CELEX: 62007CJ0250
Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen
Direktiivi 93/38
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan julkiset hankinnat
Hankintaa koskevan sopimuksen tekeminen ilman ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua
Edellytykset
Tarjouksen hylkäämisperusteiden ilmoittaminen
Määräaika

Euroopan yhteisöjen komissio vaatii kanteellaan yhteisöjen tuomioistunta toteamaan, että Helleenien tasavalta ei ole noudattanut yhtäältä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (
EYVL L 199, s. 84
), sellaisena kuin se on muutettuna annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY (
EYVL L 285, s. 1
; jäljempänä direktiivi 93/38) 20 artiklan 2 kohdan mukaista velvoitettaan, joka koskee tarjouspyyntömenettelyn aloittamista edeltävää tarjouskilpailukutsua, ja toisaalta kyseisen direktiivin 41 artiklan 4 kohdan mukaista velvoitettaan.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Direktiivin 93/38 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin, jotka
a)
ovat viranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotakin 2 kohdassa tarkoitettua toimintaa;
b)
jos ne eivät ole viranomaisia tai julkisia yrityksiä, harjoittavat toiminnoissaan yhtä tai useampaa 2 kohdassa tarkoitettua toimintaa ja toimivat jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen myöntämällä erityis- tai yksinoikeudella.
2.   Tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvaa toimintaa on:
a)
sellaisten pysyvien verkkojen saattaminen saataville tai ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota:
– –
ii)
sähkön
tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja – –”
Direktiivin 93/38 20 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintayksiköt voivat valita jonkin 1 artiklan 7 alakohdassa määritellyistä menettelyistä, jos tarjouskilpailukutsu 2 kohdassa säädettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta on esitetty 21 artiklan mukaisesti.
2.   Hankintayksiköt voivat noudattaa menettelyä ilman ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua seuraavissa tapauksissa:
a)
ennalta esitetyn tarjouskilpailukutsun sisältäneellä menettelyllä ei ole saatu lainkaan tarjouksia tai sopivia tarjouksia, edellyttäen, ettei alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta;
– –
d)
sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, jos hankintayksiköille ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi avoimille tai rajoitetuille menettelyille asetettuja määräaikoja ei voida noudattaa;
– –”
Direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintayksiköiden – – on ilmoitettava kirjallisen pyynnön vastaanottamisen jälkeen viipymättä hylätyille ehdokkaille ja tarjoajille seikat, joiden perusteella asianomaisen ehdokkuus tai tarjous on hylätty, sekä hyväksyttävän tarjouksen tehneille valitun tarjouksen ominaisuudet ja suhteelliset edut sekä sopimuspuoleksi valitun tarjoajan nimi.
– –”
Asian tausta ja oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (julkisessa omistuksessa oleva sähköyhtiö, jäljempänä DEI) esitti 2.7.2003 tarjouspyynnön, joka koski Kreetan saarella (Kreikka) sijaitsevan Atherinolakkosin lämpövoimalan kahden samankaltaisen lämpövoimayksikön ja niiden oheislaitteistojen suunnittelemista, toimittamista, kuljettamista, asentamista ja käyttöön ottamista.
Koska tämä ensimmäinen tarjouspyyntö peruutettiin DEIn hallituksen todettua, että saadut tarjoukset eivät täyttäneet tiettyjä kriteerejä, se esitti 26.5.2004 uuden tarjouspyynnön, joka poikkesi jossain määrin aikaisemmasta. Arviointikomitea hylkäsi tähän menettelyyn osallistuneiden viiden yhtiön ja yritysten yhteenliittymien tarjoukset ”sopimattomina”, koska ne eivät olleet tarjouspyynnössä edellytettyjen tiettyjä teknisiä parametrejä koskevien vähimmäis- tai enimmäisvaatimusten mukaisia.
Toiseen hankintamenettelyyn osallistuneille viidelle tarjoajalle ilmoitettiin 14.12.2004 päivätyllä kirjeellä (jäljempänä 14.12. päivätty kirje) menettelyn peruuttamisesta ja niitä kehotettiin toimittamaan 15 päivän kuluessa kyseisen kirjeen vastaanottamisesta ”lopullinen hintatarjous”.
DEI perusteli päätöksensä tähän uuteen menettelyyn ryhtymisestä 14.12. päivätyssä kirjeessä viittaamalla ”koko tapauksen taustaan sekä
—
yksiköiden integrointiajankohtaan
—
tarpeeseen vastata viipymättä Kreetan kasvavaan ja kiireelliseen sähköntarpeeseen, joka on jatkunut vuodesta 2007
—
kahden uuden yksikön asentamiseen tarvittavaan aikaan eli ensimmäisen osalta 29 kuukauteen ja toisen osalta 31 kuukauteen
—
ennalta arvaamattomaan viiveeseen hankkeen myöntämisessä aikaisempien tarjouspyyntöjen tuloksettomuuden vuoksi”.
