CELEX: 62008CJ0393
National lovgivning, der regulerer apotekers åbningstider og lukningsperioder
fritagelse
de kompetente myndigheders beslutningskompetence

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 EF, 81 EF – 86 EF, 152 EF og 153 EF.
Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem Emanuela Sbarigia, indehaver af et apotek, og Azienda Unità Sanitaria Locale
»Roma A« (herefter »ASL RM/A«), den kompetente myndighed i Rom, vedrørende ASL RM/A’s afgørelse om afslag på de ansøgninger,
som Emanuela Sbarigia havde indgivet om tilladelse til at give afkald på åbningstider og lukningsperioder, særligt den årlige
lukningsperiode for sommeren 2006.

Retsforskrifter
Den relevante lovgivning i hovedsagen er Legge Regionale Lazio n. 26 del 30 juglio 2002, Disciplina dell’orario, dei turni
e delle ferie delle farmacie aperte al pubblico (regionen Lazios regionallov nr. 26 af 30.7.2002, som fastsætter åbningstider,
vagter og ferier for offentligt tilgængelige apoteker,
Bollettino Ufficiale della Regione Lazio
nr. 23, almindeligt tillæg til GURI nr. 5, af 20.8.2002, og GURI nr. 24, særtillæg nr. 3, af 14.6.2003, herefter »L.R. 26/02«).
I artikel 2-8 i L.R. 26/02 fastsættes apotekernes åbningstider, frivillige vagttjeneste, ugentlige lukketid og årlige ferielukning.
Disse bestemmelser indebærer navnlig maksimale åbningstider, forpligtelsen til at holde lukket om søndagen og en halv dag
om ugen samt på helligdage og i en årlig ferie i en minimumsperiode.
Artikel 10 i L.R. 26/02 lyder som følger:
»1.      For Rom Kommune vedtager hver enkelt [lokal sundhedsmyndighed (herefter »USL«)] de i denne lov fastsatte foranstaltninger,
der henhører under dens kompetence, efter aftale med de øvrige berørte USL.
2.      For apoteker beliggende i særlige kommunale områder kan ugentlige åbningstider, ferier for apoteker i byområder og den halve
ugentlige hviledag […] ændres ved afgørelse fra det lokalt kompetente USL efter aftale med den berørte kommunes borgmester,
med provinsens apotekerforening og med provinsens mest repræsentative fagforeninger for offentlige og private apoteker.«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Emanuela Sbarigia er indehaver af et apotek beliggende i en zone i Roms historiske centrum, der er benævnt »Tridente«. Dette
kvarter, der udelukkende er fodgængerområde, ligger i hjertet af hovedstadens turistcentrum.
På grund af denne beliggenhed og den store stigning i antallet af brugere i juli og august indgav sagsøgeren i hovedsagen
den 31. maj 2006 en ansøgning støttet på artikel 10, stk. 2, i L.R. 26/02 til ASL RM/A, der er kompetent inden for området,
om fritagelse for perioden for sommerferielukning i 2006. Denne ansøgning blev afvist ved afgørelse af 22. juni 2006, som
Emanuela Sbarigia har anfægtet ved et søgsmål ved den forelæggende ret.
Mens ansøgningen blev behandlet, anmodede Emanuela Sbarigia ved endnu en ansøgning af 18. oktober 2006 mere bredt om fritagelse
for sommerlukning og lukning på helligdage og om udvidelse af den ugentlige åbningstid i løbet af året. I denne forbindelse
har Emanuela Sbarigia gjort gældende, at en tilsvarende tilladelse den 8. september 2006 blev givet til et andet apotek beliggende
i nærheden af jernbanestationen »Termini«, som har det samme specifikke klientel som hendes eget apotek.
Også denne nye ansøgning blev afslået ved ASL RM/A’s afgørelse nr. 119945/P af 22. marts 2007, mod hvilken Emanuela Sbarigia
har fremført yderligere søgsmålsgrunde og begæret opsættende virkning.
