CELEX: 62008CJ0568
Offentlige kontrakter
klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
direktiv 89/665/EØF
forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre klageprocedurer
national lovgivning, hvorefter den domstol, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler, kan godkende en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, som den domstol, der realitetsbehandler sagen, efterfølgende kan fastslå er i strid med EU-retten
forenelighed med direktivet
tilkendelse af erstatning til skadeslidte bydende
betingelser

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i Rådets
direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne
i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets
direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 (EFT L 209, s. 1, herefter »direktiv 89/665«).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem på den ene side Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van
Spijker Infrabouw BV og De Jonge Konstruktie BV (herefter »Combinatie«) og på den anden side Provincie Drenthe (Drenthe-provinsen,
herefter »Provincie«) vedrørende tildeling af en offentlig bygge- og anlægskontrakt.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter
Femte betragtning til direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»da procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, er det vigtigt, at de kompetente
klageinstanser især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller
stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero; den korte periode,
som procedurerne strækker sig over, nødvendiggør hastebehandling af ovennævnte overtrædelser«.
Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 bestemmer:
»1.      Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig
hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende
artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige
kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
[...]
3.      Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte,
i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt,
og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en
person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede
overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«
Artikel 2, stk. 1-6, i direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»1.      Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
de nødvendige beføjelser til:
a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde
eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen
af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)      at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
2.      De i stk. 1 omhandlede beføjelser kan tillægges særlige instanser, der har ansvaret for forskellige aspekter af klageproceduren.
3.      Klageprocedurerne skal ikke i sig selv nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af
kontrakter, som de vedrører.
4.      Medlemsstaterne kan foreskrive, at den ansvarlige instans, når den undersøger, om der skal træffes midlertidige foranstaltninger,
kan tage hensyn til de sandsynlige følger af sådanne foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt for
almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger vil være større
end fordelene. En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den
person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på.
5.      Når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, kan medlemsstaterne bestemme, at den anfægtede
beslutning først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence hertil.
6.      Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som følger efter tildeling af en kontrakt,
fastlægges efter national ret.
Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den
ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af
skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
I henhold til henholdsvis artikel 36 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn
til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og artikel 33 i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.
juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1) ophæves Rådets direktiv 71/305/EØF af
26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971
II, s. 613) og Rådets direktiv 77/62/EØF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT
L 13, s. 1).
Artikel 82 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse
af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134,
s. 114) bestemmer, at direktiv 92/50, med undtagelse af artikel 41, og direktiv 93/36 og 93/37 ophæves. Henvisninger til de
ophævede direktiver gælder som henvisninger til direktiv 2004/18.
I henhold til artikel 7, litra c), i direktiv 2004/18, som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2083/2005 af 19. december
2005 (EUT L 333, s. 28), gjaldt dette direktiv mellem den 1. januar 2006 og den 31. december 2007 for offentlige bygge- og
anlægskontrakter, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarede til eller oversteg 5 278 000 EUR.
Artikel 9, stk. 5, litra a), i direktiv 2004/18 bestemmer:
»Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde eller et påtænkt indkøb af tjenesteydelser kan opdeles på en række delkontrakter,
der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse delkontrakter tilsammen lægges til grund.
[…]«

Nationale bestemmelser
På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen havde Kongeriget Nederlandene ikke truffet nogen specifikke foranstaltninger
med henblik på at gennemføre direktiv 89/665 i national ret, idet medlemsstaten var af den opfattelse, at den gældende nederlandske
lovgivning allerede opfyldte direktivets krav.
I henhold til oplysningerne i sagens akter henhører indgåelsen af offentlige kontrakter under privatretten, tildelingen af
en offentlig kontrakt udgør en privatretlig handling og afgørelser truffet af de administrative organer forud for tildelingen
af en offentlig kontrakt betragtes som forberedende privatretlige retsakter. Civilretterne er enekompetente i sager om indgåelse
af offentlige kontrakter for så vidt angår såvel vedtagelse af retsbevarende foranstaltninger som realitetsbehandlingen. Forvaltningsdomstolenes
kompetence er udelukket, medmindre andet er fastsat ved lov.

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Provincie har besluttet at renovere to klapbroer i kommunen Emmen (Nederlandene)
på Erica-Ter Apel-vandvejsforbindelsen. Forbindelsen har stor international betydning. Projektet har fået tildelt et EU-tilskud
på betingelse af, at arbejdet er afsluttet inden for en given frist. Udløbet af denne frist var blevet fastsat til den 1.
juli 2008.
Kontrakten om renovering af klapbroer er omfattet af et offentligt EU-udbud. Udbudsbekendtgørelsen af 13. juli 2007 er offentliggjort
i
Supplement til Den Europæiske Unions Tidende
.
