CELEX: 62003TJ0442
Auxílios de Estado
Medidas adoptadas pela República Portuguesa a favor da empresa de televisão RTP para financiar a sua missão de serviço público
Decisão que declara que determinadas medidas não constituem auxílios de Estado e que as outras são compatíveis com o mercado comum
Qualificação como auxílio de Estado
Compatibilidade com o mercado comum
Obrigação de apreciação diligente e imparcial

Quadro jurídico
O artigo 16.
o
CE dispõe:
«Sem prejuízo do disposto nos artigos 73.
o
[CE], 86.
o
[CE] e 87.
o
[CE], e atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a Comunidade e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competências e no âmbito de aplicação do presente Tratado, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões.»
O artigo 86.
o
, n.
o
2, CE dispõe:
«As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.»
O artigo 87.
o
, n.
o
1, CE dispõe:
«Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»
O Protocolo relativo ao serviço público de radiodifusão nos Estados-Membros (
JO 1997, C 340, p. 109
, a seguir «Protocolo de Amesterdão»), introduzido pelo Tratado de Amesterdão em anexo ao Tratado CE, dispõe:
«[Os Estados-Membros,] considerando que a radiodifusão de serviço público nos Estados-Membros se encontra directamente associada às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo nos meios de comunicação social; acordaram nas disposições interpretativas seguintes, que vêm anexas ao Tratado [CE]:

As disposições do Tratado [CE] não prejudicam o poder de os Estados-Membros proverem ao financiamento do serviço público de radiodifusão, na medida em que esse financiamento seja concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos do cumprimento da missão de serviço público, tal como tenha sido confiada, definida e organizada por cada um dos Estados-Membros, e na medida em que esse financiamento não afecte as condições das trocas comerciais, nem a concorrência na Comunidade de forma que contrarie o interesse comum, devendo ser tida em conta a realização da missão desse serviço público.»
Em 15 de Novembro de 2001, a Comissão publicou uma Comunicação relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais ao serviço público de radiodifusão (
JO C 320, p. 5
, a seguir «comunicação sobre a radiodifusão»), na qual estabelece os princípios que segue na aplicação do artigo 87.
o
CE e do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE ao financiamento estatal do serviço público de radiodifusão (n.
o
4 desta comunicação).
Factos na origem do litígio
A RTP — Radiotelevisão Portuguesa, SA, é uma sociedade anónima de capitais públicos, encarregada do serviço público da televisão portuguesa, nos termos de contratos intitulados «contratos de concessão do serviço público de televisão», celebrados, sucessivamente, em 17 de Março de 1993 e 31 de Dezembro de 1996 (a seguir, em conjunto, «contratos de concessão»).
A recorrente, SIC — Sociedade Independente de Comunicação, SA, é uma sociedade comercial que explora um dos principais canais privados de televisão portugueses.
Através de três denúncias apresentadas pela recorrente, datadas, respectivamente, de 30 de Julho de 1993 e 12 de Fevereiro de 1994 (NN 133/B/01), de 16 de Outubro de 1996 (NN 85/B/2001) e de 18 de Junho de 1997 (NN 94/B/99), a Comissão foi informada de que a República Portuguesa tinha aplicado uma série de medidas pontuais e medidas de compensação anuais a favor da RTP, que, na opinião da denunciante, constituíam auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum.
Em 3 de Março de 1997, a recorrente interpôs um recurso de anulação no Tribunal de Primeira Instância, registado sob o número T-46/97, de uma decisão da Comissão, de 7 de Novembro de 1996, adoptada sem ter sido dado previamente início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 93.
o
, n.
o
2, do Tratado CE (actual artigo 88.
o
, n.
o
2, CE) e relativa a um processo de aplicação do artigo 88.
o
CE em matéria de financiamento de canais públicos de televisão, e de anulação de uma decisão alegadamente contida num ofício da Comissão de 20 de Dezembro de 1996. Nesta decisão e neste ofício, a Comissão, no que toca a certas medidas indicadas nas denúncias, considerou que não constituíam auxílios de Estado e, no que toca a certas outras medidas, pediu informações às autoridades portuguesas.
No seu acórdão de 10 de Maio de 2000, SIC/Comissão (
T-46/97, Colect., p. II-2125
), o Tribunal de Primeira Instância, tendo constatado que, no termo de um exame preliminar da Comissão cuja duração excedera significativamente o tempo normalmente necessário, subsistiam dificuldades sérias que justificavam que esta instituição tivesse dado início ao procedimento formal de investigação (n.
os
105 a 109 do acórdão), anulou a decisão de 7 de Novembro de 1996. No entanto, o Tribunal julgou inadmissível o recurso do ofício de 20 de Dezembro de 1996, uma vez que este ofício não incluía decisão nenhuma (n.
o
49 do acórdão).
Na sequência deste acórdão, a recorrente dirigiu à Comissão, por três cartas de 26 de Julho de 2001, três pedidos para agir relativamente a cada uma das suas três denúncias, propugnando a abertura do procedimento formal de investigação relativamente às medidas indicadas nessas denúncias.
Após estes pedidos para agir, foram intentadas pela recorrente duas acções por omissão no Tribunal de Primeira Instância, em 6 de Dezembro de 2001, registadas com os números T-297/01 e T-298/01. Na sequência de uma iniciativa da Comissão de 7 de Novembro de 2001 e de tomadas de posição desta instituição em 13 de Novembro de 2001 e 30 de Setembro de 2003 (v. n.
os
13 e 14,
infra
), o Tribunal de Primeira Instância decidiu que não havia que conhecer do mérito das acções (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Fevereiro de 2004, SIC/Comissão,
T-297/01 e T-298/01, Colect., p. II-743
).
