CELEX: 62003CJ0026
Directiva 92/50/CEE
Contratos públicos de servicios
Adjudicación sin licitación pública
Adjudicación del contrato a una empresa de economía mixta
Tutela judicial
Directiva 89/665/CEE

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE
del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros
y de obras (DO L 395, p. 33), modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), a su vez modificada por la
Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva
89/665»). La petición de decisión prejudicial se refiere asimismo a la interpretación de los artículos 1, punto 2, y 13, apartado
1, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), en
su versión modificada por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998 (DO L 101, p. 1;
en lo sucesivo, «Directiva 93/38»).
Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre, por una parte, la Stadt Halle (ciudad de Halle) (Alemania) y la
sociedad RPL Recyclingpark Lochau GmbH (en lo sucesivo, «RPL Lochau») y, por otra, la sociedad Arbeitsgemeinschaft Thermische
Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (en lo sucesivo, «TREA Leuna») respecto a la regularidad con arreglo a
las normas comunitarias de la adjudicación sin procedimiento de licitación pública de un contrato de servicios en relación
con el tratamiento de residuos por la Stadt Halle a RPL Lochau, cuyo capital pertenece mayoritariamente a la Stadt Halle y
en una fracción minoritaria a una sociedad privada.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
Según el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52 (en lo sucesivo, «Directiva
92/50»), se entenderá por «contratos públicos de servicios» «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un
prestador de servicios y una entidad adjudicadora». Con arreglo al artículo 1, letra b), de la misma Directiva, se entenderá
por «entidad adjudicadora» «el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas
por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes». Por último, el artículo 1, letra c), de dicha
Directiva define al «prestador de servicios» como «toda persona física o jurídica, incluidos los organismos públicos, que
ofrezca servicios».
En virtud del artículo 8 de la Directiva 92/50, «los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el Anexo I A
se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI». Las disposiciones de los citados títulos contienen fundamentalmente
normas en materia de sumisión a la competencia y de publicidad. El artículo 11, apartado 1, de la misma Directiva dispone
que «las entidades adjudicadoras adjudicarán los contratos públicos de servicios con arreglo a los procedimientos definidos
en las letras d), e) y f) del artículo 1, adaptados a los fines de la presente Directiva». Los procedimientos a los que se
refiere esta disposición son, respectivamente, los «procedimientos abiertos», los «procedimientos restringidos» y los «procedimientos
negociados».
La categoría nº 16 del anexo I A de dicha Directiva designa los siguientes servicios: «Alcantarillado y eliminación de desperdicios.
Servicios de saneamiento y servicios similares».
El artículo 7, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 establece que la Directiva se aplicará a los contratos públicos
de servicios siempre que el valor previsto, excluido el impuesto sobre el valor añadido, «sea igual o superior a 200.000 ecus».
Se desprende de los considerandos segundo y tercero de la Directiva 89/665 que su finalidad es garantizar la aplicación de
las normas comunitarias en materia de contratos públicos a través de medios de recurso eficaces y rápidos, en particular,
en la fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, habida cuenta de que la apertura de los contratos públicos a
la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación.
Para ello, el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 dispone lo siguiente:
«1.

Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el
ámbito de aplicación de las Directivas […], las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes
adjudicadores puedan ser [recurridas] de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas
en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido
el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.
[…]
3.

Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos
de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato
público […] y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros
podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta
infracción y de su intención de presentar recurso.»
A tenor del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665:
«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en
el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
a)
para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para
impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que
se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada
por los poderes adjudicadores;
b)
para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas
o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro
documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c)
para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.»
Según el artículo 1 de la Directiva 93/38:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
2)
empresas públicas: aquéllas sobre las que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante
por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen.
Se considerará que los poderes públicos ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa, cuando:
–
tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa, o
–
dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o
–
puedan nombrar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de la empresa;
3)
empresas asociadas: […] las empresas sobre las cuales la entidad contratante pueda ejercer, directa o indirectamente, una
influencia dominante según se define en el apartado 2 del presente artículo […]
[…]»
El artículo 13 de la Directiva 93/38 establece lo siguiente:
«1.

