CELEX: 62005CJ0295
Domanda di pronuncia pregiudiziale
Ricevibilità
Art. 86, n. 1, CE
Mancanza di portata autonoma
Elementi che consentono alla Corte di rispondere utilmente alle questioni ad essa sottoposte
Direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE
Normativa nazionale che consente ad un'impresa pubblica di eseguire per diretto incarico da parte di amministrazioni pubbliche operazioni senza applicazione del regime generale d’aggiudicazione degli appalti pubblici
Struttura di gestione interna
Presupposti
L’autorità pubblica deve esercitare su di un ente distinto un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi
L’ente distinto deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’autorità pubblica o le autorità pubbliche che lo controllano

La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la questione di accertare se, alla luce dell’art. 86, n. 1, CE, uno Stato membro
possa attribuire ad un’impresa pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare operazioni senza essere assoggettata
alle direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di servizi (GU L 209, pag. 1), 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di forniture (GU L 199, pag. 1), e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori (GU L 199, pag. 54), e se il regime in parola sia in contrasto con tali direttive.
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra l’Asociación Nacional de Empresas Forestales (in prosieguo:
l’«Asemfo») e l’Administración del Estado relativamente ad una denuncia concernente il regime giuridico di cui gode la Transformación
Agraria SA (in prosieguo: la «Tragsa»).

Contesto normativo

La normativa comunitaria
L’art. 1 della direttiva 92/50 era così formulato:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a)      “
appalti pubblici di servizi
” i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice
(…)
(…)
b)      “
amministrazioni aggiudicatrici
”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di
diritto pubblico.
(…)».
L’art. 1 della direttiva 93/36 prevedeva quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si intendono per:
a)      “appalti pubblici di forniture”, i contratti a titolo oneroso, aventi per oggetto l’acquisto, il leasing, la locazione, l’acquisto
a riscatto con o senza opzione per l’acquisto di prodotti, conclusi per iscritto fra un fornitore (persona fisica o giuridica)
e una delle amministrazioni aggiudicatrici definite alla lettera b). La fornitura di tali prodotti può comportare, a titolo
accessorio, lavori di posa e installazione;
b)      “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite
da detti enti od organismi di diritto pubblico.
(...)».
L’art. 1 della direttiva 93/37 era così formulato:
«Ai fini della presente direttiva:
a)      gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione
aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione
di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione,
con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;
b)      si considerando “amministrazioni aggiudicatrici” lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico
e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.
(…)».

La normativa nazionale
La legislazione sui pubblici appalti
La legge 18 maggio 1995, n. 13, relativa ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni (BOE 19 maggio 1995, n. 119,
pag. 14601), nella sua versione codificata dal regio decreto legislativo 16 giugno 2000, n. 2 (BOE 21 giugno 2000, n. 148,
pag. 21775; in prosieguo: la «legge 13/1995»), all’art. 152 recita quanto segue:
«1.      L’amministrazione può realizzare opere avvalendosi dei suoi servizi interni e delle sue risorse di personale o di materiali,
ovvero della collaborazione con imprese private, in quest’ultimo caso purché il valore economico delle opere in questione
sia inferiore a (…), ove ricorra una delle seguenti condizioni:
a)      Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o servizi tecnici o industriali idonei alla realizzazione
delle opere progettate, nel qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.
(…)».
L’art. 194 della legge 13/1995 così dispone:
«1.      L’amministrazione può fabbricare beni mobili avvalendosi dei suoi servizi interni e delle sue risorse di personale e di materiali,
oppure in collaborazione con imprese private, in quest’ultimo caso purché l’importo dei lavori sia inferiore agli importi
massimi previsti dall’art. 177, n. 2, ove ricorra una delle seguenti condizioni:
a)      Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o servizi tecnici o industriali idonei alla realizzazione
delle opere progettate, nel qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.
(…)».
Il regime giuridico della Tragsa
La costituzione della Tragsa è stata autorizzata dall’art. 1 del regio decreto 21 gennaio 1977, n. 379 (BOE 17 marzo 1977,
n. 65, pag. 6202).
Il regime giuridico della Tragsa istituito da tale regio decreto ha subìto successive modifiche, fino all’adozione della legge
30 dicembre 1997, n. 66, recante misure fiscali, amministrative e sociali (BOE 31 dicembre 1997, n. 313, pag. 38589), quale
modificata dalle leggi 30 dicembre 2002, n. 53 (BOE 31 dicembre 2002, n. 313, pag. 46086), e 30 dicembre 2003, n. 62 (BOE
31 dicembre 2003, n. 313, pag. 46874; in prosieguo: la «legge 66/1997»).