Tätä uutta menettelyä varten asianomaisia viittä tarjoajaa pyydettiin korjaamaan tekniset poikkeamat, jotka olivat johtaneet tarjousten hylkäämiseen toisessa menettelyssä. Muiden DEIn mainitsemien poikkeamien osalta tarjoajien oli mainittava niiden edellyttämien korjausten kustannukset. Asianosaisten huomautuksista ilmenee, että kaikki kyseiset tarjoajat osallistuivat tähän uuteen menettelyyn.
DEI ilmoitti 7.2.2005 päivätyllä kirjeellä yhdelle tarjoajalle, että sen tarjous oli hylätty. Tässä kirjeessä ei kuitenkaan esitetty minkäänlaisia perusteluja tämän hylkäämisen osalta.
Asianosaisten huomautuksista ilmenee, että asianomaisen tarjoajan esitettyä useita pyyntöjä, se sai 4.4.2005 asiakirjan, jossa sille ilmoitettiin tämän hylkäämisen yksityiskohtaiset perustelut. Kun kyseisen tarjoajan tästä asiakirjasta nostama kanne oli hylätty annetulla tuomiolla, DEI teki sopimuksen .
Koska kyseinen tarjoaja oli saattanut asian komission käsiteltäväksi ja koska komissio katsoi, että asiassa oli rikottu julkisia hankintoja koskevia yhteisön sääntöjä, se lähetti 12.10.2005 virallisen huomautuksen Helleenien tasavallalle, joka vastasi siihen päivätyllä kirjeellä.
Koska tämä vastaus ei vakuuttanut komissiota, se lähetti 4.7.2006 perustellun lausunnon tälle jäsenvaltiolle ja kehotti tätä noudattamaan kyseistä lausuntoa kahden kuukauden kuluessa sen tiedoksiantamisesta.
Koska komissio ei ollut tyytyväinen Helleenien tasavallan kyseiseen perusteltuun lausuntoon antamaan vastaukseen, se päätti nostaa esillä olevan kanteen.
Kanne
Kanteensa tueksi komissio esittää kaksi perustetta, joista ensimmäinen koskee direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdan rikkomista ja toinen sen 41 artiklan 4 kohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste
Asianosaisten lausumat
Ensimmäisellä kanneperusteellaan komissio moittii Helleenien tasavaltaa direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdan mukaisten velvoitteiden laiminlyömisestä.
Komission mukaan direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan säännökset ovat, kuten yhdistetyissä asioissa C-462/03 ja C-463/03, Strabag ja Kostmann, 16.6.2005 annetusta tuomiosta (Kok., s. I-5397) ilmenee, poikkeussäännöksiä, joita on yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tulkittava suppeasti. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee komission mukaan myös, että todistustaakka sellaisten poikkeuksellisten olosuhteiden olemassaolon osalta, joiden vuoksi tällaiseen poikkeussäännökseen on perusteltua vedota, on sillä, joka haluaa vedota siihen (ks. mm. asia C-394/02, komissio v. Kreikka, tuomio , Kok., s. I-4713, 33 kohta).
Ensinnäkin direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan osalta komissio toteaa, että kaksi tämän säännöksen soveltamisedellytystä eli se, että tarjouksia ei saatu tai että saadut tarjoukset eivät olleet sopivia ja että alkuperäisiä sopimusehtoja ei olennaisesti muutettu, eivät täyty esillä olevassa asiassa.
Komission mukaan hankintayksikkö luokitteli nimittäin yhtäältä virheellisesti tarjoukset ”sopimattomiksi”, vaikka ne olivat yksinomaan ”sääntöjenvastaisia”. Helleenien tasavallan suosittelema tulkinta sanasta ”sopimaton” on komission mukaan liian laaja ja sillä asetetaan kyseenalaiseksi direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan tehokas vaikutus. Tämän säännöksen sanamuodon vertailu muissa julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä ja muun muassa julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetussa neuvoston direktiivissä 93/37/ETY (
EYVL L 199, s. 54
) olevien säännösten sanamuodon kanssa on sen mukaan omiaan osoittamaan, että sanalla”sopimaton” on sama sisältö kaikissa näissä direktiiveissä. ”Sopimattomaksi” voidaan sen mukaan luokitella vain tarjous, jonka kohde on täysin eri kuin hankintailmoituksessa kuvailtu kohde. Komission mukaan tarjouksen puuttumisen ja sopimattoman tarjouksen välillä on yhteys, koska kummassakin tilanteessa hankinta voidaan tehdä suoraan. Kyseiset tilanteet vastaavat sen mukaan toisiaan paitsi niiden aiheuttaman vaikutuksen osalta myös niiden vaikeuksien osalta, jotka ne aiheuttavat hankintayksikölle, koska asianomaisen hankkeen toteuttamiseen liittyvät vaatimukset eivät kummassakaan tapauksessa täyty.