Por carta de 7 de Novembro de 2001, a Comissão, no que respeita às indemnizações compensatórias anuais mencionadas no n.
o
8,
supra
, convidou a República Portuguesa, ao abrigo do artigo 10.
o
, n.
o
3, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.
o
] do Tratado CE (
JO L 83, p. 1
), a fornecer-lhe informações que lhe permitissem determinar a natureza dessas indemnizações como auxílios novos ou como auxílios existentes. Em seguida, por carta de 30 de Setembro de 2003, a Comissão solicitou à República Portuguesa que lhe apresentasse as suas observações, nos termos do artigo 17.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
659/1999, iniciando, assim, a primeira fase do exame destas medidas enquanto auxílios existentes. Estas indemnizações compensatórias anuais e o procedimento aberto a respeito delas pela decisão de 30 de Setembro de 2003 não são objecto do presente recurso.
Por carta de 13 de Novembro de 2001, a Comissão informou a República Portuguesa de que tinha decidido dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, em relação a um conjunto de medidas pontuais tomadas pela República Portuguesa a favor da RTP entre 1992 e 1998. Essas medidas são as seguintes:
—
Isenção do pagamento de taxas e emolumentos relativos ao registo da criação da RTP, no montante de 33 milhões de escudos (PTE) (a seguir «isenções fiscais»);
—
Facilidades de pagamento, dadas pela Portugal Telecom à RTP, das taxas de utilização da rede de teledifusão (a seguir «facilidades de pagamento da taxa»);
—
Acordo entre a Segurança Social e a RTP, sobre o reescalonamento da dívida da RTP para com a Segurança Social, e renúncia desta ao pagamento de juros de mora;
—
Aumento do capital da RTP, de 5400 milhões de PTE, em 1993, em compensação da venda da rede de teledifusão pela RTP;
—
Emissão de obrigações, em 1994, no valor de 5000 milhões de PTE, que alegadamente foi garantida pela República Portuguesa (a seguir «emissão de obrigações de 1994»);
—
Protocolo entre a RTP e o Ministério da Cultura, celebrado em 1996, sobre o financiamento pela RTP da promoção do cinema;
—
Plano de reestruturação para o período de 1996 a 2000;
—
Aumentos de capital da RTP pela República Portuguesa, entre 1994 e 1997, que ascenderam a 52200 milhões de PTE;
—
Empréstimos concedidos pela República Portuguesa à RTP, em 1997 e 1998, no montante total de 20000 milhões de PTE.
A decisão de abertura do procedimento formal de investigação foi publicada no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
(
JO 2002, C 85, p. 9
) e comunicada à recorrente por carta de 8 de Janeiro de 2002. Nesta decisão, a Comissão convidou os interessados directos a apresentarem as suas observações.
Por cartas de 8 de Fevereiro de 2002, com a referência 1543.003.CA.001, e de 9 de Maio de 2002, com a referência 1543.003.OB.001, a recorrente apresentou as suas observações à Comissão.
Nestas observações, a recorrente solicitou à Comissão que requeresse às autoridades portuguesas que apresentassem os relatórios de auditoria externa da RTP previstos na cláusula 19 do contrato de concessão de 1993 e na cláusula 25 do contrato de concessão de 1996 (a seguir «relatórios de auditoria externa»). A recorrente solicitou que lhe fosse facultada a oportunidade de se pronunciar sobre o teor desses relatórios.
Quanto a estes pedidos, a Comissão não respondeu à recorrente.
A partir de Março de 2003, para obter a transmissão dos relatórios de auditoria externa ou de uma certidão relativa à sua inexistência, a recorrente promoveu vários procedimentos no plano nacional, em primeiro lugar, junto da Ministra de Estado e das Finanças, do Ministro da Presidência e do presidente do conselho de administração da RTP, em seguida, junto da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, e, finalmente, recorreu ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
Por carta de 16 de Maio de 2003, a recorrente reiterou o seu pedido, solicitando à Comissão que requeresse às autoridades portuguesas que apresentassem os relatórios de auditoria externa previstos no contrato.
Por carta de 19 de Junho de 2003, a Comissão indeferiu esse pedido.
Por carta de 4 de Agosto de 2003 enviada à Comissão, a recorrente criticou a posição adoptada por esta.
Na Decisão 2005/406/CE, de 15 de Outubro de 2003, relativa a medidas pontuais aplicadas por Portugal a favor da RTP [(
JO 2005, L 142, p. 1
, a seguir «decisão recorrida»), a Comissão decidiu que certas medidas pontuais constituem auxílios de Estado compatíveis com o mercado comum (artigo 1.
o
da decisão recorrida), enquanto as outras medidas pontuais não constituem auxílios de Estado (artigo 2.
o
da decisão recorrida).
Por carta de 4 de Dezembro de 2003, na sequência do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 16 de Outubro de 2003, as autoridades portuguesas transmitiram à recorrente um dos relatórios de auditoria externa, elaborado em 2001 por uma auditora e relativo ao exercício de 1998 (a seguir «relatório de auditoria externa de 1998»). As autoridades portuguesas informaram a recorrente de que, no que diz respeito aos relatórios de auditoria externa relativos aos anos de 1993 a 1997, na medida em que «[estes] não se encontram na posse [do] Ministro da Presidência, nada se certifica por se desconhecer com certeza se os mesmos existem ou não».
Por carta de 11 de Dezembro de 2003, a Comissão comunicou à recorrente a decisão recorrida.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição entregue na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Dezembro de 2003, a recorrente interpôs o presente recurso.
Tendo a composição das secções do Tribunal de Primeira Instância sido modificada a partir de 13 de Setembro de 2004, o juiz-relator foi afectado, na qualidade de presidente, à Quinta Secção, à qual, por conseguinte, foi atribuído o presente processo.
Em anexo à réplica, a recorrente apresentou um Relatório de Auditoria de Gestão à RTP, n.
o
08/2002, de 6 de Junho de 2002, do Tribunal de Contas (a seguir «relatório do Tribunal de Contas»). Por outro lado, a recorrente solicitou ao Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 65.
o
, alínea b), do seu Regulamento de Processo, que notificasse a Comissão para apresentar as informações detalhadas que, segundo a contestação, lhe foram facultadas pelas autoridades portuguesas.
