CELEX: 62001CJ0500
Incumprimento de Estado
Mercado dos serviços de telecomunicações
Reequilíbrio tarifário
Acesso ao lacete local
Directiva 90/388/CEE
Artigo 4.º-C

Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Dezembro de 2001, a Comissão das Comunidades Europeias intentou,
ao abrigo do artigo 226.° CE, uma acção destinada a obter a declaração de que, ao não adoptar as disposições legislativas,
regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao artigo 4.°‑C da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de
28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10), na redacção dada
pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996 (JO L 74, p. 13), a seguir «Directiva 90/388», o Reino de Espanha
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força destas directivas e do Tratado CE.
Enquadramento jurídico
Regulamentação comunitária
O quinto considerando da Directiva 96/19 enuncia:
«[...] a fim de permitir aos organismos de telecomunicações concluírem a sua preparação para a livre concorrência e, em especial,
procederem ao necessário ajustamento das tarifas, os Estados‑Membros poderão manter os direitos especiais e exclusivos vigentes
relativamente ao fornecimento de serviços de telefonia vocal até 1 de Janeiro de 1998; [...] os Estados‑Membros com redes
menos desenvolvidas ou com redes muitos reduzidas devem poder beneficiar de uma derrogação temporária, sempre que tal se justifique
pela necessidade de efectuar ajustamentos estruturais e apenas na medida do estritamente necessário para o efeito; [...] esses
Estados‑Membros beneficiarão, mediante pedido, de um período transitório adicional de, no máximo, cinco e dois anos, respectivamente,
com o objectivo de completarem os ajustamentos estruturais necessários; [...] os Estados‑Membros que podem solicitar esta
derrogação são a Espanha, a Irlanda, a Grécia e Portugal no que diz respeito às redes menos desenvolvidas e o Luxemburgo no
que diz respeito a redes muito reduzidas; [...]»
Nos termos do vigésimo considerando da Directiva 96/19:
«[...] os Estados‑Membros devem suprimir o mais rapidamente possível todas as restrições injustificadas ao reajustamento das
tarifas por parte dos organismos de telecomunicações e, nomeadamente, as que impeçam a adaptação das tarifas desfasadas dos
custos e aumentem o custo da prestação do serviço universal; [...]»
O artigo 4.°‑C da Directiva 90/388, introduzido pelo artigo 1.°, n.° 6, da Directiva 96/19, prevê:
«Sem prejuízo da sua harmonização pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho no âmbito da ORA, qualquer regime nacional necessário
para partilhar o custo líquido do cumprimento das obrigações de serviço universal conferidas aos organismos de telecomunicações
com outros organismos, quer se trate de um sistema de encargos suplementares ou de um fundo de serviço universal, deverá:
a)
Aplicar‑se exclusivamente a empresas que ofereçam redes públicas de telecomunicações;
b)
Repartir por cada empresa os respectivos encargos segundo critérios objectivos e não discriminatórios e em conformidade com
o princípio da proporcionalidade.
Os Estados‑Membros comunicarão à Comissão qualquer regime desta natureza, de modo a que esta possa verificar a sua compatibilidade
com o Tratado.
Os Estados‑Membros permitirão aos seus organismos de telecomunicações o reajustamento das tarifas em função das condições
específicas do mercado e tendo em conta a necessidade de garantir que o serviço universal seja acessível; em especial, os
Estados‑Membros permitir‑lhe‑ão adaptar as actuais taxas desfasadas em relação aos custos e que aumentam o encargo da prestação
do serviço universal, a fim de atingir uma estrutura tarifária baseada nos custos reais. Quando tal reajustamento não puder
ser efectuado até 1 de Janeiro de 1998, os Estados‑Membros em causa apresentarão à Comissão um relatório sobre a eliminação
futura dos desequilíbrios tarifários que subsistem, que deverá incluir um calendário preciso de execução.
De qualquer modo, no prazo de três meses a contar da adopção pelo Parlamento e pelo Conselho da directiva de harmonização
das condições de interconexão, a Comissão avaliará a necessidade de iniciativas suplementares para assegurar a coerência das
suas directivas e tomará as medidas adequadas.
Para além disso, o mais tardar em 1 de Janeiro de 2003, a Comissão procederá a um exame da situação dos Estados‑Membros e
verificará, em especial, se os regimes de financiamento em vigor limitam o acesso aos mercados em causa. Neste caso, a Comissão
examinará se existem soluções alternativas e apresentará as propostas que considere adequadas.»