Komission mukaan ei lisäksi ole syytä yliarvioida joustavuusperiaatteen merkitystä direktiivin 93/38 tulkinnassa. Tähän periaatteeseen, jolla on toki ollut vaikutusta direktiivin 93/38 säännösten sisältöön, ei voida komission mukaan vedota näiden säännösten tulkitsemiseksi tavalla, joka on ristiriidassa EY:n perustamissopimuksen ja yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden yleisten periaatteiden kanssa.
Toisaalta kolmannessa hankintamenettelyssä hankintayksikkö muutti komission mukaan olennaisesti sopimusehtoja, mikä johti siihen, että tietyt tarjoukset olivat ”sääntöjenvastaisia”. Toisen hankintailmoituksen muotoilusta ilmenee sen mukaan, että vaikka kaupalliset ja taloudelliset poikkeamat hankintailmoituksessa vahvistetusta eivät olleet sallittuja, rakentamisen erikoispiirteistä tai toimitettavan laitteiston teknisistä erikoispiirteistä johtuvat tekniset poikkeamat voitiin tietyin edellytyksin hyväksyä ilman, että niiden korjaaminen merkitsi taloudellista vahinkoa tarjoajalle. Sen sijaan 14.12. päivätystä kirjeestä ilmenee komission mukaan, että kolmannessa hankintamenettelyssä osallistujien oli korjattava kaikki poikkeamat ja vastattava tästä korjaamisesta aiheutuvista kustannuksista. Tämän vaatimuksen noudattamisen varmistamiseksi osallistujien oli sitä paitsi allekirjoitettava vakuutus, joka koski niiden tarjouksissa olevien teknisten poikkeamien korjaamista. Tämä sopimusehtojen muuttaminen johti komission mukaan siihen, että tiettyjen tarjoajien tarjoukset olivat sääntöjenvastaisia tässä kolmannessa menettelyssä, vaikka ne olisivat olleet asianmukaisia toisessa menettelyssä.
Komissio täsmentää tämän osalta, että se ei kiistä millään tavoin syitä, joiden vuoksi kantelun tekijä suljettiin eri tarjouspyyntömenettelyjen ulkopuolelle, vaan että se tyytyy asettamaan kyseenalaiseksi sen päätöksen laillisuuden, jolla hankintayksikkö katsoi, että saadut tarjoukset olivat ”sopimattomia”.
Mitä tulee toiseksi direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan d alakohtaan, joka on säännös, johon hankintaviranomainen komission mukaan tukeutui perustellakseen turvautumisensa hankintamenettelyyn, joka ei sisältänyt ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, komissio muistuttaa, että tämän säännöksen soveltaminen edellyttää ”hankintayksiköille ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen” olemassaoloa. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö ei kuitenkaan sen mukaan ole osoittanut äärimmäisen kiireen eikä ennalta arvaamattomien syiden olemassaoloa. Tämän osalta komissio toteaa muun muassa, että yksiköiden integrointi- ja asentamisajankohta olivat tiedossa ennen ensimmäisen tarjouspyynnön julkaisua, että sähkön tarpeen kasvu Kreetan saarella ei ollut odottamatonta ja että sitä, että kaksi menettelyä peruutettiin, ei voida pitää hankintayksikön kannalta ennalta arvaamattomana syynä.
Komissio lisää, että Helleenien tasavallan esittämät selitykset jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä eivät voi muuttaa perusteluja, jotka hankintayksikkö esitti 14.12. päivätyssä kirjeessä tarjoajien tarjousten hylkäämisen perustelemiseksi.
Helleenien tasavalta väittää aluksi yhtäältä, että direktiivin 93/38 säännösten erityisluonne verrattuna julkisten hankintojen alan yleisiin direktiiveihin perustuu ”poissuljettujen alojen” arkaluonteisuuteen ja ilmenee joustavuusperiaatteena, joka vahvistetaan direktiivin 93/38 johdanto-osan 45. perustelukappaleessa, jonka mukaan kyseisten hankintayksiköiden sovellettaviksi tarkoitetuilla säännöillä on luotava hyvien kauppatapojen kehys ja sallittava mahdollisimman suuri joustavuus. Hankintayksiköillä on siis direktiivin 93/38 puitteissa laajempi harkintavalta kuin yleisten direktiivien puitteissa. Sen mukaan sitä, onko hankintamenettely direktiivin 93/38 säännösten mukainen, on tarkasteltava tämän joustavuusperiaatteen valossa.
Direktiivin 93/38 1 artiklan 7 kohdassa mainitut kolme menettelyä sijoittuvat Helleenien tasavallan mukaan joustavuusperiaatteen ja hankintayksikölle myönnetyn laajan harkintavallan mukaisesti täsmälleen samalle tasolle. Näin ollen direktiivin 93/38 20 artiklan 1 kohdan mukaan hankintayksiköt voivat valita vapaasti yhden näistä kolmesta menettelystä sikäli kuin tarjouskilpailukutsu on esitetty. Direktiivi 93/38 eroaa Helleenien tasavallan mukaan siis myös tältä osin muista direktiiveistä, joihin komissio vetoaa, joten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee näitä muita direktiivejä, ei voida siirtää vastaavasti direktiiviin 93/38.