A recorrente pede que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
—
anular o artigo 1.
o
da decisão recorrida, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos necessários à aplicação do n.
o
2 do artigo 86.
o
do Tratado CE;
—
anular o artigo 2.
o
da decisão recorrida, na medida em que declara que não constituem auxílios de Estado as isenções fiscais, as facilidades de pagamento da taxa e a emissão de obrigações de 1994; e
—
condenar a Comissão no pagamento de todas as despesas do processo.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
—
negar provimento ao presente recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
O presente recurso, para além da sua apresentação em quatro fundamentos, relativos, o primeiro, à violação das obrigações de diligência e de imparcialidade, o segundo, a erros de facto e à violação do dever de fundamentação, o terceiro, a um erro de direito resultante da não qualificação de certas medidas como auxílios de Estado, e o quarto, a erros de direito quanto às condições de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, divide-se, essencialmente, em duas linhas de contestação principais que correspondem aos dois artigos da parte decisória da decisão recorrida e ao terceiro e quarto fundamentos de anulação.
A primeira das linhas de contestação principais, correspondente ao terceiro fundamento de anulação, tem por objecto a conclusão da Comissão, constante do artigo 2.
o
da decisão recorrida, segundo a qual algumas das medidas adoptadas pela República Portuguesa não constituem auxílios de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE.
A segunda linha de contestação principal, correspondente ao quarto fundamento de anulação, tem por objecto a conclusão da Comissão segundo a qual outras medidas, em relação às quais é pacífico que constituem auxílios de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, podiam beneficiar da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE (artigo 1.
o
da decisão recorrida).
Em ligação, especialmente, com a segunda linha de contestação, a recorrente baseia-se, no primeiro fundamento e nalguns elementos do segundo fundamento, na violação pela Comissão do seu dever de exame diligente e imparcial.
Há que examinar, em primeiro lugar, a primeira linha de contestação e, consequentemente, o terceiro fundamento de anulação.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito resultante da não qualificação de certas medidas como auxílios de Estado
Quanto à primeira parte, relativa à não qualificação das isenções fiscais como auxílios de Estado
— Argumentos das partes
Segundo a recorrente, a medida prevista no artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
21/92, de 14 de Agosto, que transformou a Radiotelevisão Portuguesa, E. P., em sociedade anónima (
Diário da República
, I série-A, n.
o
187, de 14 de Agosto de 1992, a seguir «Lei n.
o
21/92»), e que autorizou a realização oficiosa dos registos da transformação da RTP em sociedade anónima, sem escritura pública, concedeu à RTP uma vantagem de que os outros operadores económicos no mercado não beneficiaram. Com efeito, esta medida traduziu-se na isenção da RTP do pagamento das taxas e emolumentos relativos ao registo da sua transformação. Esta isenção ascende a 33 milhões de PTE.
Acresce que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei n.
o
21/92 estabelece ainda, sem qualquer limitação, que a RTP, em todos os actos de inscrição, registo ou averbamento, perante quaisquer conservatórias, repartições ou organismos públicos, beneficia de uma isenção de todas as taxas ou emolumentos.
Estas medidas estatais, proporcionando vantagens à empresa beneficiária e tendo carácter selectivo, uma vez que só se aplicam ao operador público, constituem auxílios de Estado, contrariamente ao que a Comissão considerou na decisão recorrida (considerandos 125 e seguintes da decisão recorrida).
Não se percebe como é que os princípios gerais e a lógica global do regime jurídico aplicável em Portugal poderiam, como parece sustentar a Comissão, justificar a concessão destes privilégios à RTP.
A Comissão responde recordando o seu raciocínio constante dos considerandos 125 e seguintes da decisão recorrida.
Observa que a transformação da RTP em sociedade anónima não era uma operação necessária nem constituía uma vantagem. Visava apenas aproximar o funcionamento do operador público de televisão do dos operadores privados.
Acrescenta que, ainda que a posição da recorrente fosse válida e caso se concluísse que a RTP deveria suportar todos os encargos notariais e de registo relacionados com a alteração do seu estatuto, os custos que daí adviriam seriam suportados pela própria República Portuguesa, sem que tais «auxílios» pudessem ser considerados ilegais, uma vez que, por serem indispensáveis à criação da empresa, estariam directamente relacionados com o cumprimento da missão de serviço público da RTP.
— Apreciação do Tribunal
Segundo jurisprudência constante, a qualificação como auxílio de Estado exige que todos os requisitos estabelecidos no artigo 87.
o
, n.
o
1, CE se encontrem preenchidos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão,
C-142/87, Colect., p. I-959
, n.
o
25; de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão,
C-278/92 a C-280/92, Colect., p. I-4103
, n.
o
20; e de 16 de Maio de 2002, França/Comissão,
C-482/99, Colect., p. I-4397
, n.
o
68).
O princípio da proibição dos auxílios de Estado enunciado no artigo 87.
o
, n.
o
1, CE comporta os seguintes requisitos: em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção do Estado ou com recursos estatais; em segundo lugar, essa intervenção deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário; em terceiro lugar, deve ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros; em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência.
O primeiro dos requisitos, relativo à utilização de recursos do Estado, não é discutido no presente processo. É facto assente que está preenchido.
Os argumentos da recorrente concentram-se no segundo destes requisitos. Alega que as isenções fiscais atribuíram e continuam a atribuir à RTP, de forma selectiva, uma vantagem económica de que os outros operadores económicos estão privados.
O Tribunal observa que a recorrente distingue, essencialmente, duas vantagens.
Em primeiro lugar, a RTP beneficiou de uma vantagem pontual, que consistiu na isenção de taxas e emolumentos relativos à sua transformação em sociedade anónima.
Em segundo lugar, a RTP beneficiou de uma vantagem permanente, que consiste na isenção de taxas e emolumentos, sem qualquer limitação, para todos os actos de inscrição, registo ou averbamento, em todas as repartições públicas.