Visse betingelser blev pålagt de bydende vedrørende bl.a. faglig kompetence, integritet og solvens. Bud blev også gjort betinget
af opfyldelse af krav bl.a. vedrørende fremlæggelse af dokumentation på tidspunktet for buddets indgivelse. Tildelingskriteriet
var den laveste pris.
Udbudsbekendtgørelsen blev ændret ved bekendtgørelse af 23. juli 2007.
Buddene, som skulle være indleveret inden den 19. september 2007, blev åbnet på denne dato, og Provincie udarbejdede i denne
anledning et referat. I dette referat anførte Provincie bl.a., at fire bydende havde indgivet bud, og at det laveste bud på
1 117 200 EUR blev afgivet af Machinefabriek Emmen BV (herefter »MFE«), mens Combinaties bud på 1 123 400 EUR blev placeret
på andenpladsen.
Provincie meddelte ved skrivelse af 2. oktober 2007 Combinatie, at provinsen agtede at tildele kontrakten til MFE, fordi denne
virksomheds bud var det laveste, uden at give yderligere forklaringer.
Ved skrivelse af 9. oktober 2007 gjorde Combinatie indsigelse mod denne afgørelse, idet selskabet gjorde gældende, at der
forelå alvorlig tvivl om, hvorvidt MFE opfyldte kriterierne for tildeling af kontrakten. Denne skrivelse gav anledning til
en telefonisk kontakt til provinsens myndigheder, hvorunder spørgsmålet om, hvorvidt en succederende virksomhed kunne henholde
sig til referencer vedrørende den overtagne virksomhed, blev rejst.
Den 18. oktober 2007 anlagde Combinatie ved Rechtbank Assens afdeling med ansvar for foreløbige forholdsregler (herefter »voorzieningenrechter«)
en sag om foreløbige forholdsregler mod Provincie, hvorunder selskabet nedlagde påstand om, at det blev fastslået, at MFE
havde indgivet et ugyldigt bud, at Combinatie havde tilbudt den laveste pris, og at Provincie skulle tildele kontrakten til
Combinatie, når den foretog tildelingen.
Ved skrivelse af 1. november 2007 underrettede Provincie samtlige bydende om, at den havde besluttet at trække udbuddet tilbage,
idet proceduren for indkaldelse af bud var blevet gennemgået internt af Provincies forvaltning og fandtes at have så store
mangler, at det ikke var muligt at lade den fortsætte. Ifølge skrivelsen var de alvorligste mangler som følger: For det første
blev kravet til erfaring reduceret fra 60% til 50% af værdien af den omhandlede kontrakt, og omsætningskravet blev samtidigt
reduceret fra 150% til 125% heraf. For det andet blev referenceperioden for beregningen af omsætningen forlænget fra tre til
fem år. For det tredje blev kravet til erfaring ændret således, at det ikke længere var i fuld overensstemmelse med det oprindelige
krav. For det fjerde blev disse ændringer endelig offentliggjort på hjemmesiden www.aanbestedingskalender.nl og ikke på den
hjemmeside, hvor udbudsbekendtgørelsen var blevet offentliggjort, nemlig www.ted.europa.eu. I skrivelsen anførte Provincie
endvidere, at muligheden for et fornyet udbud var under overvejelse.
Skrivelsen af 1. november 2007 gav ikke Combinatie anledning til at hæve det anlagte søgsmål. Virksomheden har dog ændret
sine påstande.
Den 9. november 2007 intervenerede MFE på Provincies opfordring i sagen om foreløbige forholdsregler. Virksomheden nedlagde
over for voorzieningenrechter påstand om, at den skulle tildeles kontrakten.
Ved kendelse af 28. november 2007 bestemte voorzieningenrechter, at MFE’s argumentation, støttet på dokumenter indgivet under
udbudsproceduren og kommenteret på retsmødet, vedrørende den omstændighed, at det arbejde, som Machinefabriek Hidding BV,
der i 2005 blev til Synmet Engineering & Production BV, tidligere havde udført, kunne tilskrives virksomheden, var overbevisende.
Voorzieningenrechter fandt endvidere, at MFE opfyldte de betingelser, som Provincie havde opstillet i udbudsbekendtgørelsen,
og havde indgivet de nødvendige oplysninger rettidigt, at underskriften af erklæringsmodel K, som blev indgivet af en repræsentant
for MFE, skulle betragtes som tilstrækkelig, og at MFE havde indgivet det laveste bud.
Voorzieningenrechter fastslog endvidere, at Provincie ikke havde været konsekvent ved fastsættelse af kravene til omsætning
og erfaring, og at der var blevet foretaget indholdsmæssige ændringer i udbuddet. Retten anførte imidlertid, at ændringerne
var blevet foretaget på et tidligt stadium af udbudsproceduren, at det ikke var klart, at disse ændringer blev foretaget med
henblik på at begunstige en af de bydende, eller at tredjemand havde afgivet bud efter ændringen af projektet. Under disse
omstændigheder fastslog voorzieningenrechter, at ændringerne ikke var tilstrækkeligt belastende til, at de kunne berettige,
at udbuddet ikke havde været tilstrækkeligt gennemsigtigt.
