CELEX: 61999CJ0094
Contratos públicos de servicios
Directiva 92/50/CEE
Procedimiento de adjudicación de contratos públicos
Igualdad de trato de los licitadores
Discriminación por razón de nacionalidad
Libre prestación de servicios

Motivación de la sentencia
1 Mediante resolución de 5 de marzo de 1999, recibida en el Tribunal de Justicia el 17 de marzo siguiente, el Bundesvergabeamt (Oficina Federal de Adjudicaciones) planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), así como del artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación).
2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre ARGE Gewässerschutz (en lo sucesivo, «ARGE») y el Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (Ministerio Federal de Agricultura y Montes), entidad adjudicadora, sobre la participación de licitadores semipúblicos en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de servicios.
El marco normativo comunitario
3 La Directiva 92/50 tiene por objeto coordinar los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. Según su segundo considerando, dicha Directiva contribuye a establecer de manera progresiva el mercado interior, definido como un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.
4 Su sexto considerando se refiere a su objetivo de evitar las trabas a la libre circulación de servicios. Su vigésimo considerando añade que, para eliminar prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, es necesario mejorar el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos.
5 El artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50 define la «entidad adjudicadora», en el sentido de la referida Directiva, como el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes.
6 A tenor de la citada disposición, un «organismo de Derecho público» es todo organismo:
- creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil,
- dotado de personalidad jurídica, y
- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
7 El mismo artículo define en su letra c) al «prestador de servicios» como toda persona física o jurídica, incluidos los organismos públicos, que ofrezca servicios. Designa con el término «licitador» al prestador de servicios que efectúe una oferta.
8 El artículo 1, letra d), define, además, los «procedimientos abiertos» como aquellos procedimientos nacionales en que cualquier prestador de servicios interesado pueda presentar ofertas.
9 El artículo 3, apartados 1 y 2, dispone:
«1. Las entidades adjudicadoras aplicarán procedimientos adaptados a las disposiciones de la presente Directiva al adjudicar contratos públicos de servicios [...]
2. Las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios.»
10 El artículo 6 recoge una excepción a la aplicación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios:
«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado.»
11 El artículo 37, párrafo primero, relativo al rechazo de ofertas anormalmente bajas, prevé:
«Si, para un contrato determinado, una oferta fuera anormalmente baja con relación a la prestación, la entidad adjudicadora, antes de rechazar dicha oferta, solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta y comprobará esta composición teniendo en cuenta las explicaciones recibidas.»
El litigio principal
12 ARGE, una asociación de empresas y de técnicos civiles, presentó proposiciones en un procedimiento abierto de adjudicación organizado por el Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft. Los contratos públicos controvertidos tienen por objeto la toma de muestras y el análisis de las aguas de una serie de lagos y ríos austriacos para los ejercicios 1998/1999 y 1999/2000. Además de ARGE, también presentaron ofertas prestadores de servicios del sector público, en particular el Österreichisches Forschungszentrum Seibersdorf GmbH y el Österreichisches Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH, que son centros de investigación y de pruebas.
13 En el marco de un procedimiento de conciliación ante la Bundes-Vergabekontrollkommission (Comisión Federal de Control de las Adjudicaciones), ARGE impugnó la participación de dichas sociedades en el procedimiento de adjudicación de contratos públicos controvertido y alegó que, al ser licitadores semipúblicos, recibían del Estado importantes subvenciones que no estaban vinculadas concretamente a un proyecto determinado.
14 La Bundes-Vergabekontrollkommission estimó que el artículo 16 de la Bundesvergabegesetz (Ley Federal de Adjudicaciones), que establece, en particular, el respeto de los principios de competencia libre y leal y de igualdad de trato de todos los licitadores, no se oponía a tal participación, junto con licitadores privados.