Há que examinar, em primeiro lugar, a vantagem pontual de que a RTP beneficiou, segundo a recorrente.
Esta vantagem comporta, na realidade, dois aspectos: por um lado, a RTP foi dispensada da realização da escritura pública que é usualmente exigida e, consequentemente, dos respectivos emolumentos notariais (também designados pela expressão «encargos notariais»). Por outro, foi dispensada dos respectivos emolumentos de registo e despesas de publicação, na medida em que as formalidades de registo relativas à transformação da RTP em sociedade anónima foram efectuadas oficiosamente e as formalidades de publicação eram, segundo a Comissão, inúteis devido à publicação, no
Diário da República,
da Lei n.
o
21/92 (n.
o
36,
supra
).
Na decisão recorrida, a Comissão alega, relativamente a estes dois aspectos da vantagem pontual, que o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
21/92, com base no qual a RTP foi exonerada do pagamento de encargos notariais e de registo, não lhe confere uma vantagem específica. Este diploma reafirma apenas a aplicação, ao caso específico da RTP, da Lei n.
o
84/88, de 20 de Julho, relativa à transformação das empresas públicas em sociedades anónimas (
Diário da República
, I série, n.
o
166, de 20 de Julho de 1988, a seguir «Lei n.
o
84/88»), de acordo com a qual as empresas públicas podiam, mediante decreto-lei, ser transformadas em sociedades anónimas, devendo o decreto-lei que operava a transformação aprovar os estatutos da sociedade anónima e constituir título suficiente para todos os actos de registo necessários (considerando 127 da decisão recorrida). O tratamento diferente das empresas públicas cujo estatuto legal é transformado em sociedade anónima decorre da lógica interna do sistema e não lhes confere uma vantagem específica, dado estarem ausentes os factores que motivam os encargos (considerando 128 da decisão recorrida).
Antes de examinar esta fundamentação da Comissão, há que citar as passagens pertinentes da legislação portuguesa:
O artigo 1.
o
da Lei n.
o
84/88 dispõe:
«As empresas públicas […] podem, mediante decreto-lei, ser transformadas em sociedades anónimas de capitais públicos ou de maioria de capitais públicos, nos termos da Constituição e da presente lei.»
O artigo 3.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
84/88 dispõe que «o [decreto-lei que proceder a essa transformação] constitui título bastante para todos os necessários actos de registo».
O artigo 11.
o
, n.
os
1 e 2, da Lei n.
o
21/92 dispõe:
«1.   São aprovados os estatutos da RTP, S. A., em anexo à presente lei, os quais não carecem de redução a escritura pública, devendo os respectivos registos ser feitos oficiosamente, sem taxas ou emolumentos, com base no
Diário da República
em que sejam publicados.
2.   Todos os actos de inscrição, registo ou averbamento, perante quaisquer conservatórias, repartições ou organismos públicos, designadamente junto do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, conservatórias do registo predial e da propriedade automóvel, serão feitos com base em simples requerimento assinado por dois membros do conselho de administração da sociedade e isentos de quaisquer taxas ou emolumentos.»
Em primeiro lugar, resulta tanto do título da Lei n.
o
84/88 (v. n.
o
52,
supra
) como do artigo 1.
o
dessa lei (v. n.
o
54,
supra
) que esta não estabelece uma medida geral, aplicável a todos os operadores económicos. Esta lei só é aplicável às transformações de empresas públicas em sociedades anónimas. Não é, assim, aplicável às empresas privadas.
Aliás, a recorrente alega precisamente na petição que uma empresa privada, que se rege pelas regras do mercado, não beneficia, quando altera a sua natureza jurídica, das isenções fiscais de que a RTP beneficiou.
Quanto à Comissão, embora reconheça, no considerando 125 da decisão recorrida, que lhe cabe «determinar se a medida […] era aplicada especificamente à RTP (e, alternativamente, apenas a empresas públicas) e não a empresas privadas», não apresenta resposta a esta preocupação no seguimento da decisão recorrida, no que se refere, pelo menos, à vantagem pontual.
Deste modo, os considerandos 126 a 129 da decisão recorrida não põem de modo nenhum em causa a constatação feita no n.
o
57,
supra
, segundo a qual as disposições da Lei n.
o
84/88 se aplicam exclusivamente às empresas públicas.
É certo que o considerando 126 da decisão recorrida enuncia que a RTP não beneficia de uma isenção geral dos emolumentos de registo. No entanto, isso não põe em causa o facto de que esta isenção, mesmo não sendo geral, é conferida pela Lei n.
o
84/88 unicamente às empresas públicas e não a todos os operadores.
Quanto ao considerando 127 da decisão recorrida, embora enuncie que o artigo 11.
o
da Lei n.
o
21/92 apenas afirma a aplicabilidade da Lei n.
o
84/88 à RTP e, portanto, que a Lei n.
o
21/92 não atribui uma vantagem específica à RTP, apenas lhe aplicando o regime geral da Lei n.
o
84/88, não deixa de ser verdade, também aqui, que este regime só é «geral» relativamente às empresas públicas. Não se aplica aos outros operadores económicos. Há, efectivamente, na acepção das regras aplicáveis em matéria de auxílios de Estado, uma vantagem concedida especificamente a determinadas empresas.
No considerando 128 da decisão recorrida, a Comissão alega, no entanto, que «[o] tratamento diferente das empresas públicas cujo estatuto legal é transformado em sociedade anónima decorre da lógica interna do sistema e não lhes confere uma vantagem específica, dado estarem ausentes os factores que motivam os encargos».