La presente Directiva no se aplicará a los contratos de servicios:
a)
que una entidad contratante celebre con una empresa asociada;
[…]
siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios que tal empresa haya efectuado en la Comunidad en los
últimos tres años en materia de servicios provenga de la prestación de estos servicios a las empresas con las que esté asociada.
[…]»
Normativa nacional
De la resolución de remisión resulta que los recursos en materia de contratos públicos se rigen en el Derecho alemán por la
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las restricciones de la competencia). Con arreglo al artículo 102 de esta
Ley, «la celebración de contratos públicos» es recurrible. El licitador o el candidato tiene un derecho subjetivo al respeto
de las «disposiciones relativas al procedimiento de contratación pública», que le permite invocar frente a la entidad adjudicadora
los derechos que le confiere el artículo 97, apartado 7, de dicha Ley en relación con «la realización o la omisión de un acto
en el marco de un procedimiento de celebración de contratos […]».
La resolución de remisión precisa que, sobre la base de estas disposiciones, conforme a la opinión seguida por una parte de
la jurisprudencia y de la doctrina en Alemania, la interposición de un recurso en materia de contratación pública sólo es
posible si el demandante pretende imponer a la entidad adjudicadora un determinado comportamiento en el marco de un procedimiento
formal de celebración de contrato público que se encuentre en curso, lo que significa que no es posible interponer recurso
si la entidad adjudicadora ha decidido no convocar una licitación pública y no incoar formalmente un procedimiento de contratación
pública. No obstante, esta opinión es discutida por otra parte de la jurisprudencia y de la doctrina.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Se desprende de la resolución de remisión que la Stadt Halle, mediante acuerdo de la Junta Municipal de 12 de diciembre de
2001, encargó a RPL Lochau la elaboración de un proyecto para el tratamiento previo, la valorización y la eliminación de sus
residuos, sin haber incoado formalmente un procedimiento de contratación pública. Al mismo tiempo, la Stadt Halle decidió,
también sin convocar una licitación, entablar negociaciones con RPL Lochau para la celebración con esta sociedad de un contrato
relativo a la eliminación de los vertidos residuales a partir del 1 de junio de 2005. Dicha sociedad sería el inversor para
la construcción de la planta térmica de eliminación y valorización de los residuos.
RPL Lochau es una sociedad de responsabilidad limitada constituida en 1996. En su capital participan, por una parte, en una
proporción del 75,1 %, Stadtwerke Halle GmbH, cuyo socio único, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe
der Stadt Halle mbH, pertenece íntegramente a la Stadt Halle, y, por otra, en una proporción del 24,9 %, una sociedad privada
de responsabilidad limitada. El órgano jurisdiccional remitente califica a RPL Lochau como «sociedad participada del sector
público» y señala que el reparto de su capital no se incorporó a los estatutos sociales hasta finales de 2001, cuando se planeó
la adjudicación del proyecto de que se trata.
El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que el objeto social de RPL Lochau es la explotación de plantas de reciclado
y eliminación de residuos. Los acuerdos de la junta general de socios se adoptan bien por mayoría simple, bien por mayoría
cualificada del 75 % de los votos. Actualmente, la dirección comercial y técnica de esta sociedad se ha cedido a una empresa
ajena y la Stadt Halle está facultada, en especial, para realizar auditorías sobre sus cuentas.
Tras conocer la adjudicación del contrato sin aplicación del procedimiento previsto por las normas comunitarias en materia
de contratos públicos, TREA Leuna, que estaba asimismo interesada en prestar los citados servicios, se opuso a la decisión
de la Stadt Halle y planteó ante la Sala de contratos públicos del Regierungspräsidium Halle un recurso con objeto de que
se obligase a la Stadt Halle a convocar una licitación pública.
En su defensa, la Stadt Halle alegó que, conforme a la normativa nacional descrita en los apartados 12 y 13 de la presente
sentencia, no había lugar a admitir el recurso debido a que, como entidad adjudicadora, no había incoado formalmente un procedimiento
de contratación pública. Por otra parte, sostenía que RPL Lochau emana de la Stadt Halle, ya que está controlada por ésta.