15 A continuación, ARGE interpuso un recurso ante el Bundesvergabeamt.
16 Al estimar que la resolución del litigio dependía de una interpretación del Derecho comunitario, el Bundesvergabeamt decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Viola el principio de igualdad de trato de todos los licitadores y candidatos en procedimientos de licitación la decisión de una entidad adjudicadora de permitir participar en procedimientos de licitación a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar en el procedimiento de licitación ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores que ejerzan una actividad comercial?
2) ¿Constituye una discriminación encubierta la decisión de una entidad adjudicadora de permitir participar en procedimientos de licitación a tales organismos, cuando éstos tienen, sin excepción, la nacionalidad del Estado miembro o tienen su sede en aquel Estado miembro en el que también tiene su sede la entidad adjudicadora?
3) ¿Constituye una restricción a la libre circulación de mercancías incompatible con las normas del Tratado CE -en particular, sus artículos 59 y siguientes- la decisión de una entidad adjudicadora de permitir participar en procedimientos de licitación a dichos organismos, aun suponiendo que no discrimine a los demás licitadores y candidatos?
4) ¿Puede la entidad adjudicadora celebrar contratos de servicios con organismos que pertenecen exclusivamente, o al menos de forma preponderante, al sector público y que prestan sus servicios exclusivamente, o al menos de forma preponderante, a la entidad adjudicadora o a otros organismos del Estado, sin someter los servicios a un procedimiento de licitación con arreglo a la Directiva 92/50/CEE, en competencia con licitadores que ejerzan una actividad comercial?»
Observaciones preliminares
17 De la resolución de remisión se desprende que ARGE pidió que se realizase un procedimiento de conciliación para aclarar si el hecho de admitir la participación de licitadores del sector público junto con licitadores «puramente privados» en un procedimiento de adjudicación previsto con arreglo a la Bundesvergabegesetz era conforme con los principios de libre y leal competencia y de igualdad de trato de todos los licitadores enunciados en el artículo 16 de la referida Ley.
18 En la misma resolución, el Bundesvergabeamt subraya que, si, como en el caso de autos, determinados licitadores son organismos o empresas públicas que, como tales, reciben ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE, tras su modificación) o disfrutan de costes particularmente favorables, la entidad adjudicadora no puede determinar de manera fiable si el precio ofertado por dichos licitadores es adecuado o corresponde al del mercado, puesto que no siempre refleja los costes calculados con criterios económicos. Tales licitadores disfrutarían de una ventaja competitiva esencial frente a los otros licitadores, puesto que el Estado asume al menos una parte de los costes, tanto fijos como variables, pertinentes para el cálculo de su oferta.
19 De este modo, el órgano jurisdiccional remitente subraya la cuestión de principio de si el Derecho comunitario se opone a que una entidad adjudicadora admita la participación, junto con licitadores no subvencionados, de organismos respecto de los cuales un Estado miembro asume parte de los costes pertinentes para el cálculo de su oferta, en su caso mediante ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado.
20 En sus tres primeras cuestiones, dicho órgano jurisdiccional pide concretamente que se dilucide si la decisión de admitir la participación de organismos subvencionados, cuando las subvenciones concedidas les permiten presentar ofertas a precios sensiblemente inferiores a los de los demás licitadores, vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores, inherente, en su opinión, a la Directiva 92/50, y, en la medida en que todos los organismos subvencionados son organismos nacionales, si dicha decisión constituye una discriminación encubierta o una restricción a la libre circulación de servicios, contraria al artículo 59 del Tratado.
21 El referido órgano jurisdiccional no excluye que la respuesta a dichas cuestiones revele que el Derecho comunitario se opone a la participación de organismos subvencionados. Sin embargo, considera que tal solución implicaría una consecuencia excesiva, que consistiría en excluir que cualquier organismo estatal con personalidad jurídica, por cuanto sujeto de Derecho diferenciado, pueda prestar, sobre la base de un contrato por escrito, servicios retribuidos destinados al Estado. En este contexto el citado órgano jurisdiccional plantea la cuarta cuestión, mediante la cual se pretende obtener una definición de los límites de la excepción a la aplicación de las Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos, la excepción denominada «In House Providing», relativa a contratos celebrados por una entidad adjudicadora con determinados organismos públicos vinculados a ella.