Ved kendelse af 22. juni 2007 tog den forelæggende ret begæringen om opsættende virkning til følge med henblik på ASL RM/A’s
fornyede undersøgelse af afgørelsen af 22. marts 2007.
Som følge heraf vedtog ASL RM/A afgørelse nr. 40249 af 1. august 2007, hvorved den igen afviste sagsøgeren i hovedsagens ansøgning
i medfør af artikel 10, stk. 2, i L.R. 26/02 efter negative tilkendegivelser fra Comune di Roma, Ordine dei Farmacisti della
Provincia di Roma samt de faglige organisationer Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia, herefter »Assiprofar«)
og Confservizi.
Emanuela Sbarigia anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse og fremførte nye søgsmålsgrunde i samme sag for den forelæggende
ret.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio mente ikke, at det at betragte apotekertjenesten som en offentlig tjeneste,
der sikrer beskyttelsen af brugernes sundhed, var tilstrækkeligt til at berettige de bindende bestemmelser om åbningstiderne
for apoteker. En liberalisering af åbningstiderne og åbningen af alle apoteker – som i øvrigt blev anbefalet af Autorità garante
della concorrenza e del mercato i en rapport af 1. februar 2007 – ville muliggøre et øget udbud generelt (fordelingsplanerne
sikrer en afbalanceret geografisk fordeling af apotekerne) til gavn for kunderne.
Bestemmelserne i L.R. 26/02 forekommer den i øvrigt at være overdrevne og uberettigede. Beskyttelsen af den almene interesse
og de krav, der påhviler apotekertjenesten, kan således uden tvivl bedre sikres via foranstaltninger til liberalisering af
apotekers åbningstider, for at sikre lige konkurrence.
Den forelæggende ret tvivler således på, at de i hovedsagen omhandlede restriktioner er forenelige med principper i fællesskabsretten
om lige konkurrencevilkår for virksomheder på den ene side, og EU-foranstaltninger, som er rettet mod at forbedre og beskytte
sundheden, på den anden side. Den finder navnlig, at den nugældende lovgivning i regionen Lazio om indretningen af apotekertjenesten
i strid med dette formål hindrer et effektivt bidrag til beskyttelse af den offentlige sundhed.
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen
følgende to præjudicielle spørgsmål:
»1)      Er det foreneligt med de fællesskabsretlige principper om beskyttelse af fri konkurrence og fri udveksling af tjenesteydelser,
der følger af bl.a. artikel 49 EF [og] 81 EF [–] 86 EF, at bestemmelserne i [L.R. 26/02] forbyder apotekere at give afkald
på årlig ferie, fastsætter grænser for [apotekers] åbningstid og kræver, at indrømmelsen af en undtagelse fra disse begrænsninger
(artikel 10, stk. 2) for apoteker i Comune di Roma er underkastet en skønsmæssig afgørelse fra forvaltningen (som udføres
efter høring af de enheder og organer, der er fastsat i samme artikel) om, at kriteriet om et bestemt kommunalt område er
opfyldt?
2)      Er det foreneligt med artikel 152 [EF] og 153 [EF], at udøvelsen af den offentlige apotekertjeneste, selv om den har til formål
at beskytte folkesundheden, undergives begrænsninger som de i [L.R. 26/02] fastsatte vedrørende apotekernes daglige, ugentlige
og årlige åbningstider?«

Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse
Den italienske og den græske regering har i deres skriftlige indlæg påstået den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse
afvist. Assiprofar, og implicit Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, har i retsmødet givet udtryk for det samme
synspunkt.
Den italienske regering har særligt gjort gældende, at den forelæggende ret ikke har givet nærmere oplysninger om den faktiske
og retlige situation, som har fået den til at rejse spørgsmålet, om den relevante nationale bestemmelse er forenelig med de
af den forelæggende ret nævnte bestemmelser i EF-traktaten. Den græske regering, Assiprofar og Ordine dei Farmacisti della
Provincia di Roma gør gældende, at i mangel af et grænseoverskridende element har de præjudicielle spørgsmål ingen forbindelse
til EU-retten.
