CELEX: 62008CJ0568
Zamówienia publiczne
Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane
Dyrektywa 89/665/EWG
Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie
Uregulowania krajowe pozwalające sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych zezwolić na wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, która może później zostać uznana za niezgodną z normami prawa Unii przez sąd rozpoznający sprawę co do istoty
Zgodność z dyrektywą
Przyznanie odszkodowania poszkodowanym oferentom
Przesłanki

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
s. 33), w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. (Dz.U. L 209, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą
89/665”).
Wniosek został złożony w ramach sporu pomiędzy Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV
i De Jonge Konstruktie BV (zwanymi dalej „Combinatie”) a Provincie Drenthe (prowincją Drenthe, zwaną dalej „Provincie”) w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane.

Ramy prawne

Uregulowania Unii
Motyw piąty dyrektywy 89/665 brzmi następująco:
„z uwagi na krótki czas trwania procedur, właściwe organy odwoławcze muszą, między innymi, być upoważnione do podjęcia środków
tymczasowych mających na celu zawieszenie takich procedur lub wykonania jakichkolwiek decyzji podejmowanych przez instytucję
zamawiającą; krótki czas trwania procedur oznacza że wszelkie naruszenia, o których mowa powyżej, muszą być eliminowane w trybie
pilnym”.
Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 stanowi:
„1.      Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie
do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły być skutecznie
i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności art. 2 ust. 7,
podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo
krajowe przepisy, wykonujące to prawo.
[.…]
3.      Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
na dostawy lub roboty budowlane,, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać
ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze
skorzystania ze środków odwoławczych”.
Artykuł 2 ust. 1‑6 dyrektywy 89/665 brzmi następująco:
„1.      Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących
prawo do:
a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
2.      Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 mogą być przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury
odwoławczej.
3.      Procedura odwoławcza nie musi mieć automatycznego skutku zawieszającego wobec postępowania w sprawie udzielenia zamówienia,
do którego się odnosi.
4.      Państwa członkowskie mogą uznać, że organ odwoławczy przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu środków tymczasowych może wziąć
pod uwagę prawdopodobne konsekwencje podejmowanych środków dla wszystkich stron, które mogą doznać uszczerbku, a także dla
interesu publicznego i organ ten może nie stosować takich środków, jeżeli ich negatywne konsekwencje mogłyby przewyższyć korzyści.
Decyzja o niezastosowaniu środków tymczasowych nie narusza pozostałych roszczeń podmiotu korzystającego ze środków odwoławczych.
5      Państwa członkowskie mogą uznać, że, w przypadku gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem
decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
6      Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów”.
Zgodnie z, odpowiednio, art. 36 dyrektywy rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz art. 33 d yrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1) uchylone zostały dyrektywa Rady 71/305/EWG
z dnia 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s.
5) i dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy
(Dz.U. L 13, s. 1).
Artykuł 82 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) uchylił dyrektywę 92/50 z wyjątkiem art. 41
oraz dyrektywy 93/36 i 93/37. Od tej chwili odniesienia do uchylonych dyrektyw należy rozumieć jako odniesienia do dyrektywy
2004/18.
Zgodnie z przepisami art. 7 lit. c) dyrektywy 2004/18 zmienionej rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia
2005 r. (Dz.U. L 333, s. 28) przytoczona dyrektywa miała zastosowanie w okresie od dnia 1 stycznia 2006 r. do dnia 31 grudnia
2007 r. do zamówień publicznych na roboty budowlane, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (zwanego dalej
„VAT”) wynosiła 5 278 000 EUR lub więcej.
Artykuł 9 ust. 5 lit. a) dyrektywy 2004/18 stanowi:
„W przypadku gdy przewidywane zamówienie na realizację robót lub nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części,
uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich takich części.
[…]”.

Uregulowania krajowe
W chwili zaistnienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu przed sądem krajowym w Królestwie Niderlandów nie było
wydanych szczególnych przepisów w celu transpozycji dyrektywy 89/665 do prawa krajowego, gdyż uznano, że obowiązujące przepisy
niderlandzkie spełniają wymogi wspomnianej dyrektywy.
Z informacji przekazanych w aktach sprawy wynika, że udzielanie zamówień publicznych wchodzi w zakres prawa prywatnego, udzielenie
zamówienia publicznego jest czynnością prywatnoprawną, a podejmowane przez organy administracji decyzje poprzedzające udzielenie
zamówienia publicznego uznawane są za czynności przygotowawcze prawa prywatnego. Do rozpoznawania sporów z dziedziny zamówień
publicznych właściwy jest sąd cywilny, zarówno w zakresie stosowania środków tymczasowych, jak i postępowania co do istoty
sprawy. Właściwość sąd administracyjnego jest wyłączona, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
Z postanowienia odsyłającego wynika, że Provincie postanowiła przeprowadzić remont dwóch mostów zwodzonych na połączeniach
żeglugowych w sieci kanałów Erica‑Ter Apel w gminie Emmen (Niderlandy). Było to połączenie o dużym międzynarodowym znaczeniu.
