CELEX: 62009CJ0104
Socialpolitik
Likabehandling av manliga och kvinnliga arbetstagare
Direktiv 76/207/EEG
Artiklarna 2 och 5
Rätt till ledighet till förmån för mödrar som är anställda
Kan utnyttjas av en moder som är anställd eller fader som är anställd
Moder som inte är anställd
En fader som är anställd har inte rätt till ledighet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2.1, 2.3, 2.4 och 5 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976
om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och
befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).
Begäran har framställts i ett mål mellan Roca Álvarez och dennes arbetsgivare Sesa Start España ETT SA som rör arbetsgivarens
beslut att inte bevilja honom så kallad amningsledighet.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
Artikel 1.1 i direktiv 76/207 har följande lydelse:
”Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång
till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet.
Denna princip kallas härefter
likabehandlingsprincipen
.”
I artikel 2 i direktivet anges följande:
”1.      I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering
på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
…
3.      Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.
4.      Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att
avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1.”
Artikel 5 i direktivet har följande lydelse:
”1.      Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande
skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.
2.      För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att
a)      alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas,
b)      alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal,
interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet skall eller får förklaras
ogiltiga eller får ändras,
c)      de lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen omarbetas, när det behov av skydd som ursprungligen
gav upphov till dem inte längre är välgrundat, och när liknande bestämmelser ingår i kollektivavtal, arbetstagare och arbetsgivare
anmodas att utföra den önskade omarbetningen.”
Direktiv 76/207 har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 (EGT L 269, s. 15)
och upphävts genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika
möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, s. 23).

Den nationella lagstiftningen
Enligt artikel 1.1 i lagen om arbetstagare (Estatuto de los trabajadores), i dess lydelse enligt Real Decreto Legislativo
1/1995 av den 24 mars 1995 (BOE nr 75 av den 29 mars 1995, s. 9654, nedan kallad lagen om arbetstagare), är nämnda lag tillämplig
på personer som av egen vilja erbjuder sina tjänster mot betalning för annans räkning inom ramen för en organisation och under
ledning av en fysisk eller juridisk person, vilken kallas arbetsgivare.
I artikel 1.3 i lagen om arbetstagare preciseras att arbete som sker under andra förutsättningar än dem som beskrivs i artikel 1.1
inte omfattas av lagens tillämpningsområde.
Artikel 37.4 i lagen innehåller föreskrifter rörande så kallad amningsledighet. Bestämmelsen hade följande lydelse vid den
tidpunkt då målet anhängiggjordes vid den hänskjutande domstolen:
”Kvinnliga arbetstagare har för amning av ett barn som är yngre än nio månader rätt till en timmes arbetsbefrielse, vilken
kan delas upp i två tillfällen. Kvinnan kan efter eget bestämmande byta ut denna rätt mot en minskning av sin arbetsdag med
en halvtimme i samma syfte. Modern eller fadern kan utnyttja denna arbetsbefrielse om båda arbetar.”
Dessa föreskrifter har ändrats genom lag 3/2007 om jämställdhet mellan män och kvinnor (ley orgánica de Igualdad efectiva
de mujeres y hombres) av den 22 mars 2007 (BOE nr 71, av den 23 mars 2007, s. 12611), det vill säga efter den tidpunkt som
är avgörande i målet vid den hänskjutande domstolen. Den har framdeles följande lydelse:
”Kvinnliga arbetstagare har för amning av ett barn som är yngre än nio månader rätt till en timmes arbetsbefrielse, vilken
kan delas upp i två tillfällen. Ledighetens varaktighet ökar proportionellt vid flerbarnsfödsel.
Kvinnan kan efter eget bestämmande byta ut denna rätt mot en minskning av sin arbetsdag med en halvtimme i samma syfte eller
lägga ihop den till hela dagar på villkor som bestäms i kollektivavtal eller i en överenskommelse som hon kommer fram till
med sin arbetsgivare med, i förekommande fall, iakttagande av kollektivavtalsbestämmelserna.
Modern eller fadern kan utnyttja denna arbetsbefrielse om båda arbetar.”