Ensinnäkin direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja tämän säännöksen soveltamisedellytysten osalta Helleenien tasavalta väittää, että ne täyttyvät esillä olevassa asiassa.
Yhtäältä ennalta esitetyn tarjouskilpailukutsun sisältäneessä toisessa tarjouspyynnössä tarjouksia toki saatiin, mutta mitään niistä ei pidetty ”sopivana”. Toisin kuin komissio väittää, ”sopimattoman” tarjouksen ja tarjouksen, jota ”ei voida hyväksyä tai joka on sääntöjenvastainen” välillä on Helleenien tasavallan mukaan merkittävä ero, koska ensimmäinen näistä käsitteistä viittaa siihen, onko tarjous hankintayksikön vahvistamien teknisten eritelmien mukainen, ja toinen tarjouspyyntöön osallistumista koskevan muodollisen edellytyksen puuttumiseen. Komission ehdottamaa analogiatulkintaa ei sen mukaan sitä paitsi voida hyväksyä, kun otetaan huomioon huomattavat erot niiden eri säännösten sanamuotojen välillä, joihin on vedottu, koska yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa C-513/99, Concordia Bus Finland, 17.9.2002 antamassaan tuomiossa (Kok., s. I-7213, 90 ja 91 kohta), että yksinomaan samaan yhteisön oikeuden alaan liittyviä ja sanamuodoltaan olennaisilta osin yhtäpitäviä säännöksiä voidaan tulkita samalla tavalla.
Argumentit, joihin komissio vetoaa sitä vastaan, että direktiivin 93/38 tulkinnassa otetaan huomioon joustavuusperiaate, ovat Helleenien tasavallan mukaan sitä paitsi epämääräisiä ja merkityksettömiä eikä niitä ole näytetty toteen. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on sen mukaan jo myöntänyt, että direktiivissä 93/38 tarkoitetuissa menettelyissä hankintayksiköillä on erittäin laaja harkintavalta, koska se katsoi edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Strabag ja Kostmann annetun tuomion 34 kohdassa, että direktiivissä 93/38 vahvistetuissa säännöissä ”sallitaan neuvottelumenettelyn laajempi käyttö”.
Toisaalta sopimusehtoja ei sen mukaan muutettu eikä minkäänlaista ”olennaista” muutosta missään tapauksessa tehty. Toisen ja kolmannen tarjouspyynnön vertailusta nimittäin ilmenee sen mukaan, että toisin kuin komissio väittää, ne ovat samanlaiset kirjallisen osallistumistakuun, hintatarjousten arvioinnin ja maksutavan osalta. Lisäksi vaatimusten, jotka koskevat teknisiä poikkeamia, näiden poikkeamien korjauskustannuksia ja tarjoajilta vaadittua vakuutusta, yksityiskohtaisen tutkimuksen perusteella voidaan todeta, että näitä seikkoja ei myöskään muutettu toisen ja kolmannen hankintamenettelyn välillä.
Toiseksi direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan d alakohdan osalta Helleenien tasavalta moittii komissiota siitä, että tämä tulkitsi virheellisesti 14.12.2004 päivättyä kirjettä. Tästä kirjeestä ilmenee nimittäin sen mukaan selvästi, että hankintayksikkö oli päättänyt valita menettelyn, joka ei sisältänyt ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, ”koko tapauksen taustan” vuoksi ja siis siksi, että saadut tarjoukset kahdessa ensimmäisessä menettelyssä olivat sopimattomia. Muut kyseisessä kirjeessä esiintyvät selitykset mainittiin sen mukaan vain toissijaisesti.
Helleenien tasavallan mukaan on lisäksi katsottava, että vaikka tarjouspyynnön peruuttaminen ei toki ole ennalta arvaamaton syy hankintayksikön kannalta, sitä, että kahdessa peräkkäisessä tarjouspyynnössä kaikki saadut tarjoukset ovat sopimattomia, on kuitenkin pidettävä ”ennalta arvaamattoman syyn” käsitteen soveltamisalaan kuuluvana.
