CELEX: 62003CJ0519
Acuerdo marco sobre el permiso parental
Sustitución del permiso parental por el permiso de maternidad
Fecha a partir de la cual se concede el derecho individual al permiso parental

1       Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Gran Ducado
de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del punto 1 de la cláusula 2 del Acuerdo marco sobre
el permiso parental (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de
junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES (DO L 145, p. 4),
al adoptar los artículos 7, apartado 2, y 19, párrafo quinto, de la Ley de 12 de febrero de 1999, por la que se crea un permiso
parental y un permiso por razones familiares (en lo sucesivo, «Ley de 1999»), introducida en el ordenamiento jurídico luxemburgués
mediante el artículo XXIV de la Ley de 12 de febrero de 1999, relativa a la ejecución del plan de acción nacional a favor
del empleo de 1998
(Mémorial
A 1999, p. 190), artículos que se refieren respectivamente:
–       a la sustitución del permiso parental por el permiso de maternidad y
–       al plazo a partir del cual se concede el derecho individual al permiso parental.

Marco jurídico

Normativa comunitaria
2       El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 96/34 establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar
el 3 de junio de 1998.
3       La cláusula 2, punto 1, del Acuerdo marco está redactada en los siguientes términos:
«En virtud del presente Acuerdo, y sin perjuicio de la cláusula 2.2, se concede un derecho individual de permiso parental
a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante
un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros
y/o los interlocutores sociales.»

Normativa nacional
4       El artículo 7, apartado 2, de la Ley de 1999 dispone lo siguiente:
«En caso de que un embarazo o una adopción, que confiere el derecho a un permiso de maternidad o de adopción, sobrevenga durante
el período de permiso parental, este último finaliza y queda sustituido por el otro.»
5       El artículo 19, párrafo quinto, de la misma Ley establece:
«Podrán invocar las disposiciones del capítulo I relativas al permiso parental los progenitores por los hijos que hayan nacido
con posterioridad al 31 de diciembre de 1998 o para los que se haya iniciado el procedimiento de adopción ante el tribunal
competente tras dicha fecha.»
6       A tenor del artículo 10, párrafo sexto, de la Ley de 1999, en la versión resultante de la Ley de 21 de noviembre de 2002,
por la que, entre otras, se modifica la Ley de 12 de febrero de 1999, por la que se crea un permiso parental y un permiso
por razones familiares
(Mémorial
A 2002, p. 3098; en lo sucesivo, «Ley de 2002»):
«La denegación definitiva, por parte de la Caja [nacional de prestaciones familiares], de la solicitud de la prestación prevista
en el artículo 8 no excluye la concesión eventual por el empleador de un permiso parental en las condiciones previstas por
la Directiva 96/34 […]»

Procedimiento administrativo previo
7       Mediante escrito de requerimiento de 16 de mayo de 2001, la Comisión comunicó al Gran Ducado de Luxemburgo que, en su opinión,
los artículos 7, apartado 2, y 19, párrafo quinto, de la Ley de 1999 no eran conformes con la Directiva 96/34.
8       El Gobierno luxemburgués respondió a este escrito de requerimiento mediante escrito de 26 de julio de 2001, en el que negaba
el incumplimiento que se le imputaba.
9       El 13 de noviembre de 2002, la Comisión envió al Gran Ducado de Luxemburgo un dictamen motivado, en el que señalaba que la
Ley de 1999 seguía sin ser conforme con el Derecho comunitario por lo que se refiere a la sustitución del permiso parental
por el permiso de maternidad y a la fecha a partir de la cual se concede el derecho individual al permiso parental. En este
dictamen motivado, la Comisión instaba al citado Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él en el
plazo de dos meses a partir de su notificación.
10     El 19 de mayo de 2003, las autoridades luxemburguesas comunicaron a la Comisión la Ley de 2002. Según el servicio jurídico
de la Comisión, ésta no había recibido tal comunicación en la fecha de interposición del recurso que ha dado origen al presente
asunto.
11     En estas circunstancias, la Comisión, que no disponía de más información respecto a la adaptación de las disposiciones nacionales
controvertidas a la Directiva 96/34, decidió interponer el recurso de que aquí se trata.