Voorzieningenrechter fastslog, at det på grund af ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede
forventning samt på grund af, at der forud for kontraktindgåelsen forelå god tro, ikke længere stod Provincie frit for i denne
fase af udbudsproceduren efter en anden udbudsprocedure at tildele en kontrakt vedrørende samme arbejde til en anden virksomhed
end den, der opfyldte de betingelser, der blev stillet ved første udbud.
Voorzieningenrechter nedlagde forbud mod tildeling af kontrakten til andre end MFE og erklærede, at denne afgørelse foreløbig
kunne fuldbyrdes.
Den 3. december 2007 tildelte Provincie kontrakten til MFE.
Ved kæremål af 11. december 2007 til Gerechtshof Leeuwarden fremsatte Combinatie begæring om udsættelse af fuldbyrdelsen af
voorzieningenrechters afgørelse af 28. november 2007.
Begæringen blev ved mellemkendelse af 30. januar 2008 forkastet med den begrundelse, at MFE ifølge Gerechtshof havde en rimelig
interesse i fuldbyrdelse af den af voorzieningenrechter afsagte kendelse.
Gerechtshof Leeuwarden anførte, at den kontrakt, der i mellemtiden var blevet indgået mellem Provincie og MFE, skulle betragtes
som gyldigt indgået, og at kun i undtagelsestilfælde kan den omstændighed, at udbudsproceduren er behæftet med fejl, i sig
selv medføre, at denne gyldighed kan anfægtes. Gerechtshof fastslog, at der for Combinatie alene resterede muligheden for,
i tilfælde af at det blev fastslået, at der forelå en tilsidesættelse af lovgivningen om offentlige udbud, at kræve erstatning.
Den 19. december 2007 iværksatte Combinatie en appel af kendelsen om foreløbige forholdsregler med påstand om ophævelse heraf
og om at blive tildelt kontrakten. Efter kundgørelse af Gerechtshof Leeuwardens kendelse af 30. januar 2008 blev appelsagen
hævet, og selskabet besluttede at sagsøge Provincie for Rechtbank Assen med henblik på at opnå erstatning. Stævningen blev
udtaget den 29. februar 2008.
Inden for rammerne af denne sag har Rechtbank Assen anført, at beslutningen af 1. november 2007, hvorved Provincie valgte
at trække udbudsbekendtgørelsen af 2. oktober 2007 tilbage og foretage fornyet udbud, udgør den eneste korrekte anvendelse
af udbudslovgivningen. Retten er af den opfattelse, at Provincie ikke kunne nedsætte kravet om erfaring fra 60% til 50% og
kravet til omsætning fra 150% til 125%, at den ikke kunne forlænge referenceperioden for beregning af omsætningen fra tre
til fem år, og at den burde have offentliggjort disse ændringer til udbuddet på samme hjemmeside som den, hvorpå udbudsbekendtgørelsen
var blevet offentliggjort. Rechtbank Assen fastslog, at den af disse grunde ville afsige en endelig afgørelse, som skulle
træde i stedet for voorzieningenrechters afgørelse. Rechtbank Assen anførte, at idet kontrakten allerede var blevet tildelt,
og arbejdet var blevet påbegyndt, måske endda blevet afsluttet, var det eneste, der stod tilbage, spørgsmålet om eventuel
erstatning til Combinatie.
Rechtbank Assen har rejst spørgsmålet, om den ulovlige handling skal tilskrives Provincie, når henses til de foreliggende
omstændigheder og den lovmæssige ramme for retsbeskyttelse, hvori den fandt sted. Retten er af den opfattelse, at de væsentlige
samfundsinteresser, som Provincie henviser til, voorzieningenrechters dagældende kendelse og den nederlandske lovgivers valg
af retsbeskyttelsesordning kan tjene til begrundelse herfor.
Under disse omstændigheder har Rechtbank Assen besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)      a)     Skal artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665 fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er
blevet iagttaget, hvis den retsbeskyttelse, der skal ydes af nationale domstole i tvister om udbudsprocedurer, der er omfattet
af fællesskabsbestemmelserne, begrænses af, at modstridende beslutninger kan træffes i et system, hvor både forvaltningsdomstole
og civile domstol kan have kompetence med hensyn til den samme beslutning og dens konsekvenser?
b)      Er det i denne forbindelse tilladt, at forvaltningsdomstolen er begrænset til at foretage en bedømmelse af og træffe afgørelse
om udbudsproceduren, og i givet fald hvorfor og/eller under hvilke betingelser?
c)      Er det i denne forbindelse tilladt, at Algemene wet bestuursrecht, der som regel regulerer adgangen til at anlægge søgsmål
for forvaltningsdomstolen, udelukker en sådan adgang i forbindelse med afgørelser om indgåelse af en kontrakt mellem den ordregivende
myndighed og en af de bydende, og i givet fald hvorfor og/eller under hvilke betingelser?
d)      Har besvarelsen af [det andet] spørgsmål betydning i denne sammenhæng?
