CELEX: 62005TJ0087
Konkurrens
Koncentration
Förordning (EEG) nr 4064/89
Beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden
De portugisiska el- och gasmarknaderna
EDP:s och Enis förvärv av GDP
Direktiv 2003/55/EG
Liberalisering av gasmarknaderna
Åtaganden

Tillämpliga bestämmelser
1       Artikel 2.3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395,
s. 1; svensk specialutgåva, annex, s. 16) såsom den rättats i EGT L 257, 1990, s. 13, och i dess lydelse enligt rådets förordning
(EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordning nr 4064/89) har följande lydelse:
”En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom
den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma
marknaden.”
2       I artikel 18.2 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt
förordning nr 4064/89 (EGT L 61, s. 1) föreskrivs följande:
”Åtaganden som har föreslagits kommissionen av de berörda företagen enligt artikel 8.2 i [förordning nr 4064/89], vilka av
parterna är avsedda att utgöra grunden för ett beslut enligt den artikeln skall lämnas till kommissionen senast tre månader
från den dag förfarandena inleddes. Kommissionen får under exceptionella förhållanden förlänga denna period.”
3       Punkt 43 i kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt förordning nr 4046/89 och förordning
nr 447/98 (EGT C 68, 2001, s. 3) (nedan kallat tillkännagivandet om korrigerande åtgärder) har följande lydelse:
”Om parterna senare ändrar de föreslagna åtagandena, kan kommissionen godta dessa ändrade åtaganden endast om den – på grundval
av sin bedömning av de uppgifter som redan mottagits under loppet av undersökningen, inklusive resultaten av pågående marknadsundersökningar
och utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning – klart kan avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts
löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt med tid för ett grundligt samråd med medlemsstaterna.”
4       I artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden
för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EGT L 176, s. 57) (nedan kallat andra gasdirektivet) föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall … på grundval av sin institutionella organisation och med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen,
se till att naturgasföretag drivs i enlighet med principerna i detta direktiv för att uppnå en konkurrensutsatt, säker och
miljömässigt hållbar naturgasmarknad, och de får inte göra någon diskriminerande åtskillnad mellan dessa företag när det gäller
rättigheter eller skyldigheter.”
5       I artikel 1.31 i andra gasdirektivet definieras framväxande marknad som ”en medlemsstat i vilken den första kommersiella leveransen
enligt det första långsiktiga avtalet för naturgasleveranser genomfördes för kortare tid än 10 år sedan”.
6       Artikel 28.2 och 28.3 i andra gasdirektivet har följande lydelse:
”2. En medlemsstat som uppfyller villkoren för att betecknas som en framväxande marknad och som på grund av genomförandet
av detta direktiv skulle få allvarliga problem får göra undantag från artiklarna 4, 7, 8.1 och 8.2, 9, 11, 12.5, 13, 17, 18,
23.1 och/eller 24 i detta direktiv. Detta undantag skall upphöra automatiskt när medlemsstaten inte längre uppfyller villkoren
för att betecknas som en framväxande marknad. Varje sådant undantag skall anmälas till kommissionen.
3. Den dag då undantaget som avses i punkt 2 löper ut skall definitionen av berättigade kunder resultera i en öppning av marknaden
som motsvarar minst 33 % av den totala årliga gasförbrukningen på den nationella gasmarknaden. Två år senare skall artikel
23.1 b tillämpas, och tre år senare artikel 23.1 c. Fram till dess att artikel 23.1 b börjar tillämpas får den medlemsstat
som avses i punkt 2 besluta att inte tillämpa artikel 18 när det gäller stödtjänster och tillfällig lagring för återförgasningsprocessen
och efterföljande leverans till överföringssystemet.”

Bakgrund till tvisten
7       Sökanden EDP – Energias de Portugal, SA (nedan kallat EDP eller sökanden), är det traditionella elbolaget i Portugal. Dess
verksamhet består främst i produktion, distribution och leverans av el i Portugal. EDP är noterat på börsen Euronext i Lissabon
(Portugal). Den portugisiska staten är den största aktieägaren med direkt eller indirekt innehav av 30 procent av aktierna
medan övriga aktier innehas av många olika ägare. EDP kontrollerar företaget Hydrocantábrico som är verksamt inom sektorerna
för gas och el i Spanien. EDP innehar aktier i företagen Turbogás (20 procent) och Tejo Energia (10 procent) som båda producerar
el i Portugal. EDP äger även 30 procent av Rede Eléctrica Nacional, SA, som är systemansvarigt för det portugisiska elnätet.
8       Eni, SpA, är ett italienskt företag som är närvarande i alla led vad gäller leverans och distribution av energi.
9       Gás de Portugal SGPS, SA (nedan kallat GDP), är det traditionella gasbolaget i Portugal. GDP är till 100 procent ett dotterbolag
till det portugisiska företaget Galp Energia SGPS, SA (nedan kallat Galp). Galp kontrolleras för närvarande av den portugisiska
staten och av Eni, och företaget har intressen såväl i petroleumsektorn som i gassektorn. GDP och dess dotterbolag täcker
hela distributions- och leveranskedjan för gas i Portugal. GDP importerar naturgas till Portugal via sitt dotterbolag Transgás
genom en rörledning och en LNG-anläggning (”Liquefied Natural Gas”, kondenserad naturgas) i Sinès samt ansvarar för överföring,
lagring, distribution och leverans genom högtrycksrörledningar (nedan kallat gasnätet). GDP är även verksamt inom naturgasleveranser
till större industrikunder och utveckling och framtida drift av den första underjordiska lagringsanläggningen för naturgas.
GDP kontrollerar genom sitt dotterbolag GDP Distribuição Energia, SA, även fem eller sex lokala företag som distribuerar gas.
10     Rede Eléctrica Nacional, SA (nedan kallat REN) är ett portugisiskt företag som är ett resultat av avregleringen (spin-off)
år 1994 av det portugisiska elnätet, vilket tidigare tillhörde EDP. REN förvaltar för närvarande det portugisiska elnätet
och agerar som ”enda köpare” i den mening som avses i gemenskapsdirektiven, när det köper el av producenterna och säljer den
vidare till distributörer/leverantörer för att levereras till ”icke berättigade” kunder, det vill säga kunder som inte kan
välja sina leverantörer. Den portugisiska staten kontrollerar direkt eller indirekt 70 procent av REN.
11     År 2003 fastställde den portugisiska regeringen sin politik för omstrukturering av energisektorn i Portugal med avseende på
den kommande fullständiga liberalisering av denna sektor som krävs enligt de relevanta gemenskapsdirektiven. Såsom ursprungligen
föreskrevs av den portugisiska regeringen skulle denna omstrukturering bestå av följande etapper:
–       Uppdelning av Galps verksamhet inom gas och petroleum i tre skilda delar: a) gasöverföring (Transgás), b) distribution och
leveranser av gas (GDP) och c) raffinering och distribution av petroleumprodukter (Petrogal).
–       Främjande av integrering av gas- och elverksamheten i samma koncern.
–       REN:s förvärv av gasöverföringsverksamheten (särskilt gasnätet och möjligen andra delar som är föremål för reglering).
12     I enlighet med ett köpeavtal avseende aktier av den 31 mars 2004 skulle EDP, Eni (genom det till 100 procent ägda dotterbolaget
Eni Portugal Investment, SpA) och REN gemensamt köpa hela GDP:s kapital av Galp. Ett annat avtal ingicks samma dag avseende
REN:s tillfälliga aktieinnehav i GDP och den framtida försäljningen av gasnätet till REN i utbyte mot dess aktier i GDP. Avslutandet
av hela transaktionen villkorades av att den i sin helhet tilläts av de berörda konkurrensmyndigheterna.
13     Kommissionen mottog den 9 juli 2004 en anmälan av hela transaktionen i enlighet med artikel 4 i förordning nr 4064/89. Med
beaktande av att hela transaktionen ledde till två olika operationer, nämligen dels REN:s exklusiva kontroll av gasnätet,
dels EDP:s och Enis (nedan kallade parterna) gemensamma förvärv av GDP genom köp av aktier, ansåg kommissionen att den sistnämnda
operationen (nedan kallad koncentrationen) hade en gemenskapsdimension (EGT C 185, s. 3).
14     Samma dag anmäldes REN:s exklusiva förvärv av gasnätet till den portugisiska konkurrensmyndigheten.
15     Efter en inledande undersökning fann kommissionen att koncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel i fråga om förenligheten
med den gemensamma marknaden. Följaktligen inledde kommissionen den 12 augusti 2004 ett förfarande angående koncentrationen
i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89.
16     Kommissionen översände den 12 oktober 2004 ett meddelande om anmärkningar till parterna i vilket det tills vidare angavs att
koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden.
17     Parterna besvarade meddelandet om anmärkningar den 27 oktober 2004.
18     Den 28 oktober 2004 föreslog parterna åtgärder avsedda att lösa de konkurrensproblem som kommissionen tagit upp i meddelandet
om anmärkningar.
19     Den 29 oktober och den 4 november 2004 skickade kommissionen ut ett frågeformulär i enlighet med artikel 11 i förordning nr 4064/89
till den fusionerade enhetens potentiella konkurrenter, de spanska och portugisiska regleringsmyndigheterna samt det spanska
gasnätets förvaltare (nedan kallat marknadsundersökningen).
20     Den 17 november 2004 ingav parterna ändringar avseende sina tidigare åtaganden.
21     Den 26 november 2004 ingav parterna nya ändringar i sina åtaganden inom elsektorn och uppgav att nya ändringar hade gjorts
i deras åtaganden inom gassektorn. Den 3 november 2004 på kvällen delgav parterna kommissionen den slutliga versionen av ändringarna
avseende gassektorn.
22     Genom beslut av den 9 december 2004 (ärende COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP K(2004) 4715 slutlig) (nedan kallat det omtvistade beslutet)
förklarade kommissionen att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden.
23     Det omtvistade beslutet kan för de behov som finns i detta mål sammanfattas på följande sätt.
24     Kommissionen identifierade för det första följande åtta marknader som kunde beröras av koncentrationen:
–       Vad gäller el:
–       Marknaden för gasleveranser i grossistledet i Portugal.
–       Marknaden för elleveranser i detaljhandelsledet till större företagskunder i Portugal.
–       Marknaden för elleveranser i detaljhandelsledet till mindre industri- och företagskunder samt hushåll i Portugal.
–       Marknaden för anpassning mellan utbud och efterfrågan på el (”balancing power”) (nedan kallad utjämningskraft) och stödtjänster
i Portugal.
–       Vad gäller gas:
–       Marknaden för gasleveranser till elproducerande kombikraftverk (”Combined Cycle Gas Turbine”) i Portugal.
–       Marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag (”Local Distribution Companies”) i Portugal.
–       Marknaden för gasleveranser till större företagskunder i Portugal.
–       Marknaden för gasleveranser till mindre industri- och företagskunder samt hushåll i Portugal eller på lokal nivå.
25     För det andra ansåg kommissionen vid sin konkurrensbedömning att koncentrationen skulle få följande konsekvenser:
–       På elmarknaderna skulle koncentrationen
–       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på grossistmarknaden för el (horisontell effekt),
–       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på varje detaljhandelsmarknad för el (horisontell effekt),
–       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på marknaden för utjämningskraft och stödtjänster (horisontell effekt),
–       ge EDP kännedom om dess aktuella kunders inköpskostnader och dagliga behov av gas och verka avskräckande eller försena marknadsinträdet
för de potentiella konkurrenter som skulle vilja starta ett nytt kombikraftverk (vertikal effekt),
–       ge EDP privilegierad tillgång till de naturgastillgångar som finns i Portugal (vertikal effekt),
–       ge EDP möjlighet och incitament till att på ett påtagligt sätt utestänga sina konkurrenter genom att höja prisnivån på gas
och/eller genom att sänka kvaliteten på gasleveranserna (vertikal effekt), samt
–       låsa efterfrågan på marknaden för gasleveranser till elproducenter (vertikal effekt),
–       På gasmarknaderna skulle koncentrationen
–       låsa efterfrågan på marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag (vertikal effekt),
–       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på marknaden för gasleveranser till större kunder (horisontell effekt),
samt
–       undanröja den påtagliga potentiella konkurrensen från EDP på marknaden för gasleveranser till mindre kunder (horisontell effekt).
26     Såsom ovan har angetts förelade parterna kommissionen flera förslag till åtaganden, den 28 oktober 2004 (A–P), den 17 november
2004 (EDP.1–EDP.5, ENI.II–ENI.XIV), den 26 november 2004 och den 3 december 2004. Dessa åtaganden innehöll följande korrigerande
åtgärder:
–       Försäljning av återförgasningsanläggningen i Sinès till REN (A/ENI.II).
–       Försäljning av den underjordiska lagringsanläggningen i Carriço till REN (B/ENI.III).
–       Förtida försäljning av gasnätet till REN (ENI.IV).
–       Garantier om tillträde till gasnätet i avvaktan på att koden för tillträde till nätet för tredje part offentliggörs eller
att nätet säljs till REN (C/ENI.V).
–       Frigörande av gaskapacitet i Campo Maior, det vill säga terminalen till rörledningen i Portugal som för närvarande är reserverad
för men inte används av Transgás (D/ENI.VI).
–       Åtagande att inte reservera ytterligare kapacitet i Campo Maior (E/ENI.VII).
–       Åtagande att inte reservera ytterligare kapacitet av rörledningen i Extremadura (F/ENI.VIII).
–       Åtagande att på vissa villkor göra kapacitet tillgänglig av rörledningen i Extremadura och/eller i Campo Maior (ENI.IX).
–       Ändring av köpeavtalet av den 31 mars 2004 angående GDP:s rättigheter, den så kallade ”mekanismen för anpassning till det
bästa erbjudandet” såvitt avser anbuden om kortfristig försörjning av gas från EDP på marknaden (G/ENI.X).
–       Åtgärder avsedda att undanröja problemen med möjlig privilegierad tillgång till information om priser (H/ENI.XI).
–       Åtgärder avsedda att på ett effektivt sätt säkerställa större kunders möjlighet att välja leverantör (I/ENI.XII).
–       Åtagande att sälja ett eller flera lokala distributionsbolag som kontrolleras av endera parten (J/ENI.XIV).
–       Åtagande att inte samtidigt erbjuda både gas och el till större och mindre kunder förrän dessa marknader har liberaliserats
(K/ENI.XIII).
–       Minskning av EDP:s ägande i REN:s kapital med 30 procent till omkring 5 procent (L/EDP.1).
–       Moratorium avseende uppförandet av nya kombikraftverk (M/EDP.3).
–       Åtagande att tillfälligt hyra kapacitet från ett av EDP:s tre kombikraftverk belägna i Ribatejo (nedan kallade TER) (N/EDP.4).
–       Åtagande att sälja EDP:s aktier i Tejo Energia (O/EDP.2).
–       Åtagande att tillfälligt upphäva vissa av EDP:s rösträttigheter i Turbogás och att utse oberoende ledamöter i företagsledningen
(P/EDP.5).
27     För det tredje bedömde kommissionen verkningarna av serien med åtaganden av den 28 oktober 2004, sedan verkningarna av serien
med åtaganden av den 17 november 2004 och drog därefter slutsatsen att inte något av åtagandena kunde lösa de av kommissionen
identifierade konkurrensproblemen. Kommissionen ansåg att den serie med ändrade åtaganden som föreslogs den 26 november 2004
inte helt och hållet och inte utan tvetydighet undanröjde konkurrensproblemen, utom vad beträffar marknaden för gasleveranser
till lokala distributionsbolag och att nämnda åtaganden delvis enbart var en avsiktsförklaring. Kommissionen godtog inte heller
den serie med ändrade åtaganden som föreslogs den 3 december 2004 vilka var en bekräftelse av ändringarna av den 26 november
2004. Kommissionen hade två motiveringar härtill, nämligen dels att dessa ändringar hade förelagts kommissionen för sent,
dels att de endast innebar ett genomförande av de åtaganden som hade lämnats in den 26 november 2004.
28     Av ovan angivna skäl, betraktade var och ett för sig eller sammantagna, fann kommissionen slutgiltigt att koncentrationen
trots de av parterna föreslagna åtagandena skulle förstärka EDP:s dominerande ställning på grossistmarknaderna för el, marknaderna
för utjämningskraft och stödtjänster, samt detaljhandelsmarknaderna för el i fråga om större och mindre kunder i Portugal.
Även GDP:s dominerande ställning på marknaderna för gasleveranser till olika kombikraftverk samt till större och mindre kunder
skulle förstärkas med följden att konkurrensen på ett påtagligt sätt skulle hämmas inom en väsentlig del av den gemensamma
marknaden. Koncentrationen måste följaktligen förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel
2.3 i förordning nr 4046/89.

Förfarande och parternas yrkanden
29     Genom ansökan som registrerades hos förstainstansrättens kansli den 25 februari 2005 har sökanden väckt denna talan mot det
omtvistade beslutet.
30     Genom särskild handling som inkom samma dag begärde sökanden även skyndsam handläggning i enlighet med artikel 76a i förstainstansrättens
rättegångsregler.
31     Inom ramen för de åtgärder för processledning som anges i artikel 64 i rättegångsreglerna anmodades sökanden och svaranden
att delta i ett informellt möte den 6 april 2005 med referenten för att undersöka om det var möjligt att bevilja ansökan om
skyndsam handläggning. Efter detta informella möte åtog sig sökanden att inkomma med en förkortad version av sin ansökan i
överensstämmelse med kraven i förstainstansrättens praktiska anvisningar till parterna och kommissionen begärde att få tidsfristen
förlängd för att kunna förbereda sitt försvar. Referenten tillhandahöll en preliminär tidsplan för förfarandet. Den 22 april
2005 inkom sökanden med sin förkortade ansökan som skiljer sig från originalet främst genom att sökanden avstått från att
åberopa den första och den andra grunden. Kommissionen ingav sitt svaromål den 14 maj 2005.
32     Den 25 maj 2005 beviljade förstainstansrättens andra avdelning, som hade tilldelats målet, skyndsam handläggning i detta mål.
33     Genom beslut av ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning av den 13 juni 2005 erhöll Gas Natural, efter att parterna
hade hörts, tillåtelse att intervenera i enlighet med artikel 76a i rättegångsreglerna till stöd för kommissionens yrkanden
vid förhandlingen i detta mål. Parternas ansökan om konfidentiell behandling beviljades också med förbehåll för intervenientens
synpunkter. Gas Natural bekräftade att bolaget inte hade några invändningar mot denna ansökan om konfidentiell behandling.
34     På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning
anmodades intervenienten att i förväg tillhandahålla en detaljerad plan för sin intervention vid förhandlingen. På sökandens
begäran anmodade förstainstansrätten kommissionen och intervenienten att förete protokollet från ett möte mellan dessa båda
parter som hade ägt rum i Madrid den 27 augusti 2004, vilket de gjorde. Slutligen ställde förstainstansrätten några skriftliga
frågor till parterna och anmodade dem att besvara dem vid förhandlingen. Sökanden tillhandahöll ett skriftligt svar på alla
frågor dagen före förhandlingen (nedan kallat det skriftliga svaret inför förhandlingen). Detta svar delgavs övriga parter
samma dag.
35     Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 5 juli 2005. De handlingar som
sökanden företedde vid förhandlingen har inte bilagts handlingarna i målet.
36     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
–       ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och
–       förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
37     Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
–       ogilla talan, och
–       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
38     Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.