Por tanto, se trata de una «operación interna», a la que no se aplican las normas comunitarias en materia de contratos públicos.
La autoridad que conocía del recurso estimó la pretensión de TREA Leuna por considerar que, aunque no se hubiese incoado un
procedimiento de contratación pública, las decisiones de la entidad adjudicadora debían ser recurribles. Estimó asimismo que
en este caso no podía tratarse de una «operación interna», dado que la participación minoritaria privada superaba el umbral
del 10 % a partir del cual, con arreglo a la normativa alemana sobre las sociedades de responsabilidad limitada, existe una
minoría que dispone de determinados derechos. La citada autoridad consideró además que la actividad que RPL Lochau realizaba
para la Stadt Halle permitía prever con suficiente certeza que esta sociedad destinaría sólo el 61,25 % de su capacidad a
la citada actividad, por lo que estaba obligada a obtener pedidos en el mercado en el que operaba para dar salida al resto
de su capacidad.
La Stadt Halle interpuso recurso de apelación ante el Oberlandesgericht Naumburg contra esta resolución. Dicho órgano jurisdiccional
resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
a)
¿Exige el artículo 1, apartado 1, de la Directiva [89/665] a los Estados miembros que garanticen una posibilidad de recurso
eficaz y lo más rápida posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras consistentes en no adjudicar
un contrato público mediante un procedimiento conforme con las disposiciones de las Directivas en materia de contratos públicos?
b)
¿Exige el artículo 1, apartado 1, de la Directiva [89/665] a los Estados miembros asimismo que garanticen una posibilidad
de recurso eficaz y lo más rápida posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras con anterioridad
a una licitación formal, en particular contra la decisión relativa a las cuestiones previas de si una determinada operación
de adquisición está o no comprendida, de manera general, dentro del ámbito de aplicación personal o material de las Directivas
en materia de contratos públicos o de si, con carácter extraordinario, concurre alguna excepción a la normativa en materia
de contratos públicos?
c)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial [letra a)] y de respuesta negativa a la [primera] cuestión
prejudicial [letra b)]: ¿cumple un Estado miembro su obligación de garantizar una posibilidad de recurso eficaz y lo más rápida
posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras consistentes en no adjudicar un contrato público mediante
un procedimiento conforme con las disposiciones de las Directivas en materia de contratos públicos si el acceso al procedimiento
de recurso se supedita a que se haya alcanzado una determinada fase formal del proceso de adquisición, por ejemplo, el inicio
de las negociaciones, verbales o escritas, sobre el contrato con un tercero?
2)
a)
En el supuesto de que, por una parte, una entidad adjudicadora, como por ejemplo un ente territorial, proyecte celebrar por
escrito, con una entidad formalmente distinta de ella –en lo sucesivo, “contratista”–, un contrato de servicios a título oneroso
sometido a la Directiva [92/50] y, por otra, dicho contrato no sea, con carácter excepcional, un contrato público de servicios
en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva [92/50] porque pueda entenderse que el contratista forma parte de
la Administración pública o de los servicios de la entidad adjudicadora –en lo sucesivo, “operación interna exenta de la obligación
de licitación”–, ¿la calificación de tal contrato como operación interna exenta de la obligación de licitación está excluida
en todos los casos en que una empresa privada participe en el capital social del contratista con arreglo al Derecho societario?
b)
En caso de respuesta negativa a la [segunda] cuestión prejudicial [letra a)]: ¿bajo qué condiciones debe entenderse que un
contratista en cuyo capital social participa con arreglo al Derecho societario una sociedad privada –en lo sucesivo, “sociedad
participada del sector público”– forma parte de la Administración pública o de los servicios de la entidad adjudicadora? A
este respecto, en particular:
–
¿Es suficiente, para que se considere que una sociedad participada del sector público forma parte de los servicios de la entidad
adjudicadora, desde el punto de vista de la forma y la intensidad del control, que la entidad adjudicadora ejerza una “influencia
dominante” en ella, por ejemplo en el sentido de los artículos 1, número 2, y 13, apartado 1, de la Directiva 93/38 […], modificada
por el Acta [relativa a las condiciones de adhesión de la República de Austria, de la República de Finlandia y del Reino de
Suecia y a las adaptaciones de los Tratados en los que se basa la Unión Europea (DO 1994, C 241, p. 21, y DO 1995, L 1, p. 1)]
y por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo [de 16 de febrero de 1998, por la que se modifica la Directiva
93/38 (DO L 101, p. 1)]?