2)      a)     Skal artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665 fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er
blevet iagttaget, hvis den eneste procedure for opnåelse af en hurtig afgørelse er kendetegnet ved den omstændighed, at den
grundlæggende er rettet mod en hurtig foreløbig forholdsregel, at der ikke finder nogen udveksling af synspunkter mellem advokater
sted, at der som regel kun forekommer skriftlig bevisførelse, og at de retlige bevisregler ikke finder anvendelse?
b)      Hvis ikke, er dette også gældende, hvis dommen ikke fører til den endelige afgørelse af retsstillingen og ikke indgår i en
proces, der fører til en endelig afgørelse?
c)      Vil det gøre en forskel i denne sammenhæng, hvis dommen kun er bindende for parterne i sagen, mens andre parter kan have interesse?
3)      Er det foreneligt med direktiv 89/665, at en domstol under en procedure om foreløbige forholdsregler instruerer den ordregivende
myndighed i at træffe en afgørelse om udbud, der senere i en procedure for en ordinær domstol antages at være i strid med
fællesskabsbestemmelser om udbud?
4)      a)     Hvis svaret på det [tredje] spørgsmål er benægtende, skal den ordregivende myndighed da anses for ansvarlig, og hvis ja, i
hvilken forstand?
b)      Gælder det samme, hvis spørgsmålet besvares bekræftende?
c)      Hvis denne myndighed er forpligtet til at betale erstatning, fastsætter fællesskabsretten da kriterier for fastsættelsen og
vurderingen af denne erstatning, og hvis ja, hvilke kriterier?
d)      Hvis den ordregivende myndighed ikke kan anses for at være ansvarlig, kan der da i henhold til fællesskabsretten udpeges en
anden ansvarlig og på hvilket grundlag?
5)      Hvis det viser sig at være umuligt eller yderst vanskeligt i henhold til national lovgivning og/eller ved hjælp af svarene
på ovenstående spørgsmål at pålægge et ansvar, hvad skal den nationale domstol gøre?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Indledende bemærkninger
I henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 finder direktivet anvendelse for så vidt angår procedurerne for indgåelse
af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305, idet dette direktiv er blevet erstattet
af direktiv 93/37, der igen er blevet erstattet af direktiv 2004/18.
Ifølge artikel 7, litra c), i direktiv 2004/18 finder dette direktiv såvel på tidspunktet for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen
som på tidspunktet for tildelingen af den i hovedsagen omhandlede kontrakt anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter,
hvis anslåede værdi eksklusive moms svarede til eller oversteg 5 278 000 EUR.
Det følger af forelæggelseskendelsen, at værdien af det valgte bud i den procedure, der har givet anledning til tvisten i
hovedsagen, var på 1 117 200 EUR, inklusive moms.
Derfor rejser der sig et spørgsmål, om den i hovedsagen omhandlede kontrakt falder inden for anvendelsesområdet for direktiv
2004/18 eller ej.
Domstolen har den 8. december 2009 anmodet den forelæggende ret om uddybelse af forelæggelsen i henhold til Domstolens procesreglements
artikel 104, stk. 5, med henblik på præcisering af den anslåede værdi af den i hovedsagen omhandlede kontrakt og særligt en
præcisering af, om denne kontrakt indgik i et bygge- og anlægsarbejde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets
artikel 9, stk. 5, litra a), i hvilket tilfælde den samlede værdi af dette bygge- og anlægsarbejde skulle lægges til grund.
Ved skrivelse af 28. januar 2010, indgået til Domstolens Justitskontor den 2. februar 2010, har den forelæggende ret anført,
at den i hovedsagen omhandlede kontrakt vedrører arbejde, som er en del af et større projekt, nemlig Erica-Ter Apel-vandvejsforbindelsen,
hvis samlede værdi anslås til 6 100 000 EUR.
Det er muligt at udlede af denne besvarelse, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt er en del af et bygge- og anlægsarbejde
i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 9, stk. 5, litra a), i direktiv 2004/18, hvis samlede værdi overskrider
tærskelværdien for anvendelse heraf. Det skal følgelig fastslås, at denne kontrakt falder inden for anvendelsesområdet for
dette direktiv og dermed for direktiv 89/665.

Det første spørgsmål
Det fremgår af fast retspraksis, at det udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt,
og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere,
såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger
Domstolen (jf. bl.a. dom af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, præmis 59, og af 2.4.2009, sag C-459/07, Elshani,
Sml. I, s. 2759, præmis 40).