El recurso

Sobre la admisibilidad
Alegaciones de las partes
12     El Gobierno luxemburgués invoca la inadmisibilidad del recurso alegando que carece de objeto, ya que el Gran Ducado de Luxemburgo
ha subsanado el incumplimiento imputado a través de las modificaciones introducidas en la Ley de 1999 por la Ley de 2002,
antes de que expirara el plazo de dos meses señalado en el dictamen motivado.
13     Dicho Gobierno alega que el recurso también debe considerarse inadmisible dado que la Comisión se basó en premisas erróneas,
al no haber tenido en cuenta su respuesta al dictamen motivado, por haberla extraviado los servicios de dicha institución.
14     En su escrito de dúplica, el Gran Ducado de Luxemburgo añade que el plazo de dos meses que se le concedió en el dictamen motivado
para adaptar su legislación nacional a la Directiva 96/34 no es un plazo razonable, puesto que era imposible proceder a las
modificaciones legislativas exigidas por la Comisión en un lapso de tiempo tan breve.
15     La Comisión lamenta, en primer lugar, que la respuesta al dictamen motivado que envió el Gran Ducado de Luxemburgo el 13 de
junio de 2003 a la Comisaria Diamantopoulou no se hubiera comunicado a la Secretaría General de esta institución, que habría
podido trasladarla a su servicio jurídico.
16     A continuación, la Comisión recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual la existencia de un incumplimiento
debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el
dictamen motivado. La Comisión considera que esta jurisprudencia confirma su derecho a mantener el recurso en el caso de que
el incumplimiento sólo se subsane una vez expirado el plazo que señale el dictamen motivado (véase, en este sentido, la sentencia
de 12 de septiembre de 2002, Comisión/Francia, C‑152/00, Rec. p. I‑6973, apartado 15). Con mayor motivo debe afirmarse la
existencia de este derecho en el caso de que tras la expiración de dicho plazo, aún no se haya remediado el incumplimiento.
17     Por último, la Comisión alega que el hecho de no haber tenido en cuenta la respuesta de las autoridades luxemburguesas al
dictamen motivado carece de relevancia respecto a la admisibilidad y no constituye una violación del derecho de defensa (véase,
en este sentido, la sentencia de 19 de mayo de 1998, Comisión/Países Bajos, C‑3/96, Rec. p. I‑3031, apartado 20).
Apreciación del Tribunal de Justicia
18     Es jurisprudencia reiterada que la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro
tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado (véanse, en particular, las sentencias de
4 de julio de 2002, Comisión/Grecia, C‑173/01, Rec. p. I‑6129, apartado 7, y de 10 de abril de 2003, Comisión/Francia, C‑114/02,
Rec. p. I‑3783, apartado 9).
19     También es jurisprudencia reiterada que cuando el incumplimiento haya sido eliminado con posterioridad al plazo fijado en
el dictamen motivado, persiste el interés de la Comisión en interponer un recurso con arreglo al artículo 226 CE (en este
sentido, véase la sentencia de 21 de junio de 1988, Comisión/Bélgica, 283/86, Rec. p. 3271, apartado 6).
20     En primer lugar, en el presente asunto, la cuestión de si la Ley de 2002 había subsanado el incumplimiento imputado antes
de que expirara el plazo señalado en el dictamen motivado y, por consiguiente, el recurso había perdido su objeto antes de
ser interpuesto debe examinarse junto con el fondo del asunto.
21     Por otro lado, el Gran Ducado de Luxemburgo no puede basarse en que no se haya tenido en cuenta su respuesta al dictamen motivado
ni en que se haya dado tardíamente a la Secretaría General de la Comisión para justificar la excepción de inadmisibilidad
que opone al recurso. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el hecho de que no se tenga en cuenta la respuesta
al dictamen motivado carece de relevancia. Así, en el apartado 20 de la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, el
Tribunal de Justicia declaró que, aun suponiendo que el procedimiento contencioso se hubiera iniciado mediante un recurso
de la Comisión, sin tener en cuenta posibles elementos nuevos, de hecho o de Derecho, aducidos por el Estado miembro en su
respuesta al dictamen motivado, esta circunstancia no había vulnerado el derecho de defensa de ese Estado.
22     Por último, y por lo que se refiere a la excepción basada en la inadecuación del plazo de dos meses señalado al Gran Ducado
de Luxemburgo en el dictamen motivado, este motivo fue alegado por primera vez en el escrito de dúplica y no se funda en razones
de hecho o de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento.
23     En consecuencia, debe declararse la inadmisibilidad de esta excepción.
24     De todo lo anterior se desprende que el recurso de la Comisión es admisible.

