CELEX: 62003CJ0017
Mercato interno dell'energia elettrica
Accesso privilegiato alla rete di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica
Impresa precedentemente incarica della gestione di servizi d'interesse economico generale
Contratti a lungo termine preesistenti alla liberalizzazione del mercato
Direttiva 96/92/CE
Divieto di discriminazione
Principi di legittimo affidamento e di certezza del diritto

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione, da un lato, dell’art. 86, n. 2, CE e, dall’altro, dell’art. 7,
n. 5, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 19 dicembre 1996, 96/92/CE, concernente norme comuni per il mercato
interno dell’energia elettrica (GU 1997, L 27, pag. 20; in prosieguo: la «direttiva»).
2       Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra le imprese Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam
Power Exchange Spotmarket BV e Eneco NV, e il Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (direttore del servizio
esecuzione e controllo nel settore dell’energia; in prosieguo: il «DTE» o il «controllore della gestione della rete»), in
merito alla decisione di quest’ultimo di riservare in via prioritaria alla Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV
(in prosieguo: la «NEA»), già Samenwerkende ElektriciteitsProductiebedrijven NV (in prosieguo: la «SEP») all’epoca dell’insorgere
della controversia principale, una quota della capacità della rete transfrontaliera per l’importazione di elettricità nei
Paesi Bassi.

Contesto normativo

Il diritto comunitario
3       La direttiva contrassegna la seconda fase della liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica nella Comunità europea.
Ai sensi del suo secondo ‘considerando’, essa mira al completamento di un mercato dell’energia elettrica concorrenziale.
4       Ai termini del suo quarto ‘considerando’, «l’instaurazione del mercato interno dell’energia elettrica è particolarmente importante
per aumentare l’efficienza della generazione, la trasmissione e la distribuzione di tale prodotto, rafforzando nel contempo
la sicurezza dell’approvvigionamento e la competitività dell’economia europea (…)».
5       Secondo il suo quinto ‘considerando’, «il mercato interno dell’energia elettrica deve essere instaurato progressivamente al
fine di consentire all’industria di adeguarsi in modo flessibile e composto al suo nuovo contesto e per tener conto dei diversi
modi nei quali le reti elettriche sono attualmente organizzate».
6       Al venticinquesimo ‘considerando’ della direttiva, si precisa che «ogni rete di trasmissione dev’essere soggetta a una gestione
e a un controllo centrale per garantirne la sicurezza, l’affidabilità e l’efficienza nell’interesse dei produttori e dei loro
clienti; (…) occorre pertanto designare un gestore della rete di trasmissione incaricato della gestione, della manutenzione
e, se del caso, dello sviluppo; (…) il gestore della rete deve agire in maniera obiettiva, trasparente e non discriminatoria».
7       L’ultimo ‘considerando’ di tale direttiva enuncia che «la presente direttiva costituisce un’ulteriore fase di liberalizzazione;
(…), pur dopo l’entrata in vigore, permarranno comunque tali ostacoli agli scambi di energia elettrica tra gli Stati membri;
(…), pertanto, potranno essere formulate proposte volte a migliorare il funzionamento del mercato interno dell’energia elettrica
alla luce dell’esperienza (…)».
8       L’art. 7, incluso nel capitolo IV della direttiva, intitolato «Gestione della rete di trasmissione», dispone quanto segue:
«1.      Gli Stati membri designano, ovvero richiedono alle imprese proprietarie di reti di trasmissione di designare, per una durata
che gli Stati membri determinano in funzione di considerazioni di efficienza e di equilibrio economico, un gestore della rete,
responsabile della gestione, della manutenzione e, se necessario, dello sviluppo della rete di trasmissione in una data zona
e dei relativi dispositivi di interconnessione con altre reti, al fine di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti.
2.      Gli Stati membri fanno sì che siano elaborate e pubblicate norme tecniche che determinino i requisiti tecnici minimi di progettazione
e di funzionamento per la connessione alla rete degli impianti di generazione, delle reti di distribuzione, delle apparecchiature
di consumatori direttamente connesse, di circuiti di interconnessione e delle linee dirette. Tali requisiti garantiscono l’interoperabilità
delle reti, e sono obiettivi e non discriminatori (…).
3.      Il gestore della rete è responsabile della gestione dei flussi di energia sulla rete, tenendo conto degli scambi con altre
reti interconnesse; a tal fine, egli è responsabile della sicurezza, affidabilità e efficienza della rete elettrica e, in
tale contesto, deve assicurare la disponibilità dei servizi ausiliari necessari.
(…)
5.      Il gestore della rete non deve discriminare tra gli utenti o le categorie di utenti della rete, in particolare a favore delle
sue società controllate o dei suoi azionisti.
(…)».
9       L’art. 16, prima frase, della direttiva, incluso nel capitolo VII della medesima, intitolato «Organizzazione dell’accesso
alla rete», dispone che, per siffatta organizzazione, gli Stati membri possono scegliere tra la procedura di accesso negoziato
e quella dell’acquirente unico. Ai sensi della seconda frase del medesimo articolo, «[e]ntrambe le procedure si svolgono secondo
criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori».
10     L’art. 24, nn. 1 e 2, della direttiva prevede:
«1.      Gli Stati membri, in cui impegni o garanzie di gestione, accordati prima dell’entrata in vigore della presente direttiva,
possono non poter essere adempiuti a causa delle disposizioni della presente direttiva possono richiedere un regime transitorio,
che può essere loro concesso dalla Commissione tenuto conto, tra l’altro, delle dimensioni della rete interessata, del livello
d’interconnessione della rete e della struttura della sua industria elettrica. Prima di prendere una decisione, la Commissione
informa gli Stati membri di tali richieste, tenuto conto del rispetto della riservatezza. La decisione è pubblicata nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
.