Unia Europejska miała przyznać dopłatę dla projektu, pod warunkiem że roboty zostaną ukończone w określonym terminie, ustalonym
na dzień 1 lipca 2008 r.
Na zamówienie na remont mostów zwodzonych ogłoszono przetarg publiczny na szczeblu europejskim. Ogłoszenie z dnia 13 lipca
2007 r. zostało opublikowane w
Dodatku do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
.
Oferentom postawiono określone warunki, w szczególności w zakresie zdolności technicznych, rzetelności i wypłacalności. Inne
warunki odnosiły się do samych ofert, w szczególności do dokumentów potwierdzających, jakie należało do nich dołączyć. Kryterium
udzielenia zamówienia była najniższa cena.
Ogłoszenie o zamówieniu zmieniono w ogłoszeniu z dnia 23 lipca 2007 r.
Oferty należało składać do dnia 19 września 2007 r. i w tym dniu nastąpiło ich otwarcie, a Provincie sporządziła z niego protokół.
Wskazano w nim w szczególności, że oferty złożyło czterech oferentów i że najniższa oferta, na kwotę 1 117 200 EUR, pochodziła
od Machinefabriek Emmen BV (zwanej dalej „MFE”), podczas gdy oferta Combinatie, na kwotę 1 123 400 EUR, zajęła drugie miejsce.
Pismem z dnia 2 października 2007 r. Provincie poinformowała Combinatie o tym, że zamierza udzielić zamówienia MFE ze względu
na to, że jej oferta jest najniższa, bez dalszych wyjaśnień.
Combinatie zaprotestowała przeciwko powyższej decyzji pismem z dnia 9 października 2007 r., podnosząc, że poważne przesłanki
pozwalają wątpić w to, iż MFE faktycznie spełniała kryteria udzielenia zamówienia. Pismo to doprowadziło do rozmowy telefonicznej
z pracownikami administracji prowincji, w której trakcie podniesiono kwestię, czy przedsiębiorstwu będącemu następcą prawnym
wolno jest korzystać z referencji swego poprzednika.
W dniu 18 października 2007 r. Combinatie wystąpiła z wnioskiem o zarządzenie środków tymczasowych wobec Provincie do sędziego
orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych Rechtbank Assen, do którego zwróciła się o stwierdzenie, że MFE złożyła nieważną
ofertę, że Combinatie złożyła najniższą ofertę i że Provincie powinna udzielić jej zamówienia, gdy będzie go dokonywać.
Pismem z dnia 1 listopada 2007 r. Provincie poinformowała wszystkich oferentów, że postanowiła umorzyć przetarg ze względu
na to, że po przeanalizowaniu postępowania przetargowego przez jej służbę do spraw zamówień publicznych okazało się, że jest
ono wadliwe w takim stopniu, że nie można go kontynuować. Zgodnie ze wspomnianym pismem główne wady były następujące. Po pierwsze,
wymóg dotyczący doświadczenia został zredukowany z 60% na 50% kwoty zamówienia, a wymóg dotyczący obrotu obniżono ze 150%
na 125% tej kwoty. Po drugie, okres odniesienia do celów obliczenia obrotu został przedłużony z 3 do 5 lat. Po trzecie, kryterium
doświadczenia zostało zmienione w ten sposób, że nie całkiem odpowiadało już pierwotnie zaproponowanemu kryterium. Wreszcie
po czwarte, wymienione zmiany zostały ogłoszone na stronie internetowej www.aanbestedingskalender.nl, ale nie na stronie,
na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, czyli na stronie www.ted.europa.eu. W tym samym piśmie Provincie wskazała,
że bada możliwość zorganizowania nowego przetargu.
Combinatie uznała, że pismo z dnia 1 listopada 2007 r. nie stanowi wystarczającego powodu, by cofnęła swój wniosek o zarządzenie
środków tymczasowych, jednak zmieniła żądania w nim zawarte.
W dniu 9 listopada 2007 r. MFE przystąpiła do postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w charakterze interwenienta
za radą Provincie, wnosząc do sądu o udzielenie jej zamówienia.
Orzeczeniem z dnia 28 listopada 2007 r. sędzia Rechtbank Assen orzekający w przedmiocie środków tymczasowych uznał, że MFE
przedstawiła przekonujące argumenty w postaci dokumentów przedłożonych w toku postępowania przetargowego, które skomentowała
na rozprawie, na temat tego, że można jej przypisać roboty budowlane wykonywane w przeszłości przez Machinefabriek Hidding
BV, która w 2005 r. przekształciła się w Synmet Engineering & Production BV. Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych
stwierdził również, że MFE spełniała warunki stawiane przez Provincie w ogłoszeniu o zamówieniu i dostarczyła na czas niezbędne
informacje, że podpisanie modelu oświadczenia K, złożonego przez przedstawiciela MFE, należy uznać za wystarczające i że MFE
złożyła najniższą ofertę.
Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych orzekł, że Provincie nie postępowała w sposób konsekwentny, określając
kryteria dotyczące obrotu i doświadczenia oraz że w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzono istotne zmiany merytoryczne. Jednakże
uznał on, że zmiany wprowadzono na wczesnym etapie postępowania przetargowego, że nie stwierdzono, by zmiany te wprowadzono
w celu uprzywilejowania jednego z oferentów ani by podmioty trzecie złożyły ofertę po dokonaniu zmian w projekcie. W tych
okolicznościach sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych stwierdził, że zmiany nie mają takiego znaczenia, aby
uznać, że postępowanie przetargowe nie było wystarczająco przejrzyste.
Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych uznał, że ze względu na zasady równości i uzasadnionych oczekiwań oraz
dobrej wiary na etapie przed zawarciem umowy Provincie nie może już udzielić tego samego zamówienia na roboty budowlane, w wyniku
drugiego ogłoszenia, innemu przedsiębiorcy, aniżeli ten, który spełniał warunki w ramach pierwszego postępowania przetargowego.
W związku z powyższym sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych wydał zakaz udzielenia przez Provincie zamówienia
innemu przedsiębiorcy niż MFE i nadał temu orzeczeniu natychmiastową wykonalność.
W dniu 3 grudnia 2007 r. Provincie udzieliła zamówienia MFE.
W dniu 11 grudnia 2007 r. Combinatie wystąpiła z wnioskiem do Gerechsthof Leeuwarden, żądając zawieszenia orzeczenia sędziego
rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 28 listopada 2007 r.
Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2008 r. Gerechsthof Leeuwarden oddalił wniosek ze względu na to, że MFE miała uzasadniony
interes w wykonaniu orzeczenia sędziego rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych.
Gerechtshof Leeuwarden stwierdził, że umowę zawartą w międzyczasie przez Provincie i MFE należy uważać za zawartą w sposób
zgodny z prawem i że z wyjątkiem szczególnych przypadków sam fakt, iż postępowanie przetargowe było wadliwe, nie powoduje
możliwości zakwestionowania tej zgodności z prawem. Gerechtshof uznał, że jedynym środkiem odwoławczym przysługującym jeszcze
Combinatie, o ile zostanie stwierdzone naruszenie prawa zamówień publicznych, jest skarga odszkodowawcza.
W dniu 19 grudnia 2007 r. Combinatie wniosła jeszcze apelację od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych, w celu spowodowania
uchylenia orzeczenia i udzielenia zamówienia. Cofnęła swoją apelację po zapoznaniu się z postanowieniem Gerechtshof Leeuwarden
z dnia 30 stycznia 2008 r. i postanowiła pozwać Provincie o odszkodowanie przed Rechtbank Assen. Pozew złożono w dniu 29 lutego
2008 r.
W ramach tego postępowania Rechtbank Assen uważa, że decyzja z dnia 1 listopada 2007 r., w której Provincie postanowiła odwołać
swą decyzję w sprawie udzielenia zamówienia z dnia 2 października 2007 i zorganizować nowy przetarg jest jedynym prawidłowym
sposobem zastosowania prawa zamówień publicznych. Sąd ten uznaje, że Provincie nie mogła obniżyć wymogu doświadczenia z 60%
na 50%, a wymogu obrotu – ze 150% na 125%, nie mogła przedłużyć okresu odniesienia do celów obliczenia obrotu z 3 do 5 lat
i powinna była opublikować wprowadzone w ten sposób zmiany do ogłoszenia o zamówieniu na tej samej stronie internetowej, na
której opublikowała ogłoszenie o zamówieniu. Rechtbank Assen oświadcza, że z powyższych względów ma on zamiar wydać ostateczny
wyrok, który zastąpi orzeczenie sędziego rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych. Rechtbank Assen uznaje, że skoro
udzielono już zamówienia i rozpoczęły się prace, a być może nawet zostały one ukończone, jedynym rozwiązaniem jest ewentualne
przyznanie Combinatie odszkodowania.
Rechtbank Assen zastanawia się, czy niezgodne z prawem działanie należy przypisać Provincie, mając na względzie okoliczności
i konstrukcję prawną ochrony prawnej, w jakich miało ono miejsce. Zdaniem wspomnianego sądu ważny interes społeczny, na który
powołuje się Provincie, oraz orzeczenie sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych, jak również przyjęte przez
ustawodawcę niderlandzkiego rozwiązanie polegające na wprowadzeniu takiego systemu prawnego mogą je usprawiedliwiać.