Sobre el fondo
Sobre el primer motivo
–       Alegaciones de las partes
25     Mediante su primer motivo, la Comisión afirma que el artículo 7, apartado 2, de la Ley de 1999, conforme al cual el derecho
a un permiso de maternidad que surge durante el permiso parental sustituye y pone fin a éste, no es compatible con la cláusula
2, punto 1, del Acuerdo marco, en la medida en que dicho artículo 7, apartado 2, establece que el permiso parental debe finalizar
obligatoriamente cuando comienza el permiso de maternidad, sin que se conceda a la mujer la posibilidad de aplazar la parte
del permiso que no haya podido disfrutar.
26     Según la Comisión, el permiso parental es distinto del permiso de maternidad y los objetivos de ambos son distintos. Teniendo
en cuenta el derecho individual a un permiso parental de al menos tres meses que le concede la cláusula 2, punto 1, del Acuerdo
marco, la mujer cuyo permiso de maternidad comienza durante su permiso parental debe poder aplazar la parte del permiso parental
que no haya podido disfrutar por razón del permiso de maternidad.
27     Basándose en el principio de no discriminación, la Comisión llega a la conclusión de que, puesto que el Gran Ducado de Luxemburgo
ha decidido conceder un permiso parental de seis meses a tiempo completo o de doce meses a tiempo parcial, también debe conceder
un permiso parental de la misma duración a todas las personas comprendidas
ratione personae
en el ámbito de aplicación de la Directiva 96/34 y, por tanto, no puede dispensarles libremente un trato distinto, a falta
de razones objetivas que lo justifiquen.
28     El Gobierno luxemburgués alega que el incumplimiento del Acuerdo marco que se le imputa sólo se produce en supuestos muy raros.
Dado que el artículo 3, apartado 4, de la Ley de 1999 obliga a que uno de los progenitores tome el permiso parental inmediatamente
después del permiso de maternidad y que, en la mayor parte de los casos, es la madre quien toma este permiso, no le es posible
biológicamente interrumpir su permiso parental por un permiso de maternidad concedido por razón de otro embarazo.
29     Dicho Gobierno admite que si, por el contrario, fuera el padre quien solicitara disfrutar del permiso parental al expirar
el permiso de maternidad de la mujer, no podría excluirse que, durante el permiso parental disfrutado a su vez por ésta en
una fecha posterior pudiera sobrevenir un embarazo y, por consiguiente, un permiso de maternidad que pusiera fin prematuramente
al permiso parental.
30     El Gran Ducado de Luxemburgo alega que, no obstante, ha subsanado el eventual incumplimiento adoptando, antes de que expirara
el plazo que se le había impartido en el dictamen motivado, la Ley de 2002, que ha dado una versión nueva del artículo 10
de la Ley de 1999. El párrafo sexto de este artículo establece que «la denegación definitiva, por parte de la Caja, de la
solicitud de la prestación prevista en el artículo 8 no excluye la concesión eventual por el empleador de un permiso parental
en las condiciones previstas por la Directiva 96/34 […]».
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
31     La cláusula 2, punto 1, del Acuerdo marco concede un derecho individual a un permiso parental de una duración mínima de tres
meses, a los trabajadores, hombres o mujeres.
32     En virtud del punto 9 de las consideraciones generales de este Acuerdo marco, el permiso parental es distinto del permiso
de maternidad. El permiso parental se concede a los progenitores para que puedan ocuparse de su hijo. A este permiso puede
accederse hasta una edad determinada del hijo, que puede ser de hasta ocho años. El permiso de maternidad, por su parte, persigue
un objetivo diferente. Su finalidad consiste en asegurar, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer
y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo
y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe
dichas relaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C‑366/99, Rec. p. I‑9383, apartado 43).
33     De ello se deduce que ambos progenitores tienen derecho a un permiso parental de una duración mínima de tres meses y que éste
no puede reducirse cuando se ha interrumpido a consecuencia de otro permiso que persigue un objetivo distinto al del permiso
parental, como un permiso de maternidad. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un permiso garantizado por el Derecho
comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por el mismo Derecho. Así, en la sentencia
de 18 de mayo de 2004, Merino Gómez (C‑342/01, Rec. p. I‑0000), apartado 41, el Tribunal de Justicia declaró que el disfrute
de un permiso de maternidad no podía menoscabar el derecho a disfrutar de las vacaciones anuales completas.