2.      Il regime transitorio è limitato nel tempo ed è vincolato allo scadere degli impegni o delle garanzie di cui al paragrafo
1. Il regime transitorio può includere deroghe ai capitoli IV, VI e VII della presente direttiva. Le richieste di regime transitorio
devono essere notificate alla Commissione entro e non oltre un anno dopo l’entrata in vigore della presente direttiva».

La normativa nazionale
11     Ai sensi dell’art. 2 della legge recante disciplina della produzione, dell’importazione, del trasporto e della vendita di
energia elettrica (Elektriciteitswet) del 16 novembre 1989 (
Staatsblad
1989, pag. 535; in prosieguo: l’«EW 1989»), una società designata a questo scopo (in prosieguo: la «società designata») aveva
il compito, unitamente ai titolari d’autorizzazione, di assicurare il funzionamento affidabile ed efficiente della distribuzione
pubblica di energia elettrica a costi il più bassi possibile e in maniera socialmente responsabile.
12     In forza dell’art. 34 dell’EW 1989, solamente la società designata era autorizzata a importare nei Paesi Bassi energia elettrica
destinata alla pubblica distribuzione.
13     Ai sensi dell’art. 35 dell’EW 1989, tale società non era legittimata a stipulare contratti per l’importazione di energia elettrica
destinata alla pubblica distribuzione senza l’approvazione del ministro competente. Quest’ultimo poteva rifiutare il proprio
consenso solo qualora lo richiedesse l’interesse di un buon approvvigionamento di energia elettrica.
14     La società designata ai sensi degli artt. 2, 34 e 35 dell’EW 1989 era la SEP, alla quale è subentrata la NEA dal 1° gennaio
2001.
15     La legge recante disciplina della produzione, dell’importazione, del trasporto e della vendita di energia elettrica (Elektriciteitswet)
del 2 luglio 1998 (
Staatsblad
1998, pag. 427; in prosieguo: l’«EW 1998») mirava ad attuare la direttiva e abrogava l’EW 1989, con effetto dal 1° luglio
1999.
16     Dopo l’entrata in vigore dell’EW 1998, la SEP trasferiva la gestione della rete ad alta tensione alla sua controllata TenneT
BV (in prosieguo: la «TenneT»). La proprietà di quest’ultima veniva trasferita nel 2001 a un’altra società controllata dalla
SEP, la Saranne BV (in prosieguo: la «Saranne»). Nel corso dello stesso anno, lo Stato diventava proprietario prima della
TenneT e poi della Saranne.
17     In forza dell’art. 16 dell’EW 1998, la TenneT ha il compito, in particolare, di realizzare e mantenere la rete, di garantirne
l’affidabilità e la sicurezza, di assicurare una capacità sufficiente di riserva e di consegnare ai terzi l’energia elettrica
importata nei Paesi Bassi ed esportata all’estero.
18     Ai sensi dell’art. 24 dell’EW 1998, il gestore della rete deve garantire l’accesso ai produttori, agli intermediari, ai fornitori
e agli acquirenti di energia elettrica a condizioni non discriminatorie.
19     La vigilanza sulla gestione della rete e sul gestore di rete, ai sensi dell’EW 1998, è stata attribuita al DTE. Quest’ultimo
dipende, gerarchicamente, dal Ministro degli Affari economici, il quale può impartirgli direttive sia individuali sia generali.
20     Ai sensi, in particolare, dell’art. 36 dell’EW 1998, il DTE fissa le condizioni relative all’accesso alla rete, su proposta
del gestore della stessa.
21     A tale scopo, il DTE ha fissato, con decisione 12 novembre 1999, le condizioni relative alla gestione della rete di trasmissione
transfrontaliera di energia elettrica (in prosieguo: il «codice della rete).
22     A norma, in particolare, dei punti 5.6.4 e 5.6.7 del capitolo 5 del codice della rete, per l’anno 2000, veniva riservata a
titolo prioritario alla SEP per coprire il fabbisogno di energia elettrica di cui ai contratti d’acquisto da essa stipulati
conformemente all’art. 35 dell’EW 1989 una capacità d’importazione di energia elettrica di 1 500 MW dei 3 200 MW disponibili
sulle linee transfrontaliere.
23     Trattasi di tre contratti di acquisto di energia elettrica che la SEP ha concluso per l’adempimento della sua missione di
cui all’art. 2 dell’EW 1989.
24     Tali contratti sono stati stipulati, rispettivamente:
–       nel 1989, con l’Électricité de France, in ordine all’acquisto di 600 MW all’anno fino al 31 marzo 2002 e di 750 MW all’anno
dal 1° aprile 2002 al 31 marzo 2009;
–       nel 1989, con la Preussen Elektra AG, in ordine all’acquisto di 300 MW all’anno fino al 31 dicembre 2005;
–       nel 1990, con la Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, in ordine all’acquisto di 600 MW all’anno fino al 31 marzo 2003
(in prosieguo, i tre contratti insieme: i «contratti internazionali della SEP»).
25     In seguito, l’attribuzione a titolo prioritario alla SEP di una capacità annuale di trasmissione transfrontaliera di energia
elettrica per il periodo successivo al 2000 è stata espressamente disciplinata dalla legge transitoria per il settore della
produzione di elettricità (Overgangswet elektriciteitsproduktiesector) del 21 dicembre 2000 (
Staatsblad
2000, pag. 607; in prosieguo: l’«Overgangswet 2000»).
26     Quest’ultima prevede, all’art. 13, n. 1 quanto segue:
«Il gestore della rete nazionale ad alta tensione assegna alla società designata per il trasporto dell’energia elettrica,
su richiesta, un massimo di 900 MW fino al 31 marzo 2005 e, dal 1° aprile 2005 al 31 marzo 2009, un massimo di 750 MW qualora
tale trasporto sia diretto all’esecuzione di accordi, conclusi nel 1989 e nel 1990 tra la società designata, da un lato, e,
rispettivamente, l’Electricité de France, la Preussen Elektra AG e la Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, dall’altro,
nella versione di tali accordi vigente il 1° agosto 1998 ed in quanto questi ultimi siano ancora in vigore.(…)».