W tych okolicznościach Rechtbank Assen postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami
prejudycjalnymi:
„1) a) Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane,
jeżeli ochrona prawna, którą w sporach związanych z udzielaniem zamówień publicznych na podstawie prawa europejskiego powinien
zagwarantować sąd krajowy, jest utrudniana przez to, że w systemie, w którym zarówno sąd administracyjny jak i cywilny mogą
być właściwe w przedmiocie tego samego rozstrzygnięcia oraz skutków, mogą zapaść obok siebie przeciwstawne rozstrzygnięcia?
b)      Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby sąd administracyjny musiał ograniczyć się do oceny i orzekania w przedmiocie decyzji
o udzieleniu zamówienia i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?
c)      Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby ogólne prawo administracyjne, które reguluje właściwość sądu administracyjnego
w ogólności, wyłączało możliwość wniesienia skargi w przypadku decyzji o zawarciu umowy przez instytucję zamawiającą z oferentem
i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?
d)      Czy w kontekście tym odpowiedź na pytanie drugie ma znaczenie?
2)      a)     Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane,
jeżeli dla potrzeb uzyskania szybkiego orzeczenia jedyne pozostające do dyspozycji postępowanie charakteryzuje się tym, iż
zasadniczo zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, nie ma w nim miejsca wymiana pism
między przedstawicielami stron, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady przeprowadzania dowodów
nie mają zastosowania?
b)      W przypadku udzielenia na poprzednie pytanie odpowiedzi przeczącej – czy jest tak również wtedy, gdy orzeczenie sądu nie prowadzi
do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego
rozstrzygnięcia danej kwestii?
c)      Czy ma przy tym znaczenie, że orzeczenie sądu wiąże jedynie strony postępowania, jeżeli istnieją być może jeszcze inne zainteresowane
podmioty?
3)      Czy jest zgodne z dyrektywą 89/665, jeżeli sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakaże instytucji zamawiającej
wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia, która później, w ramach postępowania głównego, zostanie uznana za niezgodną z przepisami
europejskiego prawa zamówień publicznych?
4)      a)     Jeżeli na pytanie [trzecie] udzielona zostanie odpowiedź przecząca – czy odpowiedzialność za to należy przypisać instytucji
zamawiającej i jeżeli tak, to w jaki sposób?
b)      Czy jest tak również wtedy, gdy na pytanie [trzecie] udzielona zostanie odpowiedź twierdząca?
c)      Jeżeli organ [instytucja zamawiająca] miał[a]by być zobowiązan[a] do naprawienia szkody to czy prawo wspólnotowe określa wytyczne,
zgodnie z którymi dokonuje się stwierdzenia zaistnienia szkody i jej wymiaru, a jeżeli tak, to jakie one są?
d)      Jeżeli odpowiedzialności za to nie można przypisać instytucji zamawiającej, czy zgodnie z prawem wspólnotowym można wskazać
inną osobę, która tę odpowiedzialność ponosi i na jakiej podstawie?
5)      Jeżeli w świetle prawa krajowego lub odpowiedzi udzielonych na powyższe pytania wyegzekwowanie odpowiedzialności okaże się
praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co powinien uczynić sąd krajowy?”.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

Uwaga wstępna
Jak stanowi art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, ma ona zastosowanie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem
dyrektywy 71/305, która została zastąpiona dyrektywą 93/37, a ta z kolei dyrektywą 2004/18.
Zgodnie z art. 7 lit. c) dyrektywy 2004/18 miała ona zastosowanie, zarówno w chwili ogłoszenia o zamówieniu, jak i w chwili
udzielenia zamówienia będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym do zamówień publicznych na roboty budowlane, których
wartość szacunkowa bez VAT wynosiła 5 278 000 EUR lub więcej.
Jak wynika z postanowienia odsyłającego, kwota oferty wybranej w postępowaniu leżącym u podstaw sporu przed sądem krajowym
wynosiła 1 117 200 EUR z VAT.
Powstaje zatem pytanie, czy zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym objęte jest zakresem przedmiotowym dyrektywy
2004/18.
W dniu 8 grudnia 2009 r. Trybunał zwrócił się do sądu krajowego o wyjaśnienia na podstawie art. 104 § 5 regulaminu Trybunału,
w celu sprecyzowania szacunkowej wartości zamówienia będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym, a w szczególności o wyjaśnienie,
czy zamówienie to stanowi część zamówienia na realizację robót w rozumieniu art. 9 ust. 5 lit. a) wymienionej dyrektywy, co
oznaczałoby, że należy uwzględnić całkowitą wartość szacunkową tych robót.
Pismem z dnia 28 stycznia 2010 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 2 lutego 2010 r., sąd krajowy wskazał,
że zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym dotyczy robót budowlanych stanowiących część większego projektu,
którym jest odnowienie połączenia żeglugowego Erica‑Ter Apel, o szacunkowej wartości 6 100 000 EUR.
Z powyższej odpowiedzi można wnioskować, że zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym stanowi część zamówienia
na realizację robót w rozumieniu art. 9 ust. 5 lit. a) dyrektywy 2004/18, którego całkowita kwota przekracza próg zastosowania
tej dyrektywy. Należy zatem uznać, że omawiane zamówienie objęte jest zakresem przedmiotowym wspomnianej dyrektywy, a co za
tym idzie‑ – dyrektywy 89/665.

