los beneficios obtenidos por una sociedad extranjera controlada en
otro Estado miembro cuando dichos beneficios estén sujetos en este último Estado a un nivel de tributación inferior al aplicable
en el primer Estado, a menos que tal inclusión concierna únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir
el impuesto nacional normalmente adeudado. Por consiguiente, la aplicación de esa medida tributaria debe descartarse cuando
resulte, en función de elementos objetivos y verificables por terceros, que, a pesar de que existan motivos de índole fiscal,
la citada sociedad controlada está implantada realmente en el Estado miembro de acogida y ejerce en él actividades económicas
efectivas.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: inglés.