Saken
39     Det skall inledningsvis noteras att med hänsyn till kraven i samband med den skyndsamma handläggningen, som parterna för övrigt
har godkänt, nämns endast vid behov innehållet i de argument som framförts av den tappande parten beträffande anmärkningen
i fråga. Härvidlag har alla argument från parternas sida som kan påverka lösningen av tvisten, inklusive sådana som inte uttryckligen
återges i förhandlingsrapporten, beaktats. Redogörelsen för förstainstansrättens resonemang begränsas således till den motivering
som krävs för att fullt ut stödja beslutsdelen i detta avgörande (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15
juni 2000 i mål C-237/98 P, REG 2000, s. I-4549, punkt 51).
40     Förstainstansrätten konstaterar att sökanden uttryckligen, under förutsättning att skyndsam handling beviljades, samtyckt
till att avstå från att åberopa sina två första grunder för att bidra till ett snabbt avgörande. Avståendet motiverades av
den omständigheten, för det fall att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades på dessa båda första formella grunder avseende
vägrad tillgång till handlingarna i ärendet och bristfällig motivering eller på den tredje grundens tredje del avseende åsidosättande
av principen om god förvaltningssed, att kommissionen inte skulle vara skyldig att vid antagandet av ett eventuellt nytt beslut
ha en annan uppfattning i konkurrensfrågan än den som framgår av det omtvistade beslutet. Eftersom det i detta mål har beviljats
skyndsam handläggning noterar förstainstansrätten att sökanden har avstått från att åberopa dessa båda grunder och den tredje
grundens tredje del.
41     Sökanden har i den förkortade ansökan åberopat fyra grunder. För det första har sökanden åberopat att kommissionen underlåtit
att beakta det undantag som Republiken Portugal åtnjuter enligt artikel 28.2 i andra gasdirektivet. För det andra har sökanden
åberopat åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4046/89, såtillvida att kommissionen inte har visat att det andra kriteriet
i denna artikel var uppfyllt. För det tredje har sökanden åberopat åsidosättande av formföreskrifter och/eller åsidosättanden
av förfarandereglerna i artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4046/89. För det fjärde har sökanden åberopat att kommissionen
har gjort en oriktig bedömning av de åtaganden som lämnats in i enlighet med artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89.
42     Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att vissa allmänna grunder, det vill säga grunder som inte specifikt rör någon
av de ifrågavarande marknaderna, i sig kan leda till att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras. Följaktligen skall en prövning
först ske av dessa allmänna grunder, nämligen den andra och den tredje grunden, därefter den första grunden som främst avser
gasmarknaderna och slutligen den fjärde grunden.
43     Kommissionen har vid förhandlingen uttryckt tvivel om att sökanden hade tillhandahållit något skriftligt svar inför förhandlingen.
Förstainstansrätten erinrar i detta avseende om att av de 23 frågor som ställdes till parterna, krävde förstainstansrätten
skriftliga svar endast på två av dem. Inte desto mindre tillhandahöll sökanden alla sina svar skriftligen dagen före förhandlingen
och har under förhandlingen endast hänvisat till denna skrivelse. Såvitt kommissionen har avsett att göra gällande att dess
rätt till försvar har åsidosatts, bör det understrykas att skrivelsen överlämnades till kommissionen i slutet av eftermiddagen
dagen före förhandlingen och att det faktiskt var möjligt för kommissionen att yttra sig angående det skriftliga svaret vid
förhandlingen. Den mycket korta tidsfrist som kommissionen erhöll är nämligen acceptabel inom ramen för den skyndsamma handläggning
som karaktäriserar detta mål, ett förfarande under vilket alla parter, även förstainstansrätten, har tilldelats extremt korta
tidsfrister. Den möjlighet som kommissionen vidare fick att ta del av det väsentligaste i sökandens svar dagen före förhandlingen,
i stället för samma dag som denna, säkerställde att tvistemålsförfarandet kunde genomföras på ett bättre sätt.
I –
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
44     Genom denna grund har sökanden i huvudsak påstått för det första, att artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 innehåller två olika
kriterier och för det andra, att kommissionen i det omtvistade beslutet inte har bedömt huruvida det andra av dessa kriterier
var uppfyllt.
45     Förstainstansrätten erinrar om att det i artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 4064/89 uppställs två kumulativa villkor. Det
första är att en dominerande ställning skapas eller förstärks och det andra att den effektiva konkurrensen hämmas inom den
gemensamma marknaden till följd av att en sådan ställning skapas eller förstärks (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens
dom av den 19 maj 1994 i mål T‑2/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II-323, punkt 79, beslut av den 27 november
1997 i mål T-290/94, Kaysersberg mot kommissionen, REG 1997, s. II‑2137, punkt 156, och dom av den 25 oktober 2002 i mål T-5/02,
Tetra Laval mot kommissionen, REG 2002, s. II-4381, punkt 146).
46     I vissa fall kan emellertid skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning i sig leda till att konkurrensen påtagligt
hämmas.
47     Den omständigheten att ett företag i dominerande ställning stärker sin ställning så att graden av dominans påtagligt hämmar
konkurrensen kan således utgöra missbruk av dominerande ställning (domstolens dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage
och Continental Can mot kommissionen, REG 1973, s. 215, punkt 26). Denna rättspraxis relevans förstärks av att den av domstolen
i denna dom bedömda situationen, vid en tidpunkt då förordning nr 4064/89 inte existerade, visar sig ligga mycket nära den
situation som kan uppkomma till följd av en koncentration i den mening som avses i nämnda förordning.
48     Likaledes kan en dominerande ställning på området för koncentrationer karaktäriseras av att ett eller flera företag har sådan
ekonomisk makt att de kan förhindra bibehållandet av effektiv konkurrens på den ifrågavarande marknaden på grund av att de
har möjlighet att i betydande omfattning uppträda utan att ta hänsyn till sina konkurrenter och kunder och, slutligen, till
konsumenterna (förstainstansrättens dom av den 25 mars 1999 i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen, REG 1999, s. II‑753,
punkt 200).
49     Härav följer att den omständigheten att det visas att en dominerande ställning skapas eller förstärks, i den mening som avses
i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, i vissa fall kan vara detsamma som att det visas att den effektiva konkurrensen påtagligt
hämmas. Detta konstaterande betyder på intet sätt att det andra kriteriet i rättsligt hänseende sammanfaller med det första
utan endast att det kan framgå av samma bedömning av de faktiska omständigheterna på en given marknad att båda kriterierna
är uppfyllda.
50     Härav följer att i den mån det framgår av skälen i ett beslut genom vilket det konstateras att en koncentration är oförenlig
med den gemensamma marknaden, inklusive de skäl som enbart ägnas åt en bedömning av huruvida en dominerande ställning skapas
eller förstärks, att denna koncentration kommer att ha påtagliga konkurrensbegränsande verkningar, kan detta beslut inte vara
rättsstridigt enbart av det skälet att kommissionen inte uttryckligen och specifikt hänfört sin beskrivning av dessa omständigheter
till det andra kriteriet i artikel 2 i förordning nr 4064/89, vare sig med avseende på motiveringsskyldigheten i artikel 253
EG, eller i sak. Ett motsatt synsätt skulle nämligen innebära att kommissionen ålades en rent formell skyldighet att två gånger
lägga fram vissa identiska överväganden, en första gång i sin bedömning av det eventuella skapandet eller förstärkandet av
en dominerande ställning på en given marknad och en andra gång i samband med besvarandet av frågan huruvida konkurrensen påtagligt
hämmas inom den gemensamma marknaden.
51     Det finns i förevarande mål anledning att inledningsvis ta avstånd från kommissionens åsikt att denna grund baseras på en
bristfällig motivering. Om det antas att det framgår av det omtvistade beslutet att kommissionen inte har prövat huruvida
det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt eller att den inte har visat att det var uppfyllt,
blir slutsatsen att kommissionen inte har iakttagit denna bestämmelse. Avsaknaden av motivering på denna punkt kan nämligen
inom ramen för denna förordning endast tolkas som avsaknad av eller en ofullständig prövning av huruvida det andra kriteriet
var uppfyllt och inte som att denna prövning har gjorts men att redogörelsen för den har utelämnats.
52     Vad gäller sökandens främsta anmärkning, konstaterar förstainstansrätten att kommissionen vinnlagt sig om att i det omtvistade
beslutet beträffande var och en av de berörda marknaderna slå fast att de uppfyller de båda kriterierna i artikel 2.3 i förordning
nr 4064/89. Således fann kommissionen att koncentrationen skulle förstärka EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande ställning
med den konsekvensen att den effektiva konkurrensen skulle hämmas på grossistmarknaden för el (skälen 364, 379, 410, 428 och
429), marknaden för utjämningskraft och stödtjänster (skäl 432), detaljhandelsmarknaderna för el (skäl 473), samt marknaderna
för gasleveranser till elproducenter (skäl 528), lokala distributionsbolag (skäl 538), större kunder (skäl 550), mindre kunder
(skäl 602) och allmänt (skäl 609), inklusive efter det att alla åtaganden har undersökts (skäl 914).
53     Det bör förvisso även slås fast att kommissionen i det omtvistade beslutet sammantagna och utan att skilja dem åt undersökte
de omständigheter som föranledde den att dra slutsatsen att EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande ställning skulle
förstärkas och de omständigheter som föranledde kommissionen att anse att koncentrationen dessutom skulle leda till att den
effektiva konkurrensen påtagligt skulle hämmas.
54     Emellertid är de i det omtvistade beslutet angivna omständigheter som visar att EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande
ställning skulle förstärkas och de som visar att konkurrensen påtagligt skulle hämmas till följd av koncentrationen ofta identiska.
Med hänsyn härtill kan enbart det faktum att kommissionen inte har ägnat specifika avsnitt åt bedömningen av det påtagliga
hindret för konkurrensen, inte leda till slutsatsen att kommissionen har underlåtit att beakta det andra kriteriet i artikel
2.3 i förordning nr 4064/89. I förevarande mål har således de flesta eller till och med alla de överväganden från kommissionens
sida som ledde till slutsatsen att de båda företagens redan befintliga dominerande ställning skulle förstärkas baserats på
en effektiv konkurrensbegränsning som skulle kunna föreligga om koncentrationen inte ägde rum. I övervägandena har således
kommissionen även haft för avsikt att visa att det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt. Eftersom
koncentrationen nämligen inte leder till en ökning av parternas marknadsandelar, eller endast till en obetydlig sådan, på
någon av ifrågavarande marknader är koncentrationens konkurrensbegränsande verkningar enligt kommissionen främst eller till
och med väsentligen en följd av effektiva konkurrensbegränsningar på var och en av ifrågavarande marknader. För att det exempelvis
skall kunna visas att EDP:s och GDP:s dominerande ställning skulle förstärkas på de flesta av de marknader som beaktas i det
omtvistade beslutet, för det fall att en betydande eller påtaglig potentiell konkurrent försvann från dessa marknader, måste
det styrkas att konkurrensen, som enligt kommissionen är effektiv, påtagligt skulle hämmas som en följd av koncentrationen
(se exempelvis, beträffande försvinnandet av GDP som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten på grossistmarknaden
för el, skälen 335–364, detaljhandelsmarknaderna för el, skälen 450–473, eller beträffande försvinnandet av EDP som den mest
påtagliga potentiella konkurrenten på grossistmarknaden för gas, skälen 559–599).
55     Härav följer likaledes, i motsats till vad sökanden har anfört, att kommissionen i det omtvistade beslutet inte har behandlat
frågan huruvida det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt som en automatisk följd av det första
kriteriet utan att den tvärtom har byggt sitt resonemang på att de påtagliga konkurrenshindren förstärker EDP:s eller GDP:s
dominerande ställning.
56     Följaktligen är inte heller kommissionens bedömning av åtagandena, vilken baseras på detta resonemang, behäftad med det fel
som sökanden har gjort gällande. När kommissionen således har funnit att åtagandena var otillräckliga för att lösa de tidigare
identifierade konkurrensproblemen, anser den att förstärkandet av EDP:s eller GDP:s dominerande ställning kvarstår på grund
av att konkurrensen fortfarande påtagligt hämmas (se exempelvis, beträffande försvinnandet av GDP som den mest sannolika betydande
potentiella konkurrenten på grossistmarknaden för el, skälen 650–675, detaljhandelsmarknaderna för el, skälen 708–714, och
beträffande försvinnandet av EDP som den mest påtagliga potentiella konkurrenten på detaljhandelsmarknaden för gas, skälen
735–738).
57     Förstainstansrätten framhåller slutligen att sökandens anmärkning endast avser principiell kritik. Sökanden har inom ramen
för denna grund således inte påstått, och än mindre styrkt, att kommissionen i sina överväganden angående konkurrensen på
någon av berörda marknaderna i praktiken varit oförmögen att visa att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
58     Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte har underlåtit att beakta det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning
nr 4064/89. Följaktligen kan talan inte vinna bifall på denna grund.
II –
Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89
59     Sökanden har åberopat fyra delgrunder inom ramen för grunden avseende åtagandena. Dessa delgrunder är, för det första, åsidosättande
av bevisbördereglerna, för det andra, underlåtenhet att beakta åtagandenas övergripande karaktär, för det tredje, maktmissbruk,
och för det fjärde, att svårigheterna att kontrollera efterlevnaden av vissa beteendeinriktade åtaganden har överdrivits.
A –
Den tredje grundens första del: Bevisbördan
60     Enligt sökanden har kommissionen felaktigt presumerat att det ankom på parterna att bevisa att deras åtaganden skulle undanröja
de av kommissionen identifierade konkurrensproblemen. Härvid använde kommissionen en felaktig kontrollnorm som anges i punkt
6 i meddelandet om korrigerande åtgärder.
61     Förstainstansrätten erinrar om att kommissionen enligt artikel 2.2 i förordning nr 4064/89 skall förklara en koncentration
förenlig med den gemensamma marknaden som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva
konkurrensen påtagligt hämmas. Härav följer att det ankommer på kommissionen att visa att en koncentration inte kan förklaras
vara förenlig med den gemensamma marknaden.
62     Enligt artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 fattar kommissionen ett beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenligt
med den gemensamma marknaden när den konstaterar att en anmäld koncentration ”i förekommande fall sedan de berörda parterna
vidtagit åtgärder” uppfyller kriteriet i artikel 2.2 i förordning nr 4064/89. Härav följer att en koncentration som har ändrats
genom åtaganden omfattas av samma kriterier vad beträffar bevisbördan som en koncentration som inte har ändrats.
63     Följaktligen har kommissionen dels en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den ändrats genom åtaganden som på ett
giltigt sätt har föreslagits av parterna i koncentrationen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den
30 september 2003 i mål T-158/00, ARD mot kommissionen, REG 2003, s. II-3825, punkt 280), dels kan kommissionen endast förklara
den oförenlig med den gemensamma marknaden om dessa åtaganden är otillräckliga för att förhindra att en dominerande ställning
skapas eller förstärks som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas. I det avseendet erinrar dock förstainstansrätten
om att den bevisbörda som åvilar kommissionen i samband med komplicerade ekonomiska bedömningar inte har någon inverkan på
dess stora utrymme för skönsmässig bedömning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 3 april 2003
i mål T-342/00, Petrolessence och SG2R mot kommissionen, REG 2003, s. II-1161, punkt 101 och där angiven rättspraxis, samt
domstolens dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I-0000, punkt 38).
64     Den omständigheten att det anges i punkt 6 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder att ”[d]et är parternas ansvar att
påvisa att de föreslagna ändringarna … förhindrar att en sådan dominerande ställning som konstaterats av kommissionen skapas
eller stärks” kan inte ändra rättsläget. Även om det antas att kommissionen på så sätt avser att parterna i en anmäld koncentration
åläggs ansvaret att visa att de föreslagna åtagandena är effektiva, vilket ligger i deras eget intresse, kan kommissionen
om det föreligger tvivel härom inte dra slutsatsen att den måste förbjuda koncentrationen. Tvärtom är kommissionen till sist
skyldig att visa att denna koncentration efter ändringar, i förekommande fall genom åtaganden, skall förklaras vara oförenlig
med den gemensamma marknaden med anledning av att en dominerande ställning fortfarande kan skapas eller förstärkas som medför
att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
65     Härav följer att det ankommer på kommissionen att visa att åtaganden som på ett giltigt sätt har förelagts kommissionen av
parterna i en koncentration inte gör denna koncentration, såsom den ändrats genom dessa åtaganden, förenlig med gemensamma
marknaden.
66     Kommissionen har påstått att det härvidlag är nödvändigt att skilja mellan åtaganden som förelagts kommissionen före, respektive
efter, sista dagen i den tidsfrist som anges för ingivande av åtaganden i artikel 18.2 i förordning nr 447/98. Det är utrett
i förevarande mål att parterna företog ändringar i deras första serie med åtaganden, såväl före tidsfristens utgång, det vill
säga den 17 november 2004, som efter tidsfristens utgång, det vill säga den 26 november 2004 och den 3 december 2004. I punkt
43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, jämförd med punkterna 41 och 42, görs ingen åtskillnad i förhållande till
om ändringen av åtagandena föreläggs kommissionen före eller efter tidsfristens utgång. Det anges inte desto mindre i punkt 43
att de ändrade åtagandena bland annat måste göra det möjligt för kommissionen att, utan att det finns behov av någon annan
marknadsundersökning, klart avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts, löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt
med tid för ett samråd med medlemsstaterna.
67     I detta avseende anges det för det första inte i punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder att det ankommer på
parterna i en koncentration att bevisa att deras ändrade åtaganden fullt ut löser de konstaterade konkurrensproblemen. För
det andra saknar kommissionen inte desto mindre, efter det att den på vissa villkor nödgats godta ändrade åtaganden, en befogenhet
att vända på den bevisbörderegel som har införts genom förordning nr 4064/89 i fråga om ett slutligt beslut som antas i enlighet
med artikel 8.2 eller 8.3 i denna förordning, med motiveringen att koncentrationen uppfyller kriterierna i artikel 2.2 eller
2.3 i förordningen. Enligt de särskilda villkor som har införts genom punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder
ankommer det följaktligen på kommissionen att även visa att de ändrade åtagandena inte är tillräckliga för att det, utan att
det finns behov av någon annan marknadsundersökning eller utan att det finns tillräckligt med tid för ett samråd med medlemsstaterna,
klart skall kunna avgöras att åtagandena löser konkurrensproblemen.
68     Förstainstansrätten understryker slutligen att kommissionen, i enlighet med den ordning som följer av det administrativa förfarandet
på området för koncentrationer, provisoriskt identifierar de konkurrensproblem som koncentrationen enligt kommissionen ger
upphov till. Detta sker genom att kommissionen först förklarar varför den anser att det är nödvändigt att inleda ett förfarande
i enlighet med artikel 6.1 i förordning nr 4064/89 och sedan genom att den riktar ett meddelande om anmärkningar till parterna
i koncentrationen. På detta stadium kan parterna i koncentrationen konstatera att det verkligen finns konkurrensproblem och/eller
erbjuda åtaganden som kan lösa dem, antingen i samband med att de besvarar meddelandet om anmärkningar eller på ett senare
stadium i diskussionerna. Det är således uppenbart att parterna i koncentrationen genom att föreslå åtaganden avser att övertyga
kommissionen om att dessa åtaganden fullt ut löser de tidigare identifierade konkurrensproblemen. När kommissionen tvärtom
betraktar åtagandena som otillräckliga, anser den med nödvändighet att parterna i koncentrationen inte har övertygat kommissionen
om att deras åtaganden kan tjäna till att undanröja de konkurrensbegränsningar som ifrågavarande koncentration ger upphov
till.