É certo que não preenche o requisito da selectividade uma medida estatal que, não obstante conferir uma vantagem a uma categoria específica de operadores económicos, não derroga a aplicação normal do sistema, mas, pelo contrário, nele se insere e constitui, desse modo, uma medida inerente a esse sistema, ou ainda, quando as diferenças de tratamento decorrentes desta medida podem justificar esta medida pela natureza ou pela economia do sistema (v. conclusões do advogado-geral A. Tizzano apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Março de 2005, Heiser,
C-172/03, Colect., pp. I-1627
,
I-1631
, n.
o
47; do advogado-geral F. G. Jacobs apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2001, PreussenElektra,
C-379/98, Colect., pp. I-2099
,
I-2103
, n.
o
130; e do advogado-geral P. Léger no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Países Baixos/Comissão,
C-159/01, Colect., pp. I-4461
,
I-4463
, n.
os
36 e 37; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Setembro de 2000, CETM/Comissão,
T-55/99, Colect., p. II-3207
, n.
o
52 e jurisprudência citada, e de 1 de Julho de 2004, Salzgitter/Comissão,
T-308/00, Colect., p. I-1933
, n.
o
42 e jurisprudência citada).
Apesar disso, para poder concluir, se fosse caso disso, que a isenção dos encargos notariais, primeiro aspecto da vantagem pontual, não constituía um auxílio de Estado, mas que se justificava pela natureza ou pela lógica geral do sistema no qual se inscrevia, não bastava constatar, como fez a Comissão, que, pelo facto de se ter recorrido à lei para transformar as empresas públicas em sociedades anónimas, não existia o facto gerador dos encargos notariais. Tal constatação era, com efeito, a expressão de uma evidência.
A questão que a Comissão tinha de examinar era a de saber se entrava na economia do sistema jurídico português que a transformação das empresas públicas em sociedades anónimas fosse feita pela lei, ou se o recurso à lei para essas operações constituía uma derrogação que se destinava, na realidade, devido às consequências que daí decorriam (inutilidade da escritura pública e, em seguida, inexistência das respectivas despesas), a conferir às empresas públicas uma vantagem relativamente às outras empresas.
O Tribunal considera assim que a Comissão, por não ter examinado a questão de saber se, não obstante a sua especificidade, a isenção dos encargos notariais não constituía um auxílio de Estado por o recurso ao instrumento legislativo, recurso que conduz a esta isenção, não ter sido escolhido com o objectivo de fazer com que as empresas públicas não ficassem sujeitas a encargos, mas se inscrevia simplesmente na lógica do sistema jurídico português, não fundamentou juridicamente a sua conclusão segundo a qual a isenção dos encargos notariais não constituía um auxílio de Estado.
No que se refere ao segundo aspecto da vantagem pontual, ou seja, à isenção dos emolumentos de registo e aos custos de publicação relativos à transformação da RTP em sociedade anónima, o Tribunal salienta que, no considerando 129 da decisão recorrida, a Comissão alega que é válido o mesmo raciocínio apresentado no considerando 128 dessa decisão. Acrescenta que, em substância, devido à publicação da Lei n.
o
21/92 (que contém em anexo os estatutos da RTP) no
Diário da República
, era desnecessário impor à RTP outras exigências em matéria de publicação. A publicação no
Diário da República
correspondeu ao seu registo.
Ainda que se admita que estas afirmações, relativas aos efeitos de uma publicação no
Diário da República
, sejam correctas — o que, no entanto, é duvidoso, na medida em que a redacção da lei portuguesa (citada no n.
o
55,
supra
) sugere, pelo contrário, que as formalidades de registo continuam a ser necessárias mesmo quando a transformação da RTP em sociedade anónima tenha ocorrido através de um acto legislativo —, não deixa de ser verdade que, também nesta situação, estava em causa saber se cabia na lógica do sistema jurídico português que a transformação da RTP em sociedade anónima não fosse feita da forma normalmente prevista para as sociedades privadas, ou seja, através de escritura pública (com todas as consequências jurídicas daí decorrentes, em termos de formalidades de registo e de publicidade), mas através de uma lei.
Não tendo a Comissão respondido a esta questão na decisão recorrida, há que concluir que, assim como para a isenção dos encargos notariais, esta instituição não fez prova bastante, relativamente à isenção dos emolumentos de registo e de publicidade para a transformação da RTP em sociedade anónima, de que esta isenção não conferia à RTP uma vantagem específica e que, consequentemente, não constituía um auxílio de Estado.
Em seguida, no que se refere à vantagem permanente que foi atribuída à RTP, a recorrente alega que a RTP beneficiava, sem qualquer limitação, em todos os actos de inscrição, registo ou averbamento, perante todas as autoridades públicas, de isenção quanto ao pagamento de todas as taxas ou emolumentos.
A Comissão responde, na contestação, que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei n.
o
21/92 (v. n.
o
56,
supra
) se limita a confirmar a aplicabilidade à RTP de uma disposição de aplicação geral, o artigo 1.
o
do Decreto-Lei n.
o
404/90, de 21 de Dezembro (
Diário da República
, I série, n.
o
293, de 21 de Dezembro de 1990, a seguir «Decreto-Lei n.
o
404/90»), que aprova o regime de isenção de sisa das empresas que procedam a actos de cooperação ou de concentração (v., igualmente, considerando 130 da decisão recorrida).
Além disso, a Comissão contesta que a isenção atribuída pelo artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei n.
o
21/92 seja «geral», na acepção de permanente no tempo. Alega que, em diversas ocasiões, a RTP pagou encargos notariais e de registo relacionados com alterações na empresa, após a sua transformação em sociedade anónima (v., igualmente, considerando 126 da decisão recorrida).
O Tribunal salienta que o argumento da Comissão consiste, essencialmente, em alegar que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei n.
o
21/92 mais não é do que a aplicação, a um caso concreto, de uma norma geral e que o requisito da especificidade exigido pelo artigo 87.
o
, n.
o
1, CE para a qualificação de auxílio de Estado não está assim preenchido no presente caso.
