CELEX: 61997CJ0212
Liberdade de estabelecimento
Estabelecimento de uma sucursal por uma sociedade sem actividade efectiva
Fraude à lei nacional
Recusa de registo

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 3 de Junho de 1997, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 5 de Junho seguinte, o Højesteret colocou, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, uma questão prejudicial sobre a interpretação dos artigos 52._, 56._ e 58._ do mesmo Tratado.
2 Esta questão foi suscitada no âmbito de um litígio que opõe a Centros Ldt (a seguir «Centros»), «private limited company» registada em 18 de Maio de 1992 em Inglaterra e no País de Gales, à Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (direcção-geral do comércio e das sociedades), dependente do Ministério do Comércio dinamarquês, a propósito da recusa desta administração de registar na Dinamarca uma sucursal da Centros.
3 Resulta dos autos da causa principal que a Centros não exerceu qualquer actividade desde a sua criação. Dado que a legislação do Reino Unido não sujeita as sociedades de responsabilidade limitada a qualquer exigência relativa à constituição e à liberação de um capital social mínimo, o capital social da Centros, que se cifra em 100 UKL, não foi liberado nem colocado à disposição da sociedade. Está dividido em duas quotas detidas pelo Sr. e pela Sr.a Bryde, nacionais dinamarqueses residentes na Dinamarca. A Sr.a Bryde é directora da Centros, cuja sede se situa no Reino Unido, no domicílio de um amigo do Sr. Bryde.
4 Em direito dinamarquês, a Centros, na qualidade de «private limited company», é considerada uma sociedade por quotas estrangeira. As regras em matéria de registo de sucursais («filialer») de tais sociedades são fixadas pela anpartsselskabslov (lei das sociedades por quotas).
5 O artigo 17._ desta lei dispunha, nomeadamente:
«1) As sociedades por quotas e as sociedades com uma forma jurídica análoga estrangeiras que têm a sede num Estado-Membro das Comunidades Europeias podem exercer uma actividade na Dinamarca através de uma sucursal.»
6 Durante o Verão de 1992, a Sr.a Bryde requereu à Erhvervs- og Selskabsstyrelsen o registo de uma sucursal da Centros na Dinamarca.
7 A Erhvervs- og Selskabsstyrelsen recusou o registo com fundamento, nomeadamente, em que a Centros, que não exerce qualquer actividade comercial no Reino Unido, procurava, na realidade, constituir na Dinamarca não uma sucursal mas um estabelecimento principal, contornando as normas nacionais relativas, nomeadamente, à liberação de um capital mínimo, fixado em 200 000 DKR pela Lei n._ 886 de 21 de Dezembro de 1991.
8 A Centros interpôs recurso para o Østre Landsret da decisão de indeferimento da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
9 Tendo o Østre Landsret julgado procedentes os argumentos da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen por acórdão do 8 de Setembro de 1995, a Centros interpôs recurso para o Højesteret.
10 No quadro deste processo, a Centros sustenta que preenche as condições de que a lei das sociedades por quotas faz depender o registo de uma sucursal de sociedade estrangeira. Uma vez que está legalmente constituída no Reino Unido, tem o direito de constituir uma sucursal na Dinamarca, nos termos do artigo 52._, conjugado com o artigo 58._ do Tratado.
11 Segundo a Centros, o facto de não ter exercido qualquer actividade desde a sua criação no Reino Unido não tem influência sobre o seu direito de livre estabelecimento. Com efeito, no acórdão de 10 de Julho de 1986, Segers (79/85, Colect., p. 2375), o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 52._ e 58._ do Tratado proíbem que as autoridades de um Estado-Membro recusem a um director de sociedade o benefício de um regime nacional de prestações de seguro de doença apenas pelo facto de a sociedade ter a sua sede social noutro Estado-Membro, ainda que nele não exerça actividades comerciais.
12 A Erhvervs- og Selskabsstyrelsen considera, por seu turno, que a recusa de registo não é contrária aos artigos 52._ e 58._ do Tratado, uma vez que a constituição da sucursal na Dinamarca se afigura um meio de se subtrair às normas nacionais relativas à constituição e à liberação de um capital mínimo. A recusa de registo é, além disso, justificada pela necessidade de proteger os credores públicos ou privados e os co-contratantes ou ainda pela necessidade de lutar contra as falências fraudulentas.