Ai sensi dell’art. 88 della legge 66/1997, intitolato «Regime giuridico»:
«1.      [La Tragsa] è una società statale (…) che presta servizi essenziali in materia di sviluppo rurale e conservazione dell’ambiente,
conformemente alle disposizioni della presente legge.
2.      Le comunità autonome possono partecipare al capitale sociale della Tragsa tramite l’acquisto di azioni, la cui vendita dev’essere
autorizzata dal Ministero delle Finanze, su proposta del Ministero dell’Agricoltura, della Pesca e dell’Alimentazione e del
Ministero dell’Ambiente.
3.      La Tragsa si occupa di:
a)      realizzazione di ogni tipo di attività, lavori e prestazioni di servizi inerenti all’agricoltura, al settore zootecnico, alle
foreste, allo sviluppo rurale, alla conservazione e difesa dell’ambiente fisico e naturale, all’acquicoltura e alla pesca,
nonché delle attività necessarie al miglioramento dell’utilizzo e della gestione delle risorse naturali, segnatamente l’esecuzione
di opere di conservazione e di valorizzazione del patrimonio storico spagnolo nelle campagne (…);
b)      elaborazione di studi, piani, progetti e ogni genere di consulenza e assistenza tecnica e formazione in materia di agricoltura,
foreste, sviluppo rurale, tutela e miglioramento dell’ambiente, aquicoltura e pesca, conservazione della natura, nonché in
materia di utilizzo e gestione delle risorse naturali;
c)      attività agricola, del settore zootecnico, forestale e del settore dell’acquicoltura e commercializzazione dei prodotti derivanti
da dette attività, amministrazione e gestione di fattorie, montagne, centri agricoli, forestali, ambientali o di tutela della
natura, nonché la gestione di spazi e risorse naturali;
d)      promozione, sviluppo e adattamento di nuove tecniche, nuove attrezzature e sistemi a carattere agricolo, forestale, ambientale,
per l’acquicoltura o la pesca, per la tutela della natura e sistemi diretti ad un utilizzo ragionato delle risorse naturali;
e)      fabbricazione e commercializzazione di beni mobili che presentano tale carattere;
f)      prevenzione e lotta contro le calamità e le malattie vegetali e animali e contro gli incendi forestali, nonché realizzazione
di lavori e compiti di sostegno tecnico a carattere urgente;
g)      finanziamento della costruzione o dell’uso di infrastrutture agricole, ambientali e delle attrezzature delle popolazioni rurali,
nonché costituzione di società e partecipazione in società già costituite che hanno obiettivi in relazione con l’oggetto sociale
dell’impresa;
h)      realizzazione, su richiesta di terzi, di azioni, lavori, assistenza tecnica, consulenza e prestazioni di servizi in ambito
rurale, di agricoltura, foreste e ambiente, all’interno e al di fuori del territorio nazionale, direttamente o attraverso
le sue controllate.
4.      In quanto strumento esecutivo e servizio tecnico dell’amministrazione, la Tragsa è tenuta ad effettuare, in via esclusiva,
direttamente o per il tramite delle sue controllate, i lavori ad essa attribuiti dall’Amministrazione generale dello Stato,
dalle comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti, nelle materie che costituiscono l’oggetto sociale della
società e, segnatamente, quelli che hanno carattere urgente o che sono stati ordinati in seguito alla constatazione di situazioni
urgenti.
(…)
5.      Né la Tragsa né le sue controllate possono partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti disposte dalle amministrazioni
pubbliche di cui sono strumenti. Tuttavia, in mancanza di offerenti, alla Tragsa può essere affidata l’esecuzione dell’attività
oggetto della gara di pubblico appalto.
6.      L’importo delle opere di ampia portata, dei lavori, dei progetti, degli studi e delle forniture realizzati per mezzo della
Tragsa è stabilito applicando alle parti eseguite le tariffe corrispondenti, le quali devono essere fissate dall’amministrazione
competente. Le tariffe in parola sono calcolate in modo da riflettere i costi di realizzazione effettivi e la loro applicazione
alle parti eseguite ha la funzione di giustificativo dell’investimento o dei servizi realizzati.