I denne forbindelse bemærkes, at det udelukkende tilkommer de nationale retter, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret
for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel
afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen. Når de stillede
spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (jf. dom
af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at der foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan kun afvise en
anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse
med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder
over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de stillede
spørgsmål (jf. i denne retning dom af 5.12.2006, forenede sager C-94/04 og C-202/04, Cipolla m.fl., Sml. I, s. 11421, præmis
25, og af 7.6.2007, forenede sager C-222/05 – C-225/05, van der Weerd m.fl., Sml. I, s. 4233, præmis 22).
Hvad angår den af den italienske regering fremsatte formalitetsindsigelse skal det fastslås, at forelæggelsesafgørelsen i
tilstrækkelig grad beskriver de retlige og faktiske rammer for tvisten i hovedsagen, og at oplysningerne fra den forelæggende
ret gør det muligt at fastlægge rækkevidden af de forelagte spørgsmål. Afgørelsen har således givet de berørte en reel mulighed
for at afgive indlæg i overensstemmelse med artikel 23 i statutten for Domstolen, hvilket indlæggene for Domstolen i øvrigt
viser.
Det følger heraf, at denne indsigelse ikke kan lægges til grund.
Hvad herefter angår Assiprofar, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma og den græske regerings argumenter om, at samtlige
elementer i hovedsagen kun har tilknytning til én medlemsstat, skal det bemærkes, at det fremgår af Domstolens praksis, at
dennes besvarelse selv under sådanne omstændigheder ikke desto mindre kan være relevant for den forelæggende ret, bl.a. såfremt
det er et krav i den nationale lovgivning, at en indenlandsk statsborger skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger
fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på EU-retten i en tilsvarende situation (jf. bl.a. dom af 30.3.2006, sag C-451/03,
Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 29, dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 30, og dom af 1.6.2010,
forenede sager C-570/07 og C-571/07, Blanco Pérez og Chao Gómez, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36).
I det foreliggende tilfælde omfatter det tænkte tilfælde, som er opstillet i den i nærværende doms foregående præmis nævnte
retspraksis, inden for rammerne af tvisten i hovedsagen de rettigheder, som en statsborger fra en anden medlemsstat ville
kunne støtte på EU-retten, hvis han befandt sig i samme situation som Emanuela Sbarigia, der driver et apotek i et bestemt
kommunalt område i Rom, og er stillet over for en afgørelse fra den nationale myndighed om anvendelse af artikel 10, stk. 2,
i L.R. 26/02 i forhold til en ansøgning, som på ingen måde anfægter det generelle system for fastlæggelse af apotekernes åbningstider
og ferier i den pågældende nationale lovgivning, men blot som en undtagelse fra den almindelige ordnings system søger at opnå
tilladelse til at give afkald på enhver ferielukning.
Under hensyn til de særlige omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, er det således åbenlyst, at den af den forelæggende
ret i afgørelsen anmodede fortolkning af artikel 49 EF ikke er relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.
Som generaladvokaten således har anført i punkt 72 og 73 i forslaget til afgørelse, fremgår det af fast retspraksis, at en
statsborger i en medlemsstat, som på stabil og vedvarende måde udøver en erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, er omfattet
af bestemmelserne i kapitlet i EF-traktaten om etableringsretten og ikke kapitlet om tjenesteydelser (jf. bl.a. dom af 21.6.1974,
sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 21, og af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 28.)
Hvad i øvrigt angår netop etableringsretten fremgår det klart – selv om Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ikke
udtrykkeligt har anmodet Domstolen om en fortolkning af artikel 43 EF – at fortolkningen af denne bestemmelse heller ikke
er relevant i forbindelse med tvisten for den forelæggende ret.
I den foreliggende sag er det pågældende apotek som fremhævet i denne doms præmis 23 således et fast forretningssted beliggende
i et fodgængerområde i hjertet af Rom, hvis indehaver – i et tænkt tilfælde statsborger fra en anden medlemsstat – allerede
udfører vedvarende arbejde. Derfor spiller udøvelsen af den i artikel 43 EF sikrede ret til fri etablering klart ikke nogen
rolle i hovedsagen.
Når dette er præciseret, må det fastslås, at de andre fællesskabsretlige konkurrencebestemmelser, som den forelæggende ret
ønsker fortolket, navnlig artikel 81 EF – 86 EF, også viser sig at være åbenbart uanvendelige i en situation som den i hovedsagen
omhandlede.
Det skal således for det første bemærkes, at artikel 83 EF – 85 EF ikke har nogen relevans for den tvist, der er indbragt
for den forelæggende ret, for der er enten tale om rent proceduremæssige bestemmelser (artikel 83 EF og 85 EF) eller om overgangsbestemmelser
(artikel 84 EF).
Hvad for det andet angår artikel 81 EF og 82 EF, selv om disse bestemmelser udelukkende vedrører virksomheders adfærd og ikke
omfatter love eller administrative bestemmelser, som er fastsat af medlemsstaterne, forholder det sig ikke desto mindre således,
at disse artikler, sammenholdt med artikel 10 EF, som opstiller en samarbejdsforpligtelse, pålægger medlemsstaterne ikke at
indføre eller opretholde foranstaltninger – selv ikke i form af love eller administrative bestemmelser – som kan ophæve den
effektive virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler (jf. dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 46 og den
deri nævnte retspraksis).
I denne henseende fremgår det dog klart, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning om eventuel indrømmelse af en
undtagelse med hensyn til åbningsperioderne for et apotek beliggende i et bestemt kommunalt område i Rom ikke i sig selv eller
ved dens anvendelse kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne i artikel 81 EF og 82 EF’s forstand (jf. modsætningsvis dom
af 17.10.1972, sag 8/72, Vereniging van Cementhandelaren mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 250, org.ref.: Rec. s. 977, præmis
29, af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 14 og 15, og af 19.2.2002, sag
C-35/99, Arduino, Sml. I, s. 1529, præmis 33).
Under disse omstændigheder kan den forelæggende rets første spørgsmål, for så vidt som det vedrører artikel 81 EF og 82 EF,
ikke antages til realitetsbehandling.
For det tredje følger det af den omstændighed, at de nævnte EU-retlige konkurrenceregler ikke finder anvendelse i hovedsagen,
at artikel 86 EF heller ikke finder anvendelse på hovedsagen.
Med hensyn til artikel 28 EF, som visse af de parter, som har afgivet indlæg til Domstolen, har henvist til, skal det for
fuldstændighedens skyld fastslås, at af de grunde, der er nævnt i denne doms præmis 32, må en påvirkning af samhandelen mellem
medlemsstaterne og følgelig muligheden for hindring af de frie varebevægelser også straks forkastes.
Det følger heraf, at fortolkningen af artikel 28 EF ikke er relevant med henblik på afgørelse af tvisten for den forelæggende
ret.
Hvad endelig angår artikel 152 EF og 153 EF, som den forelæggende ret har henvist til i det andet præjudicielle spørgsmål,
er det tilstrækkeligt at anføre, som generaladvokaten har anført i punkt 48-51 i forslaget til afgørelse, og som næsten alle
de procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen, har fremhævet, at de nævnte bestemmelser retter sig mod Unionens
institutioner og medlemsstaterne og åbenbart ikke kan påberåbes med henblik på at undersøge nationale foranstaltningers forenelighed
med EU-retten.
Henset til samtlige foregående bemærkninger, skal den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse anses for ikke at kunne
antages til realitetsbehandling.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ved afgørelse af 21. maj
2008 afvises.
Underskrifter
*
Processprog: italiensk.