Causa principale e questioni pregiudiziali
27     Le ricorrenti della causa principale presentavano opposizione dinanzi al DTE contro l’adozione del capitolo 5 del codice della
rete.
28     Il DTE respingeva tale opposizione mediante decisione del 17 luglio 2000. Esso riconosceva che l’attribuzione di posizioni
di priorità alla SEP comportava pregiudizi al buon funzionamento del mercato dell’energia elettrica e rilevava che la concorrenza
effettiva nel mercato della produzione elettrica nei Paesi Bassi era ancora ampiamente limitata, di modo che la concorrenza
poteva praticamente essere operata soltanto attraverso l’energia elettrica prodotta all’estero. Esso ricordava, in tale contesto,
che la capacità disponibile di trasmissione transfrontaliera era pari a 3 200 MW e che aumentarla sarebbe molto costoso. Esso
concludeva quindi che una riserva per il restante periodo di validità dei contratti SEP significava una seria limitazione
della possibilità di importazione e quindi degli scambi commerciali di energia elettrica per altri operatori del mercato.
29     Tuttavia, il DTE giustificava la propria decisione di rigetto considerando che si trattava di contratti in essere a lungo
termine conclusi della SEP in conformità della legislazione vigente all’epoca e in esecuzione di un servizio di interesse
economico generale ai sensi dell’art. 86 CE. Inoltre, l’EW 1998 non avrebbe contenuto alcuna disposizione in grado di invalidare
tali contratti, cosicché questi ultimi dovevano, in linea di principio, essere eseguiti. L’interruzione dei contratti in essere
avrebbe comportato una violazione inammissibile della certezza del diritto nei confronti delle parti nonché un notevole danno
economico. Peraltro, l’esecuzione di tali contratti non avrebbe ipotecato tutta la capacità di trasmissione transnazionale.
30     Le ricorrenti della causa principale impugnavano la decisione del DTE dinanzi al College van Beroep voor het bedrijsleven.
Esse facevano valere che tale atto era stato adottato in violazione degli artt. 28 CE, 81 CE, 82 CE e 86 CE, del divieto di
discriminazione sancito all’art. 7, n. 5, della direttiva e all’art. 24 dell’EW 1998, nonché dei principi di non discriminazione
e di oggettività. Tale decisione non avrebbe neanche tenuto conto dell’interesse di promuovere lo sviluppo degli scambi nei
mercati dell’energia elettrica ai sensi dell’art. 36 di quest’ultima legge. Le suddette ricorrenti facevano valere, inoltre,
che il metodo di assegnazione del codice della rete doveva essere considerato come una «norma tecnica» e lo si sarebbe dovuto
portare pertanto a conoscenza della Commissione, in conformità alla direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, che prevede una
procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche (GU L 109, pag. 8).
31     Alla luce di tali considerazioni, il College van Beroep voor het bedrijsleven decideva di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)       a)      Se l’art. 86, n. 2, CE possa essere fatto valere per giustificare il fatto che ad un’impresa, in precedenza incaricata della
gestione di un servizio di interesse economico generale e che abbia assunto determinati obblighi nell’ambito di tale gestione,
venga ancora attribuito, dopo la conclusione della missione particolare ad essa affidata, un particolare diritto al fine di
poter adempiere tali obblighi.
b)      Ove tale questione venga risolta in senso affermativo, se poi una normativa che prevede l’assegnazione con priorità all’impresa
interessata, per un periodo di dieci anni, in una misura (decrescente) che va dalla metà ad un quarto della capacità di trasmissione
transfrontaliera per energia elettrica, sia nondimeno invalida poiché
–       essa non sarebbe proporzionata in relazione all’interesse, di natura pubblica, a cui è diretta;
–       gli scambi sarebbero compromessi in misura contraria agli interessi della Comunità.
2)       a)      Se l’art. 7, n. 5, della [direttiva] debba essere interpretato nel senso che il divieto di discriminazioni in esso contenuto
è limitato all’ingiunzione nei confronti del gestore della rete di astenersi da discriminazioni, nel concedere l’accesso alla
rete, attraverso norme tecniche.
In caso affermativo, se un metodo di assegnazione in ordine alla capacità di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica
debba essere considerato come una norma tecnica ai sensi della menzionata disposizione.
b)       Nel caso in cui il metodo di assegnazione debba essere considerato come una norma tecnica, o nel caso in cui l’art. 7, n. 5,
della [direttiva] non sia limitato a norme tecniche, se una normativa in cui una capacità di trasmissione transfrontaliera
venga messa a disposizione con priorità a favore di contratti conclusi nel contesto di una particolare missione pubblica sia
compatibile con il divieto di discriminazioni contenuto in tale articolo».

Sulla seconda questione
32     Con la sua seconda questione, che occorre esaminare in primo luogo, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il divieto
di discriminazione di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva osti a provvedimenti quali i punti 5.6.4 e 5.6.7 del codice della
rete nonché l’art. 13, n. 1, dell’Overgangswet 2000 (in prosieguo: «i provvedimenti controversi») che assegnano con priorità
alla SEP una quota della capacità d’importazione di elettricità allo scopo di consentirle l’adempimento degli obblighi derivanti
dai contratti internazionali da essa conclusi allorché essa aveva il compito di assicurare il funzionamento affidabile ed
efficiente della distribuzione pubblica di energia elettrica a costi il più bassi possibile e in maniera socialmente responsabile.