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Roca Álvarez är anställd vid Sesa Start España ETT SA sedan juli 2004. Den 7 mars 2005 ansökte han hos sin arbetsgivare om
sådan ledighet som föreskrivs i artikel 37.4 i lagen om arbetstagare, för perioden från den 4 januari 2005 till den 4 oktober 2005.
Ansökan avslogs med motiveringen att modern till Roca Álvarez barn inte var anställd utan egenföretagare. Nämnda ledighet
kan nämligen endast beviljas om barnets moder är anställd.
Roca Álvarez väckte talan vid Juzgado de lo Social de A Coruňa, med yrkande att hans arbetsgivares beslut skulle upphävas.
Nämnda domstol förklarade att eftersom endast ”kvinnliga arbetstagare” kan beviljas ledigheten i fråga, kan den endast beviljas
mödrar. Den aktuella rättigheten gäller för mödrar som är anställda, och modern till Roca Álvarez barn uppfyller inte detta
villkor. Talan ogillades således.
Roca Álvarez överklagade detta avgörande till Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Denna domstol ansåg att den nationella lagstiftningen hade tolkats korrekt. Den konstaterade emellertid att den i lagstiftningen
föreskrivna ledigheten numera har frikopplats från amningen som biologiskt faktum, varför ledigheten numera ska förstås såsom
avseende allmän omvårdnad om barnet. Den anmärkte vidare att det finns en annan mekanism för att skydda kvinnliga anställda
vid ”risker under naturlig amning”. Den anförde vidare att för närvarande tillåter lagstiftningen i fråga antingen att modern
eller fadern använder sig av denna möjlighet till ledighet men detta endast under förutsättning att ”båda arbetar”, och det
är således endast om modern är anställd, och hon således har rätt till amningsledighet, som fadern kan utnyttja denna ledighet
i moderns ställe.
Den hänskjutande domstolen ställer sig frågan om denna rätt till ledighet inte borde beviljas både män och kvinnor och om
inte den omständigheten att rättigheten endast tillerkänns kvinnor som är anställda och deras barns fäder innebär att det
är fråga om en diskriminerande åtgärd som strider mot likabehandlingsprincipen och direktiv 76/207.
Den hänskjutande domstolen ansåg dessutom att den ledighet som föreskrivs i artikel 37.4 i lagen om arbetstagare snarare är
en ”föräldraledighet”, i den mening som avses i rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet,
undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4).
Tribunal Superior de Justicia de Galicia beslutade mot denna bakgrund att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga
till domstolen:
”Strider en nationell lagbestämmelse (närmare bestämt artikel 37.4 i lagen om arbetstagare) – enligt vilken endast mödrar
som är anställda har rätt till betald amningsledighet som består i en frivillig minskning av arbetsdagen med en halv timme,
eller i en timmes frivillig arbetsbefrielse, vilken kan delas upp i två tillfällen, på arbetsgivarens bekostnad fram till
den dag då barnet fyller nio månader, medan fäder som är arbetstagare inte tillerkänns en sådan rätt – mot likabehandlingsprincipen,
som förbjuder könsdiskriminering och som stadgas i artikel 13 EG, … direktiv 76/207 … och direktiv 2002/73 …?”

Prövning av tolkningsfrågan

Direktiv 76/207
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida direktiv 76/207 ska tolkas så, att direktivet
utgör hinder för en nationell bestämmelse, av det slag som är i fråga i målet vid den hänskjutande domstolen, i vilken det
föreskrivs att kvinnliga arbetstagare som är mödrar till ett barn och som arbetar som anställda kan få ledigt enligt närmare
föreskrifter under de första nio månaderna efter barnets födelse, medan manliga arbetstagare som är fäder till ett barn och
som har samma anställningsform endast kan utnyttja samma ledighet om barnets moder också arbetar som anställd.
Enligt artikel 1.1 i direktiv 76/207 är direktivets syfte att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor
och män, bland annat i fråga om arbetsvillkor.