69     Härav följer att den omständigheten att kommissionen anser att de åtaganden var otillräckliga som har lagts fram på ett giltigt
sätt, det vill säga antingen som ett första förslag eller i enlighet med punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder
som en ändring av de första åtagandena, innebär att kommissionen på ett felaktigt sätt har vänt på bevisbördan endast när
kommissionen inte baserar denna slutsats om de första åtagandenas otillräcklighet på en utvärdering av dessa åtaganden som
grundas på objektiva och verifierbara kriterier utan snarare på ett påstående om att parterna inte har försett kommissionen
med tillräckliga bevis för att den skall kunna göra en bedömning i sak. I det sistnämnda fallet är tvivlen nämligen inte till
fördel för parterna i koncentrationen och slutsatsen blir att det har skett en överföring av bevisbördan så att en sådan koncentration
är förenlig med den gemensamma marknaden.
70     Sökanden har i förevarande fall valt ett enda exempel från skäl 833 i det omtvistade beslutet rörande de åtaganden av den
17 november 2004 som hade förelagts kommissionen dagen före tidsfristens utgång enligt vilket ”det kvarstår avsevärda tvivel
och stor osäkerhet om huruvida den kombinerade effekten [av de föreslagna åtagandena] i tillräcklig mån kommer att kompensera
försvinnandet av EDP som betydande potentiell konkurrent” på marknaden för gasleveranser till större kunder. I det omtvistade
beslutet baserar kommissionen uttryckligen denna bedömning på meddelandet om korrigerande åtgärder.
71     Förstainstansrätten finner att kommissionen har avslutat ifrågavarande skäl genom att mycket bestämt hävda att de åtgärder
som parterna hade föreslagit inte skulle förhindra att GDP:s dominerande ställning förstärktes på den berörda marknaden som
ett resultat av koncentrationen. Således har kommissionen konstaterat att ifrågavarande åtaganden var otillräckliga för att
koncentrationen skulle kunna tillåtas.
72     Kommissionens uttalade tvivel och osäkerhet gäller därefter huruvida åtagandena är ovillkorliga och säkra. Kommissionen har
i skäl 832 i det omtvistade beslutet angett fem skäl till att den anser att ifrågavarande åtaganden är otillräckliga för att
säkerställa att ytterligare gaskapacitet verkligen skulle kunna göras tillgänglig för tredje part (de spanska filialerna hade
undantagits av parterna från åtagandet att inte reservera ytterligare kapacitet; obligatoriskt godkännande saknades från den
spanska tillsynsmyndigheten avseende koden för tillträde till gasnätet för tredje part; parterna hade rätt att reservera så
kallad strategisk kapacitet; effektiviteten var reducerad i fråga om åtagandet att frigöra kapacitet i Campo Maior på grund
av rörledningens för närvarande begränsade kapacitet och de negativa följderna härav för den tillgängliga kapaciteten i LNG-anläggningen
i Sinès; parterna hade särskilda rättigheter i förhållande till denna anläggnings operatör och möjlighet att bygga en lagringsanläggning
för naturgas). De tvivel som uttalats avser följaktligen inte den eventuella konkurrens som skulle bli en följd av koncentrationen
utan det faktum att det enligt kommissionen är omöjligt att försäkra sig om att ifrågavarande åtaganden är verksamma fullt
ut. Kommissionen har dock rätt att avstå från att godta icke bindande åtaganden eller, vilket går på ett ut, åtaganden vars
verkningar kan minskas eller undanröjas av parterna. Kommissionen har inte genom sitt agerande överfört bevisbördan på parterna,
men den har förnekat att åtagandena skulle vara säkra och mätbara såsom sökanden har hävdat. Det bör slutligen noteras att
sökanden inför förstainstansrätten inte har bestridit att ifrågavarande åtagandens verkningar är osäkra.
73     Mot bakgrund av det ovan anförda anser inte förstainstansrätten att kommissionen har vänt på bevisbördan i det omtvistade
beslutet vad gäller dess skyldighet att visa att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen
har tvärtom sökt visa varför koncentrationen inte kunde tillåtas trots de föreslagna åtagandena.
74     Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den tredje grundens första del.
B –
Den tredje grundens andra del: Övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen
75     Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen inte har satt den situation som skulle uppstå efter koncentrationen, med
beaktande av åtagandena, i relation till hur situationen skulle te sig om koncentrationen inte förverkligades. Sökanden har
i sitt skriftliga svar inför förhandlingen preciserat sitt argument och därvid kritiserat kommissionen för att ha bedömt de
svagheter som kunde tillskrivas åtagandena, snarare än de sannolika verkningarna av den ändrade koncentrationen på en given
marknad, vilket skulle ha lett till ett annat resultat. Kommissionen har dessutom bedömt åtagandena vart och ett för sig.
Sökanden har i sitt skriftliga svar som exempel valt den särskilda undersökningen av de åtaganden som syftade till att lösa
det horisontella problemet på grossistmarknaden för el och de åtaganden som rörde de vertikala problemen på denna marknad.
76     Det bör noteras att det omtvistade beslutet är formellt uppställt på ett sådant sätt att det görs en presentation av hur de
av den anmälda koncentrationen framkallade konkurrensproblemen har identifierats på var och en av marknaderna (skälen 280–609),
därefter sker en konkurrensbedömning av åtagandena av den 28 oktober 2004 (skälen 650–738), åtagandena av den 17 november
2004 (skälen 741–841) och slutligen åtagandena av den 26 november 2004 (skälen 860–912). Kommissionen undersökte vid sin bedömning
successivt vart och ett av de åtaganden som ansågs relevanta för varje ifrågavarande marknad. När flera konkurrensproblem
identifierades på en marknad undersökte kommissionen successivt åtagandena inom ramen för vart och ett av dessa problem. Kommissionen
har i alla dessa fall, utom beträffande marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag, funnit att åtagandena
är otillräckliga för att undanröja det identifierade konkurrensproblemet och/eller förstärkandet av den ifrågavarande dominerande
ställningen (se i fråga om grossistmarknaden för el, som sökanden har valt som exempel vad gäller horisontella problem, skälen
675, 767 och 868, och vad gäller vertikala problem skälen 700, 702, 703, 801, 874 och 875).
77     Förstainstansrätten erinrar om att kommissionen har en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den har ändrats genom
åtaganden som på ett giltigt sätt har föreslagits av parterna i koncentrationen (se punkt 63 ovan). Enligt vad sökanden emellertid
har medgett vid förhandlingen, kan en sådan förutsättning inte utesluta en åtföljande undersökning av de konkurrensproblem
som koncentrationen skapar och vidare av de åtaganden som parterna i koncentrationen har erbjudit i syfte att undanröja dessa
problem. Den utesluter inte heller en åtföljande undersökning av vart och ett av de relevanta åtagandena med avseende på dessa
problem, under förutsättning att kommissionen till slut når fram till en övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen,
det vill säga av denna koncentrations verkningar på var och en av de marknader som har identifierats med beaktande av alla
relevanta åtaganden på denna marknad.
78     Det ankommer vidare på kommissionen att undersöka alla relevanta åtaganden med avseende på ett konkurrensproblem som har identifierats
på en av ifrågavarande marknader, inklusive de konkurrensproblem som inte uttryckligen har utpekats som sådana av parterna
i en koncentration. Kommissionen gör sig emellertid inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den enbart bedömer åtaganden
som är specifika för en enda marknad eller ett enda konkurrensproblem med avseende på den marknaden eller det problemet, om
de övriga åtagandena är irrelevanta och inte har någon reell ekonomisk betydelse i detta sammanhang.
79     I förevarande mål grundar sökanden sin anmärkning på ett orealistiskt antagande och en felaktig tolkning av det omtvistade
beslutet.
80     Förstainstansrätten erinrar för det första om att de åtaganden som parterna i en koncentration föreslår specifikt är avsedda
att lösa tidigare identifierade konkurrensproblem. Det är därför oundvikligt att kommissionen, när den konfronteras med ett
åtagande, först och främst försöker bedöma åtagandets räckvidd och särskilt vilka inneboende svagheter det kan ha och därefter
kontrollerar om detta åtagande helt eller delvis duger till att lösa det identifierade problemet. Bedömningen av den ändrade
koncentrationens sannolika verkningar förutsätter nämligen att det görs en inledande uppskattning av ändringens räckvidd.
Det är härvidlag viktigt att notera att sökanden i sin ansökan och i bilagorna till denna likaledes gick successivt till väga,
vilket föranleder förstainstansrätten att göra detsamma. Det är vidare orealistiskt att föreställa sig att kommissionen under
den begränsade tidsfrist som har fastställts i förordning nr 4064/89 skall göra en helt ny bedömning av en koncentration mot
bakgrund av de föreslagna åtagandena som om koncentrationen på nytt hade anmälts i dess genom åtagandena ändrade form. Ett
sådant tillvägagångssätt skulle strida mot kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning nr 4064/89
(förstainstansrättens dom av den 28 april 1999 i mål T-221/95, Endemol mot kommissionen, REG 1999, s. II-1299, punkt 68).
Det orealistiska i det tillvägagångssätt som sökanden indirekt har föreslagit förstärks i förevarande mål av att tre eller
till och med fyra på varandra följande serier med åtaganden föreslagits, varav den sista eller de sista inkom för sent och
i förfarandets slutskede. Med hänsyn härtill kan inte sökandens argument att dessa på varandra följande serier endast utgör
ändringar i de tidigare åtagandena och inte nya åtaganden påverka denna bedömning. Kommissionen är i en sådan situation skyldig
att varje gång behandla de nya omständigheterna i sin bedömning för att överväga om dessa ändringar kan leda till att de tidigare
slutsatserna mister sin giltighet.
81     För det andra har kommissionen i det omtvistade beslutet varit angelägen om att förklara på vilket sätt svagheterna hos vart
och ett av åtagandena betyder att åtagandet i sig inte kan lösa ifrågavarande konkurrensproblem. Kommissionen har emellertid
systematiskt låtit denna punktvisa bedömning åtföljas av slutsatsen att de relevanta åtagandena i deras helhet, med avseende
på konkurrensproblemet, likaledes var otillräckliga för att lösa detsamma. Vad angår åtagandena av den 18 oktober och den
17 november 2004, har kommissionen preciserat att ifrågavarande dominerande ställning även fortsättningsvis skulle förstärkas
(se exempelvis beträffande grossistmarknaden för el, vilken sökanden har åberopat, det horisontella problemet, skälen 675
och 767, och de vertikala problemen, skälen 700, 702, 703 och 801). När kommissionen ansåg att det behövdes undersökte den
även andra åtaganden än dem som parterna specifikt hade föreslagit i syfte att lösa ett givet konkurrensproblem (skälen 809–812).
På så sätt är kommissionens bedömning likvärdig med en bedömning av koncentrationen såsom den ändrats genom åtagandena. Även
om kommissionen i fråga om åtagandena av den 26 november 2004 enbart har funnit att dessa åtaganden är otillräckliga för att
lösa ifrågavarande konkurrensproblem har den inte desto mindre gjort en övergripande bedömning av dessa åtaganden, med avseende
på nämnda problem (se, angående det horisontella problemet på grossistmarknaden för el, skäl 868, och angående de vertikala
problemen på denna marknad, skälen 874 och 875). Eftersom undersökningen vidare uppfyller de speciella krav som finns angivna
i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder är det omöjligt att, av den omständigheten att kommissionen i de undersökta fallen
av dominerande ställning inte uttryckligen fann att den dominerande ställningen skulle förstärkas, dra slutsatsen att kommissionen
underlät att göra en övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen.
82     Härav följer att kommissionen har gjort en övergripande bedömning av koncentrationen såsom den ändrats genom de av parterna
föreslagna åtagandena.
83     Vad angår det isolerade exemplet med åtaganden avseende det horisontella problemet och de vertikala problem på grossistmarknaden
för el som sökanden har åberopat, konstaterar förstainstansrätten att detta argument helt sammanfaller med det argument som
har framförts inom ramen för den fjärde grunden. Enligt detta argument skulle åtagandena avseende de vertikala problemen möjliggöra
marknadsinträdet för ett visst antal konkurrenter, medan GDP endast var en potentiell konkurrent. Även om det antogs att kommissionen
felaktigt ansåg att den kunde underlåta att undersöka vissa åtagandens indirekta räckvidd med avseende på ett konkurrensproblem
eller en marknad för vilken dessa inte var direkt relevanta, har kommissionen inte gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning
utan till en oriktig bedömning. Kommissionen är skyldig att undersöka alla relevanta åtaganden med avseende på ett identifierat
konkurrensproblem på någon av de ifrågavarande marknaderna, inklusive dem som inte uttryckligen har utpekats som sådana av
parterna i en koncentration. Frågan huruvida det ena eller det andra åtagandet är relevant med avseende på ett specifikt problem
som har uppstått genom en koncentration hänför sig dock till den ekonomiska bedömningen av ifrågavarande koncentration och
skall därför undersökas i det sammanhanget.
84     Eftersom sökanden även har framfört detta argument inom ramen för den fjärde grunden avseende kommissionens oriktiga bedömning
av den ändrade koncentrationen, skall detta argument behandlas vid prövningen av den grunden.
85     Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens andra del.
C –
Den tredje grundens tredje del: Huruvida det har förekommit maktmissbruk
86     Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen överskridit sina befogenheter enligt förordning nr 4064/89 när den krävde
att åtagandena skulle avse liberaliseringen av el- och gasmarknaderna.
87     Enligt fast rättspraxis föreligger maktmissbruk när en nationell myndighet har utnyttjat sina befogenheter i syfte att uppnå
andra mål än dem som myndigheten har tilldelats befogenheter för. Ett beslut är behäftat med maktmissbruk endast om det på
grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter kan antas att det har fattats i detta syfte (domstolens dom av
den 13 november 1990 i mål C-331/88, Fedesa m.fl., REG 1990, s. I-4023, punkt 24, och av den 10 maj 2005 i mål C-400/99, Italien
mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkt 38). När fler än ett syfte eftersträvas är beslutet, även om det utöver de giltiga
grunderna innehåller en oriktig grund, inte behäftat med maktmissbruk eftersom huvudsyftet kvarstår (se domstolens dom av
den 21 december 1954 i mål 2/54, Italien mot Höga myndigheten, REG 1954, s. 73 och s.103, och för ett liknande resonemang,
förstainstansrättens dom av den 8 juli 1999 i mål T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij mot kommissionen, REG 1999, s.
II-2329, punkt 131).
88     Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att det är utrett att koncentrationen omfattas av tillämpningsområdet för förordning
nr 4064/89 (skälen 12 och 13 i det omtvistade beslutet). Det bör även uppmärksammas att sökanden inte har påstått att koncentrationen
omöjligen kunde bli föremål för ett beslut om inledande av ett undersökningsförfarande i enlighet med artikel 6 i förordning
nr 4064/89 och således för ett slutligt beslut i enlighet med artikel 8 i förordning nr 4064/89. Sökanden har i detta avseende,
i sitt skriftliga svar inför förhandlingen, särskilt vitsordat att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande
ställning på elmarknaderna. Följaktligen var det oundvikligt för parterna att göra åtaganden för att erhålla ett beslut genom
vilket koncentrationen skulle förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden.
89     Det måste således slås fast att kommissionen, när den beaktade de åtaganden som hade föreslagits inför antagandet av det omtvistade
beslutet, fullt ut agerade inom ramen för förordning nr 4064/89. Kommissionen har således strävat efter att uppnå syftet med
denna förordning, vilket är att förbjuda att en dominerande ställning skapas eller förstärks som medför att den effektiva
konkurrensen påtagligt hämmas.
90     Sökanden har emellertid påstått att kommissionen hade större krav på åtagandena och därvid gick längre än vad som var nödvändigt
för att säkerställa att EDP:s eller GDP:s dominanta ställning inte skulle förstärkas. Kommissionen hade särskilt krävt att
marknaden skulle öppnas i högre grad än vad som behövdes för att lösa det genom koncentrationen uppkomna konkurrensproblemet.
91     De talrika exempel som sökanden har anfört – enligt vilka kommissionen i huvudsak fann att åtagandena var otillräckliga för
att säkerställa nya konkurrenters inträde på ifrågavarande marknader (se särskilt skälen 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805,
812, 862, 879 och 888 i det omtvistade beslutet) – visar helt enkelt att syftet med förordning nr 4064/89, det vill säga att
förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas,
har eftersträvats av kommissionen. Nya konkurrenters inträde på marknader där det är utrett att EDP och GDP innehar en mycket
stark dominerande ställning utgör nämligen ett väsentligt konkurrensproblem inom ramen för tillämpningen av artikel 2.3 i
förordning nr 4064/89. Det huvudsakliga syfte som kommissionen eftersträvade med sin vägran att ändra ståndpunkt i fråga om
åtagandena är helt i enlighet med förordning nr 4064/89.
92     Det bör härvidlag observeras att sökanden, inom ramen för grunden avseende konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen,
har åberopat att koncentrationen utgör ett betydande steg i riktning mot öppnandet av gas- och elmarknaderna för konkurrens.
Följaktligen har sökanden, med risk för att motsäga sig själv, medgett att det är möjligt att med hjälp av åtaganden lösa
de genom koncentrationen uppkomna konkurrensproblemen och samtidigt eftersträva att marknaderna skall öppnas för konkurrens.
93     Även om det, vilket kommer att undersökas nedan, antas att något av de föreslagna åtagandena konstateras vara otillräckligt
eller att kommissionens krav beträffande ett särskilt åtagande anses överdrivet för att lösa de av kommissionen i det omtvistade
beslutet konstaterade konkurrensproblemen, utgör ett sådant fel inte maktmissbruk utan åsidosättande av artikel 2.3 i förordning
nr 4064/89.
94     Sökanden anser vidare att kommissionen verkar ha tilltalats av den uppfattning som kommer till uttryck i en rapport sammanställd
av Cambridge Economic Policy Associates på begäran av den portugisiska konkurrensmyndigheten med titeln ”Rapport angående
el- och gasmarknaderna i Portugal” i vilken det enligt sökanden hävdas att kommissionen aktivt borde använda sig av koncentrationen
för att förbättra konkurrensvillkoren. Förstainstansrätten konstaterar emellertid att kommissionen i de avsnitt i det omtvistade
beslutet där rapporten omnämns (se särskilt skälen 137, 172, 133 och 573) inte på något sätt har tagit fasta på det syfte
som föreslås i den, utan kommissionen har på grundval av rapporten endast gjort vissa objektiva ekonomiska bedömningar. Hänvisningarna
till rapporten kan således inte utgöra en indikation på maktmissbruk.
95     De övriga omständigheter som sökanden har åberopat, bland annat uttalanden av den dåvarande kommissionsledamoten med ansvar
för konkurrensfrågor, Mario Monti, och andra beslut av kommissionen inom energisektorn (kommissionens beslut av den 7 februari
2001, ärende COMP/M.1853 – EDF/EnBW, och kommissionens beslut av den 19 mars 2002, ärende COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico),
kan inte utgöra relevanta indikationer på att det förekommit maktmissbruk i förevarande mål eftersom dessa omständigheter
inte ligger till grund för det omtvistade beslutet. Även om dessa båda beslut på området för koncentrationer innehöll det
av sökanden påstådda felet, nämligen kravet på att marknaderna skulle öppnas, som inte var nödvändigt med hänsyn till de i
dessa beslut identifierade konkurrensproblemen, betyder detta inte att det omtvistade beslutet som grundas på en för ärendet
specifik konkurrenssituation är behäftat med samma fel.