Domstolen har imidlertid udtalt, at den ikke kan træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret,
når det klart fremgår, at den af den nationale ret ønskede fortolkning eller vurdering af en EU-bestemmelses gyldighed savner
enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen
ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en brugbar besvarelse af de stillede
spørgsmål (jf. Bosman-dommen, præmis 61, og Elshani-dommen, præmis 41).
Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen bygger det første spørgsmål på den antagelse, at såvel forvaltningsdomstolene som
civilretterne inden for rammerne af national ret kan være kompetente for så vidt angår en beslutning truffet inden for rammerne
af en udbudsprocedure, hvilket kunne føre til vedtagelsen af modstridende domstolsafgørelser.
Det fremgår imidlertid af de indlæg for Domstolen, som er indgivet af den nederlandske regering og Kommissionen for De Europæiske
Fællesskaber, at civilretterne i henhold til nederlandsk ret som hovedregel er enekompetente i sager om indgåelse af offentlige
kontrakter. Ifølge disse indlæg er forvaltningsdomstolene alene kompetente på dette område, hvis det er fastsat ved en særlig
lov. I dette tilfælde ville de have enekompetence. Det er udelukket, at en forvaltningsdomstol og en civilret efter nederlandsk
ret begge ville være kompetente i samme sag vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter.
Domstolen kan, når den træffer afgørelse inden for rammerne af en præjudiciel procedure, ikke udtale sig om fortolkningen
af nationale ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser (jf. dom af 13.10.1976, sag 32/76, Saieva, Sml. s. 1523,
præmis 7, af 9.10.1984, forenede sager 91/83 og 127/83, Heineken Brouwerijen, Sml. s. 3435, præmis 10, og af 20.10.1993, forenede
sager C-92/92 og C-326/92, Phil Collins m.fl., Sml. I, s. 5145, præmis 13).
Det er imidlertid ubestridt, at der ikke i hovedsagen er nogen risiko for modstridende afgørelser som følge af en forvaltningsdomstols
indgriben, idet alle procedurer er foregået ved civilretterne.
I henhold til de oplysninger, som Domstolen er i besiddelse af, savner den fortolkning af EU-retten, som der er anmodet om
i det første spørgsmål, således enhver forbindelse med hovedsagens genstand.
Følgelig skal det første spørgsmål afvises.

Det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 89/665 er til hinder for
en ordning, hvor den eneste procedure for opnåelse af en hurtig afgørelse er kendetegnet ved den omstændighed, at den er rettet
mod en hurtig foreløbig forholdsregel, at der ikke finder nogen udveksling af synspunkter mellem advokater sted, at der som
regel kun forekommer skriftlig bevisførelse, og at de retlige bevisregler ikke finder anvendelse.
Det skal bemærkes, at – som det er præciseret i femte betragtning til direktiv 89/665 – nødvendiggør den korte periode, som
procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter strækker sig over, hastebehandling af overtrædelser af de EU-retlige bestemmelser.
Med henblik på at nå dette formål bestemmer artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, at der i medlemsstaterne skal indføres foranstaltninger
for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over beslutninger, som kunne være i strid med
de EU-retlige udbudsbestemmelser eller de nationale regler, der gennemfører denne ret.
Særligt pålægger artikel 2, stk. 1, litra a), i det pågældende direktiv medlemsstaterne at sikre de nødvendige beføjelser
til »hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade«.
Da samme direktivs artikel 2, stk. 2, bestemmer, at de i direktivets artikel 2, stk. 1, omhandlede beføjelser kan tillægges
særlige instanser, der har ansvaret for forskellige aspekter af klageproceduren, følger det heraf særligt, at medlemsstaterne
kan give de særlige instanser beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger eller tildele erstatning.
Artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665 bestemmer, at klageprocedurerne ikke i sig selv nødvendigvis automatisk skal have opsættende
virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører. Det følger heraf, at direktivet giver medlemsstaterne
mulighed for i deres nationale lovgivning at bestemme, at der kan anmodes om foranstaltninger med opsættende virkning, i givet
fald i procedurer, som er adskilt fra dem, der vedrører realiteten af udbudsprocedurerne.
Det pågældende direktivs artikel 2, stk. 4, som præciserer, at en beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger
ikke berører de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på, anerkender
ligeledes muligheden for en realitetsprocedure, der er adskilt fra en procedure med henblik på tildeling af midlertidige foranstaltninger.
Det må således fastslås, at direktiv 89/665 overlader medlemsstaterne en skønsbeføjelse ved valget af de processuelle garantier,
som de vil fastsætte, og de tilhørende formaliteter.
Det skal bemærkes, at da karakteren af den i hovedsagen omhandlede sag om foreløbige forholdsregler er forbundet med de procedurer,
der skal sikre, at der hurtigst muligt træffes midlertidige foranstaltninger, er den i sig selv i overensstemmelse med forskrifterne
i artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665.
Det følger af de ovenstående bemærkninger, at direktiv 89/665 ikke er til hinder for en ordning, hvor den eneste procedure
for opnåelse af en hurtig afgørelse er kendetegnet ved den omstændighed, at den er rettet mod en hurtig foreløbig forholdsregel,
at der ikke finder nogen udveksling af synspunkter mellem advokater sted, at der som regel kun forekommer skriftlig bevisførelse,
og at de retlige bevisregler ikke finder anvendelse.
Med det andet spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret oplyst, om den ovenstående vurdering ligeledes er gældende,
hvis dommen i sagen om foreløbige forholdsregler ikke fører til en endelig afgørelse af retsstillingen og ikke indgår i en
proces, der fører til en endelig afgørelse.
En midlertidig foranstaltning fører i sin natur ikke til en endelig afgørelse af retsstillingen. Endvidere følger de virkninger
af den beslutningsproces, som denne foranstaltning er en del af, af den pågældende medlemsstats interne retsorden. Følgelig
er direktiv 89/665 ikke til hinder for vedtagelse af en sådan foranstaltning.
Med det andet spørgsmål, litra c), ønsker den forelæggende ret oplyst, om det vil gøre en forskel, hvis dommen i sagen om
foreløbige forholdsregler kun er bindende for parterne, mens andre kan have interesse heri.
Denne del af spørgsmålet bygger på en antagelse, der ikke er bekræftet i hovedsagen. Inden for rammerne af denne sag har sagen
om foreløbige forholdsregler således ikke været begrænset til sagsøgeren og sagsøgte, nemlig Combinatie og Provincie. Derimod
har en tredjepart, nemlig MFE, fået adgang til at intervenere for at forsvare sine interesser, i øvrigt med et positivt resultat.
Under disse omstændigheder skal denne del af spørgsmålet ikke besvares.
Henset til de ovenstående bemærkninger skal det andet spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1
og 6, i direktiv 89/665 ikke er til hinder for en ordning, hvor den eneste procedure for opnåelse af en hurtig domstolsafgørelse
er kendetegnet ved den omstændighed, at den er rettet mod en hurtig foreløbig forholdsregel, at der ikke finder nogen udveksling
af synspunkter mellem advokater sted, at der som regel kun forekommer skriftlig bevisførelse, at de retlige bevisregler ikke
finder anvendelse, og at dommen ikke fører til den endelige afgørelse af retsstillingen og ikke indgår i en proces, der fører
til en endelig afgørelse.

Det tredje spørgsmål
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 89/665 skal fortolkes således, at
det er til hinder for, at en domstol under en procedure om foreløbige forholdsregler instruerer den ordregivende myndighed
i at træffe en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, der senere i en procedure for en ordinær domstol antages at
være i strid med direktiv 2004/18.
Som anført i denne doms præmis 42 tilkommer det den nationale retsinstans på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag
at vurdere relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen.
Den forelæggende rets tredje spørgsmål bygger på en antagelse om, at i hovedsagen har en domstol under proceduren om foreløbige
forholdsregler instrueret den ordregivende myndighed i tildele den omhandlede kontrakt til MFE.
Denne antagelse er i henhold til oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen fejlagtig. Som den forelæggende ret har fastslået,
har voorzieningenrechter forbudt Provincie at tildele kontrakten til andre end MFE. Det fremgår imidlertid ikke af sagens
akter, at voorzieningenrechter har pålagt Provincie at tildele MFE kontrakten.
Combinatie, den nederlandske regering og Kommissionen har i denne forbindelse som besvarelse af et spørgsmål fra Domstolen
anført, at Provincie kunne opfølge voorzieningenrechters dom af 28. november 2007 på flere andre måder end tildeling af den
i hovedsagen omhandlede kontrakt til MFE.
Det fremgår endvidere af de besvarelser, som Domstolen har modtaget, at Provincie kunne afholde sig fra at tildele kontrakten,
indbringe sagen for en domstol til realitetsbehandling eller iværksætte appel af dommen om foreløbige forholdsregler af 28.
november 2007 eller endelig udsætte tildelingen af kontrakten i afventning af, om Combinatie vil indbringe en eventuel appel
til prøvelse af dommen om foreløbige forholdsregler.
For så vidt angår denne fjerde mulighed fremgår det af sagens akter, at Combinatie faktisk indbragte en appel den 11. december
2007 til prøvelse af dommen om foreløbige forholdsregler, mens Provincie havde tildelt kontrakten til MFE den 3. december
2007.
Følgelig bekræftes antagelsen om, at voorzieningenrechter har instrueret den ordregivende myndighed i at træffe en afgørelse
om tildeling af en offentlig kontrakt, ikke i hovedsagen.
For at kunne give en anvendelig besvarelse til den forelæggende ret er det således nødvendigt at omformulere det tredje spørgsmål.
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret således oplyst, om direktiv 89/665 skal fortolkes således, at det er til hinder
for, at en domstol, der skal træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler, for at vedtage en midlertidig foranstaltning foretager
en fortolkning af direktiv 2004/18, som den domstol, der træffer afgørelse om realiteten, efterfølgende fastslår er fejlagtig.
Som det er understreget i denne doms præmis 52-54, pålægger direktiv 89/665 medlemsstaterne at indføre foranstaltninger for
at sikre, at der kan indgives begæringer om midlertidige foranstaltninger i forbindelse med afgørelser vedrørende tildeling
af offentlige kontrakter, som kunne være i strid med EU-retten eller de nationale regler, der gennemfører denne ret.
Det pågældende direktivs artikel 2, stk. 2, bestemmer, at sådanne sager kan behandles af særlige instanser, som er adskilt
fra dem, der er ansvarlige for realitetsbehandlingen, såsom erstatningssager.
Henset til muligheden for at indføre en sådan ordning kan det ikke udelukkes, at den domstol, der skal træffe afgørelse om
foreløbige forholdsregler, og den domstol, der skal realitetsbehandle sagen, som i forlængelse af hinanden skal behandle samme
sag, lægger en forskellig fortolkning af den anvendelige EU-ret til grund. For det første skal domstolen under en sag om foreløbige
forholdsregler træffe afgørelse inden for rammerne af en hastesag, hvorunder såvel bevisindsamlingen som vurderingen af parternes
anbringender nødvendigvis er mere summarisk end inden for rammerne af realitetsbehandlingen af sagen. For det andet er det
i modsætning til den domstol, der realitetsbehandler sagen, ikke en opgave for den domstol, der træffer afgørelse om foreløbige
forholdsregler, at tage endelig stilling til de anbringender, der er indgivet for den, men midlertidigt at beskytte de relevante
interesser, i givet fald ved at afveje dem.
EU-lovgiver har anerkendt den særlige opgave for den domstol, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler, i artikel
2, stk. 1, litra a), og artikel 4 i direktiv 89/665 ved særligt at understrege den midlertidige karakter af de foranstaltninger,
som træffes af den domstol, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler.
Det ligger i klageordningen fastsat i dette direktiv, at den domstol, der realitetsbehandler sagen, kan henholde sig til en
anden fortolkning af EU-retten og særligt af direktiv 2004/18 end den, som domstolen i sagen om foreløbige forholdsregler
har lagt til grund. En sådan forskel i vurderingen medfører ikke, at et retssystem som det i hovedsagen omhandlede ikke opfylder
kravene i direktiv 89/665.
Følgelig skal det tredje spørgsmål besvares med, at direktiv 89/665 skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for,
at en domstol, der skal træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler, for at vedtage en midlertidig foranstaltning foretager
en fortolkning af direktiv 2004/18, som den domstol, der træffer afgørelse om realiteten, efterfølgende fastslår er fejlagtig.

Det fjerde spørgsmål
Med det fjerde spørgsmål, litra a) og b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en ordregivende myndighed
skal anses for ansvarlig, når den har truffet en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt som følge af instruktioner
i denne retning af den domstol, der skal træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler, og denne afgørelse under en efterfølgende
sag om realiteten bliver erklæret uforenelig med de EU-retlige udbudsbestemmelser.
Disse spørgsmål bygger på en antagelse om, at den domstol, der skal træffe afgørelse om de foreløbige forholdsregler, i hovedsagen
har givet den ordregivende myndighed instruktioner vedrørende tildeling af den omhandlede kontrakt til en bestemt aktør.
Som det fremgår af denne doms præmis 69-73, kan denne antagelse imidlertid ikke bekræftes i hovedsagen.
Det er under disse omstændigheder ufornødent at besvare det fjerde spørgsmål, litra a) og b).
Med det fjerde spørgsmål, litra c), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten i tilfælde af, at den
ordregivende myndighed er forpligtet til at betale erstatning som følge af en tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser,
fastsætter kriterier for fastsættelsen og vurderingen af denne erstatning, og i bekræftende fald, hvilke kriterier.
Artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 angiver klart, at medlemsstaterne skal fastsætte muligheden for at tilkende
skadeserstatning i tilfælde af tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser, men indeholder ingen præcisering hverken
hvad angår betingelserne for at anse en ordregivende myndighed for ansvarlig, eller for så vidt angår fastsættelsen af størrelsen
af den erstatning, som kan pålægges.
Bestemmelsen udgør en konkretisering af princippet om, at staten er ansvarlig for tab, som er forvoldt borgerne på grund af
tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten. I henhold til retspraksis udviklet efter vedtagelsen af direktiv 89/665,
men nu fast, er dette princip knæsat i Unionens retsorden. Domstolen har fastslået, at skadelidte borgere har en ret til erstatning,
såfremt tre betingelser er opfyldt, nemlig at den EU-retlige bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge dem
rettigheder, at tilsidesættelsen af denne bestemmelse er tilstrækkeligt kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse
mellem denne tilsidesættelse og borgernes tab (dom af 19.11.1991, forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich m.fl., Sml.