33     Deve rilevarsi, anzitutto, che l’art. 7, n. 5, della direttiva concerne il gestore della rete nazionale di trasmissione dell’energia
elettrica (sentenza 14 aprile 2005, cause riunite C‑128/03 e 129/03, AEM e AEM Torino, Racc. pag. I‑2861, punto 56). Sebbene,
a quanto pare, il codice della rete, emanato dal DTE, non sia imputabile al gestore olandese della rete elettrica, TenneT,
tuttavia il giudice del rinvio chiede che la Corte si pronunci sulla portata di tale disposizione.
34     Nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, istituita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice
nazionale valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale
per essere in grado di emettere la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Quest’ultima
può respingere una domanda presentata da un giudice nazionale solamente qualora appaia in modo manifesto che la richiesta
interpretazione del diritto comunitario non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale oppure
qualora il problema sia di natura generica o ipotetica (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman,
Racc. pag. I-4921, punti 59‑61; 27 novembre 1997, causa C‑369/95, Somalfruit e Camar, Racc. pag. I‑6619, punti 40‑41, e 13
luglio 2000, causa C‑36/99, Idéal tourisme, Racc. pag. I‑6049, punto 20).
35     Nella causa principale, è evidente che il gestore della rete ha adottato provvedimenti concreti che negano l’accesso alla
rete quantomeno a una delle ricorrenti della causa principale, la Eneco NV, in applicazione dei punti 5.6.4 o 5.6.7 del codice
della rete. Pertanto, il giudice del rinvio ha giustamente ritenuto che l’interpretazione dell’art. 7, n. 5, della direttiva
fosse necessaria per la soluzione della controversia principale. Occorre dunque interpretare tale disposizione rispetto ai
suddetti punti 5.6.4 o 5.6.7.
36     Bisogna far riferimento anche all’art. 16 della direttiva, in quanto la controversia principale verte su provvedimenti statali
non imputabili al gestore della rete. Risulta, infatti, da tale disposizione che, sebbene, per l’organizzazione dell’accesso
alla rete, gli Stati membri possano scegliere tra la formula dell’accesso negoziato alla rete e quella dell’acquirente unico,
entrambe le procedure devono comunque svolgersi secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori (sentenza AEM
e AEM Torino, cit., punto 57). Pertanto, tale art. 16 vieta agli Stati membri di organizzare l’accesso alla rete in modo discriminatorio.
37     L’art. 13, n. 1, dell’Overgangswet 2000, secondo il quale, per gli anni 2001 e successivi, il gestore della rete assegna alla
SEP un accesso prioritario alla rete di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica, è stato emanato dopo la presentazione
del ricorso principale. Bisogna quindi esaminare tale disposizione in base al divieto di discriminazione sancito dall’art. 16
della direttiva.
38     Per quanto riguarda il campo di applicazione dell’art. 7, n. 5, della direttiva, tale disposizione non si limita, secondo
le ricorrenti della causa principale, a norme tecniche, ma vieta provvedimenti come quelli controversi.
39     I governi dei Paesi Bassi, francese, finlandese e norvegese nonché la Commissione sostengono del pari che l’art. 7, n. 5,
della direttiva non si applica solamente alle norme tecniche. Essi ritengono, tuttavia, che i provvedimenti controversi non
costituiscano discriminazioni vietate dalla detta disposizione.
40     Secondo la NEA, invece, poiché gli altri numeri dell’art. 7 della direttiva riguardano tali norme tecniche, occorre dedurne
che il n. 5 si riferisce, anch’esso, soltanto alle norme tecniche. I provvedimenti controversi, non potendo essere definiti
misure tecniche, non rientrerebbero nell’ambito di applicazione dell’art. 7, n. 5, della direttiva.
41     Ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto comunitario, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa,
ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (v., in particolare, sentenze 17 novembre
1983, causa 292/82, Merck, Racc. pag. 3781, punto 12; 21 febbraio 1984, causa 337/82, St. Nikolaus Brennerei, Racc. pag. 1051,
punto 10, e 14 ottobre 1999, causa C‑223/98, Adidas, Racc. pag. I‑7081, punto 23).
42     In primo luogo, l’art. 7, n. 5, della direttiva è formulato in termini generici, vietando «qualsiasi discriminazione tra gli
utenti della rete o le categorie di utenti della rete». Il dettato di tale disposizione non contiene alcune indicazione in
favore di un’interpretazione restrittiva limitata alle norme tecniche.
43     In secondo luogo, risulta dal contesto dell’art. 7 della direttiva che il suo n. 5 non può essere limitato alle norme tecniche.
Il n. 2 di tale articolo, infatti, dispone già che le norme tecniche non debbano essere discriminatorie. Orbene, se il divieto
di discriminazione sancito al n. 5 fosse limitato alle norme tecniche, quello previsto al n. 2 sarebbe inutile.
44     In terzo luogo, per quanto attiene agli obiettivi della direttiva, il venticinquesimo ‘considerando’ della medesima enuncia,
senza prevedere limitazioni concernenti le norme tecniche, che l’azione del gestore di rete «deve essere trasparente e non
discriminatoria».
45     Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’art. 7, n. 5, della direttiva non si limita alle norme tecniche, ma
deve essere interpretato nel senso che esso si applica a qualsiasi discriminazione.
46     Lo stesso vale per quanto riguarda l’art. 6 della direttiva. Il divieto di discriminazione ivi previsto è infatti formulato
in termini generici e va letto alla luce dell’art. 3, n. 1, della medesima direttiva, secondo il quale gli Stati membri si
astengono da qualsiasi discriminazione per quanto riguarda i diritti e gli obblighi delle imprese elettriche.
47     Quanto al sapere se i provvedimenti controversi costituiscano una discriminazione violando la direttiva, occorre rammentare
che le disposizioni della stessa, imponendo che l’azione del gestore della rete e quella dello Stato nell’attuare l’accesso
alla rete non siano discriminatorie, sono specificazioni del principio generale di uguaglianza [v. sentenza AEM e AEM Torino,
cit., punto 58; nonché, per analogia, quanto all’art. 40, n. 3, secondo comma, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica,
art. 34, n. 2, secondo comma, CE), sentenza 5 ottobre 1994, causa C‑280/93, Germania/Consiglio, Racc. pag. I‑4973, punto 67,
e, in materia di difesa dalle importazioni oggetto di dumping da parte di paesi terzi, sentenza 27 gennaio 2005, causa C‑422/02
P, Europe Chemi-Con (Deutschland)/Consiglio, Racc. pag. I‑1791, punto 33].