96     Den av sökanden påstådda omständigheten att kommissionen i realiteten eftersträvade att uppnå målen i andra gasdirektivet
medan detta direktiv baseras på artikel 47.2 EG (etableringsfrihet), artikel 55 EG (fri rörlighet för tjänster) och artikel
95 EG (tillnärmning av lagstiftning) visar inte att det var fel av kommissionen att vilja förverkliga nämnda mål. Dels förefaller
direktivets rättsliga grund snarare visa att kommissionen endast indirekt kunde fullfölja direktivets mål genom att underlätta
nya, särskilt inhemska, konkurrenters inträde på ifrågavarande marknader. Dels bör det slås fast att Europaparlamentets och
rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT L 204, s. 1) (nedan
kallat första gasdirektivet) och andra gasdirektivet har till följd, om inte till syfte, att åstadkomma konkurrens inom en
sektor som hittills av tradition inte har präglats av någon sådan (se skälen 2, 6, 21, 22, 26 och särskilt 31, i Europaparlamentets
och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av
direktiv 96/92/EG (EGT L 176, s. 37) (nedan kallat andra eldirektivet) samt skälen 2, 7, 19, 21, 25, 27 och särskilt 30 i
andra gasdirektivet), se även beträffande Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 (EGT L 176,
s. 37) om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, s. 20), domstolens dom av den 7 juni 2005 i mål C-17/03,
VEMW m.fl., REG 2005, s. I‑0000, punkt 62). Härav följer att ett tydligt syfte i gasdirektivet är främjandet av konkurrensen.
Följaktligen är det inte förvånande att konkurrenssyftet i förordning nr 4064/89 även omfattas av ett av syftena i andra eldirektivet
och andra gasdirektivet. Härav följer även att eftersträvandet av syftet i andra gasdirektivet inte kan utgöra en indikation
på maktmissbruk eftersom dess syfte även är det syfte för vars förverkligande kommissionen har tillerkänts befogenheter i
förordningen.
97     Sökanden har slutligen påstått att liberaliseringen av energisektorerna borde ha genomförts med tillämpning av artikel 86
EG. Utan att det finns anledning att avgöra frågan om huruvida kommissionen fortfarande kunde använda sig av de befogenheter
som den tillerkänns enligt denna artikel, oberoende av andra eldirektivet och andra gasdirektivet, saknar sökandens argument
relevans inom ramen för denna delgrund. Även om artikel 86 EG skulle göra det möjligt att förverkliga liberaliseringen av
de berörda marknaderna, kan ett sådant antagande endast leda till konstaterandet att denna konkurrensbestämmelse och förordning
nr 4064/89, vars syften det har visats att kommissionen på ett korrekt sätt har eftersträvat, kan tillämpas samtidigt.
98     Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens tredje del.
D –
Den tredje grundens fjärde del: Svårigheterna att kontrollera vissa beteendeinriktade åtaganden
99     Sökanden har anfört att kommissionen inte godtog vissa åtaganden därför att de var beteendeinriktade och krävde en efterföljande
utvärdering. Härigenom åsidosatte kommissionen domstolens rättspraxis och sin egen nyare administrativa praxis och beaktade
inte möjligheten att låta de portugisiska myndigheterna utföra den efterföljande granskningen.
100   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att beteendeinriktade åtaganden inte till sin karaktär är otillräckliga för att
förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks och att varje fall av sådana åtaganden måste bedömas för sig,
på samma sätt som vid strukturella åtaganden (domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 319,
i det ovan i punkt 45 nämnda målet Tetra Laval mot kommissionen, punkt 161, bekräftad i detta avseende av domstolens dom av
den 15 februari 2005 i det ovan i punkt 63 nämnda målet kommissionen mot Tetra Laval, punkt 85).
101   Förstainstansrätten konstaterar att sökandens anmärkning emellertid härrör från en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet,
eftersom kommissionen i de exempel som den har framfört inte avstod från att godta ifrågavarande åtaganden enbart på grund
av att de var beteendeinriktade eller på grund av att det var svårt att kontrollera dem, utan på grund av att åtagandena som
helhet inte var tillräckliga med avseende på de identifierade konkurrensproblemen.
102   Kommissionen finner således i skäl 663 att åtagandet om att hyra produktionskapacitet som motsvarar ett av TER:s kombikraftverk
inte tillnärmelsevis kan medföra samma fördelar som ett strukturellt åtagande och att det kräver omfattande granskning i efterhand
från kommissionens sida. Emellertid var kommissionens avsikt härvid enbart att understryka att parterna hade förutsett att
detta åtagande skulle upphöra i förtid så snart vissa komplicerade villkor var uppfyllda och att parterna hade begärt att
kommissionen skulle kontrollera om ett av villkoren verkligen var uppfyllt. I realiteten ansåg kommissionen främst att dessa
villkor gjorde åtagandet mycket osäkert. För det första var det således inte åtagandets beteendeinriktade karaktär som var
skälet till att det inte godtogs av kommissionen. För det andra berodde svårigheterna att kontrollera villkoren på att de
var komplexa och inadekvata och inte på att kommissionen hade vägrat att kontrollera dem i efterhand. För det tredje tas flera
andra faktorer upp i skälen 662 och 664, såsom bland annat den omständigheten att rättighetsinnehavaren var i stånd att driva
kombikraftverket på egen hand, att han skulle bli beroende av EDP och att villkoren för åtagandets förtida upphörande grundades
på gränsöverskridande överväganden, medan marknaden kommer att förbli nationell, vilka enligt kommissionen också gjorde det
berättigat att inte godta detta åtagande.
103   Kommissionen har i skäl 678, som en ytterligare och marginell orsak, anfört att åtagandet om försäljningen av LNG-anläggningen
i Sinès kräver omfattande granskning i efterhand från kommissionens sida. Kommissionen har inte på något sätt grundat sig
på åtagandets beteendeinriktade karaktär och nästan hela skälet ägnas åt andra orsaker, såsom bland annat dagen för avhändandet,
svagheterna vad gäller tillgång till gaskapacitet för tredje part och bibehållandet av GDP:s minoritetsägande i det bolag
som ansvarar för anläggningens drift, vilka leder till kommissionens slutsats i följande skäl att de positiva verkningarna
av detta åtagande riskerar att minska betydligt.
104   I skäl 719 anser kommissionen visserligen att åtagandet om att upphäva EDP:s rösträttigheter i Turbogás styrelse i frågor
om gasleveranser och investeringar och att utse oberoende ledamöter i Turbogás företagsledning är rent beteendeinriktade och
svåra att kontrollera. Denna aspekt betonas emellertid endast som ett tillägg och åtföljs av tre huvudsakliga orsaker till
att kommissionen anser detta åtagande vara otillräckligt, nämligen att de utsedda ledamöternas oberoende inte garanteras,
att EDP skulle behålla sina rösträttigheter i viktiga frågor och indirekt kunna påverka gasleverantörens val samt att upphävandet
av rösträttigheterna skulle begränsas till tre år.
105   Sökanden har slutligen kritiserat kommissionen för att den underlät att beakta den möjligheten att de behöriga portugisiska
myndigheterna kan utföra de nödvändiga kontrollerna för att fastställa huruvida de villkor är uppfyllda som leder till att
ifrågavarande åtaganden upphör i förtid. Det bör härvidlag framhållas, för det första, att det var parterna själva som beträffande
hyran av TER uttryckligen planerade att begära av kommissionen att den skulle kontrollera om dessa villkor var uppfyllda.
Kommissionen hade således inte möjlighet, utan att själv ändra det föreslagna åtagandet vilket inte ingår i dess behörighet,
att anförtro denna granskning åt de nationella myndigheterna. På samma sätt var kommissionen inte heller i fråga om de två
övriga åtaganden som sökanden har åberopat skyldig att, även om den hade möjlighet härtill i samband med diskussionerna med
parterna, införa en särskild metod för övervakning delegerad till behöriga nationella myndigheter. Det ankom i gengäld på
parterna att föreslå åtaganden som var fullständiga och effektiva i alla avseenden, särskilt för det fall att dessa beteendeinriktade
åtaganden hade inneboende svagheter avseende deras bindande karaktär som motiverade en granskning i efterhand.
106   Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens fjärde del.
107   Följaktligen skall den tredje grunden underkännas i sin helhet.
III –
Den första grunden: Undantaget för Republiken Portugal enligt andra gasdirektivet
108   Sökanden anser i huvudsak att kommissionen, när den bedömde konkurrenssituationen på marknader som inte hade öppnats för konkurrensen,
för det första, åsidosatte det tillfälliga undantag från tidsplanen för liberalisering som Republiken Portugal åtnjuter enligt
andra gasdirektivet och för det andra, artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 genom att lägga fram sin konkurrensbedömning mer
än fem år efter koncentrationen.
A –
Inledande anmärkningar
109   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att el- och gasmarknaderna inom gemenskapen inte med självklarhet var öppna för
konkurrensen före antagandet av första och andra gasdirektivet, eftersom det förekom statliga monopol i vissa EG‑länder. Domstolen
har emellertid haft tillfälle att erinra om att konkurrensbestämmelserna i EG-fördraget var tillämpliga på beslut som fattades
av företag verksamma inom dessa sektorer (domstolens dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl., REG 1994, s. I-1477;
svensk specialutgåva, volym 15, s. 189, punkterna 34–51). Första gasdirektivet och därefter andra gasdirektivet, som ledde
till att den tidsplan som hade föreskrivits i det förstnämnda direktivet påskyndades, har dock grundats på förutsättningen
att medlemsstaterna, inte omedelbart på dagen för genomförandet av dessa direktiv, var skyldiga att öppna gasmarknaderna för
konkurrens. Det måste därför medges att de olika gasmarknaderna inte måste konkurrensutsättas innan de i det andra gasdirektivet
fastställda tidsfristerna har löpt ut.
110   Målet för andra gasdirektivet är att skapa en inre marknad för gas där rättvis konkurrens råder (skäl 30 i andra gasdirektivet),
det vill säga att ge konsumenterna möjlighet att fritt välja leverantör och leverantörerna möjlighet att fritt leverera till
sina kunder (skäl 4 i andra gasdirektivet). En av de viktigaste riktlinjerna i denna liberalisering av gasmarknaderna är att
det upprättas en tidsplan för ett successivt öppnande av dessa marknader baserad på en successiv ökning av antalet berättigade
kunder, det vill säga kunder som är fria att köpa gas hos valfri leverantör. Enligt andra gasdirektivet skall från och med
den 1 juli 2004 samtliga kunder som inte är hushållskunder vara berättigade, och från och med den 1 juli 2007 skall samtliga
kunder vara berättigade.
111   Enligt artikel 28.2 i andra gasdirektivet får emellertid en medlemsstat som betecknas som en framväxande marknad göra undantag
från den ordinarie tidsplanen. Medlemsstaterna får till och med de dagar som anges i den avvikande tidsplanen göra undantag
från följande skyldigheter: icke diskriminerande tillstånd för uppförande eller drift av naturgasanläggningar, utseende av
systemansvariga för gasnätet, definition av de systemansvarigas uppgifter, åtskillnad i juridiskt hänseende mellan systemansvariga
för överföringssystemet, utseende av systemansvariga för distributionssystemet, definition av de systemansvarigas uppgifter
i samband med balanseringen av gasdistributionssystemet, åtskillnad i juridiskt hänseende mellan systemansvariga för distributionssystemet,
särredovisning, införande av tillträde till naturgasnätet och LNG-anläggningar för tredje part, införande av en tidsplan för
liberalisering samt införande av ett system för direktledningar (se punkt 6 ovan).
112   Det är uppenbart att den berörda medlemsstaten genom detta undantag befrias från skyldigheten att tillämpa de viktigaste bestämmelserna
i andra gasdirektivet genom vilka öppnandet av de olika marknaderna för konkurrensen och den effektiva konkurrensen säkerställs.
Förstainstansrätten finner således att de berörda gasmarknaderna inte är öppna för konkurrens så länge den berörda medlemsstaten
inte har öppnat dessa marknader.
B –
Den första grundens första del: Underlåtenhet att beakta undantaget för Republiken Portugal
113   Sökanden har i den första delgrunden påstått att kommissionen, när den bedömde koncentrationens verkningar på de marknader
som inte hade öppnats för konkurrensen, åsidosatte Republiken Portugals rätt att omstrukturera gassektorn under den tidsperiod
som medgavs genom undantaget i artikel 28 i andra gasdirektivet. Kommissionen anser däremot för det första, att koncentrationen
enbart är en följd av beslut som har fattats av företag och att den framför allt skall studeras med avseende på förordning
nr 4064/89. För det andra, anser kommissionen att den bevarade den nödvändiga samstämmigheten mellan denna förordning och
andra gasdirektivet genom att den inte bedömde koncentrationens verkningar under den period som omfattades av undantaget.
För det tredje, anser kommissionen att undantaget inte ger en medlemsstat rätt att främja en koncentration som på ett påtagligt
sätt kommer att inverka på konkurrensen efter det att undantaget har upphört att gälla.
114   Det är utrett att Republiken Portugal åtnjuter det undantag som finns föreskrivet i artikel 28.2 i andra gasdirektivet och
att detta undantag kommer att upphöra år 2007, vilket medför att det upprättas en tidsplan för ett successivt öppnande av
gasmarknaderna för konkurrens.
115   Republiken Portugal drog nytta av detta undantag för att bygga upp en nationell gasindustri med monopol i alla gassektorer
(överföring, lagring, distribution och leverans). Det bör uppmärksammas att den omständigheten att dessa monopol skapades
inte har blivit föremål för någon anmärkning i konkurrenshänseende från kommissionens sida. Likaledes har den portugisiska
regeringen i förevarande mål ännu inte officiellt öppnat någon av de berörda marknaderna för konkurrens. Kommissionen har
bland annat påstått att öppnandet av marknaden för gasleveranser till elproducenter hade planerats till år 2004 men har skjutits
upp till år 2005 (skäl 211 i det omtvistade beslutet). Emellertid har det inte lagts fram något bevis för att denna marknad
i realiteten har öppnats. Vidare var denna marknad enligt vad kommissionen själv har anfört inte öppen för konkurrens den
dag då det omtvistade beslutet antogs. Kommissionen har vidare baserat sig på den omständigheten att Republiken Portugal har
allvarliga planer på att påskynda liberaliseringen av alla gasmarknader. Även om det antas att tidsplanen för liberalisering
i Portugal påskyndas, fortsätter de berörda gasmarknaderna att omfattas av undantaget innan det sker någon faktisk liberalisering.
Dessutom finns det inte något som tyder på att Republiken Portugal skulle godta att tidsplanen för liberalisering påskyndas
utan att koncentrationen förverkligas.
116   Härav följer att gasmarknaderna i Portugal inte var öppna för konkurrens den dag då det omtvistade beslutet antogs. Denna
omständighet påverkar direkt och oundvikligen tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på dessa marknader.
117   Det första kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen att en dominerande ställning skapas eller förstärks,
är inte tillämpligt eftersom GDP för närvarande innehar en monopolställning på marknaderna för gasleveranser till elproducenter,
lokala distributionsbolag och större kunder (skäl 475 i det omtvistade beslutet). På en enskild marknad innebär nämligen monopolet
en absolut dominerande ställning som därför inte kan förstärkas på denna marknad. Den enda marknad på vilken GDP:s dominerande
ställning skulle kunna förstärkas är marknaden för de lokala distributionsbolagens gasleveranser till mindre kunder, eftersom
GDP endast äger fem av de sex befintliga distributionsbolagen. Det bör dock framhållas att vart och ett av dessa distributionsbolag
har ett geografiskt monopol som för närvarande förhindrar all konkurrens dem emellan.
118   Det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen att konkurrensen påtagligt skulle hämmas, utgör enligt
vad ovan demonstrerats ett självständigt kriterium som inte heller kan vara uppfyllt på en marknad där det inte råder någon
konkurrens. I avsaknad av all effektiv konkurrens kan nämligen inte någon konkurrens påtagligt hämmas genom koncentrationen
på dagen för antagandet av det omtvistade beslutet.
119   Denna bedömning stöds fullt ut av rättspraxis på det konkurrensrättsliga området. Vad angår karteller och missbruk av dominerande
ställning har domstolen således funnit att om nationell lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som möjliggör ett
konkurrensmässigt agerande från företagets sida är artiklarna 81 EG och 82 EG inte tillämpliga (domstolens dom av den 16 december
1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG
1975, s. 1663, punkterna 71 och 72, och av den 11 november 1997 i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen
och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I-6265, punkt 33, förstainstansrättens dom av den 30 september 2003, i de
förenade målen T-191/98, T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 1130).
Förstainstansrätten har likaledes i fråga om statligt stöd funnit att ”[ä]ven en stödordning som införts på en marknad som
inledningsvis var stängd för konkurrensen skall vid liberaliseringen av marknaden anses utgöra en befintlig stödordning eftersom
stödordningen då den infördes inte omfattades av tillämpningsområdet för artikel 92.1 i fördraget. Artikel 92.1 i fördraget
är nämligen endast tillämplig på sektorer som är öppna för konkurrens med hänsyn till villkoren i denna artikel, som avser
inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och inverkan på konkurrensen” (förstainstansrättens dom av den 15 juni 2000, i
de förenade målen T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 och T-23/98), Alzetta m.fl.
mot kommissionen, punkt 143, vilken fastställdes indirekt efter överklagande genom domstolens dom av den 29 april 2004 i mål
C-298/00 P, Italien mot kommissionen, REG 2004, s. I-4087, punkterna 66–68).
120   Förstainstansrätten framhåller att denna situation endast påverkar frågan huruvida de villkor som har uppställts i artikel
2.3 i förordning nr 4064/89 är uppfyllda och inte artikelns tillämpning eller hela nämnda förordnings tillämplighet på koncentrationen.
Så snart en koncentration omfattas av tillämpningsområdet för förordningen i enlighet med dess artikel 1, är koncentrationen
föremål för nämnda förordning men kan inte förbjudas med anledning av sina verkningar på marknader där det inte råder någon
konkurrens.
121   Förstainstansrätten konstaterar härvidlag att kommissionen har påstått att den iakttog undantaget när den uppsköt sin konkurrensbedömning
i det omtvistade beslutet till en dag då gasmarknaderna skulle vara öppna för konkurrens, antingen enligt den av de portugisiska
myndigheterna upprättade tidsplanen eller enligt den senare men bindande tidsplanen för undantaget. Härigenom har kommissionen
delvis bekräftat den ovan utförda bedömningen av det omöjliga i att uppfylla kriterierna i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
vad gäller marknader som inte är öppna för konkurrens.
122   Kommissionens argument kan inte godtas. Den omständigheten att föremålet för konkurrensbedömningen uppsköts till en senare
dag än dagen för undantagets upphörande betyder inte att detta undantag har beaktats. Genom att förbjuda en aktör med monopol
på gasmarknaden att omedelbart utföra ekonomiska transaktioner som leder till att hans konkurrensmässiga ställning förändras,
när det undantag som Republiken Portugal har tillerkänts innebär att medlemsstaten befrias från tillämpningen av de gemensamma
konkurrensreglerna, har kommissionen bortsett från att Republiken Portugal hade möjlighet att fritt strukturera sin gasmarknad
så länge undantaget gällde. Med andra ord förbjöd kommissionen parterna att dra nytta av koncentrationens verkningar på gasmarknaden
under den period då koncentrationen inte kunde förbjudas med tillämpning av förordning nr 4064/89 och andra gasdirektivet.
123   Genom att vidare enbart bedöma koncentrationens framtida verkningar på gasmarknaderna den dag då de skulle kunna motsvara
villkoren i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen när dessa marknader kommer att vara öppna för konkurrens, har kommissionen
avsiktligt undvikit att ta hänsyn till koncentrationens omedelbara verkningar på dessa marknader.