Denna princip förklaras närmare i artiklarna 2 och 5 i samma direktiv. I artikel 2.1 anges att likabehandlingsprincipen innebär
att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning
till äktenskaplig status eller familjestatus. I artikel 5.1 föreskrivs att tillämpningen av denna princip i fråga om arbetsvillkor
innebär att kvinnor och män ska vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.
Det ska anmärkas att enligt den i målet vid den hänskjutande domstolen aktuella bestämmelsen innebär ”amningsledigheten” rent
konkret att arbetstagaren tillåts att vara frånvarande från arbetet under en viss tid av arbetsdagen eller att arbetsdagen
förkortas. Detta innebär att arbetstiden påverkas. Bestämmelsen inverkar således på ”arbetsvillkoren” i den mening som avses
i artikel 5 i direktiv 76/207 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 2003 i mål C‑187/00, Kutz-Bauer, REG 2003,
s. I‑2741, punkterna 44 och 45).
Enligt nämnda bestämmelse har i princip endast mödrar rätt till den aktuella ledigheten, varvid en fader endast kan utnyttja
denna möjlighet till ledighet om båda föräldrarna arbetar som anställda.
Detta innebär att mödrar som arbetar som anställda alltid har rätt till ”amningsledighet”, medan fäder som arbetar som anställda
endast kan dra nytta av denna ledighet om modern till hans barn också arbetar som anställd. Att vara förälder är inte tillräckligt
för att en man som arbetar som anställd ska kunna dra nytta av denna ledighet, medan detta är tillräckligt för kvinnor i motsvarande
situation.
Situationerna för en manlig arbetstagare och en kvinnlig arbetstagare som är far respektive mor till små barn är emellertid
jämförbara vad gäller den omständigheten att de kan finna det nödvändigt att minska sin arbetstid för att kunna ta hand om
sitt barn (se, analogt, vad avser manliga och kvinnliga arbetstagare som ansvarar för sina barns fostran och omvårdnad, dom
av den 29 november 2001 i mål C‑366/99, Griesmar, REG 2001, s. I‑9383, punkt 56, och, vad avser arbetstagares tillgång till
barnomsorgsplatser, dom av den 19 mars 2002 i mål C‑476/99, Lommers, REG 2002, s. I‑2891, punkt 30).
Det ska således anmärkas att den aktuella bestämmelsen medför en skillnad i behandling på grund av kön i den mening som avses
i artikel 2.1 i direktiv 76/207, mellan mödrar som arbetar som anställda och fäder i samma situation.
Vad avser eventuella rättfärdigande skäl bakom en sådan skillnad i behandling preciseras, i artikel 2.3 och 2.4 i direktiv 76/207,
att direktivet inte utgör hinder för bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap, eller åtgärder
som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar
kvinnors möjligheter vad avser arbetsvillkor.
Vad avser skydd för kvinnor vid graviditet och moderskap har domstolen vid upprepade tillfällen förklarat att genom att medlemsstaterna
i artikel 2.3 i direktiv 76/207 förbehålls rätten att upprätthålla eller införa detta skydd är det, med beaktande av principen
om likabehandlingen av kön, befogat att, för det första, skydda kvinnans biologiska tillstånd under graviditeten och efter
densamma och, för det andra, skydda det särskilda förhållandet mellan kvinnan och barnet under den period som följer på förlossningen
(se dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann, REG 1984, s. 3047, punkt 25, av den 14 juli 1994 i mål C‑32/93, Webb, REG 1994,
s. I‑3567, punkt 20, svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑35, av den 30 juni 1998 i mål C‑394/96, Brown, REG 1998, s. I‑4185,
punkt 17, och av den 1 februari 2005 i mål C‑203/03, kommissionen mot Österrike, REG 2005, s. I‑935, punkt 43).
Enligt den hänskjutande domstolen infördes den ledighet som föreskrivs i artikel 37.4 i lagen om arbetstagare ursprungligen
– år 1900 – för att underlätta för modern att amma naturligt. Lagstiftningen har emellertid utvecklats så att ledigheten har
frikopplats från detta syfte genom att naturlig amning inte längre omnämns. I nationell rättspraxis accepteras vidare sedan
många år tillbaka att denna ledighet beviljas även vid flaskmatning med modersmjölksersättning. Den hänskjutande domstolen
har anmärkt att denna ledighet har frikopplats från amning som biologiskt faktum och numera ska ses som tid som frigörs för
omsorg om barnet i allmänhet och som en åtgärd för att förena familjeliv och yrkesliv efter mammaledighetens slut.