Em 10 de Junho de 1997, a Comissão adoptou a Decisão 97/603/CE, relativa à concessão a Espanha de períodos adicionais para
a transposição da Directiva 90/388 no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações (JO
L 243, p. 48). O artigo 1.° desta decisão autoriza o Reino de Espanha a adiar até 1 de Dezembro de 1998 a concessão efectiva
de novas licenças de prestação de serviços de telefonia vocal e das redes públicas de telecomunicações.
O Regulamento (CE) n.° 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso
desagregado ao lacete local (JO L 336, p. 4) deve, nos termos do segundo considerando, complementar as disposições de direito
comunitário vigentes que garantem o serviço universal e o acesso, a preços acessíveis, a todos os cidadãos através do reforço
da concorrência, da garantia da eficiência económica e da aquisição de um benefício máximo para os utilizadores.
Segundo o sétimo considerando do referido regulamento, o acesso desagregado ao lacete local permite aos novos operadores entrar
em concorrência com os operadores notificados, oferecendo serviços de transmissão de dados de alto débito para o acesso permanente
à Internet e para aplicações multimédia a partir da tecnologia da linha de assinante digital (DSL), bem como serviços de telefonia
vocal.
O artigo 3.°, n.° 3, do mesmo regulamento dispõe:
«[...] os operadores notificados devem aplicar preços de acesso desagregado ao lacete local e aos recursos conexos fixados
com base numa orientação para os custos.»
Regulamentação nacional
As autoridades espanholas adoptaram a Orden por la que se determinan las tarifas y condiciones de interconexión a la red adscrita
al servicio público de telefonía básica que explota el operador dominante para la prestación del servicio final de telefonía
básica y el servicio portador soporte del mismo (despacho que fixa as tarifas e as condições de interconexão com a rede pública
de telefonia vocal explorada pelo operador dominante), de 18 de Março de 1997 (BOE n.° 74, de 27 de Março de 1997, p. 10079).
Esta medida aumentou o preço da taxa mensal em 16% e o das chamadas locais em 13% e reduziu o montante das chamadas interurbanas
em 5%, o das regionais em 15% e o das internacionais em 12%.
A Orden sobre reequilibrio tarifario de servicios prestados por «Telefónica Sociedad Anónima» (despacho relativo ao reequilíbrio
tarifário dos serviços prestados pela sociedade anónima Telefónica), de 31 de Julho de 1998 (BOE n.° 188, de 7 de Agosto de
1998, p. 26858), fixou o preço da assinatura telefónica mensal em 1 442 ESP para as linhas ditas «residenciais» e em 1 797 ESP
para as «linhas de enlace».
O Real Decreto‑Ley 16/1999 por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia
en las telecomunicaciones (Real Decreto‑Lei que adopta certas medidas para combater a inflação e aumentar a concorrência no
mercado das telecomunicações), de 15 de Outubro de 1999 (BOE n.° 248, de 16 de Outubro de 1999, p. 36561), previu novos aumentos
para a assinatura telefónica. Segundo o calendário previsto, a taxa devia aumentar em 100 ESP por três vezes: em 1 de Agosto
de 2000, em 1 de Março de 2001 e em 1 de Agosto de 2001.
Com a Orden por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos
de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por «Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal» (despacho relativo à publicação da resolução da Comissão Delegada do Governo para
os Assuntos Económicos, de 27 de Julho de 2000, que estabelece um novo mecanismo de preços para os serviços oferecidos pela
Telefónica), de 31 de Julho de 2000 (BOE n.° 183, de 1 de Agosto de 2000, p. 27564), um novo regime de preços designado por
«
price cap
», baseado num mecanismo de limites, foi adoptado para o período 2001‑2002. Assenta em fórmulas de cálculo que incluem as
previsões do Governo espanhol em matéria de evolução do índice de preços no consumo (a seguir «IPC») e factores de ajustamento.