124   När kommissionen vid tillämpningen av förordning nr 4064/89 undersöker en eventuell dominerande ställning skall den emellertid
avgöra om skapandet eller förstärkandet av en sådan ställning, som medför att den effektiva konkurrensen på marknaden påtagligt
och varaktigt hämmas, är en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen. Om ingen betydande förändring av den rådande
konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas (förstainstansrättens dom av den 6 juni 2002 i mål T-342/99, Airtours mot
kommissionen, REG 2002, s. II-2585, punkt 58, och där angiven rättspraxis). Kommissionen kan visserligen vid behov ta hänsyn
till en koncentrations verkningar i en nära framtid (förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2002 i mål T-5/02, Tetra Laval
mot kommissionen, REG 2002, s. II-4381, punkt 153), eller till och med basera sitt förbud av en koncentration på sådana framtida
verkningar. Det sagda innebär dock inte att kommissionen har rätt att avstå från att bedöma de omedelbara verkningarna av
en koncentration, om den har några sådana, eller att ta hänsyn till dem i sin övergripande bedömning av koncentrationen.
125   Kommissionen har i förevarande mål inte undersökt perioden mellan den dag då koncentrationen skulle äga rum och den dag då
gasmarknaderna skulle öppnas för konkurrens, det vill säga en period som beroende på marknad skulle vara från tre till sex
eller åtta år efter koncentrationen. Emellertid får koncentrationen såsom den ändrats genom åtagandena omedelbara påtagliga
verkningar på gasmarknaderna som främst består i att öppnandet av dessa marknader uppskjuts med omkring två till tre år i
förhållande till den tidsplan som föreskrevs genom undantaget. Även om den portugisiska regeringen måste öppna dessa marknader
för konkurrens på ett rättsenligt sätt i överensstämmelse med dess försäkringar i detta avseende, garanterade talrika åtaganden
att själva öppnandet av marknaderna skulle ske på ett effektivt sätt, särskilt tillgången till gaskapacitet för tredje part.
Kommissionens underlåtenhet att beakta nämnda period är långt ifrån neutral i konkurrenshänseende. Det är nämligen inte möjligt
att helt och hållet bortse ifrån att det sker en förtida övergång från en monopolsituation till en situation där konkurrenter
får förekomma, bland annat genom den mer eller mindre diskriminerande tillgången till gastillgångar för tredje part och möjligheten
för tredje part att få tillträde till marknader som tidigare hade varit stängda.
126   Förstainstansrätten kan inte godta kommissionens argument enligt vilket ifrågavarande företag enbart faller under förordning
nr 4064/89 och inte kan dra nytta av det undantag som den berörda medlemsstaten har enligt andra gasdirektivet. Det är tydligt
att förordningen och direktivet inte har samma rättsliga grund och inte riktar sig till samma krets. Det skall även medges
att koncentrationen är en följd av beslut som har fattats av företag, även om det framgår av handlingarna i målet att den
portugisiska staten är part i denna koncentration såtillvida att den synbarligen påskyndade den, om inte arrangerade den (se
punkt 11 ovan). I motsats till vad kommissionen har antagit, kan förordning nr 4064/89 och andra gasdirektivet dock inte bedömas
var för sig. Såsom har erinrats om ovan, förhindrar avsaknaden av konkurrens på gasmarknaderna, enligt det undantag som beviljades
i överensstämmelse med andra gasdirektivet, tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Företag kan nämligen inte
klandras för att de på ett påtagligt sätt begränsar konkurrensen när det inte finns någon konkurrens till följd av nationella
eller gemenskapsrättsliga bestämmelser.
127   Det är sant,  vilket kommissionen har betonat i det omtvistade beslutet (skälen 210–214), att om kommissionen inte kan bedöma
koncentrationens framtida konkurrensmässiga verkningar på marknader som ännu inte har öppnats för konkurrensen, är det fullständigt
omöjligt för den att bedöma koncentrationens verkningar på gasmarknaderna. I synnerhet då ifrågavarande marknader måste öppnas
för konkurrens enligt en strikt och bindande tidsplan i enlighet med andra gasdirektivet är det omöjligt för kommissionen
att bedöma om koncentrationen förhindrar att det uppstår effektiv konkurrens inom ramen för denna tidsplan.
128   Om konsekvensen av denna bedömning, i likhet med vad kommissionen har framhållit, verkligen är att företag inte fullt ut omfattas
av de ordinarie konkurrensreglerna, inklusive dem som främjas genom andra gasdirektivet, omedelbart innan dessa regler är
tillämpliga på dem, blir resultatet i förevarande mål en följd av lagstiftarens vilja som den har kommit till uttryck i det
genom artikel 28.2 i andra gasdirektivet skapade undantaget.
129   Kommissionen kan vidare inte åberopa den omständigheten att parterna anmälde koncentrationen till stöd för slutsatsen att
de på så sätt erkände att förordning nr 4064/89 var tillämplig. Det är inte förordningens tillämplighet i sin helhet utan
tillämpningen av dess viktigaste förbudsbestämmelse som är aktuell i förevarande mål. Vidare fortsatte denna anmälan att vara
obligatorisk enligt artikel 1 i förordning nr 4064/89. Dessutom kan tillämpligheten av förordning nr 4064/89 inte vara beroende
av parternas vilja i samband med en koncentration.
130   Det måste således slås fast att kommissionen, när den baserade förbudet av koncentrationen på att en dominerande ställning
förstärks som medför att konkurrensen på de gasmarknader som i enlighet med undantaget i artikel 28.2 i andra gasdirektivet
inte har öppnats för konkurrens, underlät att beakta verkningarna och därmed räckvidden av detta undantag.
131   Förstainstansrätten finner inte desto mindre att kommissionens misstag uteslutande består i att den ansåg att villkoren för
tillämpning av det undantag som medges genom artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllda i fråga om marknader som inte
har öppnats för konkurrens. Däremot berör detta misstag varken den på förordning nr 4064/89 baserade konkurrensbedömningen
av den rådande situationen den förutsebara dagen för öppnandet av dessa marknader eller bedömningen av situationen på elmarknaderna
före och efter koncentrationen. Den rådande konkurrenssituationen på dagen för antagandet av det omtvistade beslutet eller
på dagen för öppnandet av ifrågavarande marknader är nämligen en objektiv omständighet som inte påverkas av huruvida ett rättsligt
kriterium är uppfyllt.
132   Förstainstansrätten noterar även att för det fall de villkor som uppställs i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 inte kan
uppfyllas är denna omöjlighet enbart begränsad till den sektor i vilken konkurrensen är obefintlig och denna artikel är fortfarande
fullt tillämplig på övriga sektorer som eventuellt berörs av den anmälda koncentrationen. Det skall härvidlag erinras om att
förordning nr 4064/89 avser en bedömning av ett eller flera företags dominerande ställning på den eller de marknader som berörs
av en koncentration. Det är fullt möjligt, eller till och med ofta förekommande att en koncentration endast får påtagliga
konkurrensbegränsande verkningar på en eller flera av ifrågavarande marknader utan att orsaka sådana på andra marknader. I
en sådan situation måste koncentrationen dock förbjudas i enlighet med artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Följaktligen berörs
inte tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på elmarknaderna av kommissionens misstag i fråga om gasmarknaderna.
133   Mot bakgrund av vad som ovan har anförts finner förstainstansrätten att det i det omtvistade beslutet har skett en felaktig
rättstillämpning såtillvida att det har fastställts i beslutet att GDP:s redan befintliga dominerande ställning förstärks
på marknaderna för gasleveranser till elproducenter och till större och mindre kunder med följden att konkurrensen påtagligt
hämmas.
C –
Den första grundens andra del: Överdrivet långsiktig bedömning
134   Sökanden anser att kommissionen har åsidosatt artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 genom att i sin konkurrensbedömning av gasmarknaderna
sträcka sig längre fram i tiden än fem år efter koncentrationen.
135   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att den har funnit att det har gjorts en felaktig rättstillämpning i det omtvistade
beslutet såvitt gäller tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på gasmarknaderna. Följaktligen saknas anledning
att pröva den delen av grunden såvitt avser förstärkandet av GDP:s dominerande ställning på dessa marknader.
136   Kommissionen har emellertid i sin bedömning av elmarknaderna baserat sig på sin konkurrensbedömning av gasmarknaderna utan
att detta förfaringssätt har påverkats av den ovan konstaterade felaktiga rättstillämpningen. Sökanden har som svar på frågan
angående den i det omtvistade beslutet beskrivna interaktionen mellan gas- och elmarknaderna angett ett stort antal skäl som
alla rör gasleveranser till kombikraftverk antingen direkt (skälen 336, 340, 365 och 506) eller indirekt inom ramen för koncentrationens
vertikala verkningar, det vill säga den fusionerade enhetens möjligheter att använda sin nya styrkeposition på gasmarknaden
för att skada konkurrerande elproducenter (skälen 367–429).
137   Följaktligen saknas anledning att pröva denna del av den första grunden såvitt avser kommissionens konkurrensbedömning av
andra marknader än marknaden för gasleveranser till kombikraftverk, nämligen marknaderna för gasleveranser till lokala distributionsbolag
och till större och mindre kunder.
138   Marknaden för gasleveranser till kombikraftverk skulle öppnas för konkurrens år 2004 enligt det portugisiska ministerrådets
resolutioner nr 63/2003 och nr 68/2003 men öppnandet av marknaden uppsköts till år 2005 (skälen 203 och 505). Det sistnämnda
datumet har inte bestridits av sökanden. Med anledning av marknadens storlek och karaktär, som för närvarande omfattar nästan
hälften av den totala konsumtionen i Portugal och som har ett industriellt syfte, är den en av de marknader som är föremål
för skyldigheten att öppnas för konkurrens år 2007 i enlighet med undantaget, det vill säga senast tre år efter koncentrationen.
139   Sökanden har dock endast klandrat kommissionen för att den överskred den ordinarie maximitiden för undersökningar, vilken
är tre till fem år efter en koncentration.
140   Följaktligen saknas även anledning att pröva denna del av den första grunden såvitt avser marknaden för gasleveranser till
kombikraftverk.
141   Mot bakgrund av det ovan anförda saknas anledning att pröva denna del av den första grunden.
IV –
Den fjärde grunden: Huruvida bedömningen av åtagandena var oriktig
A –
Inledande anmärkningar
142   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att de i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 uppställda villkoren inte kunde
uppfyllas vad beträffar gasmarknaderna. Det finns följaktligen inte längre någon anledning att pröva den fjärde grundens andra
del angående eventuella misstag vid bedömningen att åtagandena var otillräckliga med avseende på de konkurrensproblem som
har identifierats inom gassektorn.
143   Kommissionen har hävdat att det är tillräckligt att ett enda av de konkurrensproblem som har identifierats i det omtvistade
beslutet kvarstår utan att kunna lösas genom något av åtagandena av den 26 november 2004 för att det omtvistade beslutet skall
fortsätta att vara giltigt.
144   Det följer av fast rättspraxis att eftersom vissa domskäl i ett beslut i sig är tillräckliga för att i erforderlig utsträckning
rättfärdiga beslutet, saknar de fel som andra domskäl i rättsakten skulle kunna vara behäftade med under alla förhållanden
inverkan på domslutet (se analogt, domstolens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen C-302/99 P och C-308/99 P, kommissionen
och Frankrike mot TFI, REG 2001, s. I-5603, punkterna 26–29, och förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-50/00,
Dalmine mot kommissionen, REG 2004, s. I-0000, punkterna 134 och 146, vilken har överklagats).
145   Kommissionen är på området för koncentrationer skyldig att förbjuda en koncentration så snart kriterierna i artikel 2.3 i
förordning nr 4064/89 är uppfyllda, även om de enbart är uppfyllda på en av ifrågavarande marknader.
146   Det skall följaktligen i överensstämmelse med fast rättspraxis slås fast att ett beslut på området för koncentrationer i vilket
det konstateras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden endast kan ogiltigförklaras om förstainstansrätten
anser att de skäl som inte är behäftade med fel, i synnerhet dem som rör någon av ifrågavarande marknader, är otillräckliga
för att rättfärdiga beslutsdelen (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2002 i mål T-310/01, Schneider Electric mot kommissionen,
REG 2002, s. II-4071, punkt 412).
147   Detta konstaterande gör det inte desto mindre nödvändigt, när en särskild marknad undersöks, att även undersöka konkurrenssituationen
på andra marknader om ifrågavarande beslut baseras antingen på en övergripande bedömning av koncentrationens verkningar på
de olika ifrågavarande marknaderna, eller på en bedömning av hur vissa konkurrensverkningar förstärker varandra på de olika
marknaderna.
148   Kommissionen har i förevarande mål avslutat sin bedömning i det omtvistade beslutet av var och en av berörda marknaderna genom
att förklara att koncentrationen skulle leda till att ifrågavarande dominerande ställning förstärks på den aktuella marknaden,
utan att nämna övriga marknader. Eftersom kommissionen emellertid baserade sig på konkurrenssituationen på olika elmarknader
och konkurrenssituationen på olika gasmarknader när den konstaterade att det fanns konkurrensproblem på den ena eller den
andra av elmarknaderna skall förstainstansrätten pröva, i den mån det behövs, huruvida alla dessa konkurrensbedömningar var
välgrundade på de berörda marknaderna. Det bör härvidlag erinras om, såsom anförts ovan i punkt 131, att bedömningen av konkurrenssituationen
på gasmarknaderna inte i sig påverkas av att kriterierna i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 inte kan uppfyllas vad beträffar
dessa marknader.
149   Förstainstansrätten godtar inte kommissionens påstående att talan inte kan vinna bifall på denna grund, enbart av det skälet
att sökanden inte på allvar har bestridit att EDP:s dominerande ställning förstärks på elmarknaderna i fråga om utjämningskraft
eller stödtjänster och på detaljhandelsmarknaderna. Såsom sökanden har gjort gällande baseras nämligen motiveringen i det
omtvistade beslutet avseende dessa marknader, åtminstone delvis, på konkurrensbedömningar av grossistmarknaden för el och
för det fall att bedömningen av den sistnämnda marknaden anses sakna giltighet blir slutsatsen densamma när det gäller bedömningen
av de berörda marknaderna.
150   Vidare kan kommissionens uppfattning att sökanden har medgett att åtagandena av den 28 oktober och den 17 november 2004 var
otillräckliga för att lösa de av kommissionen identifierade konkurrensproblemen inte godtas. Även om sökanden i sin ansökan
inom ramen för denna grund har medgett att koncentrationen såsom den anmälts förstärker GDP:s dominerande ställning och i
sitt svar inför förhandlingen att koncentrationen såsom den anmälts förstärker EDP:s dominerande ställning, har den emellertid
inte medgett att vare sig de åtaganden som föreslogs den 26 oktober eller den 17 november 2004 var otillräckliga för att lösa
de identifierade konkurrensproblemen.
151   Enligt fast rättspraxis skall den prövning, som gemenskapsdomstolarna företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar
vid utövandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt förordning nr 4064/89, endast avse en kontroll av
att reglerna för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen
av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (se domen i det ovan i punkt 63
nämnda målet SG2R mot kommissionen, punkt 101, och där citerad rättspraxis, samt för ett liknande resonemang, domen i det
ovan i punkt 63 citerade målet kommissionen mot Tetra Laval, punkt 38).
152   Genom att understryka att sökanden aldrig uttryckligen har påstått att kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig
bedömning, har kommissionen indirekt påstått att denna underlåtelse leder till att grunden är verkningslös. Denna uppfattning
kan inte godtas. Eftersom sökanden har gjort gällande att det finns fel i bedömningen och att det enligt rättspraxis krävs
att felen är uppenbara skulle det vara orimligt att med anledning av en sådan formell otydlighet anse att talan inte kan vinna
bifall på en i denna talan väsentlig grund. Förstainstansrätten anser således att sökanden avsåg att åberopa att det hade
skett en uppenbart oriktig bedömning. Inte desto mindre måste de av sökanden åberopade felen till sin karaktär vara uppenbara
för att kunna leda till att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras.
153   Sökanden har slutligen i sin ansökan gjort talrika hänvisningar till en ekonomisk rapport som Lexecon sammanställde på sökandens
begäran (nedan kallad Lexeconrapporten), med titeln ”EDP-Eni/GDP: En ekonomisk bedömning av argumenten till förmån för förbudet
av den ändrade koncentrationen”, från februari 2005.
154   Förstainstansrätten godtar härvidlag kommissionens kritik enligt vilken vissa allmänna hänvisningar till Lexeconrapporten
inte kan tas upp till sakprövning.
155   Enligt fast rättspraxis krävs det i syfte att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning för att en talan skall kunna
tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat,
men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (se, för ett liknande resonemang, domstolens
dom av den 15 december 1961 i de förenade målen 19/60, 21/60, 2/61 och 3/61, Société Fives Lille Cail m.fl. mot Höga myndigheten,
REG 1961, s. 561 och s. 588, och förstainstansrättens dom av den 16 mars 2004 i mål T-157/01, Danske Busvognmæn mot kommissionen,
REG 2004, II-0000, punkt 45). Ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisningar till
bestämda avsnitt i handlingar som bifogas ansökan, men en allmän hänvisning till andra skrivelser kan inte avhjälpa det faktum
att grundläggande uppgifter vilka enligt de ovannämnda bestämmelserna skall finnas med i själva ansökan saknas (se förstainstansrättens
beslut av den 21 maj 1999 i mål T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703, punkt 49, och för
ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P
och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkterna 94–101).
156   Eftersom sökanden inte specifikt har åberopat en särskild punkt i Lexeconrapporten, exempelvis där den övergripande slutsatsen
i rapporten åberopades, eller har hänvisat till ett avsnitt som inte återfinns i ansökan, kan hänvisningarna till Lexeconrapporten
således inte tas upp till sakprövning.
157   Med anledning av att sökandens argument är kortfattade och att det har uppstått problem genom hänvisningarna till Lexeconrapporten,
skall sökandens argument inom ramen för den fjärde grunden och angående kommissionens felaktiga ekonomiska bedömningar återges
praktiskt taget i sin helhet.
158   Kommissionen kan slutligen inte med avseende på Lexeconrapporten med framgång allmänt åberopa rättspraxis enligt vilken rättsaktens
lagenlighet skall bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs
(beslutet i det ovan i punkt 45 nämnda målet Kaysersberg mot kommissionen, punkt 140). Att upprätta en förteckning över argument
efter det att det omtvistade beslutet antogs i syfte att förmå förstainstansrätten att konstatera att det har gjorts felaktiga
ekonomiska bedömningar i nämnda beslut, innebär enbart ett tillvaratagande av rätten till försvar och inte ett försök att
ändra de rättsliga och faktiska omständigheter som förelades kommissionen inför antagandet av nämnda beslut. Kommissionen
är berättigad att till sitt försvar på specifika punkter åberopa att det i rapporten inte tas hänsyn till parternas uttryckliga
uttalanden eller utelämnanden under det administrativa förfarandet.
B –
Den fjärde grundens första del: Beaktandet av åtagandena av den 26 november 2004
159   Sökanden har presenterat denna koncentration, såsom den ändrats genom åtagandena av den 26 november 2004, för att förstainstansrätten
skall pröva huruvida kommissionens bedömning av den ändrade koncentrationen var lagenlig och sökanden har hävdat att åtaganden
lämnades in i tid för att kunna beaktas i samband med antagandet av det slutliga beslutet. Kommissionen har bestridit att
dessa åtaganden lämnades in i rätt tid och den anser att de inte utan någon ytterligare marknadsundersökning kunde lösa alla
de konkurrensproblem som hade identifierats. Av dessa skäl anser kommissionen att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
160   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att de åtaganden som delvis lämnades in den 26 november 2004, lämnades in efter
det att tidsfristen hade löpt ut, det vill säga, efter den 17 november 2004.