Omständigheten att den nationella lagstiftningen har utvecklats och att ”amningsledigheten” i rättspraxis allt mer har frikopplats
från naturlig amning som biologiskt faktum gör att det inte går att se denna lagstiftning som en åtgärd för att skydda kvinnans
biologiska tillstånd efter graviditeten, i den mening som avses i den rättspraxis som domstolen har hänvisat till i punkt 27
ovan. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande kan föräldrarna fritt välja om det är modern eller fadern som ska utnyttja
den aktuella ledigheten, dock med villkoret att även fadern måste arbeta som anställd.
Denna situation skiljer sig från den som var aktuell i det ovannämnda målet Hofmann, där den nationella lagstiftningen i fråga
föreskrev en möjlighet till ytterligare mammaledighet efter skyddstidens utgång, varvid endast modern tillerkändes denna rätt
till ledighet och ingen annan (se domen i det ovannämnda målet Hofmann, punkt 26).
Den omständigheten att föräldrarna fritt kan välja om det är den anställde fadern eller den anställda modern som tar ut ledigheten
tyder på att matningen och omsorgen om barnet kan skötas av fadern likaväl som modern. Denna ledighet förefaller således beviljas
arbetstagare i egenskap av föräldrar till ett barn. Den kan därför inte anses skydda kvinnans biologiska tillstånd efter graviditeten
eller det särskilda förhållandet mellan modern och hennes barn.
Vad rör främjande av lika möjligheter för kvinnor och män samt minskning av befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors
möjligheter vad avser arbetsvillkor, har den spanska regeringen i sitt yttrande gjort gällande att syftet med att endast tillerkänna
mödrar rätten till den aktuella ledigheten är att kompensera dem för de faktiska nackdelar som kvinnor drabbas av jämfört
med män vad gäller möjligheten att behålla en anställning efter födseln. Enligt denna regering är det svårare för mödrar till
små barn att komma in på arbetsmarknaden och att behålla sin plats på arbetsmarknaden.
Det framgår av fast rättspraxis att artikel 2.4 i direktiv 76/207 har till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana
åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska
ojämlikheter som kan förekomma i samhället. Denna bestämmelse tillåter nationella åtgärder inom området för tillgång till
anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och som har till syfte att förbättra deras möjligheter att
konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män (se dom av den 17 oktober 1995 i mål C‑450/93, Kalanke,
REG 1995, s. I‑3051, punkterna 18 och 19, av den 11 november 1997 i mål C‑409/95, Marschall, REG 1997, s. I‑6363, punkterna 26
och 27, av den 28 mars 2000 i mål C‑158/97, Badeck m.fl., REG 2000, s. I‑1875, punkt 19, och domen i det ovannämnda målet
Lommers, punkt 32).
Nämnda artikel 2.4 syftar inte till formell, utan till reell, jämlikhet, genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma
i samhället, och till att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären för berörda personer, i enlighet med artikel 157.4
FEUF (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Kalanke, punkt 19, samt dom av den 6 juli 2000 i mål C‑407/98,
Abrahamsson och Anderson, REG 2000, s. I‑5539, punkt 48, och av den 30 september 2004 i mål C‑319/03, Briheche, REG 2004,
s. I‑8807, punkt 25).
Såsom redan har nämnts i punkt 21 ovan består den aktuella ledigheten i en tillåtelse att vara frånvarande från arbetet under
en viss tid av arbetsdagen eller i att arbetsdagen förkortas. Det står klart att en sådan åtgärd kan leda till att kvinnor
gynnas, genom att mödrar som arbetar som anställda får möjlighet att behålla sitt arbete samtidigt som de kan ägna sig åt
sina barn. Denna effekt förstärks genom att en fader som arbetar som anställd dessutom har möjlighet att träda i moderns ställe
och använda sig av denna möjlighet till ledighet, vilket medför att moderns förmåga att utföra sitt arbete inte påverkas negativt
av hennes barns behov av vård och omsorg.
Att i likhet med den spanska regeringen anse att endast en moder som arbetar som anställd är innehavare av rätten till den
aktuella ledigheten, medan en fader i samma situation endast kan komma i åtnjutande av denna rätt utan att vara innehavare
av densamma, är emellertid snarare ägnat att bevara det traditionella könsrollsmönstret där män spelar en biroll i förhållande
till kvinnor vad gäller föräldraskapet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 41).
Såsom generaladvokaten har anfört i punkt 47 i sitt förslag till avgörande, kan den omständigheten att fäder som arbetar som
anställda inte kan dra nytta av den aktuella ledigheten, av den enda anledningen att barnets moder inte arbetar som anställd,
leda till att en kvinna, såsom modern till Roca Álvarez barn, som är egenföretagare, tvingas att inskränka sin yrkesverksamhet
och ensam ta på sig det ansvar som barnets födelse medför, utan att kunna få hjälp från barnets fader.
En åtgärd av det slag som är i fråga i målet vid den hänskjutande domstolen kan således inte ses som en åtgärd som kan leda
till att faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället vad gäller kvinnors situation avskaffas eller begränsas, i den
mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 76/207, eller som en åtgärd med syfte att leda fram till betydande och icke-formell
jämlikhet genom att minska de faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället och att således förebygga eller kompensera
nackdelar i yrkeskarriären för berörda personer, i enlighet med artikel 157.4 FEUF.
Av det ovanstående följer att artiklarna 2.1, 2.3, 2.4 och 5 i direktiv 76/207 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell
bestämmelse, av det slag som är i fråga i målet vid den hänskjutande domstolen, i vilken det föreskrivs att kvinnliga arbetstagare
som är mödrar till ett barn och som arbetar som anställda kan få ledigt enligt närmare föreskrifter under de första nio månaderna
efter barnets födelse, medan manliga arbetstagare som är fäder till ett barn och som har samma anställningsform endast kan
utnyttja samma ledighet om barnets moder också arbetar som anställd.

Direktiven 2002/73 och 96/34
Vad avser direktiv 2002/73 vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida detta direktiv, som innebär en ändring av
direktiv 76/207, ska tolkas så, att det utgör hinder mot den bestämmelse som är i fråga i målet.
Direktiv 2002/73 trädde visserligen i kraft samma dag som det publicerades, men det skulle införlivas senast den 5 oktober 2005,
det vill säga efter den tidpunkt då omständigheterna i det nationella målet ägde rum. Nämnda direktiv är således inte tillämpligt
i tiden (
ratione temporis
) vad avser dessa omständigheter. I vilket fall som helst påverkas inte domstolens tolkning, i punkt 39 ovan, om det är direktiv 76/207,
i dess lydelse enligt direktiv 2002/73, som var tillämpligt i tiden.
Vad avser direktiv 96/34 vill domstolen anmärka att Europeiska gemenskapernas kommission anser att den aktuella bestämmelsen
strider mot detta direktiv.
Beslutet om hänskjutande innehåller emellertid inte några preciserade uppgifter om innehållet i nationell lagstiftning om
föräldraledighet och den hänskjutande domstolen har inte framställt någon uttrycklig begäran i det avseendet. Det saknas därför
anledning att tolka direktiv 96/34.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
Artiklarna 2.1, 2.3, 2.4 och 5 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling
av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor ska tolkas så, att
de utgör hinder för en nationell bestämmelse, av det slag som är i fråga i målet vid den hänskjutande domstolen, i vilken
det föreskrivs att kvinnliga arbetstagare som är mödrar till ett barn och som arbetar som anställda kan få ledigt enligt närmare
föreskrifter under de första nio månaderna efter barnets födelse, medan manliga arbetstagare som är fäder till ett barn och
som har samma anställningsform endast kan utnyttja samma ledighet om barnets moder också arbetar som anställd.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: spanska.