O regime de preços «price cap» foi mantido em vigor no ano 2003 pela Orden por la que se dispone la publicación del Acuerdo
de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Acuerdo por el que se modifica el Acuerdo de 27 de julio
de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por «Telefónica de España,
Sociedad Anónima Unipersonal» (regulamento relativo à publicação da resolução da Comissão Delegada do Governo para os Assuntos
Económicos que altera o acordo de 27 de Julho de 2000 que estabelece um novo mecanismo de preços para os serviços oferecidos
pela sociedade anónima unipessoal Telefónica), de 10 de Maio de 2001 (BOE n.° 118, de 17 de Maio de 2001, p. 17456). Segundo
este regime de preços:
–
todos os serviços de telefonia fixa e das chamadas fixas para telemóveis serão sujeitos a uma norma de evolução igual à taxa
de variação anual do IPC previsível ‑ 9% em 2001, à taxa de variação anual do IPC previsível ‑ 8% em 2002 e à taxa de variação
anual do IPC previsível ‑ 4% em 2003;
–
as taxas de assinatura não podem ser aumentadas em 2001, mas podem sê‑lo até um limite igual à taxa de variação anual do IPC
previsível + 9,4% em 2002 e à taxa de variação anual do IPC previsível + 6% em 2003; e
–
os custos de conexão podem aumentar até um limite igual à taxa de variação anual do IPC previsível ‑ 16,5% em 2001 e 2002
e à taxa de variação anual do IPC previsível ‑ 2% em 2003.
O Real Decreto‑Ley 7/2000 de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones (Real Decreto‑Lei que aprova medidas
urgentes no sector das comunicações), de 23 de Junho de 2000 (BOE n.° 151, de 24 de Junho de 2000, p. 22458), tornou obrigatório
o fornecimento de serviços de acesso totalmente desagregado e de acesso partilhado ao lacete local. Esta medida foi completada
pelo Real Decreto 3456/2000, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de
abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes (Real Decreto que aprova a regulamentação que estabelece
as condições de acesso ao lacete local dos assinantes da rede pública de telefonia fixa dos operadores dominantes), de 22
de Dezembro de 2000 (BOE n.° 307, de 23 de Dezembro de 2000, p. 45567). O artigo 5.°, n.° 1, deste último Real Decreto prevê
que as tarifas de acesso ao lacete local devem ser determinadas com base numa orientação sobre os custos.
A Orden por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por
el que se establecen los precios de la primera oferta de acceso al bucle de abonado en las modalidades de acceso completamente
desagregado, de acceso compartido y de acceso indirecto, a la red pública telefónica fija de «Telefónica de España, Sociedad
Anónima Unipersonal» (despacho que publica o acordo da Comissão Delegada do Governo para os Assuntos Económicos que estabelece
os preços da primeira oferta para o acesso dos assinantes ao lacete e as modalidades de acesso totalmente desagregado, de
acesso partilhado e de acesso indirecto à rede de telefonia fixa da sociedade anónima unipessoal Telefónica, de 29 de Dezembro
de 2000 (BOE n.° 131, de 30 de Dezembro de 2000, p. 49758), estabelece as tarifas mensais para o acesso desagregado ao lacete
local. Estas são de 2 163 ESP em 2001, 2 100 ESP em 2002 e 2 050 ESP em 2003.
Fase pré‑contenciosa
A fase pré‑contenciosa teve duas etapas sucessivas.
Durante a primeira etapa, a Comissão enviou ao Reino de Espanha, em 11 de Dezembro de 1998, uma notificação recordando a este
Estado‑Membro que ainda não lhe tinha enviado um calendário preciso relativo à supressão dos obstáculos ao reequilíbrio tarifário,
nos termos do artigo 4.°‑C da Directiva 90/388.
Em 11 de Fevereiro de 1999, as autoridades espanholas responderam que a Orden de 31 de Julho de 1998 realizava o referido
reequilíbrio tarifário e que o calendário poderia estender‑se até 31 de Dezembro de 2000.
Entendendo que as medidas adoptadas pelas autoridades espanholas eram insuficientes e que estas últimas reconheciam que não
tinham estabelecido um calendário preciso de execução destas medidas, a Comissão emitiu um parecer fundamentado em 4 de Maio
de 1999.
Por carta de 26 de Abril de 1999, as referidas autoridades comunicaram à Comissão novas medidas de redução das tarifas interurbanas,
regionais e internacionais.
Tendo em conta essas medidas, a Comissão comunicou ao Reino de Espanha, por carta de 26 de Maio de 1999, que o parecer fundamentado
de 4 de Maio de 1999 ficava sem efeito.
Durante a segunda fase do processo pré‑contencioso, a Comissão continuou a análise do processo à luz de uma denúncia apresentada
em 23 de Novembro de 1998 pelo operador histórico Telefónica de España SA (a seguir «Telefónica»). Em 25 de Novembro de 1999,
a Comissão pediu certas informações ao Governo espanhol, a propósito desta denúncia. Por carta de 21 de Janeiro de 2000, as
autoridades espanholas responderam que lhes era impossível verificar a existência do défice de acesso alegado pela Telefónica.