Este argumento da Comissão não é convincente, se atendermos à redacção do Decreto-Lei n.
o
404/90, cujos artigos 1.
o
e 2.
o
dispõem:
«
Artigo 1.
o
Às empresas que, até 31 de Dezembro de 1993, procedam a actos de cooperação ou de concentração pode ser concedida isenção da sisa relativa à transmissão de imóveis necessários à concentração ou à cooperação, bem como dos emolumentos e de outros encargos legais que se mostrem devidos pela prática daqueles actos.
Artigo 2.
o
1.   Para efeitos do presente diploma entende-se por actos de concentração:
a)
A fusão de empresas, mediante a constituição de uma nova sociedade, por acções ou por quotas, que integre o património global de duas ou mais empresas individuais e ou societárias que se dissolvam;
b)
A incorporação por uma empresa, mediante transmissão a seu favor, de todo ou parte do património de outra empresa, ainda que esta se não dissolva.
2.   Para efeitos do presente diploma entende-se por actos de cooperação:
a)
A constituição de agrupamentos complementares de empresas, nos termos da legislação em vigor, que se proponham a prestação de serviços comuns, a compra ou venda em comum ou em colaboração, a especialização ou racionalização produtivas, o estudo de mercados, a promoção de vendas, a aquisição e transmissão de conhecimentos técnicos ou de organização aplicada, o desenvolvimento de novas técnicas e produtos, a formação e aperfeiçoamento do pessoal, a execução de obras ou serviços específicos e quaisquer outros objectivos comuns, de natureza relevante;
b)
A constituição de pessoas colectivas de direito privado sem fim lucrativo, mediante a associação de empresas públicas, sociedades de capitais públicos ou de maioria de capitais públicos, de sociedades e de outras pessoas de direito privado, com a finalidade de, relativamente ao sector a que respeitam, manter um serviço de assistência técnica, organizar um sistema de informação, promover a normalização e a qualidade dos produtos e a conveniente tecnologia dos processos de fabrico, bem como, de um modo geral, estudar as perspectivas de evolução do sector.»
Com efeito, este decreto-lei, que é, efectivamente, em primeira análise, uma norma de aplicação geral, não parece abranger de modo algum o presente caso, a saber, a transformação de uma sociedade de direito público numa sociedade anónima. Tem por objecto casos de concentração ou de cooperação entre duas ou várias empresas. Na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal, a recorrente explicou, aliás, sem ser seriamente contrariada pela Comissão, que este decreto-lei não se destinava minimamente a ser aplicado ao caso em apreço.
Não parece assim que uma empresa privada que se limitasse a alterar a sua estrutura social para sociedade anónima pudesse invocar este texto em seu benefício a fim de obter a isenção das taxas e dos custos legais relativos a esta transformação. Daqui resulta que a decisão recorrida, no considerando 130, não faz prova bastante de que a isenção prevista no artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei n.
o
21/92 é apenas uma aplicação específica de uma regra geral à RTP.
Também aqui, como no caso da vantagem pontual, o Tribunal observa que a Comissão não fez prova bastante de que a medida em causa não atribuía uma vantagem específica à RTP e que, por conseguinte, não constituía um auxílio de Estado.
Quanto ao argumento da Comissão relativo à natureza não permanente da isenção (v. n.
o
73,
supra
), é provavelmente procedente, mas em nada altera a constatação de que não foi feita prova bastante da natureza geral desta isenção e que não era assim possível, no presente caso, concluir que esta isenção não constituía um auxílio de Estado.
Na contestação, a Comissão invoca um argumento segundo o qual, ainda que o Tribunal viesse a considerar que a RTP deveria suportar todos os encargos notariais, de registo e de publicidade aplicáveis às empresas privadas, os custos que daí adviriam seriam suportados pelo próprio Estado, sem que tais «auxílios» pudessem ser considerados ilegais, uma vez que, por serem indispensáveis à criação da empresa, estariam directamente relacionados com o cumprimento da missão de serviço público.
Se for verdadeira a afirmação da Comissão de que a transformação da RTP em sociedade anónima foi efectuada por o Governo português a considerar necessária para a boa execução da missão, por parte da RTP, da sua missão de serviço público, então, é lógico, quando uma escritura pública e as formalidades clássicas sejam exigidas para essa transformação e essa transformação não seja, em si mesma, vantajosa para a RTP, que os respectivos custos sejam integralmente assumidos pelo Estado.
No entanto, esta afirmação da Comissão, que não consta da decisão recorrida, não foi acompanhada de qualquer prova. Ora, não se pode excluir que o Governo português tenha transformado a RTP em sociedade anónima por motivos diferentes dos relacionados com a boa execução da missão de serviço público. A própria Comissão considera, na sua contestação, que esta transformação não era necessária.
Nestas condições, há que rejeitar este último argumento da Comissão.
Atendendo a todas as considerações que precedem, o Tribunal considera que a primeira parte do primeiro fundamento, relativo às isenções fiscais, é juridicamente fundada, devendo, por isso, ser julgada procedente.
Quanto à segunda parte, relativa à não qualificação das facilidades de pagamento da taxa como auxílios de Estado
— Argumentos das partes
A recorrente alega que, segundo o artigo 13.
o
, n.
o
1, alínea f), da Lei n.
o
58/90, de 7 de Setembro, relativa ao regime da actividade de Televisão (
Diário da República
, I série, n.
o
207, de 7 de Setembro de 1990, a seguir «Lei n.
o
58/90»), o atraso no pagamento da taxa por um operador privado à Portugal Telecom constitui motivo de revogação da licença. Isto contrasta, pela gravidade da sanção em causa, com a benevolência do tratamento dispensado à RTP. E torna irrelevante o argumento da Comissão de que não houve qualquer diferença nas taxas aplicadas pela Portugal Telecom à RTP e aos operadores privados, uma vez que o que é decisivo é o limite temporal razoável para exigir o pagamento. A aceitação por parte da Portugal Telecom, da qual a República Portuguesa era a accionista maioritária de 1991 a 1997, de pagamentos em atraso das taxas devidas pela RTP, constitui, por isso, um auxílio de Estado. O facto de, alegadamente, a Portugal Telecom não ter renunciado a cobrar os seus créditos e a exigir o pagamento de juros de mora não é argumento por si só suficiente para pôr em causa esta apreciação.