34     Debe señalarse que, al exigir que el permiso parental finalice obligatoriamente el día en el que queda interrumpido por un
permiso de maternidad o un permiso de adopción, sin permitir al progenitor aplazar la parte de dicho permiso parental que
aún no ha disfrutado, el Gran Ducado de Luxemburgo no ha garantizado a todos los progenitores un permiso parental de una duración
mínima de tres meses. Por tanto, este Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 96/34.
35     Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que haya pocas probabilidades de que el permiso de maternidad o de adopción
pueda poner fin prematuramente a un permiso parental. En efecto, tal circunstancia no incide en absoluto en la existencia
del incumplimiento imputado, sino sólo en el alcance de éste. A tal respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el
apartado 14 de la sentencia de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Italia (C‑209/88, Rec. p. I‑4313), que la inobservancia de
una obligación impuesta por una norma de Derecho comunitario es en sí misma constitutiva de incumplimiento y que la consideración
de que esa inobservancia no ha producido consecuencias negativas carece de pertinencia.
36     No obstante, procede examinar si las modificaciones de la Ley de 1999 resultantes de la Ley de 2002 pusieron fin a dicho incumplimiento.
37     Estas modificaciones introdujeron una versión nueva del artículo 10 de la Ley de 1999, añadiéndole, en particular, el párrafo
sexto. Ahora bien, esta disposición no concede un derecho al permiso parental, sino que se limita a prever la posibilidad
de que el empresario conceda tal permiso, siempre a discreción suya.
38     Por consiguiente, procede declarar que el artículo 10, párrafo sexto, de la Ley de 1999 no ha puesto fin al incumplimiento
imputado que resulta del artículo 7, apartado 2, de esa misma Ley.
39     Por tanto, el primer motivo invocado por la Comisión en apoyo de su recurso es fundado.
Sobre el segundo motivo
–       Alegaciones de las partes
40     La Comisión afirma que el artículo 19, párrafo quinto, de la Ley de 1999, que dispone que los progenitores únicamente pueden
beneficiarse de las normas sobre permiso parental por los hijos que hayan nacido con posterioridad al 31 de diciembre de 1998
o para los que se haya iniciado el procedimiento de adopción tras dicha fecha, es incompatible con la Directiva 96/34.
41     Según la Comisión, esta Directiva obliga a los Estados miembros a reconocer el derecho a un permiso parental a favor de los
progenitores cuyos hijos no hayan cumplido una determinada edad, que puede ser de hasta ocho años y que el Gran Ducado de
Luxemburgo ha fijado en cinco años, independientemente de que hayan nacido antes o después del 3 de junio de 1998, fecha límite
prevista para adaptar el Derecho interno a dicha Directiva.
42     La Comisión entiende que, en la adaptación de su Derecho interno a la Directiva 96/34, el Gran Ducado de Luxemburgo, al exigir
que los hijos hayan nacido con posterioridad al 31 de diciembre de 1998 o que su procedimiento de adopción se haya iniciado
ante el tribunal competente tras dicha fecha, ha supeditado el derecho al permiso parental a un requisito adicional no autorizado
por la Directiva 96/34.
43     El Gobierno luxemburgués replica, por una parte, que el hecho que genera el derecho a un permiso parental es el nacimiento
o la adopción de un hijo, acontecimiento que, para causar el derecho a un permiso parental, debe acaecer después de la entrada
en vigor de la Directiva 96/34 en el Estado miembro de que se trate.
44     Por otra parte, dicho Gobierno considera que la interpretación que hace la Comisión implica dar efecto retroactivo a la Directiva
96/34. Recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual las medidas comunitarias sólo tienen efecto
retroactivo excepcionalmente, cuando del tenor literal de esa medida se deduzca claramente que esa era la intención del legislador
comunitario. No es lo que sucede en el presente asunto, puesto que, por el contrario, los Estados miembros pretendían llevar
a cabo una introducción progresiva de las disposiciones de esta Directiva en sus ordenamientos jurídicos.
45     El Gran Ducado de Luxemburgo alega, además, que la introducción del nuevo artículo 10, párrafo sexto, en la Ley de 1999 puso
fin al incumplimiento que se le imputa.
–       Apreciación del Tribunal de Justicia
46     Procede recordar que la cláusula 2, punto 1, del Acuerdo marco concede a los trabajadores un derecho individual de permiso
parental para que puedan ocuparse de su hijo y que este permiso sólo puede disfrutarse antes de que el hijo cumpla una edad
determinada, que puede ser de hasta ocho años y que deben definir los Estados miembros. Según la normativa luxemburguesa,