161   Det följer av artikel 8 i förordning nr 4064/89 i förening med artikel 18 i förordning nr 447/98 att förordningarna på området
för koncentrationer inte medför någon skyldighet för kommissionen att godta åtaganden som lämnas in efter det att tidsfristen
har löpt ut. Denna tidsgräns förklaras främst av kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning
nr 4064/89 (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Endemol mot kommissionen, punkt 68).
162   Kommissionen har dock genom tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, vilket innebär ett frivilligt åtagande för kommissionen,
gått med på att undersöka ändrade koncentrationer även när de har förelagts kommissionen efter det att den i förordning nr 447/98
angivna tidsfristen har löpt ut ”om den – på grundval av sin bedömning av de uppgifter som redan mottagits under loppet av
undersökningen, inklusive resultaten av pågående marknadsundersökningar och utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning
– klart kan avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt med tid
för ett grundligt samråd med medlemsstaterna”(punkt 43).
163   Härav följer att parterna i en anmäld koncentration kan få åtaganden som har lämnats in för sent beaktade av kommissionen
om två kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen dels att åtagandena löser de konkurrensproblem som tidigare har identifierats
utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning, dels att det finns tillräckligt med tid för att samråda med
medlemsstaterna om dessa åtaganden.
164   I förevarande mål lämnade parterna in sina åtaganden på morgonen den 26 november 2004, det vill säga samma dag som rådgivande
kommittén skulle hålla sitt sammanträde på eftermiddagen. Vad vidare gäller åtagandena inom gassektorn, var åtagandena av
den 26 november 2004 enbart ett uttryck för parternas intention att ändra sina tidigare åtaganden (skäl 859 i det omtvistade
beslutet). Den slutgiltiga lydelsen av de åtaganden som hade tillkännagetts rörande gassektorn tillhandahölls den 3 december
2004 på kvällen.
165   Kommissionen har i det omtvistade beslutet inte påstått att åtagandena av den 26 november avseende elsektorn inte kunde godtas
på grund av att det inte fanns tid för samråd med medlemsstaterna. Kommissionen gick tvärtom med på att undersöka dessa åtaganden
med avseende på det första villkoret i punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder (skälen 855–881). Eftersom kommissionen
i förevarande mål frivilligt gick med på att ta dessa åtaganden i beaktande finner förstainstansrätten att koncentrationen
skall undersökas såsom den ändrats genom åtagandena under förutsättning att dessa åtaganden emellertid har de särskilda egenskaper
som krävs enligt punkt 43.
166   Åtagandena av den 26 november 2004 avseende gassektorn vilka syftade till att lösa, såväl vissa konkurrensproblem på gasmarknaderna,
som vissa problem på elmarknaderna blev inte fullständiga och ovillkorliga förrän den 3 december 2004. Följaktligen skall
det anses att det relevanta datumet är den 3 december. Kommissionen har i det omtvistade beslutet gjort en summarisk bedömning
av förslaget av den 26 november 2004 avseende dessa åtaganden och därvid betonat att det var tillräckligt att de var tillfälliga
för att de inte skulle kunna godtas (skäl 882). Kommissionen har dessutom uttryckligen åberopat att den slutliga versionen
av dessa åtaganden lämnades in för sent för att kunna beaktas inför antagandet av det slutliga beslutet (skäl 913). Förstainstansrätten
anser att kommissionen hade rätt att inte avslå åtagandena av den 3 december 2004 enbart av det skälet att de hade lämnats
in orimligt sent. Dels lämnades nämligen åtagandena in sju dagar efter samrådet med rådgivande kommittén och endast tre vardagar
före antagandet av det slutliga beslutet. Dels innebär tillkännagivandet om korrigerande åtgärder inte någon garanti för att
åtaganden som lämnas in efter dagen för samrådet med rådgivande kommittén kan beaktas. Det skall härvidlag erinras om att
kommissionen är skyldig att fastställa en dag för rådgivande kommitténs sammanträde fjorton dagar innan det skall äga rum,
när det som i förevarande mål inte föreligger några exceptionella omständigheter (artikel 19.5 i förordning nr 4064/89). Eftersom
rådgivande kommittén följaktligen godtog att kommissionen endast skulle förelägga den dessa åtaganden om kommissionen ansåg
dem vara otillräckliga, hade kommissionen inte någon skyldighet, och mot bakgrund av det ovan anförda i realiteten inte tid,
att på nytt kalla rådgivande kommittén.
167   Den av sökanden anförda omständigheten att de sistnämnda åtagandena endast innebar en ändring av tidigare åtaganden och hade
varit föremål för intensiva diskussioner med kommissionen kan inte ändra denna slutsats. Även om åtagandena av den 3 december
2004 enbart medförde mindre ändringar i förhållande till tidigare åtaganden, tillhandahölls de inte i tid för att föreläggas
rådgivande kommittén.
168   Följaktligen skall endast åtagandena av den 26 november 2004 avseende elsektorn beaktas inom ramen för detta förfarande.
169   Vad angår undersökningen av de sistnämnda åtagandena, med avseende på det första villkoret i punkt 43 i tillkännagivandet
om korrigerande åtgärder, har sökanden betonat att det föreligger bristande överensstämmelse mellan ordalydelsen i tillkännagivandet
och översättningen i det omtvistade beslutet, enligt vilket åtaganden som lämnats in för sent måste ”fullständigt och utan
tvetydighet, det vill säga direkt lösa de konkurrensproblem som har identifierats vid undersökningen” (skäl 859 i det omtvistade
beslutet). Sökanden har emellertid endast konstaterat avvikelsen utan att dra några konsekvenser av den och har påstått att
åtagandena av den 26 november 2004 till fullo löser de tidigare identifierade konkurrensproblemen. Det saknas således anledning
att studera huruvida denna ändring av ordalydelsen i realiteten får några konsekvenser i förevarande mål.
170   På detta stadium finns det vidare anledning att förkasta kommissionens argument enligt vilket den av sökanden åberopade fjärde
grunden inte kunde godtas enbart av det skälet att åtagandena ingavs till kommissionen för sent och att de inte kunde lösa
de tidigare identifierade konkurrensproblemen. Kommissionens andra antagande enligt vilket de sistnämnda åtagandena är otillräckliga
kan endast prövas inom ramen för fjärde grundens andra del.
C –
Den fjärde grundens tredje del: Huruvida det har gjorts oriktiga bedömningar av den ändrade koncentrationen såvitt gäller
elsektorn
171   Kommissionen har i det omtvistade beslutet konstaterat att EDP innehar en stark eller mycket stark ställning på fyra problematiska
marknader som utgörs av grossistmarknaden för elleveranser, marknaden för utjämningskraft och stödtjänster, detaljhandelsmarknaden
för elleveranser till större kunder samt detaljhandelsmarknaden för elleveranser till mindre kunder.
172   För det första, innehar EDP enligt det omtvistade beslutet en dominerande ställning på grossistmarknaden för el till följd
av sin ställning på utbudssidan (med 70 procent av den totala produktionskapaciteten varav återstoden innehas av Turbogás
(8,6 procent), i vilket EDP är minoritetsägare med 20 procent, Tejo Energia (5,1 procent) i vilket EDP är minoritetsägare
med 10 procent samt av andra mindre betydande producenter som är verksamma inom ramen för ett speciellt system inrättat till
förmån för förnyelsebar energi (skälen 283–289). I den dominerande ställningen ingår också EDP:s ställning på efterfrågesidan
(90–100 procent av den totala nationella konsumtionen), skälen 299–301 och 433–443) med anledning av det så kallade CMEC-systemet
som är avsett som kompensation för att avtalen om inköpsgaranti har sagts upp vilka ingicks inom ramen för det icke liberaliserade
systemet (skälen 294–298), dess framtida produktionskapacitet (tre kombikraftverk (TER), skälen 302–304), det faktum att det
är tveksamt om det kommer att uppföras några nya oberoende ångkraftverk år 2007 i enlighet med vad som har planerats och slutligen
till följd av de otillräckliga förbindelserna mellan de spanska och portugisiska elnäten som syftar till att säkerställa att
importen av el är tillfredsställande (skälen 305–331). För det andra, innehar EDP en dominerande ställning på den framväxande
marknaden eller de framväxande marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster som endast kan betjänas av en elproducent
i Portugal. EDP är ensam om att kunna tillhandahålla dessa tjänster (skälen 430–432). För det tredje, innehar EDP en dominerande
ställning på detaljhandelsmarknaden för större kunder, eftersom denna öppnades för konkurrensen år 2003, med en marknadsandel
på 90–100 procent och på detaljhandelsmarknaden för mindre kunder. Dessa olika exempel på dominerande ställning är likaledes
ett resultat av att EDP endast har två obetydliga konkurrenter som måste utstå den ovisshet som präglar deras möjligheter
att få sina behov tillfredsställda genom import från Spanien, då EDP även fortsättningsvis kommer att vara den erkända leverantören
i det reglerade statliga systemet, genom att 70–80 procent av de kunder som går över från det statliga systemet till det privata
systemet stannar kvar hos EDP på grund av att EDP i egenskap av före detta monopol förfogar över all information om kundernas
konsumtionsmönster (skälen 433–443).
173   Kommissionen anser i det omtvistade beslutet att koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning med följden att den
effektiva konkurrensen påtagligt hämmas på grund av en horisontell verkan på de fyra elmarknaderna vilken består i att GDP
försvinner i sin egenskap av den betydande potentiella konkurrent som är mest sannolik (skälen 335–364, se särskilt skäl 363,
och 450–473). EDP:s dominerande ställning förstärks även till följd av vertikala verkningar på grossistmarknaderna för el
vilka består i tillgång till konfidentiell information om dess kunder, privilegierad tillgång till disponibla gastillgångar
i Portugal samt möjligheten och intentionen att öka konkurrenternas produktionskostnader (skälen 365–428).
174   Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att sökanden inte har ifrågasatt definitionen av elmarknaderna (se ovan punkt
24). I sitt skriftliga svar inför förhandlingen har sökanden även vitsordat förekomsten av identifierade konkurrensproblem
på dessa marknader även om sökanden har förnekat att de skulle vara svårartade.
175   Sökanden har anfört två klander med syftet att ifrågasätta såväl att den horisontella verkan, som att de vertikala verkningarna
på elmarknaderna skulle kvarstå med avseende på åtagandena. Sökanden har vidare på ett inadekvat sätt i samband med dessa
klander hävdat att den ändrade koncentrationen kommer att ha en positiv inverkan på de portugisiska elmarknaderna. Sökanden
har härvidlag nästan uteslutande inriktat sig på att undersöka grossistmarknaderna för el.
176   Förstainstansrätten skall för det första pröva dessa argument med avseende på koncentrationens vertikala verkan på elmarknaderna.
177   Enligt det omtvistade beslutet består koncentrationens enda horisontella verkan på alla elmarknader i att GDP försvinner i
sin egenskap av den betydande potentiella konkurrent som är mest sannolik. Vad för det första gäller grossistmarknaden för
el, har kommissionen redogjort för flera faktorer av allmän art som visar att det är ekonomiskt rationellt och intressant
för en gasleverantör att gå in på grossistmarknaden för el (skälen 335–344). Detta allmänna incitament bekräftas av marknadsundersökningen
och av exempel från andra medlemsstater där liberaliseringen av dessa marknader har fått ett sådant resultat, särskilt i Spanien
och Förenade kungariket. Kommissionen har vidare under förfarandet tillhandahållit de skäl som av sekretesskäl är dolda i
det omtvistade beslutet vilka visar att GDP har ett särskilt intresse av att gå in på marknaden för elproduktion (skälen 345–361).
När det för det andra rör sig om den framväxande marknaden eller de framväxande marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster,
anser kommissionen att det förhållandet att GDP försvinner som potentiell ny aktör på grossistmarknaden även leder till att
en betydande potentiell aktör försvinner från ifrågavarande marknader, medan GDP:s inträde på grossistmarknaden skulle försvaga
EDP:s ställning på dessa marknader (skälen 430–432). Vad för det tredje beträffar detaljhandelsmarknaderna för el, anser kommissionen
att GDP är den betydande potentiella konkurrenten med anledning av dess befintliga kommersiella närvaro, dess nationella varumärkes
renommé och dess kapacitet att samtidigt erbjuda både elektricitet och gas. Kommissionen har i detta avseende väsentligen
baserat sig på marknadsundersökningen och de exempel som har hämtats från andra medlemsstater (skälen 449–473).
178   Sökanden har medgett att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning på ifrågavarande marknader, vilket
medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas. Däremot hävdar den för det första att det är högst tveksamt om GDP,
för det fall att koncentrationen inte ägde rum, skulle ha starka incitament till att gå in på grossistmarknaden för el. Sökanden
har för det andra påstått att de gynnsamma konsekvenserna för konkurrensstrukturen som med största sannolikhet skulle bli
följden av de föreslagna åtagandena mer än väl kompenserar all förlust av potentiell konkurrens från GDP.
179   Förstainstansrätten understryker att även om kommissionen på flera ställen i det omtvistade beslutet nämner att GDP kommer
att försvinna som den mest sannolika betydande potentiella konkurrent till EDP på elmarknaderna, framgår det av beslutet i
dess helhet och i synnerhet av den avdelning som ägnas åt att visa att GDP har ett särskilt intresse av att gå in på grossistmarknaden
för el (skälen 345–364) att kommissionen anser att ett sådant marknadsinträde skulle genomföras ”via Galp‑koncernen”, i dess
egenskap av en enda ekonomisk enhet som omfattar GDP och andra dotterbolag till Galp, utan att kommissionen har funnit det
nödvändigt att precisera vilka funktioner som de olika dotterbolagen i Galp-koncernen har. I den följande bedömningen kommer
förstainstansrätten endast att uttryckligen omnämna Galp eller Galp-koncernen, inklusive GDP (nedan kallad Galp/GDP) i den
mån det är nödvändigt.
1.     GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten
180   Sökanden har angående frågan om huruvida GDP skulle ha incitament till att gå in på grossistmarknaden för el, kritiserat relevansen
av de exempel som hämtats från andra medlemsstater, betydelsen av GDP:s nuvarande aktieinnehav i två kraftvärmeverk (förkortade
ansökan, punkt 119, not 105) samt det underlåtna hänsynstagandet till de befintliga strukturella banden mellan EDP och GDP
och GDP:s bristande intresse av att konkurrera med EDP (förkortade ansökan, punkt 127). Vad angår GDP:s incitament att gå
in på marknaderna för utjämningskraft och på detaljhandelsmarknaderna, har sökanden endast hävdat att dessa marknader skulle
dra nytta av de förbättrade konkurrensvillkoren på grossistmarknaden för el (förkortade ansökan, punkt 129).
181   I den förkortade ansökan till den skyndsamma handläggningen som på denna punkt till sitt innehåll är identisk med den ursprungliga
ansökan har sökanden i fotnoter hänvisat till flera avsnitt i Lexeconrapporten med rubrikerna ”Utsikterna till att det uppstår
stark konkurrens inom elsektorn från GDP är överdrivna” och ”En formell modell för investeringsincitament på grossistmarknaden
för el i Portugal”. Följaktligen har kommissionen endast hänvisat till sin chefsekonoms rapport i syfte att vederlägga påståendena
i Lexeconrapporten.
182   Förstainstansrätten erinrar om att en generell hänvisning till bilagor till parternas skrivelser inte kan tas upp till sakprövning
såvitt den inte baseras på argument som redan finns i parternas inlagor (se ovan i punkt 155 nämnda rättspraxis). Det ankommer
nämligen i första hand på sökanden att i sin ansökan tillhandahålla de argument som visar att kommissionen har gjort sig skyldig
till en uppenbart oriktig bedömning. De enda argument till stöd för att påståendet om att det förelåg tvivel beträffande GDP:s
marknadsinträde fanns såväl i ansökan som i den förkortade ansökan är de som anges i punkt 180 ovan. Däremot innehåller Lexeconrapporten
flera andra argument som är avsedda att visa att GDP saknade incitament att gå in på elmarknaderna som inte återfinns i ansökan.
Åberopandet av Lexeconrapporten är således endast godtagbart när det gäller de argument som finns i ansökan och de övriga
argumenten kan inte prövas.
183   Det bör även påpekas att den omständigheten att denna talan handläggs skyndsamt snarare förstärker relevansen hos ovan i punkt
155 nämnda rättspraxis än försvagar den. En skyndsam handläggning, utan någon andra omgång med skriftliga inlagor, förutsätter
att sökandens argument är klara och slutgiltigt fastställda redan i den ursprungliga ansökan eller, i förekommande fall, i
den förkortade versionen. Den nödvändiga begränsningen av antalet inlagor från parterna, i överensstämmelse med förstainstansrättens
praktiska anvisningar till parterna (punkt VI, andra och tredje styckena), och således underförstått, en begränsning av antalet
framförda argument och deras komplexitet, kan inte kringgås genom systematiska hänvisningar till omfångsrika och/eller komplexa
rapporter.
184   Vad för det första gäller relevansen hos exemplen på spansk och brittisk liberalisering, har sökanden hävdat att kommissionen
borde ha visat att dessa exempel var relevanta för den portugisiska marknaden och sökanden har även åberopat tyska och franska
exempel som visar på motsatsen.
185   Förstainstansrätten framhåller att dessa exempel är avsedda att visa en betydande gasleverantörs allmänna intresse av att
integrera sin verksamhet vertikalt genom att leverera till sina egna kombikraftverk. Emellertid har sökanden inte uppgett
något skäl till att dessa exempel inte skulle vara relevanta för Portugal. Likaledes har sökanden inte tillhandahållit någon
precis motivering till varför de motstridiga exempel som har hämtats från de franska och tyska marknaderna skulle vara mer
relevanta än dem so rör Portugal. Dessutom och till skillnad från ansökan baseras Lexeconrapporten på de nationella exemplen
med avsikten att visa hur liten andel av kraftverken som har uppförts av nya aktörer på grossistmarknaden för el (Lexeconrapporten,
3.3 (b)). Detta gasleverantörernas allmänna intresse bekräftas av svaren i marknadsundersökningen som grundas på de brittiska
och särskilt på de spanska exemplen.
186   Kommissionen har för övrigt i det omtvistade beslutet, i huvudsak genom att stödja sig på marknadsundersökningen, påvisat
de ekonomiska fördelarna för en gasleverantör med vertikal integrering av elproduktionen. Med anledning av att nya elkraftverk
i allmänhet drivs med gas skulle en gasleverantör på så sätt kunna dra nytta av de gynnsamma ekonomiska villkoren för tillgång
till gas. Den traditionella gasaktören skulle försöka vinna nya marknader som kompensation för sina minskade marknadsandelar
inom gassektorn efter liberaliseringen av denna. Slutligen skulle integreringen kunna fullföljas i och med en sådan leverantörs
inträde på detaljhandelsmarknaderna för el. Sökanden har emellertid inte påstått att det har begåtts något fel, än mindre
något uppenbart sådant, med avseende på dessa ytterligare incitament.
187   Vad för det andra gäller GDP:s intresse av att gå in på elmarknaderna, har kommissionen anfört i det omtvistade beslutet att
Galp som äger hela GDP:s kapital gick in på marknaden för elproduktion år 2000 via dotterbolaget Galp Power genom att delta
i två projekt avseende kraftvärmeverk med en kapacitet på 44 MW respektive 30 MW (skäl 347 i det omtvistade beslutet, fotnot
236). Såsom kommissionen har betonat, visar detta deltagande att Galp var intresserad av elproduktion före koncentrationen.