13 Nestas condições, o Højesteret decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«É compatível com o artigo 52._, conjugado com os artigos 58._ e 56._, do Tratado recusar o registo de uma sucursal de uma sociedade que tem a sede num outro Estado-Membro e com um capital social de 100 UKL (cerca de 1 000 DKR) está legalmente constituída e estabelecida nos termos da legislação desse Estado-Membro, quando a sociedade por si própria não exerce qualquer actividade económica, pretendendo a sucursal estabelecer-se para exercer toda a actividade no país em que está estabelecida, e se pode considerar que este modo de proceder é utilizado em vez da constituição de uma sociedade no último Estado-Membro referido, com vista a subtrair-se à exigência de liberação de um capital social mínimo de 200 000 DKR (actualmente 125 000 DKR)?»
14 Com a sua questão, o tribunal nacional pergunta essencialmente se os artigos 52._ e 58._ do Tratado se opõem a que um Estado-Membro recuse o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro Estado-Membro, no qual tem a sua sede, sem aí exercer actividade comercial, quando a sucursal se destina a permitir à sociedade em causa exercer toda a sua actividade no Estado em que a sucursal será constituída, evitando constituir aí uma sociedade e contornando assim a aplicação das regras de constituição das sociedades que aí são mais rigorosas em matéria de liberação de um capital social mínimo.
15 Importa, liminarmente, precisar que a Erhvervs- og Selskabsstyrelsen não contesta de forma alguma que qualquer sociedade por acções ou por quotas que tenha a sua sede noutro Estado-Membro possa exercer uma actividade na Dinamarca através de uma sucursal. Admite, portanto, como regra geral, o registo na Dinamarca de uma sucursal de uma sociedade constituída segundo o direito de outro Estado-Membro. Acrescentou, nomeadamente, que se a Centros tivesse tido actividade comercial na Inglaterra e no País de Gales teria admitido o registo da sua sucursal na Dinamarca.
16 Segundo o Governo dinamarquês, o artigo 52._ do Tratado não é aplicável ao caso concreto do processo principal, pois trata-se de uma situação puramente interna da Dinamarca. Com efeito, o Sr. e a Sr.a Bryde, nacionais dinamarqueses, constituíram no Reino Unido uma sociedade que aí não exerce qualquer actividade efectiva, com a finalidade exclusiva de exercer uma actividade na Dinamarca por intermédio de uma sucursal e de evitar assim a aplicação da legislação dinamarquesa relativa à constituição de sociedades por quotas. Nessas circunstâncias, a constituição, pelos nacionais de um Estado-Membro, de uma sociedade noutro Estado-Membro não constitui um elemento de estraneidade relevante face ao direito comunitário e, nomeadamente, à liberdade de estabelecimento.
17 Neste contexto, importa observar que uma situação em que uma sociedade constituída segundo o direito do Estado-Membro no qual tem a sua sede social pretende criar uma sucursal noutro Estado-Membro é abrangida pelo direito comunitário. Quanto a este aspecto, é destituído de importância o facto de a sociedade só ter sido constituída no primeiro Estado-Membro com vista a estabelecer-se no segundo, onde seria exercido o essencial, ou mesmo a totalidade, das suas actividades económicas (v., neste sentido, acórdão Segers, já referido, n._ 16).
18 A circunstância de o casal Bryde ter constituído a sociedade Centros no Reino Unido com o objectivo de se subtrair à legislação dinamarquesa que impõe a liberação dum capital social mínimo, que não foi contestada nem nas alegações escritas nem na audiência, também não exclui que a criação, por esta sociedade britânica, de uma sucursal na Dinamarca se enquadre na liberdade de estabelecimento, na acepção dos artigos 52._ e 58._ do Tratado. A questão da aplicação dos artigos 52._ e 58._ do Tratado é, com efeito, distinta da questão de saber se um Estado-Membro pode tomar medidas para impedir que, recorrendo às possibilidades oferecidas pelo Tratado, alguns dos seus nacionais tentem subtrair-se abusivamente ao domínio da sua legislação nacional.
19 Quanto à questão de saber se, como pretende o casal Bryde, a recusa de registar na Dinamarca a sucursal da sua sociedade constituída segundo o direito de outro Estado-Membro, onde tem a sua sede, constitui um entrave à liberdade de estabelecimento, importa recordar que a liberdade de estabelecimento reconhecida pelo artigo 52._ do Tratado aos nacionais comunitários comporta, em relação a estes últimos, o direito de ter acesso às actividades não assalariadas e de as exercer assim como o de gerir e de constituir empresas nas mesmas condições que as definidas pela legislação do Estado-Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais. Além disso, o artigo 58._ do Tratado equipara às pessoas singulares, nacionais dos Estados-Membros, as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal na Comunidade.
20 Daqui resulta directamente que estas sociedades têm o direito de exercer a sua actividade noutro Estado-Membro por intermédio de uma agência, sucursal ou filial, servindo a localização da sua sede social, da sua administração central ou do seu estabelecimento principal para determinar, tal como a nacionalidade das pessoas singulares, a sua conexão com a ordem jurídica de um Estado-Membro (v., neste sentido, acórdãos Segers, n._ 13; de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, 270/83, Colect., p. 273, n._ 18; de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, C-330/91, Colect., p. I-4017, n._ 13; e de 16 de Julho de 1998, ICI, C-264/96, Colect., p. I-4695, n._ 20).
21 Ora, a prática que, num Estado-Membro, consiste em recusar, em determinadas circunstâncias, o registo de uma sucursal de uma sociedade que tem a sua sede noutro Estado-Membro, conduz a impedir sociedades constituídas em conformidade com a legislação deste outro Estado-Membro de exercerem o seu direito de estabelecimento que lhes é conferido pelos artigos 52._ e 58._ do Tratado.
22 Por conseguinte, tal prática constitui um entrave ao exercício das liberdades garantidas por estas disposições.
23 Segundo as autoridades dinamarquesas, o casal Bryde não pode, todavia, invocar estas disposições, uma vez que a montagem de sociedades que pretende teria como única finalidade contornar a aplicação do direito nacional que regula a constituição de sociedades por quotas e constituiria, por este facto, um uso abusivo do direito de estabelecimento. O Reino da Dinamarca tem, por conseguinte, o direito de tomar medidas para se opor a tal abuso, recusando o registo da sucursal.
24 É certo que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que um Estado-Membro tem o direito de tomar medidas destinadas a impedir que, com base nas facilidades criadas em virtude do Tratado, alguns dos seus nacionais tentem subtrair-se abusivamente à aplicação da sua legislação nacional, e que os particulares não poderão, abusiva ou fraudulentamente, prevalecer-se das normas comunitárias (v., nomeadamente, no domínio da livre prestação de serviços, acórdãos de 3 de Dezembro de 1974, Van Binsbergen, 33/74, Colect., p. 543, n._ 13; de 3 de Fevereiro de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Colect., p. I-487, n._ 12, e de 5 de Outubro de 1994, TV10, C-23/93, Colect., p. I-4795, n._ 21; em matéria de liberdade de estabelecimento, acórdãos de 7 de Fevereiro de 1979, Knoors, 115/78, Colect., p. 173, n._ 25, e de 3 de Outubro de 1990, Bouchoucha, C-61/89, Colect., p. I-3551, n._ 14; em matéria de livre circulação de mercadorias, acórdão de 10 de Janeiro de 1985, Leclerc e o., 229/83, Recueil, p. 1, n._ 27; em matéria de segurança social, acórdão de 2 de Maio de 1996, Paletta, C-206/94, Colect., p. I-2357, n._ 24; em matéria de livre circulação de trabalhadores, acórdão de 21 de Junho de 1988, Lair, 39/86, Colect., p. 3161, n._ 43; em matéria de Política Agrícola Comum, acórdão de 3 de Março de 1993, General Milk Products, C-8/92, Colect., p. I-779, n._ 21; em matéria de direito das sociedades, acórdão de 12 de Maio de 1998, Kefalas e o., C-367/96, Colect., p. I-2843, n._ 20).
25 Todavia, embora, em tais circunstâncias, os órgãos jurisdicionais nacionais possam, casuisticamente, baseando-se em elementos objectivos, ter em conta o comportamento abusivo ou fraudulento das pessoas interessadas para lhes recusarem, se necessário, o benefício das disposições de direito comunitário invocadas, devem igualmente, na apreciação de tal comportamento, tomar em consideração os objectivos prosseguidos pelas disposições comunitárias em causa (acórdão Paletta, já referido, n._ 25).
26 No caso concreto do processo principal, importa salientar que as disposições nacionais cuja aplicação os interessados procuraram evitar são normas que regem a constituição de sociedades e não normas relativas ao exercício de determinadas actividades profissionais. Ora, as disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento visam precisamente permitir às sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro, e que têm a sua sede social, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal na Comunidade, exercerem, por intermédio de uma agência, de uma sucursal ou de uma filial, actividades noutros Estados-Membros.
27 Nestas condições, o facto de um nacional de um Estado-Membro, que pretenda criar uma sociedade, optar por constituí-la num Estado-Membro cujas regras de direito das sociedades lhe parecem menos rigorosas e criar sucursais noutros Estados-Membros não pode constituir, em si, um uso abusivo do direito de estabelecimento. Com efeito, o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e de criar sucursais noutros Estados-Membros é inerente ao exercício, num mercado único, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado.
28 Neste contexto, a circunstância de o direito das sociedades não estar completamente harmonizado na Comunidade tem pouca importância; acresce que o Conselho tem sempre a faculdade, com base nos poderes que lhe confere o artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado CE, de completar esta harmonização.
29 Além disso, resulta do n._ 16 do acórdão Segers, já referido, que o facto de uma sociedade não exercer qualquer actividade no Estado-Membro em que tem a sua sede e exercer as suas actividades unicamente no Estado-Membro da sua sucursal não basta para demonstrar a existência de um comportamento abusivo e fraudulento que permita a este último Estado-Membro negar a esta sociedade o benefício das disposições comunitárias relativas ao direito de estabelecimento.
30 Nestas condições, a recusa, por parte de um Estado-Membro, de registar a sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com o direito de outro Estado-Membro, no qual aquela tem a sua sede, com fundamento em que a sucursal se destina a permitir-lhe exercer a totalidade da sua actividade económica no Estado de acolhimento, tendo como consequência que o estabelecimento secundário se exime às normas nacionais relativas à constituição e à liberação de um capital mínimo, é incompatível com os artigos 52._ e 58._ do Tratado, na medida em que impede qualquer concretização do direito à liberdade de estabelecimento secundário, cujo respeito os artigos 52._ e 58._ visam precisamente assegurar.
31 Finalmente, importa questionar se a prática nacional em causa não poderá ser justificada pelas razões que as autoridades dinamarquesas invocam.
32 Remetendo tanto para o artigo 56._ do Tratado como para a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às razões imperativas de interesse geral, a Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sustenta que a obrigação de as sociedades por quotas realizarem um capital social mínimo prossegue um duplo objectivo: por um lado, reforçar a solidez financeira das sociedades, com vista a proteger os credores públicos contra o risco de os créditos públicos se tornarem incobráveis, uma vez que, diferentemente dos credores privados, aqueles não podem garantir os seus créditos através da constituição de uma garantia ou de uma caução, e, por outro lado, de maneira mais geral, proteger todos os credores públicos ou privados, prevenindo o risco de falência fraudulenta devida à insolvência de sociedades cuja capitalização inicial era insuficiente.
33 A Erhvervs- og Selskabsstyrelsen acrescenta que não existe meio menos rigoroso para atingir este duplo objectivo. Com efeito, o outro meio de proteger os credores, ou seja, o estabelecimento de normas prevendo a possibilidade de pôr em causa, em determinadas condições, a responsabilidade pessoal dos sócios, é mais rigoroso que a obrigação de realizar o capital social mínimo.
34 Salientando, antes de mais, que as razões invocadas não são abrangidas pelo artigo 56._ do Tratado, importa recordar, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher quatro condições: devem aplicar-se de modo não discriminatório, justificar-se por razões imperativas de interesse geral, ser adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassar o que é necessário para atingir esse objectivo (v. acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus, C-19/92, Colect., p. I-1663, n._ 32, e de 30 de Novembro de 1995, Gebhard, C-55/94, Colect., p. I-4165, n._ 37).
35 Estas condições não estão preenchidas no caso concreto do processo principal. Em primeiro lugar, a prática em causa não é adequada para atingir o objectivo de protecção dos credores que é suposto prosseguir, uma vez que se a sociedade em causa tivesse exercido uma actividade no Reino Unido a sua sucursal teria sido registada na Dinamarca, apesar de os credores dinamarqueses poderem ficar igualmente expostos.
36 Depois, dado que a sociedade em causa no processo principal se apresenta como uma sociedade de direito inglês e não como uma sociedade de direito dinamarquês, os seus credores são informados do facto de a mesma depender de uma legislação diferente da que regula na Dinamarca a constituição das sociedades por quotas e podem recorrer a determinadas normas de direito comunitário que os protegem, como a Quarta Directiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, baseada no artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades (JO L 222, p. 11; EE 17 F1 p. 55), e a Décima Primeira Directiva 89/666/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativa à publicidade das sucursais criadas num Estado-Membro por certas formas de sociedades reguladas pelo direito de outro Estado (JO L 395, p. 36).
37 Além disso, contrariamente ao que foi alegado pelas autoridades dinamarquesas, poderão ser tomadas medidas menos rigorosas e menos atentatórias das liberdades fundamentais, que dêem, por exemplo, a possibilidade legal aos credores públicos de obter as garantias necessárias.
38 Finalmente, o facto de um Estado-Membro não poder recusar o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro Estado-Membro, no qual aquela tem a sua sede, não exclui que este primeiro Estado possa tomar qualquer medida adequada para prevenir ou sancionar as fraudes, tanto no que se refere à própria sociedade, se necessário em cooperação com o Estado-Membro no qual esta foi constituída, como no que se refere aos sócios que se provasse que pretendem, na realidade, através da constituição de uma sociedade, eximir-se às suas obrigações perante credores privados ou públicos estabelecidos no território do Estado-Membro em causa. Em qualquer circunstância, a luta contra a fraude não pode justificar uma prática de recusa de registo de uma sucursal de uma sociedade que tem a sua sede noutro Estado-Membro.
39 Deve, portanto, responder-se à questão colocada que os artigos 52._ e 58._ do Tratado se opõem a que um Estado-Membro recuse o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro Estado-Membro, no qual aquela tem a sua sede, sem aí exercer actividades comerciais, quando a sucursal se destina a permitir à sociedade em causa exercer a totalidade da sua actividade no Estado em que esta sucursal será constituída, evitando constituir neste uma sociedade e eximindo-se assim à aplicação das normas de constituição de sociedades que aí são mais rigorosas em matéria de liberação de um capital social mínimo. Todavia, esta interpretação não exclui que as autoridades do Estado-Membro em causa possam tomar qualquer medida adequada para prevenir ou sancionar as fraudes, tanto no que se refere à própria sociedade, se necessário em cooperação com o Estado-Membro no qual esta foi constituída, como no que se refere aos sócios que se provasse que pretendem, na realidade, através da constituição de uma sociedade, eximir-se às suas obrigações perante credores privados ou públicos estabelecidos no território do Estado-Membro em causa.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
40 As despesas efectuadas pelos Governos dinamarquês, francês, neerlandês, sueco e do Reino Unido, e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Højesteret, por despacho de 3 de Junho de 1997, declara:
Os artigos 52._ e 58._ do Tratado CE opõem-se a que um Estado-Membro recuse o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro Estado-Membro, no qual aquela tem a sua sede, sem aí exercer actividades comerciais, quando a sucursal se destina a permitir à sociedade em causa exercer a totalidade da sua actividade no Estado em que esta sucursal será constituída, evitando constituir neste uma sociedade e eximindo-se assim à aplicação das normas de constituição de sociedades que aí são mais rigorosas em matéria de liberação de um capital social mínimo. Todavia, esta interpretação não exclui que as autoridades do Estado-Membro em causa possam tomar qualquer medida adequada para prevenir ou sancionar as fraudes, tanto no que se refere à própria sociedade, se necessário em cooperação com o Estado-Membro no qual esta foi constituída, como no que se refere aos sócios que se provasse que pretendem, na realidade, através da constituição de uma sociedade, eximir-se às suas obrigações perante credores privados ou públicos estabelecidos no território do Estado-Membro em causa.