–
¿Excluye cualquier posibilidad jurídica de que el socio privado de la sociedad participada del sector público influya en la
definición de los objetivos estratégicos del contratista y/o en las decisiones concretas de la dirección de la empresa que
pueda considerarse que ésta forma parte de los servicios de la entidad adjudicadora?
–
¿Es suficiente, para que se considere que una sociedad participada del sector público forma parte de los servicios de la entidad
adjudicadora, desde el punto de vista de la forma y la intensidad del control, la existencia de una amplia facultad para impartir
instrucciones por lo que respecta únicamente a las decisiones de celebración del contrato y de prestación de los servicios
en relación con la operación de adquisición concreta de que se trate?
–
¿Es suficiente, para que se considere que una sociedad participada del sector público forma parte de los servicios de la entidad
adjudicadora, desde el punto de vista de la realización de la parte esencial de su actividad con ésta, que como mínimo el
80 % del promedio del volumen de negocios que tal empresa haya efectuado en la Comunidad en los últimos tres años en materia
de servicios provenga de la prestación de estos servicios a la entidad adjudicadora o a las empresas asociadas o integradas
en la entidad adjudicadora, o que –en la medida en que la empresa de economía mixta todavía no lleve tres años de actividad–
quepa esperar, de acuerdo con las previsiones, que se cumpla dicha norma del 80 %?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Con el fin de dar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil y coherente, es necesario distinguir y examinar las
cuestiones planteadas en dos grupos, en función de su contenido y de su objeto.
Sobre la primera cuestión, letras a), b) y c)
Mediante esta primera serie de cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si el artículo 1, apartado
1, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de los Estados miembros de garantizar una
posibilidad de recurso eficaz y rápida contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras se aplica asimismo
a las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratación pública y con anterioridad a una licitación formal
y, en particular, a la decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación
personal o material de la Directiva 92/50, y a partir de qué fase de una operación de adquisición están los Estados miembros
obligados a conceder a un licitador, a un candidato o a un interesado el acceso a un procedimiento de recurso.
A este respecto, es necesario señalar, en primer lugar, que la Directiva 92/50 se adoptó, según sus considerandos primero
y segundo, dentro de las medidas necesarias para completar el mercado interior, es decir, un espacio sin fronteras interiores
en el que esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. De los considerandos cuarto
y quinto de la misma Directiva se desprende que el objetivo de ésta es llevar a cabo la liberalización del mercado de contratos
públicos en el ámbito de los servicios, en condiciones de trato igual y de transparencia, por lo que la Directiva debe ser
aplicada por todas las entidades adjudicadoras.
A continuación, procede destacar que las disposiciones de la Directiva 92/50 ponen claramente de manifiesto los requisitos
que hacen obligatoria la aplicación de las normas contenidas en los títulos III a VI de ésta por parte de todas las entidades
adjudicadoras y que las excepciones a la aplicación de dichas normas se enumeran taxativamente en la propia Directiva.
Por consiguiente, cuando se cumplen los citados requisitos, o en otras palabras cuando una operación está comprendida dentro
del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50, los contratos públicos de que se trate deben, en virtud
del artículo 8 en relación con el artículo 11, apartado 1, de dicha Directiva, adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en los
títulos III a VI de ésta, a saber, estar sometidos a licitación y recibir la publicidad adecuada.
Esta obligación vincula a las entidades adjudicadoras sin distinción entre los contratos públicos que celebren para cumplir
su función de satisfacer necesidades de interés general y los que no guardan relación con dicha función (véase, en este sentido,
la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C‑44/96, Rec. p. I‑73, apartado 32).
Para responder al órgano jurisdiccional remitente, es necesario examinar el concepto de «decisiones adoptadas por [las entidades
adjudicadoras]» que figura en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. Dado que este concepto no está expresamente
definido en dicha Directiva, es preciso delimitar su alcance sobre la base del tenor de las disposiciones pertinentes de la
citada Directiva y en función del objetivo de tutela judicial eficaz y rápida que persigue.
Al emplear los términos «en lo relativo a los procedimientos», el tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665
implica que cualquier decisión de una entidad adjudicadora que esté sujeta a las normas comunitarias en materia de contratos
públicos y que pueda infringirlas esté sometida al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a)
y b), de esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C‑92/00, Rec. p. I‑5553, apartado
37, y de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki, C‑57/01, Rec. p. I‑1091, apartado 68). Por tanto, se refiere de
manera general a las decisiones de una entidad adjudicadora sin distinguir entre estas decisiones en función de su contenido
o del momento de su adopción.
Por otra parte, el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 prevé la posibilidad de que se anulen las decisiones
ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las características técnicas o de otro tipo contenidas no sólo en los
documentos de licitación, sino también en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato
de que se trate. Por consiguiente, esta disposición puede incluir los documentos que contengan decisiones adoptadas en una
fase anterior a la licitación.
Esta acepción amplia del concepto de decisión de una entidad adjudicadora se ve confirmada por la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia. Éste ya ha declarado que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece restricción alguna en
lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a que se refiere (sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel
Austria y otros, C‑81/98, Rec. p. I‑7671, apartado 35). Tal restricción tampoco puede deducirse del tenor del artículo 2,
apartado 1, letra b), de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartado 32).
Por lo demás, una interpretación restrictiva del concepto de decisión recurrible sería incompatible con lo dispuesto en el
artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de
medidas provisionales con respecto a toda decisión que adopten las entidades adjudicadoras (sentencia HI, antes citada, apartado 49).
Con esta idea de interpretar en sentido amplio el concepto de decisión recurrible, el Tribunal de Justicia declaró que la
decisión de la entidad adjudicadora, anterior a la celebración del contrato, por la que resuelve a qué licitador adjudicará
el contrato debe en cualquier caso ser recurrible, con independencia de la posibilidad de obtener una indemnización por daños
y perjuicios una vez celebrado el contrato (sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartado 43).
Haciendo referencia al objetivo de suprimir las trabas a la libre circulación de servicios que persigue la Directiva 92/50
y a los objetivos, el tenor y la estructura de la Directiva 89/665, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que la decisión
de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios debe ser recurrible,
con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 (véase, en este sentido, la sentencia HI, antes citada, apartado 55).
A este respecto, como ha señalado la Abogado General en el punto 23 de sus conclusiones, la decisión de la entidad adjudicadora
de no iniciar un procedimiento de contratación pública puede considerarse la otra cara de la moneda de la decisión de poner
fin a un procedimiento de este tipo. Cuando una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicación debido
a que, a su juicio, el contrato de que se trata no está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias
pertinentes, esta decisión constituye la primera decisión sujeta al control jurisdiccional.
Habida cuenta de esta jurisprudencia, así como de los objetivos, la estructura y el tenor de la Directiva 89/665, y con el
fin de preservar el efecto útil de ésta, es necesario concluir que constituye una decisión recurrible en el sentido del artículo
1, apartado 1, de la Directiva 89/665 cualquier acto de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público
de servicios que esté comprendido dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 y que pueda tener efectos
jurídicos, con independencia de que este acto se adopte sin un procedimiento formal de contratación pública o en el marco
de tal procedimiento.
No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar del mercado o que sean puramente preparatorias
y formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebración de un contrato público.