W przedmiocie pytania pierwszego
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność
za wydanie wyroku, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu
niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi (zob. w szczególności
wyroki: z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 Bosman, Rec. s. I‑4921, pkt 59; z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑459/07
Elshani, Zb.Orz. s. I‑2759, pkt 40).
Niemniej jednak Trybunał orzekł, że nie może udzielić odpowiedzi na zadane przez sąd krajowy pytanie, gdy oczywiste jest,
iż wykładnia lub ocena ważności normy prawa Unii będąca przedmiotem pytania prejudycjalnego nie ma żadnego związku ze stanem
faktycznym lub przedmiotem sporu toczącego się przed sądem krajowym lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy
Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu
pytania w użyteczny sposób (zob. ww. wyroki w sprawie Bosman, pkt 61; Elshani, pkt 41).
Jak wynika z postanowienia odsyłającego, pierwsze pytanie opiera się na założeniu, że w ramach prawa krajowego zarówno sąd
administracyjny, jak i sąd cywilny może być właściwy w sprawie tej samej decyzji wydanej w ramach postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, co może spowodować wydanie sprzecznych orzeczeń.
Jednak z uwag przedstawionych Trybunałowi przez rząd niderlandzki i Komisję Wspólnot Europejskich wynika, że w prawie niderlandzkim
sąd cywilny ma zgodnie z ogólną zasadą wyłączną właściwość w zakresie sporów z dziedziny zamówień publicznych. Zgodnie z tymi
uwagami sąd administracyjny jest w tej dziedzinie właściwy, jeżeli stanowią tak przepisy szczególne ustawy. W takim przypadku
ma on wyłączną właściwość. W prawie niderlandzkim wykluczone jest, by sąd administracyjny i sąd cywilny były jednocześnie
właściwe w odniesieniu do tego samego sporu z dziedziny zamówień publicznych.
Trybunał, orzekając w ramach postępowania prejudycjalnego, nie może wprawdzie orzekać w przedmiocie wykładni krajowych przepisów
ustawowych lub wykonawczych (zob. wyroki: z dnia 13 października 1976 r. w sprawie 32/76 Saieva, Rec. s. 1523, pkt 7; z dnia
9 października 1984 r. w sprawach połączonych 91/83 i 127/83 Heineken Brouwerijen, Rec. s. 3435, pkt 10; z dnia 20 października
1993 r. w sprawach połączonych C‑92/92 i C‑326/92 Phil Collins i in., Rec. s. I‑5145, pkt 13).
Jednak bezsporny jest fakt, że w sporze przed sądem krajowym nie zachodzi jakiekolwiek ryzyko wydania sprzecznych orzeczeń
z powodu działania sądu administracyjnego, gdyż wszystkie postępowania toczyły się przed sądami cywilnymi.
Zgodnie z posiadanymi przez Trybunał informacjami wykładnia prawa Unii, o którą zwrócono się w pierwszym pytaniu, nie ma więc
żadnego związku z przedmiotem sporu przed sądem krajowym.
Należy zatem uznać pierwsze pytanie za niedopuszczalne.

W przedmiocie pytania drugiego
W drugim pytaniu lit. a) sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy dyrektywa 89/665 stoi na przeszkodzie takiemu systemowi,
w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje się tym, iż zasadniczo zorientowane
jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają prawa do wymiany pism, co
do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, a ustawowe zasady postępowania dowodowego nie mają zastosowania.
Należy przypomnieć, jak objaśnia motyw piąty dyrektywy 89/665, że krótki czas trwania postępowań przetargowych wymaga, by
wszelkie naruszenia prawa Unii były rozpatrywane w trybie pilnym.
Mając ten cel na względzie, art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 nakazuje wprowadzenie w państwach członkowskich skutecznych, a przede
wszystkim możliwie szybkich dróg odwoławczych od decyzji, które mogą naruszać prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych
albo krajowe przepisy stanowiące jego transpozycję.
Konkretnie, art. 2 ust. 1 lit. a) omawianej dyrektywy wymaga od państw członkowskich wprowadzenia procedur odwoławczych umożliwiających
„podjęci[e], w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów”.
Jako że art. 2 ust. 2 omawianej dyrektywy stanowi, iż uprawnienia, o których mowa w art. 2 ust. 1, mogą być przyznane odrębnym
organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej, oznacza to w szczególności, że państwa członkowskie
mogą powierzyć uprawnienia dotyczące zarządzania środków tymczasowych i przyznawania odszkodowań odrębnym organom.