Komissio ei Helleenien tasavallan mukaan ole missään tapauksessa osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että hankintayksikkö vetosi kahden edeltävän tarjouspyynnön epäonnistumisen ennalta arvaamattomaan luonteeseen oikeuttaakseen turvautumisen menettelyyn, joka ei sisältänyt ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua. On syytä olla sekoittamatta kumoamiskannetta ja jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevaa menettelyä, koska tämä jälkimmäinen antaa jäsenvaltioille mahdollisuuden esittää selityksiä, täsmennyksiä ja tarvittaessa perusteluja päätöstensä tueksi. Esillä olevassa asiassa ei Helleenien tasavallan mukaan ole kyse hankintayksikön esittämien perustelujen pätevyyden arvioimisesta vaan sen arvioimisesta, voidaanko asianomaista jäsenvaltiota moittia direktiivin 93/38 rikkomisesta.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Ensiksi on muistutettava, että poikkeuksina julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyä koskeviin sääntöihin direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan c ja d alakohdan säännöksiä on tulkittava suppeasti ja että todistustaakka on sillä, joka haluaa vedota niihin (em. asia komissio v. Kreikka, tuomion 33 kohta).
Sikäli kuin direktiivin 93/38 20 artiklan 1 ja 2 kohdasta yhdessä tarkasteltuina ilmenee, että jälkimmäinen näistä kohdista on ensimmäiseen verrattuna poikkeus, koska siinä säädetään esimerkkitapauksista, joissa hankintayksikkö voi turvautua hankintamenettelyyn, joka ei sisällä ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, on katsottava, että paitsi että kyseisen direktiivin 20 artiklan 2 kohdan c ja d alakohdan säännöksiä on tulkittava suppeasti myös kaikkia muita tämän 20 artiklan 2 kohdan säännöksiä on tulkittava suppeasti.
Tätä päätelmää ei aseteta kyseenalaiseksi Helleenien tasavallan argumenteilla, joiden mukaan direktiivissä 93/38 on sen johdanto-osan 45 perustelukappaleen mukaisesti sallittava ”mahdollisimman suuri joustavuus” ja siinä sallitaan laajempi turvautuminen neuvottelumenettelyyn kuin esimerkiksi direktiivissä 93/37.
Yhtäältä, kuten julkisasiamies totesi ratkaisuehdotuksensa 15 kohdassa, kyseisessä johdanto-osan 45 perustelukappaleessa mainitaan nimittäin yhteisön lainsäätäjän tavoite, johon se pyrki antamalla direktiivin 93/38, eli mahdollisimman suuren joustavuuden tunnustaminen kyseisen direktiivin soveltamisalaan kuuluvien julkisten hankintojen yhteydessä, ja tällä perustelukappaleella voidaan näin ollen selittää syyt, joiden vuoksi tässä direktiivissä sallitaan muista julkisia hankintoja koskevista direktiiveistä poiketen hankintayksiköiden turvautua laajemmin neuvottelumenettelyyn.
Kun toisaalta direktiivin 93/38 johdanto-osan 46. perustelukappaleessa täsmennetään, että tämän joustavuuden vastapainoksi ja keskinäisen luottamuksen edistämiseksi on taattava julkisia hankintoja koskevien menettelyjen avoimuus, ja kun siinä vahvistetaan, kuten tämän direktiivin 20 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että ennen turvautumista yhteen kyseisen direktiivin 1 artiklan 7 kohdassa säädetyistä kolmesta hankintamenettelystä on esitettävä tarjouskilpailukutsu, yhteisön lainsäätäjä ei ole jättänyt mitään epäilystä siitä, että se aikoo pitää mahdollisuutta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisestä ilman edeltävää tarjouskilpailukutsua direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdassa säädeltyjen edellytysten täyttyessä poikkeuksena periaatteesta, jonka mukaan tarjouskilpailukutsu on esitettävä ennen tällaisen sopimuksen tekemistä.
Tästä seuraa, että Helleenien tasavallan argumenttia, jonka mukaan direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettua käsitettä ”sopimaton” tarjous on tulkittava laajasti, ei voida hyväksyä.
Tätä taustaa vasten on määritettävä, onko Helleenien tasavalta esittänyt esillä olevassa asiassa pätevästi todisteet siitä, että toisessa hankintamenettelyssä esitetyt tarjoukset luokiteltiin perustellusti ”sopimattomiksi” kyseisessä 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
Tämän osalta Helleenien tasavalta väittää, että sikäli kuin saadut tarjoukset eivät olleet taattujen määrien osalta hankintayksikön vahvistamien teknisten eritelmien mukaisia, kun otetaan huomioon ympäristönsuojelua koskevat säädökset, minkä vuoksi asianomaista lämpövoimalaa ei olisi voitu ottaa laillisesti käyttöön, kyseisiä tarjouksia on pidettävä direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla ”sopimattomina”.
On todettava, että esillä olevassa asiassa kyseessä olevan kaltaisia teknisiä eritelmiä, jotka perustuvat kansallisiin ja yhteisön ympäristönsuojelun alan säädöksiin, on pidettävä välttämättöminä tekijöinä, jotta laitokset, joiden toimittaminen ja käyttöönotto ovat sopimuksen kohteena, mahdollistavat sen, että hankintayksikkö voi saavuttaa tavoitteet, jotka sille on laeissa tai asetuksissa asetettu.