Sobre la base de estas consideraciones, no puede adoptarse el planteamiento de la Stadt Halle según el cual la Directiva 89/665
no exige tutela judicial cuando no existe un procedimiento formal de contratación pública y la decisión de la entidad adjudicadora
de no incoar dicho procedimiento no es recurrible, como tampoco lo es, por otro lado, la decisión por la que se determina
si un contrato público está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias pertinentes.
En efecto, el citado planteamiento tendría como resultado convertir la aplicación de las normas comunitarias pertinentes en
facultativa, según la voluntad de cada entidad adjudicadora, cuando, por el contrario, dicha aplicación es obligatoria si
se cumplen los requisitos previstos en estas normas. Una facultad de este tipo podría provocar la infracción más grave del
Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de una entidad adjudicadora. Disminuiría sensiblemente la tutela
judicial eficaz y rápida que desea la Directiva 89/665 y perjudicaría a los objetivos perseguidos por la Directiva 92/50,
a saber, la libre circulación de los servicios y que en esta materia exista una competencia abierta y no falseada en todos
los Estados miembros.
Por lo que respecta al momento a partir del cual debe ser accesible la posibilidad de recurso, es necesario señalar que la
Directiva 89/665 no prevé formalmente tal momento. No obstante, teniendo en cuenta el objetivo de tutela judicial eficaz y
rápida que persigue esta Directiva, en particular a través de medidas provisionales, ha de concluirse que el artículo 1, apartado
1, de ésta no autoriza a los Estados miembros a supeditar la posibilidad de recurso al hecho de que el procedimiento de contratación
pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase.
Habida cuenta de que, con arreglo al segundo considerando de dicha Directiva, debe garantizarse el respeto de las normas comunitarias,
en particular, en la fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, procede concluir que es recurrible la manifestación
de la voluntad de la entidad adjudicadora en relación con un contrato, de la que tienen conocimiento las personas interesadas
de cualquier manera, siempre que dicha manifestación haya rebasado la fase a que se refiere el apartado 35 de la presente
sentencia y pueda producir efectos jurídicos. El inicio de negociaciones contractuales concretas con un interesado constituye
una manifestación de voluntad de este tipo. Es necesario destacar al respecto la obligación de transparencia que incumbe a
la entidad adjudicadora para permitir que se garantice el respeto de las normas comunitarias (sentencia HI, antes citada,
apartado 45).
En cuanto a las personas facultadas para iniciar un procedimiento de recurso, basta señalar que, a tenor del artículo 1, apartado
3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros deben garantizar el acceso a los procedimientos de recurso, como mínimo, de
cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse
perjudicada por una presunta infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de junio de 2004, Comisión/Austria, C‑212/02,
no publicada en la Recopilación, apartado 24). Por tanto, no se exige la condición formal de licitador o de candidato.
En virtud de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión, letras a), b) y c), que el artículo
1, apartado 1, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de los Estados miembros de garantizar
una posibilidad de recurso eficaz y rápido contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras se aplica asimismo
a las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratación pública y con anterioridad a una licitación formal
y, en particular, a la decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación
personal y material de la Directiva 92/50. Dispone de esta posibilidad de recurso cualquier persona que tenga o haya tenido
interés en obtener el contrato de que se trate y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción,
siempre que exista una manifestación de la voluntad de la entidad adjudicadora que pueda producir efectos jurídicos. Por tanto,
los Estados miembros no están autorizados a supeditar la posibilidad de recurso al hecho de que el procedimiento de contratación
pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase.
Sobre la segunda cuestión, letras a) y b)
Mediante esta segunda serie de cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta
esencialmente si, en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar con una sociedad privada jurídicamente
distinta de ella en cuyo capital tiene una participación mayoritaria y sobre la cual ejerce cierto control un contrato a título
oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, está siempre obligada
a aplicar los procedimientos de licitación pública previstos en dicha Directiva por el mero hecho de que una empresa privada
participe, incluso en una proporción minoritaria, en el capital de esta sociedad contratista. En caso de respuesta negativa
a esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta según qué criterios procede considerar que la entidad adjudicadora
no está sujeta a tal obligación.