Na réplica, a recorrente observa que a República Portuguesa controlou a Portugal Telecom, pelo menos até 1997, e que os acordos celebrados entre a Portugal Telecom e a RTP se reportavam a Março de 1996 e Dezembro de 1997. A RTP encontrava-se em situação de falência técnica.
A Comissão afirmou que investigou esta questão, mas a recorrente constata que na decisão recorrida não se encontra resposta às questões por si suscitadas no âmbito do processo administrativo, relativas à data em que foi liquidada, se é que foi liquidada, a dívida à Portugal Telecom, ao valor dos juros de mora efectivamente liquidados e ao valor da dívida actual da RTP à Portugal Telecom.
O facto de a Autoridade Nacional de Comunicações (a seguir «Anacom»), que vela pela aplicação das regras tarifárias à rede de radiodifusão, ter adoptado, em 2003, uma decisão que veio a reduzir o valor da taxa cobrada, em 2002, pela Portugal Telecom aos operadores televisivos em nada releva para o período compreendido entre 1993 e 1998.
A Comissão contesta a posição da recorrente, de acordo com a qual a República Portuguesa teve intervenção no facto de a Portugal Telecom ter aceite pagamentos em atraso e, portanto, na alegada concessão de condições de pagamento não acessíveis aos concorrentes da RTP.
A Comissão não excluiu
a priori
a possibilidade de estarem envolvidos recursos públicos. Mas tendo constatado a ausência de indícios de que as autoridades portuguesas estivessem efectivamente implicadas na adopção dos acordos relativos à aceitação dos pagamentos em atraso, não pôde concluir que tivessem estado envolvidos recursos estatais, na acepção do artigo 87.
o
CE.
Além disso, o comportamento da Portugal Telecom, antes e depois da sua privatização em 1997, não se alterou. A Portugal Telecom continuou, após a sua privatização, a celebrar acordos com a RTP, aceitando pagamentos em atraso da taxa da RTP. A principal razão destes acordos foi um diferendo quanto ao montante da taxa anual, conjugado com a interdependência das duas empresas. Este facto é sublinhado, aliás, pela decisão da Anacom de 2003, segundo a qual a Portugal Telecom teve de reduzir consideravelmente os seus preços. Tal demonstra que o comportamento da Portugal Telecom para com a RTP foi o de um credor privado.
Na tréplica, a Comissão indica que a sua referência à decisão da Anacom de 2003 foi apenas motivada pela circunstância de esta decisão sublinhar o facto de os acordos entre a RTP e a Portugal Telecom terem tido por base um diferendo sobre o montante da taxa anual e que esta decisão constitui mais um indício de que a Portugal Telecom teve um comportamento idêntico ao de qualquer credor privado em situação análoga.
— Apreciação do Tribunal
Para que certas vantagens possam ser qualificadas como auxílios na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, devem, por um lado, ser atribuídas directa ou indirectamente através de recursos do Estado e, por outro, ser imputáveis ao Estado (acórdãos do Tribunal de Justiça, França/Comissão, referido no n.
o
43
supra
, n.
o
24 e jurisprudência citada, de 22 de Maio de 2003, Freskot,
C-355/00, Colect., p. I-5263
, n.
o
81, e de 15 de Julho de 2004, Pearle e o.,
C-345/02, Colect., p. I-7139
, n.
o
35; conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2003, Bélgica/Comissão,
C-457/00, Colect., pp. I-6931
, I-6934, n.
os
67 e 69; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Comissão,
T-228/99 e T-233/99, Colect., p. II-435
, n.
o
179, e de 5 de Abril de 2006, Deutsche Bahn/Comissão,
T-351/02, Colect., p. II-1047
, n.
o
101).
Segundo a jurisprudência, a imputabilidade de uma medida ao Estado não pode ser deduzida apenas do facto de a medida em causa ter sido adoptada por uma empresa pública (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
os
51 e 57).
Com efeito, embora o Estado possa controlar uma empresa pública e exercer uma influência dominante nas suas operações, o exercício efectivo deste controlo num caso concreto não deve ser automaticamente presumido. Uma empresa pública pode agir com maior ou menor independência, em função do grau de autonomia que lhe é deixado pelo Estado. Por conseguinte, o simples facto de uma empresa pública estar sob controlo estatal não é suficiente para se imputar ao Estado as medidas por ela adoptadas. Cabe ainda examinar se há que considerar que as autoridades públicas estão envolvidas, de uma forma ou de outra, na adopção dessas medidas (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
o
52).
A este respeito, não se pode exigir que seja demonstrado, com base em instruções precisas, que as autoridades públicas incitaram concretamente a empresa pública a adoptar as medidas de auxílio em causa. Com efeito, por um lado, atendendo ao facto de que as relações entre o Estado e as empresas públicas são estreitas, há um verdadeiro risco de serem concedidos auxílios de Estado por intermédio dessas empresas, de forma pouco transparente e em violação do regime de auxílios de Estado previsto pelo Tratado (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
o
53).
Por outro lado, regra geral, precisamente em virtude das relações privilegiadas entre o Estado e uma empresa pública, será muito difícil a terceiros demonstrar que, num caso concreto, foram efectivamente adoptadas medidas de auxílio por uma daquelas empresas, na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
o
54).