Além disso, informaram a Comissão da sua intenção de estabelecer o regime de preços «price cap».
Em 4 de Maio de 2000, a Comissão dirigiu uma nova notificação ao Reino de Espanha. Acusava‑o de não ter concedido suficiente
flexibilidade à Telefónica para lhe permitir proceder ao reequilíbrio tarifário exigido pelo artigo 4.°‑C da Directiva 90/388.
Não satisfeita com a resposta das autoridades espanholas a esta carta, a Comissão emitiu um novo parecer fundamentado, em
29 de Janeiro de 2001. Neste parecer, sublinhava que o processo de reequilíbrio tarifário não fora completado em 1999 e provavelmente
também não terminaria em 2001. A Comissão precisava igualmente que o défice de acesso da Telefónica em 1999 atingia 258 mil
milhões de ESP e convidava o Reino de Espanha a tomar as medidas necessárias para dar cumprimento a esse parecer, no prazo
de dois meses a contar da sua notificação.
Na sua resposta de 29 de Março de 2001, as autoridades espanholas contestaram a avaliação efectuada pela Comissão. Em seu
entender, o défice de acesso alegadamente suportado pela Telefónica em 1999 elevava‑se a 173 449 mil milhões de ESP, ou seja,
menos 85 mil milhões que o montante invocado pela Comissão. Além disso, as referidas autoridades anunciavam uma série de correcções
ao regime de preços «price cap».
Em 18 de Abril de 2001, a Telefónica indicou que, devido às medidas anunciadas pelo Governo espanhol, retirava a sua denúncia.
Em 27 de Julho de 2001, a Comissão dirigiu um parecer fundamentado complementar ao Reino de Espanha, para ter em conta a adopção
de determinada legislação impondo à Telefónica a oferta de serviços de acesso desagregado ao lacete local, correcções ao regime
de preços «price cap» adoptadas em Maio de 2001 e a estimativa precisa, pelo Governo espanhol, do défice de acesso da Telefónica
para o ano de 1999.
As autoridades espanholas responderam a este parecer fundamentado complementar por carta de 9 de Outubro de 2001. Insatisfeita
com esta resposta, a Comissão intentou a presente acção.
Quanto ao incumprimento
Argumentação das partes
A Comissão acusa o Reino de Espanha de ter aplicado incorrectamente as regras comunitárias relativas ao reequilíbrio tarifário.
Em seu entender, as autoridades espanholas deveriam ter autorizado a Telefónica a reequilibrar as suas tarifas, como prescrevia
a Directiva 90/388. Ao exigir a esta sociedade que conservasse uma estrutura de tarifas prejudicial para os seus concorrentes,
falseando os cálculos económicos destes últimos e ao manter, durante muito tempo, tarifas incoerentes com os custos subjacentes,
as referidas autoridades criaram uma situação prejudicial ao desenvolvimento da concorrência, muito especialmente no contexto
do acesso desagregado ao lacete local.
Segundo a Comissão, tendo em conta os limites impostos pelo regime de preços «price cap», as tarifas de assinatura mensal
não poderiam ser fundadas nos custos reais antes do início do ano de 2003. A este respeito, sublinha que a hipótese de ganhos
de produtividade de 6% ao ano, formulada pelas autoridades espanholas, que é necessária para suprimir o défice de acesso,
é pouco provável, na medida em que os ganhos de eficácia ligados à infra‑estrutura são moderados.
Segundo o Governo espanhol, o artigo 4.°‑C da Directiva 90/388 não o obriga a impor à Telefónica tarifas fundadas nos custos
reais e também não impõe nenhum prazo preciso para o cumprimento da obrigação de supressão dos obstáculos ao reequilíbrio
tarifário. A referida disposição obriga‑o simplesmente a suprimir os obstáculos que impedem a Telefónica de alinhar as suas
tarifas pelos custos reais. Não se fixando qualquer prazo no referido artigo, a existência de incumprimento deve, portanto,
ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado,
de 29 de Janeiro de 2001. Ora, uma vez que a Telefónica não registou qualquer défice de acesso em 2002 e em 2003, o que se
demonstra, aliás, com o facto de ter retirado a sua denúncia, não se podem acusar as autoridades espanholas de qualquer incumprimento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Embora o artigo 4.°‑C da Directiva 90/388 não preveja qualquer prazo para o cumprimento da obrigação de reequilíbrio das tarifas,
não deixa de ser verdade que vários elementos da Directiva 96/19 indicam que o reequilíbrio das tarifas deve ser obtido a
um ritmo sustentado, a fim de facilitar a abertura do mercado das telecomunicações à concorrência. Assim, como o advogado‑geral
salienta nos n.