el derecho al permiso se reconoce hasta que el hijo cumpla cinco años.
47     De ello se desprende que la Directiva 96/34 concede el derecho al permiso parental a todos los progenitores de un menor cuya
edad sea inferior a cierto límite. Dado que esta Directiva establece que el derecho al permiso parental puede concederse durante
cierto período, hasta que el hijo alcance la edad fijada por el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el hijo haya
nacido antes o después de la fecha límite prevista para la adaptación del Derecho interno a esta Directiva carece de pertinencia
a este respecto. El nacimiento o la adopción no cumplen la función de hechos generadores del derecho a un permiso parental
por razón de la fecha en que se producen. Aunque el tenor literal del Acuerdo marco establezca que el derecho al permiso parental
se concede «por motivo de nacimiento o adopción» de un hijo, tal expresión sólo refleja el hecho de que la concesión del permiso
parental se supedita al requisito del nacimiento o la adopción de un hijo. Ello no implica que, para que el derecho a un permiso
parental esté fundado, el nacimiento o la adopción del hijo deba haberse producido tras la entrada en vigor de la Directiva
en el Estado miembro de que se trate.
48     Al exigir que el hijo por el que puede acogerse un progenitor a un permiso parental haya nacido después del 31 de diciembre
de 1998 o que se haya iniciado un procedimiento de adopción después de tal fecha, el Gran Ducado de Luxemburgo ha excluido
la posibilidad de que los progenitores de los nacidos o adoptados antes de esa fecha, pero que no hubieran alcanzado la edad
de cinco años en la fecha de entrada en vigor de la Ley de 1999, disfruten de ese derecho. Esta forma de aplicar la Directiva
96/34 es contraria a su objetivo, consistente en conceder un derecho al permiso parental a los progenitores de menores que
no hayan alcanzado cierta edad. Al obrar así, dicho Estado miembro ha añadido al derecho al permiso parental previsto por
dicha Directiva un requisito que ésta no autoriza.
49     Como ha señalado acertadamente el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, esta interpretación no confiere en absoluto
efecto retroactivo a la Directiva 96/34. Se trata simplemente de una aplicación inmediata de ésta a las situaciones nacidas
antes de su entrada en vigor (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de enero de 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C‑162/00,
Rec. p. I‑1049, apartado 50).
50     En cuanto a la alegación del Gran Ducado de Luxemburgo, conforme a la cual ha puesto fin al incumplimiento al introducir el
nuevo artículo 10, párrafo sexto, de la Ley de 1999, procede recordar que dicha disposición no concede un derecho a un permiso
parental, sino que se limita a conferir al empresario la posibilidad de ofrecer al trabajador un permiso parental. En estas
circunstancias, tal disposición no ha puesto fin al incumplimiento imputado.
51     Del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que el segundo motivo invocado por la Comisión en apoyo de su
recurso también es fundado.
52     Por tanto, procede declarar que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
Directiva 96/34, al establecer que el derecho a un permiso de maternidad o a un permiso de adopción que surge durante el permiso
parental sustituya a este último, que finaliza en ese momento, sin posibilidad de que el progenitor aplace la parte del permiso
parental que aún no ha podido disfrutar, y al limitar la concesión del derecho al permiso parental a los progenitores de hijos
que hayan nacido después del 31 de diciembre de 1998 o para los que se haya iniciado el procedimiento de adopción después
de esta fecha.

Costas
53     A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Comisión ha pedido que se condene en costas al Gran Ducado de Luxemburgo
y al haber sido desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:
1)
Declarar que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 96/34/CE
del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y
la CES, al establecer que el derecho a un permiso de maternidad o a un permiso de adopción que surge durante el permiso parental
sustituya a este último, que finaliza en ese momento, sin posibilidad de que el progenitor aplace la parte del permiso parental
que aún no ha podido disfrutar, y al limitar la concesión del derecho al permiso parental a los progenitores de hijos que
hayan nacido después del 31 de diciembre de 1998 o para los que se haya iniciado el procedimiento de adopción después de esta
fecha.
2)
Condenar en costas al Gran Ducado de Luxemburgo.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: francés.