I, s. 5357, præmis 35, af 5.3.1996, forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur og Factortame, Sml. I, s. 1029,
præmis 31 og 51, og af 24.3.2009, sag C-445/06, Danske Slagterier, Sml. I, s. 2119, præmis 19 og 20).
For nærværende er der i Domstolens praksis ikke for så vidt angår appelsager på området for tildeling af offentlige kontrakter
fastlagt detaljerede kriterier for fastsættelsen og vurderingen af erstatningen.
Hvad angår EU-retten skal det bemærkes, at direktiv 89/665 blev ændret væsentligt ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv
2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF (EUT L 335, s. 31), som er vedtaget efter tidspunktet
for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. EU-lovgiver har imidlertid på dette tidspunkt undladt at vedtage bestemmelser
på dette punkt.
I fravær af EU-retlige bestemmelser på området tilkommer det den enkelte medlemsstat i sit retssystem at fastsætte de kriterier,
hvorefter erstatning for tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser skal fastsættes og vurderes (jf. analogt dom
af 19.6.2003, sag C-315/01, GAT, Sml. I, s. 6351, præmis 46, og af 30.9.2010, sag C-314/09, Strabag m.fl., endnu ikke trykt
i Samling af Afgørelser, præmis 33), for så vidt som ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet er iagttaget (jf. i denne
retning dom af 13.7.2006, forenede sager C-295/04 – C-298/04, Manfredi m.fl., Sml. I, s. 6619, præmis 98).
Det fremgår af fast retspraksis, at processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten
medfører for borgerne, ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret
(ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder,
der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. bl.a. dom af 16.12.1976, sag 33/76, Rewe-Zentralfinanz
og Rewe-Zentral, Sml. s. 1989, præmis 5, af 13.3.2007, sag C-432/05, Unibet, Sml. I, s. 2271, præmis 43, af 15.4.2008, sag
C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 46, og af 8.7.2010, sag C-246/09, Bulicke, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,
præmis 25).
Følgelig skal det fjerde spørgsmål, litra c), besvares med, at for så vidt angår statens ansvar for tab, som er forvoldt borgerne
på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten, har skadelidte borgere en ret til erstatning, såfremt
den EU-retlige bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge dem rettigheder, at tilsidesættelsen af denne bestemmelse
er tilstrækkeligt kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem denne tilsidesættelse og borgernes tab. I
fravær af EU-retlige bestemmelser på området tilkommer det den enkelte medlemsstat i sit retssystem, når disse betingelser
er opfyldt, at fastsætte de kriterier, hvorefter erstatning for tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser skal fastsættes
og vurderes, for så vidt som ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet er iagttaget.
Henset til dette svar er det ufornødent at besvare det fjerde spørgsmål, litra d).

Det femte spørgsmål
Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvad den nationale domstol skal gøre, hvis det viser sig at være
umuligt eller yderst vanskeligt at pålægge et ansvar.
Henset til besvarelsen af de foregående spørgsmål og henset til sagens akter er der intet, der indikerer, at dette skulle
være tilfældet i hovedsagen.
Dette spørgsmål skal således ikke besvares.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
1)
Artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love
og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs-
samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992, er ikke til hinder for en ordning,
hvor den eneste procedure for opnåelse af en hurtig domstolsafgørelse er kendetegnet ved den omstændighed, at den er rettet
mod en hurtig foreløbig forholdsregel, at der ikke finder nogen udveksling af synspunkter mellem advokater sted, at der som
regel kun forekommer skriftlig bevisførelse, at de retlige bevisregler ikke finder anvendelse, og at dommen ikke fører til
den endelige afgørelse af retsstillingen og ikke indgår i en proces, der fører til en endelig afgørelse.
2)
Direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 92/50, skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en domstol, der
skal træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler, for at vedtage en midlertidig foranstaltning foretager en fortolkning
af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af
offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, som den domstol,
der træffer afgørelse om realiteten, efterfølgende fastslår er fejlagtig.
3)
For så vidt angår statens ansvar for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes
staten, har skadelidte borgere en ret til erstatning, såfremt den EU-retlige bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål
at tillægge dem rettigheder, at tilsidesættelsen af denne bestemmelse er tilstrækkeligt kvalificeret, og at der er en direkte
årsagsforbindelse mellem denne tilsidesættelse og borgernes tab. I fravær af EU-retlige bestemmelser på området tilkommer
det den enkelte medlemsstat i sit retssystem, når disse betingelser er opfyldt, at fastsætte de kriterier, hvorefter erstatning
for tilsidesættelse af de EU-retlige udbudsbestemmelser skal fastsættes og vurderes, for så vidt som ækvivalensprincippet
og effektivitetsprincippet er iagttaget.
Underskrifter
*
Processprog: nederlandsk.