7.      I contratti per lavori, forniture, consulenza e assistenza e servizi che la Tragsa e le sue controllate stipulano con terzi
sono assoggettati alle disposizioni della [legge 13/1995], per quanto riguarda la pubblicità, le procedure di aggiudicazione
e le relative modalità, a condizione che l’importo degli appalti sia uguale o superiore a quelli fissati agli artt. 135, n. 1,
177, n. 2, e 203, n. 2, della [detta legge]».
Il regio decreto 5 marzo 1999, n. 371, che stabilisce il regime della Tragsa (BOE 16 marzo 1999, n. 64, pag. 10605), precisa
il regime giuridico, economico e amministrativo di tale società e delle sue controllate nei rapporti con le amministrazioni
pubbliche in materia di azione amministrativa sul territorio nazionale o al di fuori di esso, nella loro qualità di strumento
esecutivo interno e servizio tecnico di tali amministrazioni.
Secondo l’art. 2 del regio decreto 371/1999, il capitale sociale della Tragsa è detenuto totalmente da soggetti di diritto
pubblico.
L’art. 3 del detto regio decreto, intitolato «Regime giuridico», dispone quanto segue:
«1.      La Tragsa e le sue controllate rappresentano uno strumento esecutivo interno e un servizio tecnico dell’amministrazione generale
dello Stato e delle amministrazioni di ognuna delle comunità autonome interessate.
I vari dipartimenti o ministeri delle comunità autonome delle amministrazioni pubbliche in questione, così come gli organismi
pubblici da esse dipendenti e gli enti di qualsiasi natura ad esse connessi ai fini della realizzazione dei loro piani d’intervento,
possono incaricare la Tragsa o le sue controllate dei lavori e delle attività necessarie per l’esercizio delle loro competenze
e missioni, nonché dei lavori e delle attività complementari o accessorie conformemente al regime stabilito dal presente regio
decreto.
2.      La Tragsa e le sue controllate devono realizzare i lavori e le attività loro affidati dall’amministrazione. Tale obbligo concerne,
esclusivamente, gli incarichi loro affidati in quanto strumento esecutivo interno e servizio tecnico nelle materie rientranti
nel suo oggetto sociale.
3.      Gli interventi urgenti decisi nell’ambito di catastrofi o calamità di qualsiasi genere ad esse affidati dall’amministrazione
competente hanno per la Tragsa e le sue controllate carattere, oltre che obbligatorio, prioritario.
Nelle situazioni di urgenza, in cui le autorità pubbliche debbano agire immediatamente, queste ultime potranno disporre direttamente
della Tragsa e delle sue controllate e ordinare gli interventi necessari ad assicurare la tutela più efficace possibile delle
persone e dei beni, nonché il mantenimento dei servizi.
A tal fine, la Tragsa e le sue controllate saranno integrate ai dispositivi esistenti di prevenzione dei rischi ed ai piani
di intervento, e dovranno attenersi ai protocolli d’applicazione. In situazioni di tal genere, se richieste, dovranno mobilitare
tutti i mezzi di cui dispongono.
4.      Nell’ambito dei loro rapporti di collaborazione o cooperazione con altre amministrazioni o enti di diritto pubblico, le amministrazioni
pubbliche possono proporre i servizi della Tragsa e delle sue controllate, considerate come loro strumento esecutivo interno,
affinché le dette altre amministrazioni o enti di diritto pubblico le utilizzino quale loro strumento esecutivo interno (…).
5.      (…) Le funzioni di organizzazione, sorveglianza e controllo della Tragsa e delle sue controllate sono esercitate dal Ministero
dell’Agricoltura, della Pesca e dell’Alimentazione e dal Ministero dell’Ambiente.
6.      I rapporti della Tragsa e delle sue filiali con le amministrazioni pubbliche, nella loro qualità di strumento interno e servizio
tecnico, hanno natura strumentale e non contrattuale. Pertanto, a tutti gli effetti, essi hanno carattere interno, dipendente
e subordinato».
L’art. 4 del regio decreto 371/1999, intitolato «Regime economico», è formulato nel modo seguente:
«1.      Conformemente all’art. 3 del presente regio decreto, quale corrispettivo per i lavori, l’assistenza tecnica, le consulenze,
le forniture e la prestazione di servizi ad essa affidati, la Tragsa e le sue filiali ricevono un importo corrispondente alle
spese da loro sostenute, in applicazione del sistema tariffario stabilito nel presente articolo (…)
2.      Le tariffe sono calcolate e applicate sulla base di parti di esecuzione ed in modo da riflettere i costi effettivi e complessivi
di realizzazione di queste ultime, sia diretti, sia indiretti.