Den omständighet som sökanden har framhållit i sin ansökan – enligt vilken Galp inte deltar i dessa båda projekt i konkurrens
med EDP, utan i samarbete med detta företag – kan inte leda till ett ifrågasättande av att det har visats att Galp före koncentrationen
var intresserad av elproduktion vilket yttrade sig i nämnda deltagande. Kommissionen har vidare noterat uttalandet av Galps
styrelseordförande i ett pressmeddelande i
AFX News
att hans bolag önskade gå in på elmarknaderna, särskilt produktionsmarknaderna utan att dess aktieägare, däribland EDP, hade
något emot det. Denna artikel bekräftar kommissionens slutsats som redogörs för i det omtvistade beslutet. Slutligen har samma
omständighet inte någon betydelse med avseende på de andra projekt som kommer att bedömas nedan.
188   Det följer av det omtvistade beslutet att Galp/GDP:s planer att producera elektricitet går längre än endast ett aktieinnehav
i de två värmekraftverken på 44 och 30 MW. Galp ansökte år 2002 genom sitt dotterbolag Galp Power officiellt om ett administrativt
tillstånd att i Sinès konstruera två elproducerande kombikraftverk på vardera 400 MW. Dessa planer avseende elproducerande
gaskraftverk är betydligt ambitiösare än bara ett aktieinnehav i två värmekraftverk och visar att det föreligger ett väsentligt
intresse i att med kraft ta sig in på marknaden för elproduktion. Dessutom framgår det av det omtvistade beslutet att det
i en genomförbarhetsstudie beträffande Galps konstruktion av elproducerande kombikraftverk i detalj analyserades vilka möjligheter
det fanns för GDP att vara aktiv på grossistmarknaden för el och/eller driva en del av kraftverket. Kommissionen ansåg vidare
att det förhållandet att planerna inte gick längre än till en genomförbarhetsstudie berodde på att den portugisiska regeringen
anmälde koncentrationen. Om dessa planer genomfördes skulle det göra GDP till en av de främsta nya aktörerna på grossistmarknaden
för el. Det skall härvidlag påpekas att det efter förhandlingen står klart att Galp Power faktiskt har erhållit ett administrativt
tillstånd att konstruera ett elproducerande kombikraftverk på 500 MW. Slutligen tyder Enis begäran om sekretess i förhållande
till EDP avseende de delar av beslutet som rör dessa planer, en sekretess som hävts i förevarande förfarande, på att dessa
planer gjorts utan EDP:s medverkan. Av detta följer att Galp/GDP har mycket allvarliga planer på att gå in på marknaden för
elproduktion genom de mest kraftfulla kraftverken som finns i dagsläget, nämligen elproducerande kombikraftverk.
189   Vid förhandlingen framhöll sökanden att tillstånden sökts av Galp Power, vilket i form av ett direktägt dotterbolag till Galp
inte deltog i koncentrationen. Detta förhållande har ingen faktisk inverkan på kommissionens bedömning. Vid den tidpunkt då
dessa tillstånd söktes ingick Galp Power och GDP i samma koncern. Syftet med att vertikalt integrera gas och elektricitet,
såsom kommissionen anförde i det omtvistade beslutet, var således fullständigt säkerställt inom Galpkoncernen. Om koncentrationen
inte genomfördes skulle Galp/GDP behålla sina tillstånd och möjligheten att konkurrensutsätta EDP. Om det antas att koncentrationen
genomfördes, skulle en eventuell förlust av tillstånden inte medföra några problem för den sammanslagna enheten, vilken redan
genom moratoriet förbundit sig att inte konstruera elproducerande kombikraftverk före ett visst datum. Vid förhandlingen anförde
sökanden även att Galp Power, med sina tillstånd, var en potentiell konkurrent till den sammanslagna enheten. Även om kommissionen
i det omtvistade beslutet inte uttryckligen bedömde Galps bibehållna kapacitet och intresse för att genom Galp Power gå inte
på grossistmarknaden för el efter koncentrationens genomförande, kan detta förhållande inte utgöra en uppenbart oriktig bedömning
eftersom det inte har någon betydande inverkan på bedömningen av konkurrenssituationen efter koncentrationens genomförande.
För det första är det fortfarande troligt att Galp behåller ett intresse för att gå in på marknaden trots att det inte finns
något större incitament i form av en vertikal integration. Även om detta antagande var riktigt skulle Galp Power vara en konkurrent
som inte har några likheter med den konkurrent som detta bolag utgjorde när det stöddes av GDP inom ramen för Galpkoncernen.
Följaktligen har sökanden inte kunnat visa att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den
ansåg att koncentrationen skulle leda till att GDP försvann, via Galpkoncernen, som den mest sannolika betydande potentiella
konkurrenten till EDP.
190   Vad för det tredje angår sökandens argument att GDP skulle ha sämre förutsättningar än andra potentiella konkurrenter till
följd av sina strukturella band med detta företag genom EDP:s aktieinnehav i Galp som äger hela GDP:s kapital och portugisiska
statens aktieinnehav i EDP och GDP, erinrar förstainstansrätten om att den portugisiska staten enligt det omtvistade beslutet
(skäl 7, fotnot 6) direkt kontrollerar 30 procent och indirekt 18,3 procent av Galps kapital. Eni äger 33,3 procent härav
och EDP 14 procent. Det kan konstateras att enligt dessa sifferuppgifter har EDP inte kontroll över GDP. I detta hänseende
har kommissionen med rätta betonat att EDP alltid har hävdat att de 20 procent som företaget äger i Turbogás inte har medfört
att det fått kontroll över sistnämnda företag. Argumentet går dock helt och hållet att vända på eftersom kommissionen, för
sin del, alltid har ansett att trots EDP:s åtagande att inte använda sina rösträttigheter inom vissa områden och att utse
oberoende ledamöter i Turbogás företagsledning, utgör detta inte något hinder mot att behålla ett visst negativt inflytande
på Turbogás beteende. EDP har enligt kommissionen alltid påstått att staten inte hade kontroll över EDP. Förstainstansrätten
konstaterar emellertid att den portugisiska regeringen förefaller vara den verkliga upphovsmannen till koncentrationen. Den
omständigheten att koncentrationen exakt rättar sig efter det scenario som den portugisiska regeringen tillkännagav år 2003
(se punkt 11 ovan) för både EDP och GDP utgör bevis på detta.
191   Även om det antas att EDP ensam eller via den portugisiska staten behöll sitt inflytande över GDP skulle koncentrationen i
sig förvandla detta inflytande till ren kontroll med ett aktieinnehav som till slut skulle uppgå till 51 procent. För det
fall att koncentrationen inte äger rum kan såsom framgår av det omtvistade beslutet GDP:s ekonomiska intresse övertyga dess
aktieägare, särskilt den portugisiska staten och Eni som båda är majoritetsägare, om att de bör överge den strategi som går
ut på att skydda EDP:s intressen för att i stället favorisera GDP:s intressen.
192   Kommissionen erinrar härvidlag med rätta om att Galp/GDP redan har fattat beslut om att konstruera två elproducerande kombikraftverk
och att bolaget redan har beviljats tillstånd för detta. Det uttalande som gjorts av ordföranden för Galp – enligt vilket
ingen aktieägare har uttryckt några förbehåll mot idén att Galp skall gå in på elmarknaderna trots att detta innebär att bolaget
måste konkurrera med en aktieägare som har ett innehav på 14 procent, det vill säga EDP – stöder tydligt det omtvistade beslutet
på denna punkt.
193   Vad beträffar det fjärde argumentet att det inte finns några starka incitament för GDP till att gå in på marknaden för elproduktion
eller till att underlätta marknadsinträdet för nya aktörer för att i stället kunna upprätthålla sin lönsamhet genom att gynna
EDP, i dess egenskap av enda kund i nästa led, baseras på den hypotesen att GDP genom att öka konkurrensen på marknaden för
elproduktion skulle förlora mer på marknaden för gasleveranser till EDP eller till oberoende producenter än det skulle vinna
på produktionsmarknaden (direkt ur Lexeconrapporten, 3.3 (d), och indirekt 3.3 (c)). Argumentet vilar på antagandet att för
det fall att EDP:s dominerande ställning försvagades på denna marknad, antingen med anledning av GDP:s marknadsinträde eller
med anledning av att nya konkurrenter gick in på marknaden, skulle EDP:s beredvillighet (
willingness
) att erlägga betalning till sina gasleverantörer enligt en lika hög taxa som den aktuella minska betydligt.
194   Förutom att antagandet till stöd för argumentet inte på något sätt har kunnat bekräftas, har kommissionen med rätta åberopat
ett argument som dess chefsekonom lade fram enligt vilket det i antagandet bortses från avtalsstrukturen på området för gasleveranser,
nämligen att det rör sig om
take or pay
-avtal, det vill säga långsiktiga avtal. Även om detta argument endast skulle avse EDP:s kortsiktiga behov och konkurrensen
på grossistmarknaden pressar priserna på gas i dess egenskap av råvara, har varken sökanden eller Lexeconrapporten tillhandahållit
någon förklaring till i vilken mån och på vilket sätt differensen mellan GDP:s försäljningspris på gas och GDP:s interna självförsörjningskostnad
skulle vara mindre än en eventuell förlust på marknaden för gasleveranser.
195   Sökanden har följaktligen inte kunnat visa att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den
ansåg att GDP hade starka incitament till att gå in på grossistmarknaden för el och att koncentrationen skulle leda till att
GDP försvann som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten till EDP på denna marknad (skälen 344 och 868).
196   När det slutligen gäller den horisontella verkan på marknaden för utjämningskraft och detaljhandelsmarknaden för el anser
sökanden endast att konkurrensvillkorens förbättring på grossistmarknaden för el även skulle bli kännbara på dessa sekundärmarknader.
Eftersom detta antagande inte har kunnat bekräftas och de omständigheter som kommissionen har beskrivit för att visa förekomsten
av en horisontell verkan på dessa marknader inte har bestridits, konstaterar förstainstansrätten att sökanden inte har visat
att det skett någon uppenbart oriktig bedömning i fråga om dessa marknader. Följaktligen skall det medges att koncentrationen
får en horisontell verkan på marknaden för utjämningskraft och detaljhandelsmarknaden för el. Eftersom denna verkan vidare
anses vedertagen på nämnda marknader måste det framhållas att GDP:s incitament till att gå in på dessa, i synnerhet på detaljhandelsmarknaderna,
avsevärt kan förstärka dess intresse att gå in på produktionsmarknaden för el, såtillvida att detta skulle ge direkta avsättningsmöjligheter
för dess elproduktion.
197   Det måste följaktligen konstateras att sökanden inte på något sätt har visat att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning
vad beträffar GDP:s starka incitament till att gå in på alla elmarknader, inklusive marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster
och detaljhandelsmarknaderna för el (skälen 432, 473, 876 och 881) samt GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande
potentiella konkurrenten på dessa marknader.
2.     Konkurrensmässig kompensation i samband med åtagandena
198   Det bör erinras om att kommissionen är skyldig att förbjuda en koncentration så snart kriterierna i artikel 2.3 i förordning
nr 4064/89 är uppfyllda åtminstone på en av ifrågavarande marknader (se ovan punkterna 144–146).
199   Sökanden anser att den kombinerade verkan av olika åtaganden inom elsektorn mer än väl kompenserar den partiella förlusten
av potentiell konkurrens från GDP. Sökanden har även påstått att åtagandena avseende gasmarknaderna dessutom har förbättrat
konkurrensvillkoren på grossistmarknaderna för el.
200   Det skall härvidlag medges att om åtagandena på en av ifrågavarande marknader innebar större kompensation än vad som behövdes
för att motverka att konkurrensen påtagligt hämmades till följd av den ändrade koncentrationen, om den övergripande konkurrensbedömningen
skulle bli positiv. Följaktligen skulle koncentrationen inte kunna förbjudas enligt artikel 2.3 i förordning nr 4064/89.
201   I sitt skriftliga svar inför förhandlingen och vid densamma, har sökanden med eftertryck hävdat att med anledning av att det
finns starka band mellan gas- och elmarknaderna och mellan de olika marknaderna inom var och en av dessa sektorer, förutsätter
en korrekt bedömning av konkurrenssituationen på var och en av marknaderna att konkurrenssituationen på de övriga marknaderna
beaktas. Kommissionen anser för sin del att det är tillräckligt att ett av de identifierade konkurrensproblemen på en av de
marknader som behandlas i det omtvistade beslutet inte löses genom de föreslagna åtagandena för att detta beslut skall fastställas.
202   Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att de båda uppfattningarna inte är oförenliga. Sökanden har vid förhandlingen
medgett att den ändrade koncentrationen inte kunde bli föremål för en övergripande konkurrensbedömning i vilken konkurrensfördelarna
på en av marknaderna skulle kunna kompensera konkurrensbristen på en annan marknad. Kommissionen har vidare inte heller påstått
att konkurrenssituationen på en marknad är helt oberoende av konkurrenssituationen på andra marknader.
203   Det måste slås fast att när en koncentration inbegriper ett antal marknader som är olika men ändå är förbundna med varandra
och konkurrenssituationen på en eller flera av dessa marknader påverkar situationen på den ena eller den andra marknaden,
dessa övriga marknader måste beaktas för att det på ett korrekt och fullständigt sätt skall kunna bedömas huruvida ifrågavarande
koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning på en av de berörda marknaderna som medför att konkurrensen
påtagligt hämmas. Det är däremot inte nödvändigt att konstatera att ifrågavarande koncentration kommer att få den konsekvensen
på var och en av de inbegripna marknaderna för att dra slutsatsen att koncentrationen skall förbjudas.
204   Det är i förevarande mål uppenbart att elmarknaderna är förbundna med varandra i konkurrenshänseende, även om de inte uteslutande
är beroende av varandra. Såsom kommissionen har konstaterat i det omtvistade beslutet förstärks incitamenten till att gå in
på grossistmarknaderna för el av inträdet på detaljhandelsmarknaderna för el (skälen 338, 342, 343 och 362) och vice versa
(skälen 456 och 472). Likaledes anser kommissionen att det endast är elproducenterna i Portugal som har kapacitet att delta
på marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster på elområdet (skälen 430 och 431).
205   Det visar sig likaledes att konkurrenssituationen på var och en av elmarknaderna är förbunden med den som råder på gasmarknaderna.
Således beror konkurrenternas inträde på grossistmarknaderna för el delvis på möjligheterna till självförsörjning av gas till
följd av de hinder för inträde på denna marknad som kommissionen har redogjort för när den har identifierat koncentrationens
vertikala verkan (skälen 365–428). På samma sätt beror GDP:s incitament till att gå in på marknaden för elproduktion delvis
på de gaspriser företaget kan ta ut i egenskap av leverantör (skälen 340, 341 och 343). Kommissionen anser vidare att ett
av GDP:s främsta incitament till att gå in på detaljhandelsmarknaderna för el är dess kapacitet att samtidigt erbjuda både
elektricitet och gas (skälen 453–458), vilket med nödvändighet förutsätter inflytande över konkurrenternas kapacitet att komma
med liknande erbjudanden och därmed över liberaliseringen av gasmarknaderna.
206   Vid bedömningen av konkurrensproblemen på elmarknaderna måste följaktligen med nödvändighet hänsyn tas till det resultat koncentrationen,
såsom den ändrats genom åtagandena, får för konkurrenssituationen på de övriga el- och gasmarknaderna.
a)     Åtagandena inom elsektorn
207   Vad beträffar den kombinerade verkan av de olika åtagandena inom elsektorn, har sökanden nämnt EDP:s partiella avhändande
av sitt ägande i REN och Tejo Energia, moratoriet avseende uppförandet av nya kombikraftverk, hyran av TER och upphävandet
av rösträttigheterna i Turbogás samt framför allt hänvisat till avsnittet i Lexeconrapporten med rubriken ”Åtagandena förbättrar
troligen incitamenten för tredje part till att gå in på elmarknaden”. Sökanden har vidare framfört argument angående moratoriet,
hyran av TER och om Tejo Energia inom ramen för sin kritik av de vertikala verkningarna på grossistmarknaderna för el. Kommissionen
har understrukit att det saknas argument och faktiska omständigheter till stöd för dessa åtagandens kombinerade verkan och
den har även hänvisat till två avsnitt i rapporten från kommissionens chefsekonom. Kommissionen har vinnlagt sig om att på
ett detaljerat sätt ta ställning till och sedan förkasta de argument som sökanden har framfört i sin ansökan.
208   Förstainstansrätten erinrar om att hänvisningen till Lexeconrapporten endast kan prövas med avseende på de argument som redan
finns i ansökan och att de övriga argumenten inte kan tas upp till sakprövning.
209   Vad angår moratoriet och åtagandet att hyra TER, bör det framhållas att EDP för det fall att koncentrationen inte äger rum
skall genomföra sitt Termprojekt, det vill säga uppföra tre kombikraftverk, varav det tredje skall tas i drift år 2006, med
en total produktion på (1 000–1 500) MW vilket innebär nära 20 procent av den totala konsumtionen i Portugal (skäl 302 i det
omtvistade beslutet). Parterna har inom ramen för koncentrationen förbundit sig att inte uppföra fler kombikraftverk och att
hyra produktionskapacitet till ett eller flera av TER:s kombikraftverk fram till den 30 juni 2010 eller tidigare, om vissa
suspensiva villkor uppfylls varav det viktigaste är att regeringen ger tillstånd till uppförandet av kombikraftverk till en
eller flera enheter som inte kontrolleras av EDP.
210   Kommissionen har för det första konstaterat att det endast är genom uppförandet av kombikraftverk som grossistmarknaden för
el på ett påtagligt sätt kan öppnas, med anledning av de strukturella begränsningarna för importen, förseningarna på den iberiska
marknaden och den fördel som CMEC innebär för de aktuella producenterna (skälen 292–334). Kommissionen har för det andra betonat
att moratoriet och hyran gäller under en begränsad tidsperiod, att dessa kan upphöra i förtid till och med innan nya kombikraftverk
i realiteten har uppförts eller tagits i drift, att detta förtida upphörande till följd av att tillstånd har beviljats av
regeringen för uppförande av en eller två enheter som inte kontrollerades av EDP inte hindrade att EDP var förbundet med dessa
enheter samt att dessa åtaganden inte utgjorde något hinder mot att EDP själv begärde tillstånd. Kommissionen anser vidare
beträffande hyran av TER, att osäkerheten om dess varaktighet skulle belasta hyrestagaren, att hyrestagaren inte skulle förvärva
någon kompetens vad gäller produktionen och att EDP skulle få kunskap om väsentlig information angående hyrestagaren eftersom
denne endast skulle hyra kapacitet utan att styra produktionsmedlen (se, beträffande åtagandena av den 17 november 2004, skälen
743–753, och beträffande åtagandena av den 26 november 2004, skäl 868). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att det är
långt ifrån säkert att dessa åtaganden skulle leda till att nya producenter i realiteten skulle komma in på marknaden.
211   Sökanden har emellertid inte framfört någon allvarlig kritik mot de faktorer som kommissionen har identifierat vad gäller
slutsatsen att dessa båda åtaganden är otillräckliga med avseende på det identifierade konkurrensproblemet.
212   Det måste således slås fast att kommissionen inte gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den fann att
moratoriet och hyran av kombikraftverk från TER inte i sig kunde lösa det horisontella problemet på grossistmarknaden för
el.
213   Sökanden har vidare påstått att EDP, för det fall att koncentrationen inte äger rum, skulle fortsätta att vara i position
att uppföra nya kombikraftverk (avsaknad av moratorium) och lämna ytterst litet utrymme för tredje parts marknadsinträde.