Koska se, että esitetyt tarjoukset eivät ole tällaisten eritelmien mukaisia, estää hankintayksikköä toteuttamasta asianmukaisesti hanketta, jota varten tarjouspyyntömenettely on aloitettu, tämä eroavaisuus ei ole pelkkä epätarkkuus tai yksityiskohta, vaan on päinvastoin katsottava, että sen vuoksi kyseiset tarjoukset eivät voi täyttää hankintayksikön tarpeita.
Kuten komissio itse myönsi yhteisöjen tuomioistuimessa, tällaiset tarjoukset on luokiteltava ”sopimattomiksi” direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
On lisättävä, että esillä olevassa asiassa komission esittämä pelko siitä, että hankintayksiköt kiertävät direktiivissä 93/38 asetetun tarjouskilpailukutsun esittämistä koskevan velvollisuuden vahvistamalla ehtoja, jotka ovat kohtuuttoman tiukkoja tai mahdottomia noudattaa, voidakseen luokitella ”sopimattomiksi” kaikki esitetyt tarjoukset ennen sopimuksen tekemistä ilman ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, on perusteeton.
Ensinnäkin katsottuaan, että ensimmäisessä tarjouskilpailumenettelyssä saadut tarjoukset eivät vastanneet vahvistettuja teknisiä eritelmiä, hankintayksikkö nimittäin aloitti toisen tarjouskilpailumenettelyn eikä siis turvautunut välittömästi direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyyn menettelyyn.
Seuraavaksi neuvottelumenettelyn, jonka hankintayksikkö aloitti direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti, yhteydessä se kehotti kaikkia ehdokkaita, jotka olivat osallistuneet toiseen tarjouskilpailumenettelyyn, esittämään tarjouksensa, vaikka kyseisen direktiivin säännökset, jotka koskevat neuvottelumenettelyä, ja erityisesti sen 1 artiklan 7 kohdan c alakohta, eivät velvoittaneet sitä tähän.
Lopuksi on todettava, että ei ole näytetty toteen eikä edes väitetty, että hankintayksikön vahvistamat tekniset eritelmät, jotka saivat sen katsomaan, että sen saamat tarjoukset olivat sopimattomia, olivat kohtuuttoman tiukkoja tai jopa mahdottomia noudattaa.
Päinvastoin, kuten Helleenien tasavalta väitti komission sitä tältä osin kiistämättä, tietyt ehdokkaat sopimuspuoliksi noudattivat lopulta taattuihin määriin liittyviä vaatimuksia, joista tarjoajat eivät voineet poiketa.
Edellä esitetyn valossa on todettava, että hankintayksikkö saattoi luokitella pätevästi kyseessä olevat tarjoukset direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla ”sopimattomiksi”.
Tässä tilanteessa on vielä selvitettävä, muuttiko hankintayksikkö direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetyn vastaisesti olennaisesti alkuperäisiä sopimusehtoja neuvottelumenettelyssä, joka ei sisältänyt ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, kuten komissio väittää.
Tämän osalta on todettava, että vastaavasti kuin yhteisöjen tuomioistuin katsoi jo myönnettyjen sopimusten uudelleen neuvottelun osalta asiassa
C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, 19.6.2008 antamassaan tuomiossa (Kok., s. I-4401
, 35 kohta), sopimuksen alkuperäisen ehdon muuttamista voidaan pitää direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla olennaisena muun muassa, kun muutetun ehdon vuoksi olisi ollut mahdollista katsoa, että ennalta esitetyn tarjouskilpailukutsun sisältäneessä menettelyssä esitetyt tarjoukset olivat sopivia, tai sen vuoksi muut tarjoajat kuin alkuperäiseen menettelyyn osallistuneet olisivat voineet esittää tarjouksia, jos kyseinen ehto olisi esiintynyt alkuperäisessä hankintamenettelyssä.
Kuten komission huomautuksista ilmenee, on sikäli kuin tämä katsoo, että kyseessä olevat tosiseikat kuuluvat selvästi ensimmäiseen näistä esimerkkitapauksista, tutkittava, muutettiinko alkuperäisiä sopimusehtoja, joiden noudattamatta jättäminen sai hankintayksikön luokittelemaan saadut tarjoukset sopimattomiksi, olennaisesti neuvottelumenettelyssä.
Näiden ehtojen osalta Helleenien tasavalta väittää komission sitä tältä osin kiistämättä, että ennalta esitetyn tarjouskilpailukutsun sisältäneessä toisessa menettelyssä saadut tarjoukset todettiin kaikki sopimattomiksi, koska ne eivät olleet niiden vaatimusten mukaisia, jotka koskivat jätepäästöjen taattuja määriä.