Sobre la primera cuestión
22 ARGE sostiene que las Directivas comunitarias aplicables en el ámbito de los contratos públicos parten del principio de que la competencia entre licitadores debe hacerse en condiciones normales de mercado, es decir sin que éste resulte falseado, en particular, por la intervención del Estado miembro de que se trate. Esto es lo que, en su opinión, resulta del Tratado, que en principio prohíbe las restricciones de la competencia imputables tanto a empresas privadas como a los Estados miembros. Esto es lo que también muestran las propias Directivas: con arreglo a los artículos 37 de la Directiva 92/50 y 34, apartado 5, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), la entidad adjudicadora debe, en primer lugar, examinar con mayor precisión las ofertas anormalmente bajas, de las que se sospecha que han sido posibles gracias a la concesión de una ayuda. Según ARGE, si el legislador hubiese considerado admisible la participación de empresas y organismos subvencionados en procedimientos de adjudicación, tales disposiciones serían superfluas.
23 En opinión de ARGE, la participación de licitadores que reciben subvenciones públicas implica necesariamente una desigualdad de trato y una discriminación del licitador no subvencionado a la hora de determinar la mejor oferta. En definitiva, la ilicitud de tal participación resulta de la finalidad de la Directiva 92/50, expresada en su vigésimo considerando, a saber, eliminar las prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación en las licitaciones de operadores de otros Estados miembros, en particular.
24 Procede señalar que, como ha subrayado el órgano jurisdiccional remitente, en el marco de la Directiva 92/50, la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores. En efecto, a tenor del artículo 3, apartado 2, de la referida Directiva, las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios.
25 No obstante, como han sostenido los Gobiernos austriaco y francés, así como la Comisión, el principio de igualdad de trato no resulta violado por el mero hecho de que las entidades adjudicadoras permitan participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a organismos que reciben subvenciones que les permiten realizar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores no subvencionados.
26 En efecto, si el legislador comunitario hubiese tenido la intención de obligar a las entidades adjudicadoras a excluir a tales licitadores, lo habría mencionado expresamente.
27 Pues bien, a este respecto procede subrayar que los artículos 23 y 29 a 37 de la Directiva 92/50 contienen disposiciones precisas sobre los requisitos de selección de los prestadores de servicios que pueden presentar una oferta y sobre los criterios de adjudicación del contrato, pero ninguna de dichas disposiciones prevé que un licitador deba excluirse o su oferta deba rechazarse por principio por el mero hecho de recibir subvenciones públicas.
28 Antes al contrario, el artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50 autoriza expresamente la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de organismos financiados, en su caso, con fondos públicos. En efecto, enuncia que el licitador es el prestador de servicios que efectúa una oferta y define a dicho prestador como toda persona física o jurídica, «incluidos los organismos públicos», que ofrezca servicios.
29 Si bien, por lo tanto, el principio de igualdad de trato de los licitadores no se opone, de por sí, a la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de organismos públicos, incluso en un supuesto como el descrito en la primera cuestión prejudicial, no puede descartarse que, en determinadas circunstancias particulares, la Directiva 92/50 obligue a las entidades adjudicadoras a tomar en consideración la existencia de subvenciones, y en particular de ayudas no conformes con el Tratado, o, al menos, les permita hacerlo, con objeto de, en su caso, excluir a los licitadores que las reciban.
30 A este respecto la Comisión alega acertadamente que un licitador puede ser excluido durante el procedimiento de selección cuando la entidad adjudicadora considere que ha recibido una ayuda que no es conforme con el Tratado y que la obligación de restituir la ayuda ilícita pondría en peligro su solidez financiera, de modo que puede considerarse que dicho licitador no ofrece las garantías financieras o económicas exigidas.