214   Det är säkert att det för det fall att koncentrationen inte äger rum finns ett reellt hinder för nya elproducenters marknadsinträde
som är en följd av EDP:s intention och kapacitet att bygga nya kraftverk på en marknad som redan i hög grad är mättad. Detta
hinder för marknadsinträde påverkade tydligen inte GDP eller Galp-koncernen eftersom kommissionen, utan att göra någon uppenbart
oriktig bedömning, har visat (se punkterna 184–196 nedan) att GDP eller Galp-koncernen, hade för avsikt att gå in på marknaden
för elproduktion. Kommissionen anser emellertid, utan att göra någon uppenbart oriktig bedömning (se punkterna 210–212 nedan),
att åtagandena är otillräckliga för att möjliggöra ett sannolikt marknadsinträde för nya konkurrenter på grossistmarknaderna
för el när GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten. Sökandens argument visar inte att kommissionen
gjort en uppenbart oriktig bedömning av den ändrade koncentrationens horisontella verkan på grossistmarknaderna för el.
215   Sökanden har påstått att försäljningen av företagets aktier i Tejo Energia upplöste de strukturella band som förenade EDP
och en konkurrerande elproducent och att den säkerligen hade en positiv inverkan på konkurrensens struktur, medan GDP:s marknadsinträde
var långt ifrån säkert (Lexeconrapporten, 4.4 (c)).
216   Kommissionen har i det omtvistade beslutet villigt erkänt att avhändandet av EDP:s ägande i Tejo Energia är en positiv omständighet.
Kommissionen har inte desto mindre, utan att motsägas, hävdat att många andra faktorer hindrar Tejo Energia från att bygga
ett kombikraftverk, särskilt aktieägarnas motstridiga uppfattningar i frågan och den omständigheten att de främsta aktieägarna,
International Power och Endesa, är bundna till EDP genom andra avtal om elproduktion i Portugal (skälen 669, 756–758 och 867
i det omtvistade beslutet). Eftersom sökanden inte har lyckats visa att Tejo Energia utgör en lika betydande konkurrent som
GDP, måste det konstateras att åtagandet avseende Tejo Energia i sig är otillräckligt för att kunna lösa de horisontella problem
som har identifierats på grossistmarknaden.
217   Sökanden har även åberopat åtagandet avseende begränsningen av dess rösträttigheter i Turbogás såvitt avser beslut om förvärv
av naturgas och nya investeringar samt att EDP:s företrädare i företagsledningen skulle ersättas av oberoende ledamöter.
218   Kommissionen anser i det omtvistade beslutet (skälen 759–766 och 861) att EDP behåller sitt inflytande över Turbogás på grund
av att rösträttigheterna vidmakthålls på områden som inte omfattas av åtagandet och på grund av åtagandets tillfälliga karaktär.
Kommissionen har även betonat att EDP har förbehållit sig rätten att ge instruktioner till sina oberoende företrädare för
att upprätthålla aktieinnehavets värde. Sökanden har i det hänseendet nämnt intresset för övriga aktieägare i Turbogás, särskilt
International Power, att behålla sina goda relationer till EDP. Kommissionen har slutligen anfört att EDP nyligen förvärvade
en optionsrätt uppgående till 20 procent på en ytterligare andel av Turbogás och på driften av Turbogás hela produktionskapacitet.
I sina inlagor har kommissionen utan att motsägas hävdat att EDP …(
) Eftersom sökanden inte har kunnat visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att Turbogás inte
var en betydande konkurrent, måste det slås fast att åtagandet avseende Turbogás i sig är otillräckligt för att lösa det konkurrensproblem
som har uppstått på grossistmarknaden.
219   Sökanden har även anfört att minskningen av dess aktieinnehav från 30 procent till 5 procent i REN har haft en tydlig positiv
effekt på konkurrensen (Lexeconrapporten, 4.4 (c)). Kommissionen har i det omtvistade beslutet inte undersökt detta åtagande
med avseende på den horisontella verkan på elmarknaderna utan med avseende på de vertikala verkningarna på dessa marknader,
såsom parterna har uppgett i sin skrivelse av den 2 november 2004. Sökanden har i avsaknad av andra ytterligare uppgifter
om detta åtagande än dess existens inte visat att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning av åtagandet.
220   Avslutningsvis måste det även framhållas att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning
när den fann att koncentrationen såsom den ändrats genom alla åtaganden sammantagna som direkt rörde det horisontella problemet,
borde förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden på grund av dess horisontella verkan på elmarknaderna. I synnerhet
om dessa åtaganden i deras helhet otvivelaktigt förbättrar möjligheterna att gå in på grossistmarknaderna för el, har sökanden
inte kullkastat kommissionens slutsats som grundas på en marknadsundersökning enligt vilken dessa åtaganden i deras helhet
inte skapar en tillräckligt konkurrensutsatt miljö för att göra ett marknadsinträde sannolikt. Även om ett sådant marknadsinträde
skulle kunna förutses på en av elmarknaderna finns det inte något som tyder på att denna nya konkurrent skulle ha samma styrka
och fördelar som GDP inför dess inträde på alla eller vissa av elmarknaderna (skälen 362–364, 675, 767 och 868 i det omtvistade
beslutet).
b)     Åtagandena inom gassektorn
221   Sökanden har inskränkt sig till att hävda att ett visst antal åtaganden inom gassektorn kommer att göra det möjligt för en
ny aktör på grossistmarknaden för el att förse sig med gas oberoende av den fusionerade enheten. Sökanden har emellertid varken
angett vilka ifrågavarande åtagandena är eller i vilken mån de är relevanta, utan har rent allmänt hänvisat till det avsnitt
i ansökan som ägnas åt gasmarknaderna. Kommissionen har understrukit denna brist och i den del av sökandens inlagor som ägnas
åt undersökningen av gasmarknaderna omnämnt ett enda allmänt uttalande enligt vilket ”dessa åtaganden [avseende gas] kommer
att skapa en uppenbarligen mer konkurrensutsatt miljö inom elsektorn”.
222   Det framgår av handlingarna i målet att de åtaganden som rör gassektorn är av två slag, beroende på om de i första hand syftar
till att lösa vertikala problem som har identifierats på grossistmarknaden för el, i huvudsak genom att förbättra villkoren
för gasleveranser för elproducenter som konkurrerar med den fusionerade enheten (A/ENI.II–F/ENI.IX, H/ENI.XI och L/EDP.1)
eller genom att lösa de horisontella och vertikala problemen på gasmarknaderna (G/EN.X, I/ENI.XII och J/ENI.XIV).
223   Förstainstansrätten finner inledningsvis att kommissionen i det omtvistade beslutet har identifierat den horisontella verkan
på alla elmarknaderna i likhet med de åtaganden som direkt syftar till att lösa detta konkurrensproblem oberoende av de vertikala
verkningarna på grossistmarknaderna för el och de åtaganden som är avsedda att lösa de sistnämnda konkurrensproblemen (skälen
362–364, 675, 767 och 868 i det omtvistade beslutet). Kommissionen anser således med nödvändighet att den ändrade koncentrationen
borde förbjudas, eventuellt enbart av det skälet att den förstärker en dominerande ställning som medför att konkurrensen på
grossistmarknaderna för el påtagligt hämmas genom att GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten.
Förstainstansrätten skall härmed pröva om kommissionen, i enlighet med vad sökanden har hävdat inom ramen för den tredje grundens
andra del (se punkt 84 ovan), och inom ramen för denna grund, borde ha undersökt åtagandena i deras helhet för att kunna slå
fast att deras kombinerade verkningar mer än väl skulle kompensera försvinnandet av den potentiella konkurrensen från GDP.
224   Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att åtagandena avseende de vertikala verkningarna på grossistmarknaderna för
el (A/ENI.II–F/ENI.IX, H/ENI.XI och L/EDP.1) får mycket liten inverkan på det horisontella problem som har identifierats på
alla elmarknader, nämligen att GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten till följd av den
ändrade koncentrationen.
225   Dels påverkar dessa åtaganden inte kommissionens bedömning av GDP. Nämnda företag berörs nämligen inte av de vertikala problem
som åsyftas i dessa åtaganden eftersom företaget för egen del, utan att någon koncentration äger rum, har privilegierad tillgång
till gas. Härigenom förblir såväl GDP:s eget incitament till att gå in på elmarknaderna som detta marknadsinträdes styrka
oförändrade med avseende på åtagandena.
226   Dels påverkar dessa åtaganden endast marginellt kommissionens bedömning av styrkan hos GDP:s inträde på grossistmarknaden
för el i jämförelse med bedömningen av andra konkurrenter till den fusionerade enheten. Kommissionen anser nämligen att GDP
har betydande konkurrensfördelar framför andra potentiella konkurrenter till den fusionerade enheten på elmarknaderna, det
vill säga främst vertikal integrering mellan gas- och elverksamheterna inom Galp-koncernen, privilegierad tillgång till gas,
varumärkets anseende och kunskap om kundkretsen i Portugal. Även om de åtaganden som är avsedda att lösa de vertikala konkurrensproblemen
är effektiva fullt ut skulle emellertid konkurrenssituationen på grossistmarknaderna för el vara mindre gynnsam med koncentrationen
än utan den. Först och främst syftar ifrågavarande åtaganden väsentligen endast till att få det konkurrensproblem som koncentrationen
själv skapar att upphöra, det vill säga att ge det företag som har en stark dominerande ställning på grossistmarknaden för
el tillgång till det andra företagets dominerande ställning på marknaden för gasleveranser till elproducenter. Även om dessa
åtaganden kan främja konkurrensen på marknaden för elproduktion i kombikraftverk, skulle de enbart leda till att tillgång
till gas som är mindre diskriminerande och mer konfidentiell garanteras konkurrenter till den fusionerade enheten. Kommissionen
har inte, för det fall att koncentrationen uteblir, i fråga om tillgången till gas skapat ett reellt hinder för marknadsinträde
för andra konkurrenter än GDP utan den har baserat sig på sin marknadsundersökning för att visa att det är föga troligt att
de aktuella eller potentiella konkurrenter som har identifierats verkligen går in eller utvecklas på denna marknad (se skälen
305–331). Slutligen har inte sökanden, vilket för övrigt skulle ha varit svårt, hävdat att dessa åtaganden ger konkurrenterna
tillgång till gas på ett lika lätt och ekonomiskt fördelaktigt sätt som GDP har för det fall att koncentrationen inte äger
rum. Följaktligen kvarstår alla GDP:s konkurrensfördelar i förhållande till övriga konkurrenter till den fusionerade enheten.
Den tydliga förbättringen i fråga om gasleveranser till den fusionerade enhetens konkurrenter kan inte på ett påtagligt sätt
kompensera GDP:s försvinnande från konkurrenssynpunkt.
227   Det följer av det ovan anförda att de åtaganden som syftar till att lösa de vertikala konkurrensproblemen på grossistmarknaderna
endast har en marginell inverkan på kommissionens bedömning av det horisontella problemet på alla elmarknader. Följaktligen
var det med rätta som kommissionen utan att göra sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning kunde avstå från att beakta
dessa åtaganden för att dra slutsatsen att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning, vilket medför
att konkurrensen påtagligt hämmas på grossistmarknaderna för el till följd av att GDP försvinner som den mest sannolika betydande
potentiella konkurrenten.
228   För det andra har sökanden beträffande åtagandena inom gassektorn (G/ENI.X, I/ENI.XII och J/ENI.XIV) på intet sätt angett
i vilken mån de skulle förbättra EDP:s eventuella konkurrenters konkurrensförmåga. Det ankommer dock inte på förstainstansrätten
att själv utröna vilka verkningar dessa åtaganden skulle kunna få på elmarknaderna och i synnerhet inte att själv bedöma dessa
verkningars intensitet i syfte att fastställa huruvida kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning.
c)     Slutsats om den övergripande konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen på elmarknaderna
229   Förstainstansrätten erinrar om att sökanden inte har visat att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning såvitt
gäller slutsatsen att GDP är högst sannolik som betydande konkurrent till EDP på elmarknaderna.
230   På samma sätt har sökanden inte visat att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den fann
att åtagandena avseende det horisontella problem som hade identifierats inte kunde främja marknadsinträdet för någon annan
betydande konkurrent till EDP än GDP.
231   Sökanden har vidare inte kunnat visa att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att inte beakta vilken inverkan
de föreslagna åtagandena kunde få för lösandet av de vertikala konkurrensproblemen på gasmarknaderna eller för bedömningen
av den horisontella verkan på grossistmarknaderna för el till följd av den ändrade koncentrationen.
232   Den märkbart förbättrade konkurrenssituationen på gasmarknaderna som en följd av den ändrade koncentrationen löser inte konkurrensproblemen
på elmarknaderna.
233   Det är säkert att situationen på gasmarknaderna klart skulle förbättras av den ändrade koncentrationen. Omedelbart efter koncentrationen
skulle det till följd av åtagandena, med hänsyn till GDP:s nuvarande ställning som monopol före koncentrationen, skapas konkurrensutsatt
tillgång till gas för tredje part med reella garantier för icke diskriminerande tillgång till gas, även om garantierna enligt
kommissionen fortfarande inte är fullständiga. De förslag som den portugisiska regeringen lade fram, bland annat att gasmarknadernas
liberalisering borde påskyndas, ger upphov till en ny konkurrenssituation på gasmarknaderna. Denna situation kan förväntas
leda till att nya aktörer går in på gasmarknaderna, nya aktörer som av samma skäl som GDP i sin tur kan tänkas gå in på elmarknaderna.
Denna situation på gasmarknaderna kan även förbättra konkurrenssituationen på sekundärmarknaden för elproduktion i kombikraftverk,
såtillvida att EDP:s potentiella konkurrenter kan hoppas på en mer konkurrenskraftig eller åtminstone en mindre diskriminerande
försörjning.
234   Kommissionen har emellertid inte gjort någon uppenbart oriktig bedömning genom att anse att de fördelar som dessa åtaganden
och förslag medför inte skulle leda till en konkurrenssituation som är likvärdig med eller bättre än den som skulle följa
av GDP:s potentiella inträde på dessa marknader, för det fall att koncentrationen inte ägde rum. Varken en eventuell ny aktör
på gasmarknaderna eller en eventuell ny aktör på grossistmarknaderna för el skulle, åtminstone under en längre tid, kunna
ha den styrka som GDP besitter, utan att det har skett någon koncentration, för att kunna ta sig in på elmarknaderna. Kommissionen
har särskilt betonat GDP:s talrika fördelar som särskilt rör dess tillgång till gas, varumärkets anseende, kunskapen om kundkretsen
och dess redan etablerade projekt på elområdet. Härtill kommer att enbart konkurrenspotentialen på gasmarknaderna och följaktligen
den motsvarande minskningen av hindren för inträde på marknaden för elproduktion inte kan kullkasta kommissionens bedömning
enligt vilken det inte är särskilt sannolikt att andra lika betydande konkurrenter som GDP skulle kunna ta sig in på denna
marknad.
235   Även om kommissionen felaktigt försummade att bedöma de fördelar som koncentrationen skulle föra med sig på gasmarknaderna
(se punkt 123 nedan), ger en jämförelse vid handen att den aktuella konkurrenssituationen före koncentrationen på elmarknaderna
främst präglas av GDP:s monopol inom gasleveranser till elproducenter och EDP:s starka dominerande ställning på alla elmarknader
och att konkurrenssituationen efter koncentrationen dels präglas av en påtaglig öppning av marknaden för gasleveranser till
elproducenter, dels av att en betydande potentiell konkurrent försvinner från alla elmarknader, nämligen GDP, att kommissionen
inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att den övergripande konkurrensbedömningens resultat skulle bli negativt
på var och en av elmarknaderna till följd av koncentrationen.
236   Förstainstansrätten noterar för övrigt att eftersom den allmänna förbättringen av konkurrensen på gasmarknaderna till följd
av den ändrade koncentrationen inte får tillräckligt påtagliga verkningar på elmarknaderna som kan leda till att de tidigare
identifierade konkurrensproblemen undanröjs på sistnämnda marknader, kan kommissionen inte godta att förklara koncentrationen
förenlig med den gemensamma marknaden med anledning av de gynnsamma verkningar för konkurrensen som kan förväntas inom en
av ifrågavarande sektorer då de negativa verkningarna inom en annan sektor samtidigt ignoreras. Det är härvidlag viktigt att
beakta den omständigheten att de flesta konkurrensfördelar som förväntas inom gassektorn med anledning av koncentrationen,
eller till och med alla, är gynnsamma på kort eller medellång sikt eftersom alla dessa fördelar eller de flesta av dem i vart
fall kommer att uppnås två eller tre år efter den planerade dagen för koncentrationen enbart genom att tidsplanen för liberaliseringen
följs, vilken upprättades genom det undantag i andra gasdirektivet som Republiken Portugal tillämpar.
237   Det måste således slås fast att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann
att den ändrade koncentrationen skulle få till verkan att EDP:s dominerande ställning förstärks på elmarknaderna, vilket medför
att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
V –
Slutsats
238   Förstainstansrätten erinrar om att det i det omtvistade beslutet har skett en felaktig rättstillämpning i den del av beslutet
som rör gasmarknaderna i Portugal.
239   Däremot har det i det omtvistade beslutet inte skett någon felaktig rättstillämpning såsom påståtts inom ramen för den andra
och den tredje grunden eller någon uppenbart oriktig bedömning som påståtts inom ramen för den fjärde grundens andra del avseende
elsektorn.
240   I enlighet med ovan i punkterna 144–146 nämnda rättspraxis måste det konstateras att de skäl i det omtvistade beslutet som
inte ogiltigförklaras är tillräckliga för att ligga till grund för beslutet enligt vilket koncentrationen skall förklaras
vara oförenlig med den gemensamma marknaden.
241   Talan skall således ogillas.

Rättegångskostnader
242   Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet,
skall kommissionens yrkande bifallas.
243   Intervenienten har inte yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och vardera parten skall därför
bära sin rättegångskostnad i samband med interventionen.
På dessa grunder beslutar,
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
följande dom:
1)
Talan ogillas.
2)
Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
3)
Vardera parten skall bära sin kostnad i samband med interventionen.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 september 2005.
H. Jung

J. Pirrung
Justitiesekreterare

Ordförande
Innehållsförteckning
Tillämpliga bestämmelser
Bakgrund till tvisten
Förfarande och parternas yrkanden
Saken
I –  Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
II –  Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89
A –  Den tredje grundens första del: Bevisbördan
B –  Den tredje grundens andra del: Övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen
C –  Den tredje grundens tredje del: Huruvida det har förekommit maktmissbruk
D –  Den tredje grundens fjärde del: Svårigheterna att kontrollera vissa beteendeinriktade åtaganden
III –  Den första grunden: Undantaget för Republiken Portugal enligt andra gasdirektivet
A –  Inledande anmärkningar
B –  Den första grundens första del: Underlåtenhet att beakta undantaget för Republiken Portugal
C –  Den första grundens andra del: Överdrivet långsiktig bedömning
IV –  Den fjärde grunden: Huruvida bedömningen av åtagandena var oriktig
A –  Inledande anmärkningar
B –  Den fjärde grundens första del: Beaktandet av åtagandena av den 26 november 2004
C –  Den fjärde grundens tredje del: Huruvida det har gjorts oriktiga bedömningar av den ändrade koncentrationen såvitt gäller
elsektorn
1.  GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten
2.  Konkurrensmässig kompensation i samband med åtagandena
a)  Åtagandena inom elsektorn
b)  Åtagandena inom gassektorn
c)  Slutsats om den övergripande konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen på elmarknaderna
V –  Slutsats
Rättegångskostnader
*
Rättegångsspråk: engelska.
–	Dolda konfidentiella uppgifter.