48     Il divieto di discriminazione, che fa parte dei principi fondamentali del diritto comunitario, impone di non trattare in modo
diverso situazioni analoghe e in modo uguale situazioni diverse, a meno che una tale differenziazione sia obiettivamente giustificata
(v., in particolare, sentenza Germania/Consiglio, cit., punto 67).
49     In forza dei provvedimenti controversi, sono stati prioritariamente assegnati alla SEP, nel 2000, 1 500 MW dei 3 200 MW disponibili
della capacità transnazionale di trasmissione di elettricità, il che corrisponde al 47% della capacità disponibile. La capacità
massima riservata a titolo prioritario alla NEA, dal 2001 fino al 31 marzo 2009, è di 750 MW, in conformità all’art. 13, n. 1,
dell’Overgangswet 2000, il che corrisponde al 23,4% della capacità disponibile. Come afferma la Eneco NV senza essere contraddetta
sul punto, la TenneT le ha respinto, in applicazione dei provvedimenti controversi, la sua richiesta di capacità di importazione
di energia elettrica e, di conseguenza, essa non ha potuto effettuare la fornitura di energia elettrica per la quale si era
impegnata nei confronti dei propri clienti in seguito alla liberalizzazione del mercato. Le concorrenti della SEP hanno quindi
subìto un notevole svantaggio economico, dato che, come si evince dalla decisione di rinvio, il gioco della concorrenza in
materia di fornitura elettrica nei Paesi Bassi può svolgersi praticamente solo attraverso l’elettricità prodotta all’estero.
50     È pacifico che un accesso prioritario quale quello accordato alla SEP, e poi alla NEA, alla rete di trasmissione transfrontaliera
di energia elettrica in base a provvedimenti quali quelli controversi costituisce un trattamento differenziato.
51     La NEA, sostenuta sostanzialmente dai governi dei Paesi Bassi e francese, afferma, tuttavia, che la sua situazione non è paragonabile
a quella degli altri operatori. I contratti internazionali della SEP sarebbero stati infatti stipulati in un periodo in cui
quest’ultima era proprietaria della rete ad alta tensione e degli interconnettori. Tali contratti sarebbero stati conclusi
per adempiere ad un compito d’interesse economico generale ai sensi dell’EW 1989, cioè quello di garantire il fabbisogno elettrico
dei Paesi Bassi a fini di rivendita a prezzi ragionevoli.
52     Prima della liberalizzazione del mercato dell’elettricità nei Paesi Bassi, la SEP era effettivamente l’unica impresa autorizzata
ad importare energia elettrica e ad essere incaricata del compito d’interesse economico generale di assicurare il funzionamento
affidabile ed efficiente della distribuzione pubblica di energia elettrica a costi il più bassi possibile e in maniera socialmente
responsabile.
53     Tuttavia, a causa della liberalizzazione del mercato susseguente all’attuazione della direttiva, la SEP ha perso il monopolio
dell’importazione. Tale mercato dell’importazione è stato aperto ad altri operatori concorrenti. Contemporaneamente, dopo
l’entrata in vigore dell’EW 1998, alla SEP non è stato più affidato tale compito.
54     Bisogna dunque verificare se la disparità di trattamento consistente nell’accesso prioritario della SEP, e poi della NEA,
alla rete di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica in forza dei provvedimenti controversi sia giustificata alla
luce della direttiva.
55     La NEA e, in sostanza, i governi dei Paesi Bassi e norvegese sostengono che una tale disparità di trattamento è giustificata
dal fatto che la SEP era obbligata a stipulare siffatti contratti a lungo termine per adempiere al proprio compito. Caratterizzati
da un elevato costo fisso e da un prezzo per MW relativamente modesto, tali contratti penalizzerebbero fortemente la NEA se
questa non potesse importare i quantitativi d’elettricità voluti, tenuto conto dell’insufficiente capacità nella rete di trasmissione
transfrontaliera. Ciò giustificherebbe la scelta di riservare a titolo prioritario alla NEA una determinata capacità della
detta rete.
56     Questo argomento non può essere accolto.
57     Per attenuare taluni effetti della liberalizzazione, la direttiva prevede al suo art. 24 la possibilità di applicare, a determinate
condizioni, un regime transitorio. In forza di tale disposizione, gli Stati membri possono chiedere deroghe, in particolare
ai capitoli IV e VII della direttiva, che contengono, rispettivamente, gli artt. 7 e 16, allorché impegni o garanzie di gestione
accordati prima dell’entrata in vigore di tale direttiva rischiano di non poter essere adempiuti a causa delle disposizioni
della medesima.
58     Tenuto conto di tale specifica disposizione prevista per disciplinare le situazioni particolari derivanti dal contesto giuridico
esistente prima dell’entrata in vigore della direttiva, l’esistenza di una discriminazione ai sensi degli artt. 7, n. 5, e
16 di quest’ultima dev’essere valutata senza considerare tali situazioni specifiche.
59     Ai sensi dell’art. 24 della direttiva, gli Stati membri devono presentare le richieste di deroga entro e non oltre un anno
dall’entrata in vigore della medesima. Secondo la stessa disposizione, la decisione spetta alla Commissione la quale a tal
fine deve tener conto, tra l’altro, delle dimensioni della rete interessata, nonché della struttura dell’industria elettrica
dello Stato di cui trattasi. Inoltre, prima di adottare una decisione, la Commissione informa di tali richieste gli Stati
membri, i quali hanno la possibilità di comunicarle la loro posizione. Infine, le eventuali deroghe a norma del detto articolo
sono limitate nel tempo e vincolate allo scadere degli impegni o delle garanzie in questione.