31 Sin embargo, para responder a la cuestión de principio planteada en el asunto principal, a la vista de los elementos obrantes en autos no es necesario ni, por lo demás, posible definir las condiciones en las cuales las entidades adjudicadoras estarían obligadas a excluir a los licitadores beneficiarios de subvenciones o facultadas para ello.
32 Por lo tanto, basta con responder a la primera cuestión que el principio de igualdad de trato de los licitadores enunciado en la Directiva 92/50 no se viola por el mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, que no reciben tales subvenciones.
Sobre las cuestiones segunda y tercera
33 En su resolución de remisión el órgano jurisdiccional nacional señala que las subvenciones que reciben determinados licitadores benefician exclusivamente a organismos que tienen su sede en Austria y están vinculados a entidades territoriales austriacas. Dicho órgano jurisdiccional estima posible que el hecho de asumir total o parcialmente los costes de explotación de organismos nacionales y de permitirles presentar ofertas a precios inferiores a los de los demás licitadores no subvencionados se considere una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad, y sea, por lo tanto, incompatible con las disposiciones del artículo 59 del Tratado. Añade que, si bien es posible que en otros Estados miembros existan organismos, financiados con subvenciones similares de su Estado miembro, que podrían participar en el procedimiento de adjudicación del contrato público de servicios, los prestadores de servicios de naturaleza comercial de otros Estados miembros no pueden esperar encontrarse en dicho procedimiento con licitadores austriacos que, con respecto a ellos, tienen una considerable ventaja competitiva debida a subvenciones de entidades territoriales austriacas.
34 En opinión del órgano jurisdiccional remitente, aun cuando la admisión de organismos nacionales subvencionados no constituya una discriminación encubierta, sin embargo puede considerarse una restricción a la libre circulación de servicios entre Estados miembros cuando tales organismos, al margen de la finalidad de interés general que dio lugar a su creación, proponen, gracias a disposiciones que prevén la financiación total o parcial de sus costes, servicios en condiciones y a precios que no pueden ofrecer los demás licitadores no subvencionados.
35 ARGE alega que la circunstancia de que licitadores favorecidos puedan participar en licitaciones es contraria a la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad.
36 Procede señalar, como ha hecho la Comisión en sus observaciones escritas, que, por regla general, las ayudas se conceden a empresas establecidas en el territorio del Estado miembro que las otorga. Tal práctica, y la desigualdad de trato que de ella se deriva para las empresas de otros Estados miembros, es, por lo tanto, inherente al concepto de ayuda de Estado. Sin embargo, no constituye en sí una discriminación encubierta ni una restricción a la libre circulación de servicios en el sentido del artículo 59 del Tratado.
37 Además, debe subrayarse que, en el asunto principal, no se alega en absoluto que la participación en el procedimiento controvertido estuviera supeditado, de hecho o de Derecho, a una condición que implicase que los licitadores subvencionados tuviesen la nacionalidad del Estado miembro de la entidad adjudicadora o su sede en dicho Estado.
38 En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que el mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, que no reciben tales subvenciones, no constituye ni una discriminación encubierta ni una restricción contraria al artículo 59 del Tratado.
Sobre la cuarta cuestión
39 Habida cuenta de las respuestas dadas a las tres primeras cuestiones y del contexto en el que se ha planteado la cuarta cuestión (véase el apartado 21 de la presente sentencia), no procede responder a ella.
40 A todos los efectos, procede subrayar que el Tribunal de Justicia examinó una cuestión similar en su sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121), respecto de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1). El Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora.
Decisión sobre las costas
Costas
41 Los gastos efectuados por los Gobiernos austriaco y francés y por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt mediante resolución de 5 de marzo de 1999, declara:
1) El principio de igualdad de trato de los licitadores enunciado en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, no se viola por el mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, que no reciben tales subvenciones.
2) El mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a tales organismos no constituye ni una discriminación encubierta ni una restricción contraria al artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación).