CELEX: 62007CJ0199
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 93/38/EWG
Vergabebekanntmachung
Erstellung einer Studie
Kriterien für den automatischen Ausschluss
Eignungs- und Zuschlagskriterien

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Hellenische Republik dadurch,
dass sie
de facto
ein zusätzliches Kriterium für den automatischen Ausschluss über die Kriterien hinaus, die in Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie
93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) vorgesehen sind, zulasten ausländischer Beratungsfirmen
eingeführt und es unterlassen hat, in der streitigen Ausschreibung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden,
gegen die Verpflichtungen, die sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und insbesondere
Art. 4 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und 2 sowie Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie ergeben, so wie diese vom Gerichtshof ausgelegt
werden, sowie gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen, der im Gemeinschaftsrecht für öffentliche
Aufträge gilt, wie auch gegen die Art. 12 EG und 49 EG verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen
Art. 2 der Richtlinie 93/38 in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmt:
„(1)      Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die
a)      staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 ausüben;
…
(2)      Unter diese Richtlinie fallende Tätigkeiten sind
…
c)      das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn,
Trolleybus, Bus oder Kabel.
…“
In Art. 14 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie heißt es:
„(1) Diese Richtlinie gilt für
…
c)      Aufträge von Auftraggebern, die Tätigkeiten ausüben, auf die in den Anhängen III, IV, V und VI Bezug genommen wird, vorausgesetzt,
dass der geschätzte Wert ohne Mehrwertsteuer sich mindestens auf folgenden Betrag beläuft:
i)      400 000 [Euro] bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen;
…“
Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 lautet:
„Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet.“
Art. 31 dieser Richtlinie bestimmt:
„(1)      Auftraggeber, die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen,
richten sich dabei nach den objektiven Regeln und Kriterien, die sie schriftlich festlegen und interessierten Lieferanten,
Unternehmen oder Dienstleistungserbringern zur Verfügung stellen.
(2)      Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG [des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5)] und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG [des Rates
vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977 L 13, S. 1)]
angegebenen Ausschließungsgründe einschließen.
(3)      Zu den Kriterien kann die objektive Notwendigkeit gehören, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes
Verhältnis zwischen den besonderen Merkmalen des Auftragsvergabeverfahrens und dem zur Durchführung notwendigen Aufwand sichergestellt
ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist.“
In Art. 23 der Richtlinie 71/305 und Art. 20 der Richtlinie 77/62 in Abschnitt IV, Kapitel „Eignungskriterien“, die denselben
Wortlaut haben, werden Fälle genannt, in denen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können.
Diese Fälle betreffen entweder die persönliche Lage des Unternehmens, wie den Konkurs, ein Vergleichsverfahren, die Liquidation,
die Einstellung ihrer gewerblichen Tätigkeit oder gerichtliche Verurteilungen, oder das Verhalten des Unternehmers, wie eine
schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit, die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge
und der Steuern oder die Abgabe falscher Erklärungen.
Diese beiden Artikel wurden in Art. 24 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) bzw. Art. 20 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) übernommen, mit denen die
Kodifizierung der Richtlinien 71/305 und 77/62 vorgenommen wurde.
Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 bestimmt:
„(1)      Unbeschadet nationaler Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen ist das für
die Auftragsvergabe maßgebende Kriterium
a)      entweder das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung mehrerer von Auftrag zu Auftrag unterschiedlicher Kriterien
wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, technischer
Wert, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis
b)      oder ausschließlich der niedrigste Preis.“
Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache
maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung sieht schließlich unter dem Titel „Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“ vor:
„Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag richten
sich nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz
aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung
die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz
zuzuerkennen.“
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist praktisch gleichlautend mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember
1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe
öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992
(ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung.

Die streitige Vergabebekanntmachung und das Vorverfahren
In der vorliegenden Rechtssache betreffen die Rügen der Kommission bestimmte Voraussetzungen und Bedingungen in einer von
der ERGA OSE AE (im Folgenden: ERGA OSE), einem öffentlichen Unternehmen, das dem griechischen Eisenbahnträger gehört, veröffentlichten
Vergabebekanntmachung. Die Bekanntmachung betraf die Erstellung einer Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten
im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation.
Die streitige Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205‑185214 und 2003/S 206‑186119 wurde am 16. Oktober 2003 veröffentlicht.
Die Voraussetzungen und Bedingungen dieser Bekanntmachung waren auf die damals geltende nationale Regelung gestützt, d. h.
auf das Gesetz 716/1977.
Für die Prüfung der vorliegenden Klage sind folgende Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung maßgeblich:
„Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben:
…
(2.1) Hinweise betreffend die individuellen Verhältnisse … der Dienstleistungserbringer sowie die erforderlichen Formalitäten zur
Beurteilung ihrer wirtschaftlichen und technischen Mindestleistungsfähigkeit:
…
(2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit – erforderliche Nachweise: A. Interessenbekundungen werden entgegengenommen, wenn sie eingereicht
werden von
a)      griechischen Beratungsfirmen, die in dem entsprechenden nationalen Register eingetragen sind und ein Zeugnis besitzen:
…
b)      ausländischen Beratungsfirmen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des [Europäischen
Wirtschaftsraums (EWR)] gegründet sind und die ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung oder ihren satzungsmäßigen Sitz
innerhalb der Europäischen Union oder des EWR haben … Ausländische Berater müssen für jede einzelne Kategorie der Studie die
formellen und sachlichen Qualifikationen besitzen, die denen entsprechen, die von den im griechischen Beraterregister eingetragenen
griechischen Beratern verlangt werden; Beratungsfirmen müssen für jede einzelne Kategorie der Studie Personal aufweisen, das
dem bei griechischen Beratungsfirmen verlangten Personal entspricht. …
Es wird darauf hingewiesen, dass ausländische Beratungsfirmen/Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses
an der Teilnahme an dem gegenwärtigen Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren der [ERGA OSE]
bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den jetzt verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt
werden.
…
Abschnitt IV: Verfahren
IV.       (1) Art des Verfahrens: offen
…
(2)      Zuschlagskriterien:
Das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Maßgabe der folgenden Kriterien …:
Unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 wird der Auftrag nach folgenden Kriterien vergeben:
1.      Spezielle und allgemeine Erfahrung in der konkreten Planung ähnlicher Projekte entweder seitens der Berater oder der Beratungsfirmen
und ihres wissenschaftlichen Personals.
2.      Tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen
zur Durchführung anderer Studien; spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie
vorgesehen ist, sowie Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie,
nach der Reihenfolge: nein.
…“
Nach der griechischen Regelung werden die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung
und der durchgeführten Studien eingeordnet und dieser Erfahrung entsprechend in Register eingetragen. Die ausländischen Beratungsfirmen
und Berater müssen in diesen Registern nicht eingetragen sein. Für jede Vergabe werden nach der für diesen Auftrag erforderlichen
Erfahrung konkrete Kategorien von Zeugnissen verlangt.
Das Gesetz 716/1977 wurde durch das Gesetz 3316/2005 aufgehoben und ersetzt.
Auf eine Beschwerde hin richtete die Kommission am 28. Juni 2005 ein Schreiben an die zuständigen griechischen Behörden und
betonte, dass bestimmte Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung gegen Bestimmungen der Richtlinie 93/38 und gegen
das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstießen. Die griechischen Behörden antworteten mit Schreiben
vom 22. Juli 2005. Nach Prüfung dieser Antwort richtete die Kommission am 18. Oktober 2005 ein Mahnschreiben an die Hellenische
Republik. Die in diesem Schreiben angeführten Rügen betrafen zum einen die Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen
und Beratern aufgrund des Wortlauts von Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung und
zum anderen die fehlende Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 der Vergabebekanntmachung.
Da die Kommission die Antwort der griechischen Behörden vom 14. Dezember 2005 auf dieses Mahnschreiben für nicht zufriedenstellend
hielt, richtete sie am 4. Juli 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Hellenische Republik, die hierauf mit
Schreiben vom 30. August 2006 antwortete. Da diese Antwort die Kommission nicht überzeugte, hat sie die vorliegende Klage
erhoben.

Zur Klage

Zur Zulässigkeit
Die Hellenische Republik hat gegen die Klage eine Unzulässigkeitseinrede erhoben.
Sie bemerkt zunächst, dass das Gesetz 716/1977, auf das die streitige Vergabebekanntmachung gestützt sei, vor Ablauf der in
der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist durch ein neues Gesetz aufgehoben worden sei, d. h. vor dem Zeitpunkt,
der für die Beurteilung einer Vertragsverletzung maßgebend sei. Die auf der Grundlage des neuen Gesetzes veröffentlichten
Vergabebekanntmachungen enthielten keine Klauseln wie die im vorliegenden Fall streitigen mehr. Das Vertragsverletzungsverfahren
habe nicht den Zweck, einen Mitgliedstaat an den Pranger zu stellen, sondern solle diesem ermöglichen, eine dem Gemeinschaftsrecht
entsprechende Regelung auszuarbeiten, was nun durch das Gesetz 3316/2005 erreicht worden sei.
Zweitens macht die Hellenische Republik im Wesentlichen geltend, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 durch Art. 4 Abs. 2
des Gesetzes 2252/1997 in griechisches Recht umgesetzt worden sei, dem zufolge ein Auftrag nach Erteilung nicht mehr in Frage
gestellt werden könne. Daher sei die nachträgliche Aufhebung des auf der Grundlage der streitigen Vergabebekanntmachung geschlossenen
Vertrags, bei dem es sich um einen Auftrag von kurzer Dauer handle, da er die Ausarbeitung einer Studie betreffe, ausgeschlossen,
zumal die Vergabe dieses Auftrags durch drei nationale gerichtliche Entscheidungen im Rahmen von Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes bestätigt worden sei. Diese Ausführungen der Hellenischen Republik sind
de facto
dahin zu verstehen, dass die Klage der Kommission gegenstandslos geworden sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Es ist nämlich festzustellen, dass zum einen die Klage, wie sich aus der Klageschrift und der Erwiderung der Kommission ergibt
und wie diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt hat, nicht die unvollständige oder unrichtige Umsetzung
der Richtlinie 93/38 in nationales Recht oder auch eine ständige auf das Gesetz 716/1977 gestützte Verwaltungspraxis, die
dieser Richtlinie nicht entspricht, sondern die unrichtige Anwendung der Richtlinie im streitigen Vergabeverfahren betrifft.
Die Kommission ist aber allein für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten,
und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist.
Sie kann beim Gerichtshof daher die Feststellung einer Vertragsverletzung mit dem Vorbringen beantragen, dass das mit der
Richtlinie bezweckte Ergebnis in einem bestimmten Fall nicht erreicht worden sei (Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland,
C‑20/01 und C‑28/01, Slg. 2003, I‑3609, Randnr. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher führt die Aufhebung des
Gesetzes 716/1977 und die Verabschiedung eines neuen Gesetzes vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten
Frist nicht dazu, dass die vorliegende Klage gegenstandlos wird.
Zum anderen ist zu betonen, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665, der mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 identisch
ist, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf eine Klage nach Art. 226 EG keine Auswirkung haben kann (Urteil vom 18.
Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr. 34). Denn diese Richtlinien sind nicht so zu verstehen,
dass sie, indem sie die Mitgliedstaaten verpflichten, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass
Entscheidungen von Auftraggebern wirksam nachgeprüft werden können, auch die Beziehung zwischen den Mitgliedstaaten und der
Gemeinschaft regeln und somit die Anwendung von Art. 226 EG betreffen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Oktober 2009, Kommission/Deutschland,
C‑275/08, Randnrn. 33 und 35).
Jedenfalls macht der Umstand, dass der streitige Vertrag möglicherweise nicht mehr aufgehoben werden kann, die Vertragsverletzungsklage
nicht gegenstandslos.
Außerdem ist zu bemerken, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten zweimonatigen Frist, also
am 4. September 2006, noch nicht alle Wirkungen des betreffenden Auftrags erschöpft waren, was aber die nach der ständigen
Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Bedingung ist, damit die Klage der Kommission als unzulässig erachtet wird (vgl.
u. a. Urteile vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland, C‑394/02, Slg. 2005, I‑4713, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung,
und vom 11. Oktober 2007, Kommission/Griechenland, C‑237/05, Slg. 2007, I‑8203, Randnr. 29).
Aus den Verfahrensakten geht nämlich hervor, dass der fragliche Auftrag aus zwei Studien bestand, die vom Zuschlagsempfänger
zu erstellen waren. Obwohl die erste Studie nach Angaben der Hellenischen Republik möglicherweise die Voraussetzung für die
zweite Studie bildete, wird nicht bestritten, dass diese im Hinblick auf die Erfüllung der Pflichten des Zuschlagsempfängers
eine Einheit bildeten. Nach den Ausführungen der Hellenischen Republik in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof war
die zweite Studie am 4. September 2006 noch nicht fertiggestellt und dem Auftraggeber daher noch nicht übergeben worden. Demnach
hatte der Auftrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle seine Wirkungen erschöpft.
Folglich ist die Klage der Kommission zulässig.

Zur Begründetheit
Zunächst ist klarzustellen, dass die ERGA OSE, wie sich aus den Verfahrensakten ergibt, ein öffentliches Unternehmen ist,
das Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene betreibt. Sie ist daher eine Auftraggeberin
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/38. Außerdem beträgt der geschätzte Wert des Auftrags,
auf den sich die streitige Vergabebekanntmachung bezog, 3 240 000 Euro und liegt damit deutlich über der in Art. 14 Abs. 1
Buchst. c Ziff. i der Richtlinie festgesetzten Schwelle. Demnach fällt das in Rede stehende Vergabeverfahren in den Anwendungsbereich
der Richtlinie.
Die in der vorliegenden Klage angeführten Rügen betreffen zum einen die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2
der streitigen Vergabebekanntmachung und zum anderen den Abschnitt IV Nr. 2 dieser Bekanntmachung.
Zur Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung
Die Kommission trägt vor, die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung – wonach
die ausländischen Beratungsfirmen oder Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme
an dem in dieser Bekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE
bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien
entsprechen, nicht berücksichtigt werden – verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 93/38, indem sie neben den nach
Gemeinschaftsrecht im Bereich der öffentlichen Aufträge beschränkt zulässigen Ausschlussklauseln eine zusätzliche vorsehe.
Diese Klausel führe ferner unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 und den
Art. 12 EG und 49 EG eine Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern ein. Sie verstoße auch gegen den
Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen und sonstigen Befähigungsnachweisen.
Zunächst ist zu betonen, dass die Kommission die griechische Regelung, die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in
Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung und der durchgeführten Studien einzuordnen und sie dieser Erfahrung entsprechend in
Register einzutragen, nicht in Frage stellt. Sie bestreitet auch nicht, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, Nachweise
über diese Erfahrung zu verlangen, sowie dass die ausländischen Beratungsfirmen und Berater nicht verpflichtet sind, in diesen
Registern eingetragen zu sein, und dass sie ihre Erfahrung mit allen geeigneten Mitteln nachweisen können.
Nach dieser Vorbemerkung ist erstens festzustellen, dass es sich bei dem von der streitigen Vergabebekanntmachung betroffenen
Verfahren um ein offenes Verfahren handelt. Zu diesem Punkt befragt, hat die Kommission in der Verhandlung eingeräumt, dass
Art. 31 der Richtlinie 93/38 das Problem aufwerfe, ob er auf ein derartiges Verfahren anwendbar sei, angesichts dessen, dass
in Art. 31 Abs. 1 ausdrücklich die nicht offenen Verfahren und die Verhandlungsverfahren genannt werden, nicht aber die offenen
Verfahren. Bei dieser Gelegenheit hat sie erläutert, dass ihre Hauptrüge in Bezug auf die streitige Klausel einen Verstoß
gegen Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie betreffe.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Kommission ihre Rüge eines Verstoßes dieser Klausel gegen Art. 31 der
Richtlinie 93/38 zurückgenommen hat.
Zweitens ist festzustellen, dass die streitige Klausel, die klar und eindeutig formuliert ist, in dem Sinn zu verstehen ist,
dass, wenn ein ausländisches Beratungsbüro oder ein ausländischer Berater in den sechs Monaten vor der neuen Ausschreibung
an einem von dem gleichen Auftraggeber, nämlich der ERGA OSE, ausgeschriebenen Verfahren teilgenommen hätte und wenn von ihm
im Rahmen des früheren Verfahrens Qualifikationen angegeben wurden, die nach der griechischen Regelung zur Einordnung von
Zeugnissen anderen Zeugniskategorien entsprechen, als sie für das neue Verfahren verlangt werden, an diesem neuen Verfahren
nicht teilnehmen dürfte.
Die Hellenische Republik trägt jedoch vor, diese Klausel sei immer in dem Sinn angewendet worden, dass jeder interessierte
Teilnehmer, der Zweifel an der Tragweite dieser Klausel habe, den betreffenden Auftraggeber um Klarstellung bitten könne und
berechtigt sei, auf jede geeignete Weise nachzuweisen, dass er die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem in Rede stehenden
Verfahren erfülle.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt der Grundsatz der Gleichbehandlung den Grundsatz der Transparenz mit
ein. Diese Grundsätze, die die Grundlage der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge bilden, bedeuten
u. a., dass die Bieter, auch potenzielle, allgemein gleichbehandelt werden und über die gleichen Chancen bei der Abfassung
ihrer Teilnahmeanträge oder Angebote verfügen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a.,
C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 93, und vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 44 und
45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die potenziell Interessierten müssen sich insbesondere in Bezug auf den Umfang der in einer Vergabebekanntmachung enthaltenen
Informationen in der gleichen Situation befinden. Es würde diesen Grundsätzen nicht entsprechen, wenn eine Gruppe dieser Interessierten
sich an den betreffenden Auftraggeber wenden müsste, um Klarstellungen und ergänzende Informationen über die tatsächliche
Bedeutung des Inhalts einer Vergabebekanntmachung zu erhalten, da der Wortlaut der Mitteilung für einen verständigen und sorgfältigen
Interessierten keinen Raum für Zweifel lässt.
Im Übrigen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 dadurch, dass er eine Ungleichbehandlung
der Bieter verbietet, zugleich diejenigen schützt, die von der Angebotsabgabe abgeschreckt wurden, weil sie durch die Ausgestaltung
des vom Auftraggeber angewandten Verfahrens benachteiligt wurden (Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C‑16/98,
Slg. 2000, I‑8315, Randnr. 109).
Es lässt sich nicht bestreiten, dass die streitige Klausel durch ihren klaren Wortlaut geeignet ist, ausländische Beratungsfirmen
oder Berater abzuschrecken, was im vorliegenden Fall im Übrigen geschehen ist.
Die Klausel erweckt nämlich bei ihnen klar den Eindruck, dass ein möglicher Unterschied zwischen den Qualifikationen, die
sie im Rahmen eines früheren von demselben Auftraggeber veranlassten Verfahren angegeben haben, und den Qualifikationen, die
für das mit der streitigen Vergabebekanntmachung angekündigte Verfahren verlangt werden, dazu führt, dass sie automatisch
von der Teilnahme an diesem Verfahren ausgeschlossen werden.
Folglich hat ein ausländischer Bewerber wie derjenige, der die Beschwerde bei der Kommission eingereicht hat, wegen des abschreckenden,
unzweideutigen Wortlauts dieser Klausel und der Notwendigkeit, trotz dieses Wortlauts zusätzliche Schritte zur Klarstellung
der Bedingungen für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu unternehmen, nicht die gleichen Chancen wie die nichtausländischen
Interessenten.
Somit ist festzustellen, dass die Formulierung der streitigen Vergabebekanntmachung zu einer Ungleichbehandlung der ausländischen
Bewerber aufgrund des Mitgliedstaats, in dem der Interessierte niedergelassen ist, führt, für die die Hellenische Republik
keine Rechtfertigung für diese unterschiedliche Behandlung vorgebracht hat.
Drittens ist festzustellen, dass nach Erwägungsgrund 34 der Richtlinie 93/38, „[s]oweit für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren
oder Wettbewerb der Nachweis einer bestimmten Ausbildung gefordert wird, … die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über
die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen zu beachten [sind]“.
Im vorliegenden Fall geht zwar aus dem Wortlaut der Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung
hervor, dass die ausländischen Bewerber, die schon früher ihr Interesse an anderen Bekanntmachungen desselben Auftraggebers
kundgetan haben, im Unterschied zu inländischen Bewerbern offensichtlich nicht die Möglichkeit haben, sich dem Auftraggeber
gegenüber auf alle ihre Diplome und sonstigen Befähigungsnachweise zu berufen.
Dem Wortlaut der Klausel lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass es der Auftraggeber grundsätzlich ablehnt, Diplome oder
berufliche Befähigungsnachweise, die von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurden, zu berücksichtigen.
Demnach ist die Rüge der Kommission betreffend einen Verstoß gegen die gemeinschaftlichen Vorschriften über die gegenseitige
Anerkennung sonstiger Befähigungsnachweise nicht begründet.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die streitige Klausel nicht mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie
93/38 im Einklang steht.
Unter diesen Umständen braucht das übrige Vorbringen der Kommission, das auch auf die Feststellung eines solchen diskriminierenden
Verhaltens abzielt, nicht geprüft zu werden.
Zu Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung
Die Kommission trägt vor, Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung („Zuschlagskriterien“) vermenge in unzulässiger
Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die Richtlinie 93/38 führe ein System ein, das dem durch die Richtlinie 92/50 errichteten
entspreche, wonach zwischen zwei Abschnitten des Verfahrens zu unterscheiden sei, wobei die erste Phase die Erstellung der
Kriterien für die Auswahl der Bieter betreffe und die zweite Phase in der Festsetzung der Zuschlagskriterien bestehe. Es gebe
daher zwei getrennte Abschnitte des Vergabeverfahrens, die verschiedenen Zielsetzungen entsprächen, obwohl es nach Ansicht
der Kommission nicht verboten sei, gleichzeitig die Kontrolle der Eignung der Bewerber und den Zuschlag für den Auftrag vorzunehmen.
Nach der Rechtsprechung schließen die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge theoretisch zwar nicht
aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch
handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten (vgl. entsprechend
Urteile vom 20. September 1988, Beentjes, 31/87, Slg. 1988, 4635, Randnrn. 15 und 16, und vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a.,
C‑532/06, Slg. 2008, I‑251, Randnr. 26).
Die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter wird nämlich von den öffentlichen Auftraggebern im vorliegenden Fall nach dem
in den Art. 30 und 31 der Richtlinie 93/38 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit
(„Eignungskriterien“) vorgenommen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 17, und Lianakis u. a., Randnr. 27).
Dagegen stützt sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 34 Abs. 1 dieser Richtlinie aufgezählten Kriterien, d. h.
entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 18,
und Lianakis u. a., Randnr. 28).
Zwar sind im letztgenannten Fall die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 34
Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht abschließend aufgezählt, was man an dem Ausdruck „wie etwa“ erkennen kann, so
dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen
nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes,
Randnr. 19, vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Slg. 2001, I‑7725, Randnrn. 35 und 36, vom 17. September 2002,
Concordia Bus Finland, C‑513/99, Slg. 2002, I‑7213, Randnrn. 54 und 59, vom 19. Juni 2003, GAT, C‑315/01, Slg. 2003, I‑6351,
Randnrn. 63 und 64, und Lianakis u. a., Randnr. 29).
Daher sind als „Zuschlagskriterien“ Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden
Auftrags zusammenhängen (vgl. entsprechend Urteil Lianakis u. a., Randnr. 30).
Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien“ in Abschnitt IV Nr.
2 der streitigen Vergabebekanntmachung berücksichtigten Kriterien auf die Erfahrung und die tatsächliche Fähigkeit, eine ordnungsgemäße
Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter
für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien“ im Sinne von Art. 34
Abs. 1 der Richtlinie 93/38 haben, was die griechischen Behörden im Übrigen nicht ernsthaft bestritten haben.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung mit
Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht im Einklang steht.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Hellenische Republik zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2
der streitigen Vergabebekanntmachung vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den
sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten
Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben,
die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden
Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen
aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 verstoßen hat.
Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Der
Gerichtshof kann allerdings nach Art. 69 § 3 Abs. 1 die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten
trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Kommission und die Hellenische Republik mit ihrem Vorbringen
jeweils zum Teil unterlegen sind, sind ihnen jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der
ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205‑185214 und 2003/S 206‑186119 vorgesehenen Ausschlusses
von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme
an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren
der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien
entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV
Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie
93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Griechisch.