60     Il Regno dei Paesi Bassi avrebbe potuto ricorrere all’art. 24 della direttiva per sollecitare, in tempo utile, una deroga
temporanea agli artt. 7, n. 5, e 16 della medesima in favore della SEP, chiedendo di poter attribuire a titolo prioritario
a tale impresa una quota della capacità di trasmissione transfrontaliera d’energia elettrica. Esso non l’ha però fatto, poiché
ha presentato unicamente, e solo dopo la scadenza del termine previsto, una richiesta diretta a compensare una parte delle
perdite finanziarie che la SEP avrebbe subìto a causa dell’esecuzione dei contratti internazionali stipulati per ottemperare
al suo precedente compito di servizio pubblico [v. decisione della Commissione 8 luglio 1999, 1999/796/CE, concernente la
richiesta dei Paesi Bassi di regime transitorio ai sensi dell’articolo 24 della direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica (GU L 319, pag. 34, punto 44)]. Il
Regno dei Paesi Bassi non ha quindi chiesto alcuna autorizzazione riguardante i provvedimenti controversi e la Commissione
non ha potuto autorizzare il provvedimento interessato poiché era stato notificato oltre il termine.
61     Orbene, la procedura, i criteri e i limiti previsti all’art. 24 della direttiva sarebbero privi di significato se si ammettesse
che uno Stato membro può unilateralmente e senza rispettare la detta procedura applicare un trattamento differenziato ad importatori
di energia elettrica per motivi proprio atti a giustificare, in forza dell’art. 24 della direttiva, una deroga agli artt. 7,
n. 5, e 16 di quest’ultima.
62     Infatti, da un lato, una diversa interpretazione rischierebbe di compromettere, disconoscendo lo scopo della direttiva, il
passaggio da un mercato dell’energia elettrica monopolistico e chiuso ad un mercato aperto e concorrenziale. Per effetto dei
provvedimenti controversi, l’accesso al mercato di nuovi operatori sarebbe messo seriamente in pericolo, ovvero impedito,
e la posizione dell’ex monopolista olandese potrebbe essere protetta dalla concorrenza degli altri operatori al di là delle
possibilità previste nella direttiva dal legislatore comunitario per conciliare l’instaurazione del mercato dell’energia elettrica
con la tutela degli impegni assunti sotto la precedente normativa.
63     D’altro lato, il regime di deroghe previsto all’art. 24 della direttiva serve, in particolare, a garantire la parità di trattamento
degli ex monopolisti nazionali che si trovano in una situazione analoga a quella della NEA. Una siffatta parità di trattamento
potrebbe essere compromessa se si ammettesse che ogni Stato membro, al di fuori della procedura e delle condizioni previste
dall’art. 24 della direttiva, possa favorire il proprio ex monopolista al fine di garantire l’esecuzione dei contratti a lungo
termine conclusi da quest’ultimo prima della liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica. Ciò contrasterebbe con lo
scopo della direttiva enunciato al dodicesimo ‘considerando’ della stessa, secondo il quale, «a prescindere dalle vigenti
modalità organizzative del mercato, l’accesso alla rete deve essere aperto nell’osservanza della presente direttiva e deve
portare risultati economici equivalenti negli Stati membri nonché ad un livello di apertura dei mercati ed un grado di accesso
ai mercati dell’energia elettrica direttamente comparabili».
64     Il governo dei Paesi Bassi fa valere, tuttavia, che le disposizioni degli artt. 3, n. 3, e 17, n. 5, della direttiva, che
autorizzano i gestori di rete, a determinate circostanze, a negare l’accesso a quest’ultima, dimostrano che il riservare una
determinata capacità di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica non entra necessariamente in conflitto con il divieto
di discriminazione. Il governo finlandese sviluppa un ragionamento analogo, riferendosi agli artt. 8, n. 2, e 17, n. 5, della
direttiva e così il governo norvegese e la Commissione, che si riferiscono a quest’ultima disposizione e all’art. 3, n. 3,
della medesima direttiva.
65     L’art. 3, n. 3, della direttiva consente agli Stati membri di derogare, a talune condizioni, agli artt. 5, 6, 17, 18 e 21
della medesima. Esso non riguarda né l’art. 7 né l’art. 16 della direttiva. Pertanto esso non può essere invocato per giustificare
una deroga agli artt. 7, n. 5, e 16 di quest’ultima.
66     Quanto all’art. 17, n. 5, della direttiva, esso dispone che il gestore di rete può negare l’accesso a quest’ultima qualora
non disponga della capacità necessaria e che tale diniego deve essere debitamente motivato e giustificato. Tuttavia, tenuto
conto delle considerazioni esposte ai punti 56‑63 della presente sentenza, un accesso prioritario motivato dall’esistenza
di contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della direttiva e accordato al di fuori della procedura prevista all’art. 24
della direttiva non può essere considerato giustificato.
67     L’art. 8, n. 2, della direttiva prevede quanto segue:
«Fatta salva la fornitura di energia elettrica in base ad obblighi contrattuali, compresi quelli derivanti dalle condizioni
del bando di gara d’appalto, il dispacciamento degli impianti di generazione e l’impiego di dispositivi di interconnessione
avviene sulla base di criteri che possono essere approvati dallo Stato membro e che devono essere obiettivi, pubblicati e
applicati in maniera non discriminatoria, per assicurare un buon funzionamento del mercato interno dell’energia elettrica.
Essi tengono conto della priorità economica dell’energia elettrica proveniente dagli impianti di generazione disponibili o
dai trasferimenti mediante dispositivi di interconnessione, nonché dei vincoli tecnici della rete».
68     Questa disposizione non limita, direttamente o indirettamente, la portata del divieto di discriminazione di cui agli artt. 7,
n. 5, e 16 della direttiva. Perciò, essa non può essere utilmente richiamata.
69     Ciò premesso, non si può nemmeno utilmente richiamare l’ultimo ‘considerando’ della direttiva, cui fa riferimento la Commissione,
secondo il quale la direttiva costituisce solo un’ulteriore fase di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e
lascerà permanere ostacoli agli scambi di energia elettrica tra gli Stati membri. Tale ‘considerando’, infatti, formulato
in termini assai generici, non può giustificare deroghe agli artt. 7, n. 5, e 16 della direttiva.
70     Lo stesso dicasi per quanto riguarda il quinto ‘considerando’ della direttiva, richiamato dalla NEA, ai termini del quale
il mercato interno dell’energia elettrica deve essere instaurato progressivamente. La progressività della liberalizzazione
discende dal fatto che il mercato dovrebbe essere aperto unicamente ai grandi consumatori nel 2000, poi ai consumatori medi
nel 2002 e, infine, a tutti i consumatori nel 2004. Tale progressività si desume, inoltre, dalle disposizioni transitorie
e derogatorie dell’art. 24 della direttiva. Tuttavia, tale quinto ‘considerando’ non può fondare deroghe agli artt. 7, n. 5,
e 16 della direttiva.
71     Risulta dalle considerazioni che precedono che un accesso prioritario a una quota della capacità di trasmissione transfrontaliera
di energia elettrica concesso a un operatore per impegni presi prima dell’entrata in vigore della direttiva, ma senza osservare
la procedura di cui all’art. 24 della direttiva, va considerato discriminatorio ai sensi degli artt. 7, n. 5, e 16 di quest’ultima
e, pertanto, contrario a tali articoli.
72     La NEA e il governo finlandese tuttavia osservano che un operatore quale la NEA avrebbe il diritto di eseguire i contratti
internazionali della SEP, dati i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto.
73     Il principio della tutela del legittimo affidamento è uno dei principi fondamentali della Comunità (v., in particolare, sentenze
14 ottobre 1999, causa C‑104/97 P, Atlanta/Comunità europea, Racc. pag. I‑6983, punto 52, e 15 luglio 2004, cause riunite
C‑37/02 e C‑38/02, Di Lenardo e Dilexport, Racc. pag. I‑6945, punto 70).
74     Secondo una costante giurisprudenza, la possibilità di far valere il principio della tutela del legittimo affidamento è prevista
per l’operatore economico nel quale un’istituzione abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, l’operatore economico
prudente ed accorto, qualora sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento comunitario idoneo a ledere i suoi interessi,
non può invocare il detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato (v., in particolare, citate sentenze Atlanta/Comunità
europea, punto 52, nonché Di Lenardo e Dilexport, punto 70).
75     Nella fattispecie, le istituzioni comunitarie non hanno adottato alcun provvedimento né assunto alcun comportamento che avrebbe
potuto far prevedere il mantenimento della situazione normativa in vigore nel 1989 e nel 1990, sotto la vigenza della quale
sono stati stipulati i contratti internazionali della SEP.
76     In particolare, la Corte, sebbene nella sua sentenza 23 ottobre 1997, causa C‑157/94, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑5699),
abbia respinto il ricorso della Commissione diretto a far dichiarare, allo stato del diritto anteriore all’entrata in vigore
della direttiva, una violazione dell’art. 37 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 31 CE) da parte della
normativa olandese, nel caso di specie l’EW 1989, che accordava alla SEP diritti esclusivi d’importazione di energia elettrica,
non ha affatto garantito uno status quo normativo a livello comunitario.
77     Peraltro, la direttiva rappresenta solo la seconda fase di un processo annunciato che porta alla liberalizzazione del mercato
dell’energia elettrica, mentre la prima fase è stata segnata dalla direttiva del Consiglio 29 ottobre 1990, 90/547/CEE, concernente
il transito di energia elettrica sulle grandi reti (GU L 313, pag. 30). Ai sensi del primo ‘considerando’ di quest’ultima
direttiva, il Consiglio europeo, in occasione delle sue successive riunioni, ha riconosciuto la necessità di realizzare un
mercato interno unico nel settore dell’energia. Inoltre, nella sua comunicazione 29 settembre 1989 [COM(89) 336 def.], relativa
all’espansione degli scambi intracomunitari di energia elettrica: un elemento fondamentale nella realizzazione del mercato
interno dell’energia, che accompagna il progetto della direttiva 90/547, la Commissione pensava alla possibilità che le reti
di trasmissione di energia elettrica riservate ai monopoli nazionali o regionali fossero messe a disposizione dei terzi e
riteneva necessaria la soppressione dei monopoli d’importazione o d’esportazione (v. punti 2 e 52 della detta comunicazione).
78     Non si può pertanto affermare che le istituzioni comunitarie hanno fatto sorgere in capo alla SEP fondate speranze quanto
alla conservazione di un monopolio d’importazione di energia elettrica nei Paesi Bassi o al beneficio di un diritto preferenziale
di utilizzazione della rete di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica fino alla scadenza dei contratti internazionali
stipulati.
79     È vero che i pubblici poteri olandesi hanno adottato un quadro legislativo nazionale nel cui ambito la SEP ha stipulato contratti
internazionali per adempiere al suo compito d’interesse economico generale diretto ad assicurare il funzionamento affidabile
ed efficiente della distribuzione pubblica di energia elettrica a costi il più bassi possibile e in maniera socialmente responsabile.
Uno Stato membro non può, però, vincolare la Comunità in modo tale che essa non possa avviare o proseguire la liberalizzazione
del mercato dell’energia elettrica.
80     Quanto al principio di certezza del diritto, esso esige, in particolare, che una normativa che comporta conseguenze svantaggiose
per i privati sia chiara e precisa e che la sua applicazione sia prevedibile per gli amministrati (v., in tal senso, sentenze
15 dicembre 1987, causa 325/85, Irlanda/Commissione, Racc. pag. 5041; 13 febbraio 1996, causa C‑143/93, Van Es Douane Agenten,
Racc. pag. I‑431, punto 27, e 15 febbraio 1996, causa C‑63/93, Duff e a., Racc. pag. I‑569, punto 20).
81     Come la Corte ha già dichiarato, non si può basare il proprio affidamento sull’assenza totale di modifiche legislative, ma
si possono solamente mettere in discussione le modalità di applicazione di tali modifiche (v., per quel che attiene ad una
modifica legislativa che sopprime il diritto di dedurre l’imposta sul valore aggiunto per talune spese afferenti alla locazione
di immobili, sentenza 29 aprile 2004, cause riunite C‑487/01 e C‑7/02, Gemeente Leusden e Holin Groep, Racc. pag. I‑5368,
punto 81). Del pari, il principio di certezza del diritto non esige l’assenza di modifiche legislative, ma richiede piuttosto
che il legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori economici e preveda, eventualmente, adattamenti
all’applicazione delle nuove norme giuridiche.
82     A questo proposito occorre sottolineare che la direttiva contiene disposizioni che consentono di tener conto delle situazioni
particolari degli operatori economici quali la SEP nel contesto della liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica.
In particolare, al suo art. 24, la direttiva offriva agli Stati membri la possibilità di chiedere una deroga agli artt. 7,
n. 5, e 16 per quanto riguarda gli impegni o le garanzie di sfruttamento accordate prima dell’entrata in vigore della direttiva.
Orbene, il Regno dei Paesi Bassi non si è servito di tale possibilità (v. decisione della Commissione 1999/796, punto 44).
83     La Commissione sostiene che nella direttiva manca un obbligo di risoluzione di contratti quali i contratti internazionali
della SEP. Tuttavia, tale circostanza non autorizza a disattendere le norme della direttiva con la motivazione che ciò sarebbe
necessario per poter onorare siffatti contratti. Per giunta, la risoluzione di questi ultimi sarebbe una conseguenza soltanto
indiretta ed eventuale di tale direttiva. Peraltro, essa non impedirebbe ad un operatore come la SEP (divenuta NEA dopo il
2001) di vendere, al di fuori dei Paesi Bassi, l’energia elettrica che aveva assunto l’impegno di acquistare con i suoi contratti
internazionali.
84     La NEA fa valere, inoltre, il regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, n. 1228, relativo alle
condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica (GU L 176, pag. 1), e, in particolare,
il punto 2 contenuto nel titolo «Disposizioni per i contratti a lungo termine» dell’allegato a tale regolamento, secondo il
quale «[g]li esistenti contratti a lungo termine non beneficiano di diritti di prelazione al momento del rinnovo». Secondo
la NEA, da tale disposizione discende che i contratti stipulati prima dell’entrata in vigore del detto regolamento devono
poter essere onorati.
85     Questo argomento non può modificare la valutazione fin qui effettuata. Infatti, tale disposizione, che non era in vigore all’epoca
dei fatti all’origine della controversia principale, è del tutto coerente con l’interpretazione degli artt. 7, n. 5, e 16
della direttiva, fornita ai punti 56‑63 della presente sentenza, e non può quindi rimetterla in discussione. Essa conferma
semplicemente, nella fattispecie, che eventuali deroghe ai detti articoli accordate in forza dell’art. 24 della direttiva
non possono oltrepassare la durata degli impegni assunti in contratti stipulati prima dell’entrata in vigore di tale direttiva.
86     Tali considerazioni non pregiudicano la risposta alla questione se e in quale misura un’impresa come la NEA possa, in base
al diritto nazionale, pretendere di ottenere il risarcimento del danno che le sarebbe stato causato, eventualmente, dalla
scelta delle autorità olandesi di non chiedere una deroga ai sensi dell’art. 24 della direttiva in merito ai provvedimenti
controversi.
87     Da quanto precede si evince che circostanze quali quelle dedotte dalle parti e dagli interessati che hanno presentato osservazioni
alla Corte non consentono di far valere utilmente i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto.
88     Occorre dunque risolvere la seconda questione nel senso che:
–       gli artt. 7, n. 5, e 16 della direttiva non si limitano alle norme tecniche, ma vanno interpretati nel senso che essi si applicano
a qualsiasi discriminazione;
–       i detti articoli ostano a provvedimenti nazionali che accordano a un’impresa una capacità prioritaria di trasmissione transfrontaliera
di energia elettrica, a prescindere dal fatto che tali provvedimenti siano emanati dal gestore della rete o dal controllore
della gestione della rete oppure dal legislatore, qualora siffatti provvedimenti non siano stati autorizzati nell’ambito del
procedimento previsto all’art. 24 della direttiva.

Sulla prima questione pregiudiziale
89     Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 86, n. 2, CE debba essere interpretato nel
senso che esso giustifica provvedimenti quali quelli contestati nella causa principale.
90     Data la soluzione fornita alla prima questione, non vi è motivo di risolvere la seconda.

Sulle spese
91     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle
delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
1)
Gli artt. 7, n. 5, e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 19 dicembre 1996, 96/92/CE, concernente norme
comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, non si limitano alle norme tecniche, ma vanno interpretati nel senso
che essi si applicano a qualsiasi discriminazione.
2)
I detti articoli ostano a provvedimenti nazionali che accordano a un’impresa una capacità prioritaria di trasmissione transfrontaliera
di energia elettrica, a prescindere dal fatto che tali provvedimenti siano emanati dal gestore della rete o dal controllore
della gestione della rete oppure dal legislatore, qualora siffatti provvedimenti non siano stati autorizzati nell’ambito del
procedimento previsto all’art. 24 della direttiva 96/92.
Firme
*
Lingua processuale: l’olandese.