On kuitenkin todettava, että kyseisiin määriin liittyviä vaatimuksia ei muutettu kolmannen menettelyn yhteydessä ja että kuten kahdessa ensimmäisessä menettelyssä hankintayksikön oli noudatettava kyseisiä vaatimuksia. Lisäksi juuri siksi, että poikkeamia näihin vaatimuksiin ei sallittu, ehdokkaiden oli annettava vakuutus siitä, että ne sitoutuivat saattamaan tarjouksensa hankintailmoituksen vaatimusten mukaiseksi näiden taattujen määrien osalta.
Muiden teknisten eritelmien osalta on täsmennettävä, että vaikka näihin eritelmiin voitiin sallia tiettyjä poikkeamia ennalta esitetyn tarjouskilpailukutsun sisältäneessä toisessa menettelyssä, näiden poikkeamien korjaamisesta aiheutuvat kustannukset voitiin, kuten Helleenien tasavalta esitti komission sitä tältä osin kiistämättä, jättää tarjoajien vastattaviksi. Sitä, että tarjoajien oli kolmannessa menettelyssä itse vastattava teknisten poikkeamien korjauskustannuksista, ei siis voida pitää uutena velvoitteena.
Tässä kolmannessa menettelyssä tarjoajien ei sitä paitsi tarvinnut tehdä kyseessä olevia korjauksia vaan yksinomaan esittää arvio kyseisten korjausten kokonaiskustannuksista ja esittää lopullinen hintatarjous. Tämä kolmas menettely tarjosi siis kaikille toiseen menettelyyn osallistuneille tarjoajille mahdollisuuden tarkastella uudelleen niiden tiettyjä ehdotuksia lopullisen hintatarjouksen yhteydessä ja arvioida uudelleen poikkeamat tarjouspyynnössä vahvistetuista teknisistä eritelmistä.
Tästä seuraa, että hankintayksikkö ei muuttanut olennaisesti alkuperäisiä sopimusehtoja direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla neuvottelumenettelyssä, joka ei sisältänyt ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua.
Tässä tilanteessa on katsottava, että komissio ei ole esittänyt todisteita siitä, että Helleenien tasavalta olisi rikkonut direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohtaa. Sen ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa on näin ollen hylättävä.
Direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan d alakohdan väitetyn rikkomisen osalta on muistutettava, että kuten tämän tuomion 34 kohdasta ilmenee, tämä 20 artiklan 2 kohdan d alakohta on poikkeussäännös ja että todistustaakka, joka koskee sitä, että sen soveltamisedellytykset täyttyvät, on asianosaisella, joka haluaa vedota siihen.
Tämän osalta riittää, kun todetaan, kuten julkisasiamies teki ratkaisuehdotuksensa 25 kohdassa, että Helleenien tasavalta ei vedonnut tähän säännökseen sen päätöksen tueksi, jolla DEI teki kyseessä olevan sopimuksen ilman ennalta esitettyä tarjouskilpailukutsua, vaan se tyytyi toteamaan, että tämä päätös oli tehty direktiivin 93/38 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan perusteella.
Komissio ei näin ollen voi pätevästi moittia Helleenien tasavaltaa sellaisen säännöksen rikkomisesta, johon tämä jäsenvaltio ei tosiasiassa ole vedonnut, joten ensimmäisen kanneperusteen toinen osa on myös hylättävä.
Tässä tilanteessa komission esittämä ensimmäinen kanneperuste on hylättävä kokonaisuudessaan perusteettomana.
Toinen kanneperuste
Asianosaisten lausumat
Toisella kanneperusteellaan komissio moittii Helleenien tasavaltaa sillä direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdan nojalla olevan velvollisuuden ”ilmoittaa kirjallisen pyynnön vastaanottamisen jälkeen viipymättä hylätyille ehdokkaille ja tarjoajille seikat, joiden perusteella asianomaisen ehdokkuus tai tarjous on hylätty” laiminlyönnistä.
Esillä olevassa asiassa hylätyn tarjoajan pyynnön ja hankintayksikön vastauksen välillä kului kaksi kuukautta. Ei voida mitenkään katsoa, että tällainen viive merkitsisi vastauksen antamista ”viipymättä”. Tämän ilmaisun tulkinnan osalta komissio viittaa julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY (
EYVL L 209, s. 1
), julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (
EYVL L 199, s. 1
), direktiivin 93/37 sekä vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan Parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY (
EUVL L 134, s. 1
) vastaaviin säännöksiin, joissa säädetään 15 päivän määräajasta.
Helleenien tasavalta myöntää, että syyt, joiden perusteella yhden tarjoajan tarjous hylättiin, esitettiin tietyllä viiveellä. Tämä viive ei sen mukaan kuitenkaan haitannut direktiivin 93/38 tehokasta vaikutusta eikä estänyt asianomaista tarjoajaa voimasta vedota pätevästi oikeuksiinsa tuomioistuimessa. Lisäksi sopimus allekirjoitettiin vasta, kun kyseisen tarjoajan nostama kanne tuomioistuimessa oli hylätty. Helleenien tasavalta lisää, että eri direktiiveissä, joihin komissio vetoaa, säädettyjä määräaikoja ei voida siirtää esillä olevaan asiaan, koska yhtäältä direktiivissä 93/38 ei säädetä täsmällistä määräaikaa ja toisaalta direktiiviä 2004/17 ei vielä sovellettu niiden tosiseikkojen tapahtumapäivänä, jotka ovat tämän asian taustalla.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Tämän kanneperusteen osalta on todettava, että sikäli kuin direktiivissä 93/38, toisin kuin muissa direktiiveissä, joihin komissio tämän osalta vetoaa, ei säädetä täsmällistä määräaikaa, jonka kuluessa tarjoajalle, jonka ehdokkuus tai tarjous on hylätty, on ilmoitettava hylkäämisen syistä, vaan sen 41 artiklan 4 kohdassa tyydytään säätämään, että tämä tieto on esitettävä ”viipymättä”, ei voida, kuten julkisasiamies toteaa ratkaisuehdotuksensa 27 kohdassa, omaksua tämän säännöksen tulkintaa, joka merkitsisi sitä, että hankintayksikön katsottaisiin olevan velvollinen toimittamaan kyseinen tieto 15 päivän kuluessa tarjoajan kirjallisen pyynnön vastaanottamisesta.
On kuitenkin täsmennettävä, että kun yhteisön lainsäätäjä on edellyttänyt, että hankintayksikkö ilmoittaa edellytetyn tiedon ”viipymättä”, se on asettanut tälle huolellisuusvelvoitteen, joka on eriteltävissä pikemminkin keinoja kuin tulosta koskevaksi velvoitteeksi. On näin ollen tutkittava tapauskohtaisesti sekä asianomaisen hankinnan konkreettisten ominaisuuksien ja muun muassa sen monitahoisuuden mukaan, onko asianomainen hankintayksikkö ilmoittanut kyseessä olevan tiedon edellytettyä huolellisuutta noudattaen vai ei. Se, että tämä ilmoitus tapahtuu ennen kuin määräaika ehdokkuuden tai tarjouksen hylkäyspäätöksen riitauttamiseksi on päättynyt, mikä merkitsee, että tarjoaja on siis voinut käyttää käytössään olevia oikeussuojakeinoja, jotta tuomioistuin tutkisi päätöksen laillisuuden, on pelkkä sellainen seikka muiden seikkojen joukossa, joka on otettava huomioon sen osoittamiseksi, onko hankintayksikkö noudattanut sillä direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdan mukaan olevaa huolellisuusvelvoitetta, eikä se pelkästään ole riittävä todiste tämän osalta.
Koska esillä olevassa asiassa Helleenien tasavalta myöntää viiveen syiden, joiden vuoksi tarjous hylättiin, ilmoittamisessa tarjoajalle, jonka tarjous hylättiin, ja väittää, että tämä ilmoittaminen tapahtui direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdan säännösten mukaisesti, tämän jäsenvaltion on esitettävä todisteet sellaisten objektiivisten seikkojen olemassaolosta, joilla voidaan perustella viive kyseisessä ilmoittamisessa ja tehdä hyväksyttäväksi aika, joka kului tarjoajan pyynnön vastaanottamisen ja hankintayksikön vastauksen välillä.
On kuitenkin todettava, että lukuun ottamatta väitettä, jonka mukaan kulunut viive ei estänyt asianomaista tarjoajaa vetoamasta pätevästi oikeuksiinsa tuomioistuimessa, Helleenien tasavalta ei esitä konkreettisia seikkoja, joiden avulla voitaisiin perustella viive tarjouksen hylkäämisperusteiden ilmoittamisessa tai esittää syyt, joiden vuoksi kahden kuukauden viivettä esillä olevassa asiassa tulisi pitää ”viipymättä” tapahtuvana ilmoittamisena direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
Komission esittämä toinen kanneperuste on näin ollen katsottava perustelluksi.
On näin ollen todettava, että Helleenien tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 93/38 41 artiklan 4 kohdan mukaista velvoitettaan, koska se on viivytellyt perusteetta vastauksessaan täsmennyspyyntöön, jonka tarjoaja on esittänyt ja joka koskee sen tarjouksen hylkäämisperusteita.
Oikeudenkäyntikulut
Työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Kyseisen 69 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan yhteisöjen tuomioistuin voi kuitenkin määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi. Koska osa vaatimuksista on ratkaistu Helleenien tasavallan ja osa komission hyväksi, niiden on vastattava omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Helleenien tasavalta ei ole noudattanut vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY, 41 artiklan 4 kohdan mukaista velvoitettaan, koska se on viivytellyt perusteetta vastauksessaan täsmennyspyyntöön, jonka tarjoaja on esittänyt ja joka koskee sen tarjouksen hylkäämisperusteita.

2)
Kanne hylätään muilta osin.

3)
Helleenien tasavalta ja Euroopan yhteisöjen komissio vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: kreikka.