(…)
7.      Le nuove tariffe, la modificazione di quelle esistenti, così come le procedure, i meccanismi e le formule di revisione sono
adottati da ogni amministrazione pubblica di cui la Tragsa e le sue controllate costituiscono strumento interno e servizio
tecnico.
(…)».
Infine, l’art. 5 del regio decreto 371/1999, intitolato «Regime amministrativo d’intervento», prevede quanto segue:
«1.      Gli interventi obbligatori affidati alla Tragsa o alle sue controllate sono oggetto, a seconda dei casi, di progetti, relazioni
o altri documenti tecnici (…)
2.      Prima di definire l’incarico, gli organi competenti approvano tali documenti e seguono le procedure obbligatorie, gli adempimenti
formali tecnici, giuridici, di bilancio e di controllo e approvazione della spesa.
3.      L’incarico relativo ad ogni intervento obbligatorio è comunicato formalmente alla Tragsa o alle sue controllate dall’amministrazione,
per mezzo di una richiesta contenente, oltre alle informazioni utili, la denominazione dell’amministrazione, il termine per
la realizzazione, il suo importo, la voce di bilancio corrispondente e, se del caso, le annualità sulle quali il finanziamento
è ripartito e il rispettivo importo afferente, nonché il direttore designato per l’intervento da realizzare. (…)
(…)».

Causa principale e questioni pregiudiziali
I fatti, come risultano dalla decisione di rinvio, possono essere riassunti nella maniera seguente.
Il 23 febbraio 1996 l’Asemfo ha presentato una denuncia nei confronti della Tragsa, diretta a far constatare l’abuso, da parte
di quest’ultima, della propria posizione dominante sul mercato spagnolo dei lavori, dei servizi e progetti forestali, a causa
del mancato rispetto delle procedure di aggiudicazione previste dalla legge 13/1995. Secondo detta associazione, lo speciale
regime della Tragsa le consentirebbe di effettuare un grande numero di operazioni su incarico diretto dell’amministrazione,
in violazione dei principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici ed alla libera concorrenza, con la conseguenza
di eliminare qualsiasi concorrenza sul mercato spagnolo. In quanto impresa pubblica ai sensi del diritto comunitario, la Tragsa
non potrebbe godere di un trattamento privilegiato relativamente alle disposizioni sull’aggiudicazione degli appalti pubblici,
adducendo il pretesto che si tratterebbe di un servizio tecnico dell’amministrazione.
Con decisione dell’autorità competente del 16 ottobre 1997, la denuncia in questione è stata respinta, con la motivazione
che la Tragsa sarebbe un servizio interno dell’amministrazione, privo di autonomia decisionale e obbligato a realizzare i
lavori commissionati. Operando detta società fuori dal mercato, la sua attività non sarebbe soggetta al diritto della concorrenza.
Tale decisione è stata oggetto di ricorso da parte dell’Asemfo dinanzi al Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunale
spagnolo competente per le questioni di concorrenza). Con sentenza 30 marzo 1998 detto giudice ha respinto il ricorso in parola,
considerando che le opere realizzate dalla Tragsa sono eseguite dall’amministrazione stessa e che, pertanto, si potrebbe configurare
una violazione del diritto della concorrenza solo in caso di un operato autonomo di tale società.
L’Asemfo ha proposto un ricorso avverso tale sentenza dinanzi all’Audiencia Nacional (Tribunale spagnolo competente per l’intero
territorio in determinati ambiti penali amministrativi e della legislazione sociale), che, a sua volta, ha confermato la decisione
di primo grado con sentenza 26 settembre 2001.
L’Asemfo ha proposto ricorso per cassazione avverso detta decisione dinanzi al Tribunal Supremo (Corte di cassazione spagnola),
sostenendo che la Tragsa, in qualità di impresa pubblica, non potrebbe essere qualificata come servizio interno dell’amministrazione,
posizione che le consentirebbe di derogare alle disposizioni relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, e che il
regime giuridico della società di cui trattasi, quale definito all’art. 88 della legge 66/1997, sarebbe incompatibile con
la normativa comunitaria.
Dopo aver constatato che la Tragsa costituisce un ente di cui dispone l’amministrazione e che detta società si limita ad eseguire
gli ordini delle amministrazioni pubbliche, senza poterli rifiutare né stabilire i prezzi e i costi dei suoi interventi, il
Tribunal Supremo ha espresso dubbi sulla compatibilità del regime giuridico della Tragsa con il diritto comunitario alla luce
della giurisprudenza della Corte sull’applicabilità alle imprese pubbliche delle disposizioni di quest’ultimo in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici e della libera concorrenza.
Inoltre, ricordando che, nella sentenza 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna/Commissione (Racc. pag. I‑3851), la Corte, relativamente
alla Tragsa, ha dichiarato che detta società dev’essere considerata come un modo diretto di agire da parte dell’amministrazione,
il giudice del rinvio precisa che, nella controversia ad esso sottoposta, vi sono circostanze di fatto di cui la decisione
in parola non ha tenuto conto, quali la considerevole partecipazione dell’impresa pubblica al mercato delle opere di natura
agricola, che causa una distorsione rilevante dello stesso, per quanto l’operato di tale impresa sia de iure estraneo al mercato,
poiché, dal punto di vista giuridico, sarebbe l’amministrazione medesima ad esercitare l’attività.
In tale contesto, il Tribunal Supremo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1)      Se, ai sensi dell’art. [86 CE], n. 1, sia ammissibile che uno Stato membro dell’Unione europea attribuisca con legge ad un’impresa
pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare opere pubbliche senza essere assoggettata alla disciplina generale
sugli appalti della pubblica amministrazione aggiudicati mediante gara quando non sussistano circostanze speciali di urgenza
o interesse generale, indipendentemente se superino o meno la soglia economica prevista dalle direttive comunitarie a tal
proposito.
2)      Se un tale regime giuridico sia compatibile con quanto stabilito nelle direttive 93/36 (…) e 93/37 (…), nella direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE [GU L 328, pag. 1], e nella direttiva della Commissione [13 settembre
2001,] 2001/78/CE [GU L 285, pag. 1], che modifica le direttive precedenti – normativa recentemente coordinata dalla direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, [relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)].
3)      Se le affermazioni della sentenza (…) Spagna/Commissione siano applicabili in ogni caso alla Tragsa e alle sue filiali, anche
qualora si tenga in considerazione la restante giurisprudenza della Corte in materia di appalti pubblici, e si consideri che
l’amministrazione affida alla Tragsa un elevato numero di opere, le quali sono sottratte al regime della libera concorrenza,
e che tale circostanza potrebbe comportare una distorsione significativa del mercato rilevante».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità
La Tragsa, il governo spagnolo e la Commissione delle Comunità europee contestano la competenza della Corte a statuire sulla
domanda di pronuncia pregiudiziale e avanzano dubbi sulla ricevibilità delle questioni sottoposte dal giudice del rinvio facendo
appello a diversi argomenti.
Innanzi tutto, tali questioni verterebbero unicamente sulla valutazione di provvedimenti nazionali e, pertanto, non rientrerebbero
nella sfera di competenza della Corte.
In secondo luogo, dette questioni sarebbero ipotetiche in quanto dirette a dirimere problemi non pertinenti ed estranei alla
soluzione della causa principale. Se il solo motivo richiamato dall’Asemfo consiste nella violazione delle norme relative
all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tale violazione non consentirebbe di per sé di affermare che la Tragsa abusi di
una posizione dominante sul mercato. Inoltre, non parrebbe che la Corte possa essere indotta ad interpretare le direttive
relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici nell’ambito di un procedimento nazionale diretto ad accertare se la società
in parola abbia abusato di un’asserita posizione dominante.
Infine, l’ordinanza di rinvio non conterrebbe alcuna informazione relativa al mercato rilevante né alla pretesa posizione
dominante della Trasga rispetto ad esso. La decisione in parola non riporterebbe neanche un’analisi dettagliata sulla questione
dell’applicabilità dell’art. 86 CE e non menzionerebbe nulla circa l’applicazione combinata di quest’ultimo con l’art. 82
CE.
Occorre in primo luogo ricordare che, secondo costante giurisprudenza, benché, nell’ambito di un procedimento ex art. 234
CE, non spetti alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno con disposizioni del diritto comunitario,
posto che l’interpretazione delle norme nazionali incombe ai giudici nazionali, la Corte è comunque competente a fornire a
questi ultimi tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto comunitario che consentano loro di valutare la compatibilità
di norme di diritto interno con la normativa comunitaria (sentenza 19 settembre 2006, causa C-506/04, Wilson, Racc. pag. I-8613,
punti 34 e 35 nonché giurisprudenza ivi citata).
In secondo luogo, secondo giurisprudenza altrettanto costante, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali
stabilita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve
assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di
ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia
la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste dei giudici nazionali
riguardano l’interpretazione di una norma del diritto comunitario, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v.,
in particolare, sentenze 1º aprile 2004, causa C-286/02, Bellio F.lli, Racc. pag. I‑3465, punto 27, e 14 dicembre 2006, causa
C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. pag. I-11987, punti 16 e 17 nonché giurisprudenza
ivi citata).
In terzo luogo, secondo una giurisprudenza consolidata, il rigetto di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile
solo qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario chiesta da tale giudice non ha alcuna
relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica o la
Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono
sottoposte (sentenza 23 novembre 2006, causa C-238/05, Asnef-Equifax e Administración del Estado, Racc. pag. I-11125, punto 17
e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, la Corte ha altresì dichiarato che l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto comunitario che sia utile
per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni
sollevate o che esso spieghi almeno l’ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate (sentenze 9 novembre 2006, causa
C-205/05, Nemec, Racc. pag. I-10745, punto 25, e Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, cit., punto
26 e giurisprudenza ivi citata).
A tal proposito, secondo la giurisprudenza della Corte, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni
sulle ragioni della scelta delle norme comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul rapporto che egli ritiene esista
fra tali disposizioni e il diritto nazionale applicabile alla controversia (sentenze Nemec, cit., punto 26, e 5 dicembre 2006,
cause riunite C-94/04 e C‑202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 38).
Nella causa principale, se è pur vero che la Corte non può pronunciarsi sulla compatibilità, in quanto tale, del regime giuridico
della Tragsa con il diritto comunitario, nulla le impedisce di fornire gli elementi interpretativi tratti dal diritto comunitario
che consentiranno al giudice a quo di decidere esso stesso sulla compatibilità del regime giuridico della Tragsa con il diritto
comunitario.
In tale contesto occorre verificare se, alla luce della giurisprudenza citata ai precedenti punti 31‑33 della presente sentenza,
la Corte dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente alle questioni ad essa sottoposte.
Riguardo alla seconda e alla terza questione, va osservato che la decisione di rinvio espone, sinteticamente ma con precisione,
gli antefatti della causa principale e le disposizioni rilevanti del diritto nazionale applicabile.
Da detta decisione, infatti, risulta chiaramente che la controversia di cui trattasi è sorta in seguito ad una denuncia dell’Asemfo
relativa al regime giuridico della Tragsa, dal momento che quest’ultima, a giudizio della ricorrente nella causa principale,
poteva eseguire un gran numero di lavori per diretto incarico da parte dell’amministrazione, e senza il rispetto delle previsioni
in materia di pubblicità stabilite nelle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici. Nell’ambito di tale
procedimento, l’Asemfo sostiene altresì che, in quanto impresa pubblica, la Tragsa non potrebbe godere di un trattamento privilegiato
relativamente alle disposizioni sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, adducendo il pretesto che si tratterebbe di un
servizio tecnico dell’amministrazione.
Inoltre, nell’ambito della seconda e della terza questione, la decisione di rinvio, con riferimento alla giurisprudenza della
Corte, espone, da un lato, i motivi per cui il giudice a quo chiede l’interpretazione delle direttive relative all’aggiudicazione
degli appalti pubblici nonché, dall’altro, il nesso fra la normativa comunitaria pertinente e la legislazione nazionale applicabile
in materia.
Quanto alla prima questione, relativa alla circostanza di accertare se il regime della Tragsa sia in contrasto con l’art. 86,
n. 1, CE, occorre ricordare che, secondo tale articolo, gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese
pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato CE,
specialmente a quelle contemplate dagli artt. 12 CE e da 81 CE a 89 CE incluso.
Dalla chiara formulazione dell’art. 86, n. 1, CE risulta che detta disposizione non ha portata autonoma, nel senso che essa
dev’essere letta in combinato con le previsioni rilevanti nel caso di specie del Trattato.
Dalla decisione di rinvio discende che la disposizione pertinente considerata dal giudice del rinvio è l’art. 86, n. 1, CE,
in combinato con l’art. 82 CE.
A tale proposito va constatato che nella decisione di rinvio non vi sono indicazioni precise riguardo all’esistenza di una
posizione dominante, al relativo sfruttamento abusivo di quest’ultima da parte della Tragsa e all’impatto di detta posizione
sul commercio fra Stati membri.
Inoltre, pare che, con la prima questione, il giudice del rinvio consideri, in sostanza, le operazioni idonee ad essere qualificate
come appalti pubblici, presupposto sul quale, in ogni caso, la Corte è invitata a pronunciarsi nell’ambito della seconda questione.
Da quanto precede risulta, quindi, che, contrariamente al caso della seconda e della terza questione, la Corte non dispone
degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente alla prima questione.
Ne consegue che, se la prima questione dev’essere dichiarata irricevibile, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile
per quanto riguarda le due altre questioni.

Nel merito
Sulla seconda questione
Con la seconda questione, il giudice a quo chiede alla Corte se le direttive 93/36 e 93/37, come modificate dalle direttive
97/52, 2001/78 e 2004/18, ostino ad un regime giuridico come quello di cui gode la Tragsa, che le consente di realizzare operazioni
senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola.
In via preliminare, va constatato che, nonostante i richiami operati dal giudice del rinvio alle direttive 97/52, 2001/78
e 2004/18, tenuto conto sia del contesto e della data dei fatti della causa principale, sia della natura delle attività della
Tragsa quale precisata all’art. 88, n. 3, della legge 66/1997, occorre esaminare detta seconda questione alla luce delle previsioni
stabilite nelle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, vale a dire le direttive 92/50, 93/36 e 93/37,
pertinenti nel caso di specie.
A tale riguardo giova ricordare che, secondo le definizioni di cui all’art. 1, lett. a), delle direttive citate al punto precedente,
un appalto pubblico di servizi, di forniture o di lavori presuppone l’esistenza di un contratto a titolo oneroso, stipulato
in forma scritta tra, da un lato, un prestatore di servizi, un fornitore o un imprenditore e, dall’altro, un’amministrazione
aggiudicatrice ai sensi dello stesso art. 1, lett. b), delle dette direttive.
Nel caso di specie va constatato innanzi tutto che, ai sensi dell’art. 88, nn. 1 e 2, della legge 66/1997, la Tragsa è una
società statale al cui capitale sociale possono partecipare anche le comunità autonome. Il medesimo art. 88, n. 4, e l’art. 3,
n. 1, primo comma, del regio decreto 371/1999 precisano che la Tragsa è strumento esecutivo interno e servizio tecnico dell’amministrazione
generale dello Stato e delle amministrazioni di ognuna delle comunità autonome interessate.
Inoltre, come risulta dagli artt. 3, nn. 2‑5, e 4, nn. 1, 2 e 7, del regio decreto 371/1999, la Tragsa deve realizzare gli
incarichi ad essa affidati dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli enti pubblici da queste
ultime dipendenti, nelle materie rientranti nel suo oggetto sociale, senza avere la possibilità di fissare liberamente il
costo dei suoi interventi.
Infine, secondo l’art. 3, n. 6, del detto regio decreto, i rapporti della Tragsa con gli enti pubblici in questione, rappresentando
tale società uno strumento esecutivo interno e un servizio tecnico di queste ultime, non hanno natura contrattuale, bensì,
sotto tutti gli aspetti, carattere interno, dipendente e subordinato.
L’Asemfo sostiene che il rapporto giuridico che discende dagli ordini ricevuti dalla Tragsa, nonostante esso abbia formalmente
carattere unilaterale, sarebbe nella realtà dei fatti, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, un legame contrattuale
incontestabile con l’accomandatario. A tale proposito, l’Asemfo fa riferimento alla sentenza 12 luglio 2001, causa C‑399/98,
Ordine degli Architetti e a. (Racc. pag. I‑5409). In siffatto contesto, benché la Tragsa sembri agire su ordine delle amministrazioni
pubbliche, essa sarebbe in effetti contraente dell’amministrazione, così che dovrebbero essere applicate le norme relative
all’aggiudicazione degli appalti pubblici.
A tale riguardo occorre ricordare che, al punto 205 della citata sentenza Spagna/Commissione, la Corte, in un contesto diverso
da quello della causa principale, ha dichiarato che la Tragsa, nella sua veste di ente strumentale e di servizio tecnico dell’amministrazione
spagnola, è tenuta ad effettuare, in via esclusiva, direttamente o per il tramite delle proprie controllate, i lavori ad essa
attribuiti dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti.
Giova osservare che, se la Tragsa non dispone di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico
da parte delle amministrazioni competenti in parola, né quanto alle tariffe applicabili alle sue prestazioni, il che spetta
al giudice del rinvio accertare, la condizione per applicare le direttive di cui trattasi relativa all’esistenza di un contratto
non è soddisfatta.
In ogni caso, va ricordato che, secondo costante giurisprudenza della Corte, il ricorso alla gara d’appalto, conformemente
alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatorio, anche quando il contraente è un ente
giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte. Da un lato, l’amministrazione
pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente distinto in questione un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi deve svolgere la parte più importante della sua
attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v. sentenze 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal, Racc. pag. I‑8121,
punto 50; 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 49; 13 gennaio 2005, causa C‑84/03,
Commissione/Spagna, Racc. pag. I-139, punto 38; 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto
34, e 11 maggio 2006, causa C‑340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I‑4137, punto 33).
Di conseguenza, occorre verificare se le due condizioni richieste dalla giurisprudenza citata al punto precedente siano soddisfatte
relativamente alla Tragsa.
Per quanto riguarda la prima condizione, attinente al controllo dell’amministrazione pubblica, dalla giurisprudenza della
Corte risulta che il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero
capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in
questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza Carbotermo e Consorzio
Alisei, cit., punto 37).
Nella causa principale, dagli atti risulta, e con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, che il 99% del capitale
sociale della Tragsa è detenuto dallo Stato spagnolo stesso, per mezzo di un’impresa di partecipazione e di un fondo di garanzia,
e che quattro comunità autonome, ognuna delle quali in possesso di un’azione, detengono l’1% di detto capitale.
A tale riguardo, non può essere accolta la tesi secondo la quale la condizione di cui trattasi sarebbe soddisfatta solamente
rispetto agli appalti effettuati su incarico dello Stato spagnolo, con esclusione di quelli oggetto di incarichi delle comunità
autonome, rispetto alle quali la Tragsa dovrebbe essere considerata come un terzo.
Pare, infatti, discendere dagli artt. 88, n. 4, della legge 66/1997 nonché 3, nn. 2‑6, e 4, nn. 1 e 7, del regio decreto 371/1999
che la Tragsa è tenuta ad eseguire gli incarichi ad essa affidati dalle amministrazioni pubbliche, comunità autonome incluse.
Sembra altresì evincersi da tale normativa nazionale che, come per ciò che concerne lo Stato spagnolo, nell’ambito delle sue
attività con queste ultime in quanto strumento esecutivo interno e servizio tecnico, la Tragsa non ha la possibilità di stabilire
liberamente il costo dei suoi interventi e che i suoi rapporti con le dette comunità non sono di natura contrattuale.
Sembra quindi che la Tragsa non possa essere considerata come un terzo rispetto alla comunità autonome che detengono una parte
del suo capitale sociale.
Per quanto riguarda la seconda condizione, relativa alla circostanza che la parte essenziale dell’attività della Tragsa dev’essere
realizzata con l’ente o gli enti pubblici che detengono detta società, dalla giurisprudenza risulta che, nel caso in cui diversi
enti locali detengano un’impresa, la condizione in parola può essere soddisfatta qualora l’impresa in questione svolga la
parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente
considerati (sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 70).
Come risulta dal fascicolo, nella causa principale la Tragsa realizza mediamente più del 55% della sua attività con le comunità
autonome e circa il 35% con lo Stato. Appare dunque che la parte più importante dell’attività della società di cui trattasi
è realizzato con gli enti e gli organismi pubblici che la detengono.
Alla luce di quanto precede, e con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, va rilevato che le due condizioni
richieste dalla giurisprudenza citata al punto 55 della presente sentenza ricorrono nel caso di specie.
Dalle considerazioni che precedono risulta che occorre risolvere la seconda questione dichiarando che le direttive 92/50,
93/36 e 93/37 non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Tragsa, che le consente, in quanto impresa pubblica
operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare
operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, qualora, da un lato, le amministrazioni
pubbliche interessate esercitino su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e, dall’altro,
la detta impresa realizzi la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.
Sulla terza questione
Alla luce della soluzione data alla seconda questione sottoposta dal giudice del rinvio, non occorre risolvere la terza questione.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Le direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
servizi, 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non ostano ad un regime
giuridico quale quello di cui gode la Transformación Agraria SA, che le consente, in quanto impresa pubblica operante in qualità
di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere
assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, qualora, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitino
su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e, dall’altro, la detta impresa realizzi
la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.
Firme
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Lingua processuale: lo spagnolo.