Artykuł 2 ust. 3 dyrektywy 89/665 stanowi, że procedura odwoławcza nie musi jako taka mieć automatycznego skutku zawieszającego
wobec postępowania przetargowego, do którego się odnosi. Z tego wynika, że dyrektywa zezwala, by państwa członkowskie w przepisach
krajowych dopuszczały, by o zastosowanie środków zawieszających można było w razie potrzeby wnioskować w odrębnych postępowaniach,
niż postępowania co do istoty sprawy w przedmiocie przetargów publicznych.
Artykuł 2 ust. 4 omawianej dyrektywy, który precyzuje, że decyzja o niezastosowaniu środków tymczasowych nie narusza pozostałych
roszczeń podmiotu wnioskującego o zastosowanie tych środków, dopuszcza również możliwość postępowania co do istoty sprawy
odrębnego od postępowania w przedmiocie środków tymczasowych.
Tym samym należy uznać, że dyrektywa 89/665 pozostawia państwom członkowskim swobodę w zakresie wyboru gwarancji proceduralnych,
które określa, jak również związanych z nimi formalności.
Należy zauważyć, że ponieważ cechy postępowania w przedmiocie środków tymczasowych będącego przedmiotem sporu przed sądem
krajowym były cechami właściwymi dla postępowań mających na celu przyjęcie w jak najkrótszym terminie środków tymczasowych,
są one jako takie zgodne z przepisami art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665.
Z powyższego wynika, że dyrektywa 89/665 nie stoi na przeszkodzie takiemu systemowi, w którym w celu uzyskania szybkiej decyzji,
jedynym dostępnym postępowaniem jest postępowanie charakteryzujące się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia
o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody
pisemne, a ustawowe zasady postępowania dowodowego nie mają zastosowania.
W drugim pytaniu lit. b) sąd krajowy zwraca się o wyjaśnienie, czy powyższa analiza odnosi się również do przypadku, gdy orzeczenie
w przedmiocie środków tymczasowych nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia tej kwestii.
Ze swej natury środek tymczasowy nie ustala w ostateczny sposób stosunków prawnych. Ponadto skutki, które wywołuje proces
podejmowania decyzji, którego środek ten stanowi część, wynikają z wewnętrznego porządku prawnego danego państwa. W związku
z tym dyrektywa 89/665 nie stoi ma przeszkodzie przyjęciu tego rodzaju środka.
W pytaniu drugim lit. c) sąd krajowy zastanawia się, czy jest przy tym obojętne, że orzeczenie w przedmiocie środków tymczasowych
wiąże jedynie strony postępowania, jeżeli istnieją być może jeszcze inne zainteresowane podmioty.
Ta część pytania oparta jest na hipotezie, która nie znajduje potwierdzenia w sporze przed sądem krajowym. W ramach tego sporu
postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych nie ogranicza się bowiem do strony skarżącej i pozwanej, czyli do Combinatie
i Provincie. Przeciwnie, zainteresowany podmiot trzeci, czyli MFE, miał możliwość przystąpienia do niego w celu obrony swoich
interesów, zresztą z powodzeniem.
Nie ma zatem potrzeby udzielania odpowiedzi na niniejszą część pytania.
W świetle powyższych rozważań na drugie pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy
89/665 nie stoją na przeszkodzie systemowi, w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje
się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają
prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady postępowania dowodowego nie
mają zastosowania, a orzeczenie nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia danej kwestii.

W przedmiocie pytania trzeciego
W trzecim pytaniu sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż nie
stoi ona na przeszkodzie temu, że sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazuje instytucji zamawiającej wydanie
decyzji o udzieleniu zamówienia, która później, w ramach postępowania co do istoty sprawy, zostanie uznana za niezgodną z przepisami
dyrektywy 2004/18.
Jak to zostało przypomniane w pkt 42 niniejszego wyroku, do sądu krajowego należy dokonanie oceny, w świetle szczególnych
okoliczności sprawy, istotnego charakteru przedkładanych przez niego Trybunałowi pytań.
Trzecie z zadanych przez sąd krajowy pytań opiera się na założeniu, że w sprawie przed sądem krajowym sędzia orzekający w przedmiocie
środków tymczasowych nakazał instytucji zamawiającej udzielić spornego zamówienia MFE.
Ze stwierdzeń zawartych w postanowieniu odsyłającym założenie to jest niesłuszne. Jak zauważa sąd krajowy, sędzia orzekający
w przedmiocie środków tymczasowych zakazał Provincie udzielać zamówienia innemu przedsiębiorcy, niż MFE. Z dokumentów zawartych
w aktach sprawy nie wynika jednak, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał Provincie udzielić zamówienia
MFE.
W tym względzie, w odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał, Combinatie, rząd niderlandzki i Komisja podniosły, że Provincie
mogła zareagować na orzeczenie w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 28 listopada 2007 r. na szereg innych sposobów, niż
udzielenie będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym zamówienia MFE.
Ponadto z odpowiedzi otrzymanych przez Trybunał wynika, że Provincie mogła zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zwrócić
się do sądu o rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, lub też odwołać się od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych z dnia
28 listopada 2007 r., czy wreszcie zaczekać z udzieleniem zamówienia aż Combinatie wystąpi z ewentualnym odwołaniem od ww.
orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych.
Co do czwartej z wymienionych możliwości, z akt sprawy wynika, że w dniu 11 grudnia 2007 r. Combinatie rzeczywiście złożyła
apelację od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych, gdy tymczasem Provincie udzieliła MFE zamówienia w dniu 3 grudnia
2007 r.
Z powyższego wynika, że hipoteza, jakoby sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał instytucji zamawiającej
wydać decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego, nie została potwierdzona w sporze przed sądem krajowym.
W celu udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi trzeba więc przeredagować trzecie pytanie. Przy pomocy tego pytania
sąd krajowy dąży w rzeczywistości do ustalenia, czy dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na
przeszkodzie temu, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych, aby zarządzić środek tymczasowy, dokonuje wykładni
dyrektywy 2004/18, którą następnie sąd rozstrzygający spór co do istoty uznaje za błędną.
Jak już zwrócono uwagę w pkt 52‑54 niniejszego wyroku, dyrektywa 89/665 wymaga, by państwa członkowskie ustanowiły umożliwiające
zarządzenie środków tymczasowych procedury odwoławcze od decyzji w dziedzinie zamówień publicznych mogących naruszać prawo
Unii albo krajowe przepisy stanowiące jego transpozycję.
Artykuł 2 ust. 2 wymienionej dyrektywy stanowi, że takie odwołania mogą być rozstrzygane przez organy odrębne od organów odpowiedzialnych
za rozpoznanie odwołań dotyczących istoty sprawy, na przykład skarg o odszkodowanie.
Zważywszy na możliwość wprowadzenia takiego systemu, nie można wykluczyć, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych
i sędzia rozstrzygający spór co do istoty, kolejno stający wobec zadania rozpoznania tego samego sporu, przyjmą rozbieżne
interpretacje właściwych uregulowań prawa Unii. Z jednej strony, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych musi
wydać decyzję w ramach postępowania w trybie pilnym, w którym zarówno gromadzenie materiału dowodowego, jak i badanie zarzutów
stron z konieczności jest bardziej ograniczone, niż w ramach postępowania co do istoty sprawy. Z drugiej strony, rola sędziego
orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych nie ma na celu, inaczej niż ma to miejsce w przypadku sędziego rozpatrującego
spór co do istoty, ostatecznego rozstrzygnięcia podniesionych roszczeń, lecz udzielenia tymczasowej ochrony interesów stron,
w razie potrzeby na zasadzie ich przeciwwagi.
Prawodawca Unii uznał szczególny charakter zadań sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych w art. 2 ust. 1
lit. a) i art. 4 dyrektywy 89/665, podkreślając zwłaszcza tymczasowy charakter zarządzanych przez sędziego orzekającego w przedmiocie
środków tymczasowych środków.
Nieodłączną cechą systemu odwoławczego określonego w omawianej dyrektywie jest to, że sąd rozpatrujący spór co do istoty może
przyjąć odmienną interpretację prawa Unii, a w szczególności dyrektywy 2004/18, niż sędzia orzekający w przedmiocie środków
tymczasowych. Tego rodzaju rozbieżność ocen nie oznacza, że taki system prawny, jak system będący przedmiotem sporu przed
sądem krajowym, nie spełnia wymogów dyrektywy 89/665.
Zatem na trzecie pytanie należy odpowiedzieć, iż dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie
temu, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych w celu zarządzenia środka tymczasowego dokonywał wykładni dyrektywy
2004/18, którą następnie sąd rozpatrujący spór co do istoty uzna za błędną.

W przedmiocie pytania czwartego
W czwartym pytaniu lit. a) i b) sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy instytucji zamawiającej należy przypisać
odpowiedzialność, jeżeli wydała ona decyzję o udzieleniu zamówienia, ponieważ nakazał jej to sędzia orzekający w przedmiocie
środków tymczasowych, a wspomniana decyzja została w późniejszym postępowaniu co do istoty sprawy uznana za niezgodną z uregulowaniami
Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
Pytania te oparte są na założeniu, że w sporze przed sądem krajowym sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał
instytucji zamawiającej udzielić spornego zamówienia określonemu podmiotowi.
Tymczasem, jak już wyjaśniono w pkt 69‑73 niniejszego wyroku, hipoteza ta nie znajduje potwierdzenia w sporze przed sądem
krajowym.
W tych okolicznościach nie ma potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte lit. a) i b).
W pytaniu czwartym lit. c) sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca jest zobowiązana
do naprawienia szkody wynikającej z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, prawo Unii określa kryteria,
na których podstawie stwierdza się zaistnienie szkody i jej wymiar, a jeżeli tak, to jakie.
Artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 jasno wskazuje, że państwa członkowskie powinny wprowadzić możliwość przyznania
odszkodowania w przypadku naruszenia przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, lecz nie zawiera żadnych wyjaśnień
odnoszących się ani do warunków, w jakich instytucja zamawiająca może zostać pociągnięta do odpowiedzialności, ani do ustalenia
wysokości odszkodowania, które może zostać od niej zasądzone.
Wspomniany przepis stanowi urzeczywistnienie zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie
prawa Unii, które można mu przypisać. Zgodnie z orzecznictwem, które pojawiło się po przyjęciu dyrektywy 89/665, lecz od chwili
powstania pozostawało niezmienne, zasada ta jest nieodłączną częścią systemu prawnego Unii. Trybunał orzekł, że poszkodowani
mają prawo do odszkodowania, o ile spełnione są łącznie trzy przesłanki, a mianowicie: naruszona norma prawna Unii jest dla
jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem
a poniesioną przez jednostki szkodą (wyroki: z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C‑6/90 i C‑9/90 Francovich
i in., Rec. s. I‑5357, pkt 35; z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C‑46/93 i C‑48/93 Brasserie du pêcheur i Factortame,
Rec. s. I‑1029, pkt 31, 51; z dnia 24 marca 2009 r. w sprawie C‑445/06 Danske Slagterier, Zb.Orz. s. I‑2119, pkt 19, 20).
W obecnym stanie orzecznictwa Trybunału, w odniesieniu do środków odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych nie określono
bardziej szczegółowych kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę.
Odnośnie do uregulowań Unii należy zauważyć, że dyrektywa 89/665 została w dużym stopniu zmieniona przez dyrektywę 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG (Dz.U. L 335,
s. 31), przyjętą po tym, jak zaistniały okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu przed sądem krajowym. Jednakże przy
okazji tej zmiany prawodawca Unii nie przyjął przepisów dotyczących omawianej kwestii.
Wobec braku przepisów Unii w tej materii, ustalenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą
z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych porządków prawnych każdego z państw
członkowskich (zob. analogicznie wyroki: z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01 GAT, Rec. s. I‑6351, pkt 46; z dnia
30 września 2010 r. w sprawie C‑314/09 Strabag i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 33), pod warunkiem przestrzegania
zasad równoważności i skuteczności (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawach połączonych od C‑295/04 do C‑298/04
Manfredi i in., Zb.Orz. s. I‑6619, pkt 98).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że szczegółowe zasady postępowania w sprawach mających na celu zapewnienie ochrony uprawnień
podmiotów prawa wynikających z prawa Unii nie mogą być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań o charakterze
wewnętrznym (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie
się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (zob. w szczególności wyroki: z dnia 16 grudnia 1976 r. w sprawie
33/76 Rewe‑Zentralfinanz i Rewe‑Zentral, Rec. s. 1989, pkt 5; z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C‑432/05 Unibet, Zb.Orz. s. I‑2271,
pkt 43; z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 46; z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie
C‑246/09 Bulicke, Zb.Orz. s. I‑6999, pkt 25).
Na czwarte pytanie lit. c) należy zatem udzielić odpowiedzi, że w zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone
jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać, poszkodowani mają roszczenie o ich naprawienie, jeżeli
naruszona norma prawna Unii jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni
związek przyczynowy między naruszeniem a poniesioną szkodą. Wobec braku przepisów prawa Unii w tej materii, gdy zostaną spełnione
wymienione przesłanki, ustalenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z naruszenia
prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych porządków prawnych każdego z państw członkowskich,
pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
Mając na względzie tę odpowiedź, nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie czwarte lit. d).

W przedmiocie pytania piątego
W piątym pytaniu sąd krajowy pragnie się dowiedzieć, co powinien uczynić sąd krajowy, jeżeli w praktyce wyegzekwowanie odpowiedzialności
okaże się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione.
Zważywszy odpowiedzi udzielone na poprzednie pytania oraz akta sprawy, nic nie wskazuje, by sytuacja ta odnosiła się do sprawy
zawisłej przed sądem krajowym.
W związku z tym pytanie to nie wymaga odpowiedzi.

W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
1)
Artykuł 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
nie stoją na przeszkodzie systemowi, w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje
się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają
prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady postępowania dowodowego nie
mają zastosowania, a orzeczenie nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia danej kwestii.
2)
Dyrektywę 89/665 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 92/50 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie
temu, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych w celu zarządzenia środka tymczasowego dokonał wykładni dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi, którą to wykładnię sąd rozpatrujący spór co do istoty uzna następnie za błędną.
3)
W zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać,
poszkodowani mają roszczenie o ich naprawienie, jeżeli naruszona norma prawna Unii jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie
jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem a poniesioną szkodą. Wobec braku
przepisów prawa Unii w tej materii, gdy zostaną spełnione wymienione przesłanki, ustalenie kryteriów, na których podstawie
należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych
porządków prawnych każdego z państw członkowskich, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
Podpisy
*
Język postępowania: niederlandzki.