os
58 a 60 das suas conclusões, resulta da leitura combinada dos considerandos 20 e 5 da Directiva 96/19 e do artigo 4.°‑C da
Directiva 90/388 que os Estados‑Membros eram obrigados a suprimir os obstáculos ao reequilíbrio tarifário o mais rapidamente
possível a partir da entrada em vigor da Directiva 96/19 e, o mais tardar, até 1 de Janeiro de 1998. Os Estados‑Membros com
redes menos desenvolvidas ou com redes muitos reduzidas deviam adoptar um calendário preciso para a execução da sua obrigação.
Ora, o Governo espanhol não demonstrou ter adoptado, de acordo com o artigo 4.°‑C da Directiva 90/388, tal calendário no prazo
prescrito nem que este tenha sido objecto de aprovação por parte da Comissão.
Quanto à Decisão 97/603, ela não autoriza o Reino de Espanha a adiar a execução da sua obrigação de suprimir os obstáculos
ao reequilíbrio tarifário antes de 1 de Janeiro de 1998. Somente autoriza este Estado‑Membro a adiar até 1 de Dezembro de
1998 a concessão efectiva de novas licenças para a prestação de serviços de telefonia vocal e para o estabelecimento de redes
públicas de telecomunicações, a notificação à Comissão, a publicação dos procedimentos de licença ou de declaração para a
prestação de serviços de telefonia vocal e o estabelecimento de redes públicas de telecomunicações e de pormenores do regime
previsto para a repartição do custo líquido do cumprimento da obrigação de serviço universal.
Na sua contestação, o Governo espanhol reconheceu expressamente que a Telefónica sofreu um défice de acesso de 173 499 mil
milhões de ESP em 1999 e que este défice de acesso só seria reabsorvido, segundo as estimativas mais optimistas dos ganhos
anuais de produtividade, no decurso do ano de 2002. Admitiu mesmo a existência de uma diferença entre o preço da assinatura
mensal e a tarifa de acesso ao lacete local.
No que respeita à imputabilidade deste défice às autoridades espanholas, há que recordar que, até à entrada em vigor do regime
de preços «price cap» em 2001, estas procediam, elas próprias, aos diferentes aumentos e reduções das tarifas dos elementos
do serviço de telefonia vocal, de modo que o operador histórico não dispunha de qualquer margem de manobra na fixação dessas
tarifas. Como o advogado‑geral sublinhou nos n.
os
88 e 89 das suas conclusões, a falta de reequilíbrio tarifário em 1999 e 2000 é, portanto, da exclusiva responsabilidade
das autoridades espanholas.
É verdade que, após a introdução do regime de preços «price cap» em 2001, a Telefónica foi autorizada a aumentar ou reduzir
os seus preços todos os anos. Contudo, o desequilíbrio tarifário verificado nos anos de 2001 e 2002 não pode ser imputado,
na totalidade, a esta sociedade, devendo atribuir‑se parte às autoridades espanholas. Com efeito, a liberdade tarifária da
Telefónica era limitada pela existência de um limite ou preço máximo imposto pelas referidas autoridades. Esta limitação foi
prejudicial para o desenvolvimento da concorrência relativamente ao operador histórico e isto contrariamente aos objectivos
da Directiva 90/388.
Sendo o reequilíbrio tarifário exigido pelo artigo 4.°‑C da Directiva 90/388 somente exequível, pelo operador histórico espanhol,
no início do ano de 2003, ou seja, com cinco anos de atraso relativamente à exigência da referida directiva, quer o desequilíbrio
tarifário quer a situação prejudicial para o desenvolvimento da concorrência daí resultante são imputáveis às autoridades
espanholas.
Há, portanto, que declarar que, ao não adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para
dar cumprimento ao artigo 4.°‑C da Directiva 90/388, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força
desta directiva.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas, se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Reino de Espanha e tendo este sido vencido, há que condená‑lo
nas despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
decide:
1)
Ao não adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao artigo 4.°‑C
da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações,
na redacção dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações
que lhe incumbem por força desta directiva.
2)
O Reino de Espanha é condenado nas despesas.
Jann
Edward
La Pergola
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de Janeiro de 2004.
O secretário
O presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Língua do processo: espanhol.