Esta cuestión se refiere a la situación particular de una sociedad denominada «de economía mixta», constituida y que opera
con arreglo a las normas del Derecho privado, en relación con la obligación de una entidad adjudicadora de aplicar las disposiciones
comunitarias en materia de contratos públicos cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas.
A este respecto, es necesario, en primer lugar, recordar el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos
públicos, que se ha destacado en la respuesta a la primera cuestión, a saber, la libre circulación de los servicios y su apertura
a la competencia no falseada en todos los Estados miembros. Ello implica la obligación de toda entidad adjudicadora de aplicar
las normas comunitarias pertinentes cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas.
La obligación de aplicación de las normas comunitarias en dicho supuesto se ve confirmada por el hecho de que, en el artículo
1, letra c), de la Directiva 92/50, el concepto de prestador de servicios, es decir, de licitador a efectos de la aplicación
de dicha Directiva, incluye a «los organismos públicos, que [ofrezcan] servicios» (véase la sentencia de 7 de diciembre de
2000, ARGE, C‑94/99, Rec. p. I‑11037, apartado 28).
Por consiguiente, cualquier excepción a la aplicación de esta obligación debe interpretarse de manera estricta. Así, el Tribunal
de Justicia declaró, respecto al recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación, que el
artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50, que prevé este procedimiento, como disposición que autoriza una excepción
a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos
públicos de servicios, debe ser objeto de una interpretación estricta, y que la carga de la prueba de que existen realmente
las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ella (sentencia de 10
de abril de 2003, Comisión/Alemania, asuntos acumulados C‑20/01 y C‑28/01, Rec. p. I‑3609, apartado 58).
Con la idea de la apertura de los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las normas comunitarias,
el Tribunal de Justicia declaró, en relación con la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), que dicha Directiva es aplicable
cuando una entidad adjudicadora proyecta celebrar con una entidad jurídicamente distinta de ella un contrato a título oneroso,
independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora (sentencia de 18 de noviembre de 1999,
Teckal, C‑107/98, Rec. p. I‑8121, apartados 50 y 51). Es pertinente señalar que en aquel asunto el contratista era una mancomunidad
constituida por varias entidades adjudicadoras, de la que formaba parte asimismo la entidad adjudicadora de que se trataba.
Una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que
le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a
entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una entidad
jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de
contratos públicos.
Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no está excluido que puedan darse otras circunstancias en las que
la licitación no sea obligatoria aunque el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora.
Esto sucede en el supuesto de que la autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, ejerza sobre la entidad distinta
de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta entidad realice la parte esencial de su
actividad con la autoridad o las autoridades públicas que la controlan (véase, en este sentido, la sentencia Teckal, antes
citada, apartado 50). Es preciso recordar que, en aquel asunto, la entidad distinta estaba íntegramente participada por autoridades
públicas. En cambio, la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la
que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trata excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda
ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.
A este respecto, es necesario señalar, en primer lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora,
y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés
público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características
de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta.
En segundo lugar, la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría
al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado
en la Directiva 92/50, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital
de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores.
Por tanto, es necesario responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que, en el supuesto de que una entidad adjudicadora
proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material
de la Directiva 92/50 con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas
privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva.
Habida cuenta de esta respuesta, no procede responder a las demás cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
1)
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso
en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificada por la Directiva 92/50/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios,
a su vez modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, debe interpretarse
en el sentido de que la obligación de los Estados miembros de garantizar una posibilidad de recurso eficaz y rápido contra
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras se aplica asimismo a las decisiones adoptadas sin un procedimiento
formal de contratación pública y con anterioridad a una licitación formal y, en particular, a la decisión que establece si
un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50, en
su versión modificada. Dispone de esta posibilidad de recurso cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener
el contrato de que se trate y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, siempre que exista
una manifestación de la voluntad de la entidad adjudicadora que pueda producir efectos jurídicos. Por tanto, los Estados miembros
no están autorizados a supeditar la posibilidad de recurso al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que
se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase.
2)
En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos
dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad
jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre
los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva.
Firmas
–
Lengua de procedimiento: alemán.