Foi por estes motivos que o Tribunal de Justiça, no n.
o
55 do acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, considerou que se deve aceitar que a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adoptada por uma empresa pública pode ser deduzida de um conjunto de indícios resultante das circunstâncias do caso concreto e do contexto em que essa medida ocorreu. A esse respeito, o Tribunal de Justiça recordou que, em diversas ocasiões, tomou em consideração o facto de que o organismo em questão não podia tomar a decisão contestada sem ter em conta as exigências dos poderes públicos (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão,
67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219
, n.
o
37), ou que, além dos elementos de natureza orgânica que as ligavam ao Estado, as empresas públicas, por intermédio das quais tinham sido concedidos os auxílios, deviam ter em conta as orientações emanadas de um comité interministerial (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão,
C-303/88, Colect., p. I-1433
, n.
os
11 e 12, e
C-305/89, Colect., p. I-1603
, n.
os
13 e 14).
Além disso, outros indícios podem, eventualmente, ser pertinentes para se concluir pela imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adoptada por uma empresa pública, tais como, nomeadamente, a sua integração nas estruturas da Administração Pública, a natureza das suas actividades e o exercício destas no mercado, em condições normais de concorrência com operadores privados, o estatuto jurídico da empresa regulado pelo direito público ou pelo direito comum das sociedades, a intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas sobre a gestão da empresa, ou qualquer outro indício, no caso concreto, de uma implicação ou da improbabilidade da não implicação das autoridades públicas na adopção de uma medida, atendendo igualmente ao alcance desta, ao seu conteúdo ou às condições de que se reveste (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
o
56).
Contudo, a mera circunstância de uma empresa pública ter sido constituída sob a forma de sociedade de capitais de direito comum não pode ser considerada suficiente para se excluir que uma medida de auxílio adoptada por essa sociedade possa ser imputável ao Estado, dada a autonomia que aquela forma jurídica é susceptível de conferir. Com efeito, a existência de uma situação de controlo e as possibilidades reais de exercício de uma influência dominante que tal situação comporta na prática impedem que se exclua liminarmente qualquer imputabilidade ao Estado de uma medida adoptada por uma sociedade daquela natureza e, consequentemente, o risco de um desvio das regras do Tratado relativas aos auxílios de Estado, não obstante a pertinência, em si mesma, da forma jurídica da empresa pública como indício, entre outros, que permite estabelecer, num caso concreto, a implicação ou não do Estado (acórdão França/Comissão, referido no n.
o
43,
supra
, n.
o
57 e jurisprudência citada).
No presente caso, a Comissão, depois de ter salientado que, pelo menos antes de meados de 1997, a República Portuguesa podia controlar a Portugal Telecom (considerando 109 da decisão recorrida), considerou, no entanto, que não havia outras indicações que sugerissem que as autoridades públicas portuguesas tivessem estado envolvidas na concessão das facilidades de pagamento da taxa (considerando 116 da decisão recorrida).
A Comissão salientou, neste contexto, que a regulamentação das tarifas e dos serviços oferecidos pela Portugal Telecom não previa distinção nenhuma entre os operadores privados e o radiodifusor público e que a Portugal Telecom não tinha de prestar um serviço universal obrigatório à RTP em termos de serviço de rede de radiodifusão (considerando 111 da decisão recorrida).
Salientou que a Portugal Telecom, sociedade anónima de direito privado, não estava integrada nas estruturas da Administração Pública (considerando 113 da decisão recorrida).
Observou, em resposta a uma questão que tinha colocado, que as autoridades portuguesas lhe declararam explicitamente que não intervieram, directa ou indirectamente, na atribuição das facilidades de pagamento da taxa. Além disso, não foram apresentadas por parte de terceiros indicações que indiciassem aquele envolvimento (considerando 114 da decisão recorrida).
Por último, a Comissão alegou, por um lado, que o comportamento da Portugal Telecom não se alterou depois de meados de 1997, na medida em que continuou a concluir acordos sobre as facilidades de pagamento com a RTP, e, por outro, precisou que a principal razão destes acordos parece ter sido um diferendo quanto ao montante da referida taxa. Este facto é confirmado pela decisão da Anacom de 2003 (considerando 115 da decisão recorrida).
O Tribunal observa que as críticas que a recorrente tece ao raciocínio e aos elementos apresentados pela Comissão na decisão recorrida são limitadas.
Relativamente ao argumento da recorrente segundo o qual a Portugal Telecom era controlada pela República Portuguesa, enquanto accionista maioritário, constitui, é certo, um facto provado no litígio, mas, atendendo à jurisprudência acima evocada, não é suficiente para constatar a imputabilidade da medida controvertida ao Estado.
A recorrente alega que a lei continha uma violação ao princípio da igualdade entre os operadores privados e o operador público, relativamente à sanção aplicável em caso de atraso no pagamento da taxa. Só um atraso no pagamento por um operador privado constituía motivo de revogação da licença.
O Tribunal constata que, ainda que os operadores privados fossem, como alega a recorrente, os únicos visados pelo artigo 13.
o
, n.
o
1, alínea f), da Lei n.
o
58/90, este facto não seria susceptível de constituir um indício de que a República Portuguesa esteve envolvida na atribuição das facilidades de pagamento da taxa à RTP. A Comissão alega, a este respeito, sem que tal seja contestado pela recorrente, que a Portugal Telecom não estava de modo algum obrigada a fornecer um serviço de radiodifusão à RTP, no âmbito de uma obrigação de serviço universal. Por outras palavras, mesmo nos casos em que a lei tenha previsto formalmente a revogação da licença, em caso de atraso no pagamento, apenas relativamente a operadores privados, nada proibia a Portugal Telecom de interromper ou suspender o fornecimento dos seus serviços à RTP na mesma situação.
O Tribunal observa, por fim, que a recorrente não contraria a apreciação da Comissão segundo a qual as facilidades de pagamento se ficaram a dever a um diferendo entre a RTP e a Portugal Telecom a propósito do montante da taxa. A recorrente alega, quando muito, que a decisão tomada pela Anacom em 2003 não é relevante no presente caso. Mas esta objecção, que não põe em causa, aliás, a apreciação da Comissão, não é relevante. Com efeito, nada proíbe a Comissão de evocar esta decisão de 2003 como um elemento, é certo que longínquo, mas no entanto pertinente, que vem em apoio da sua apreciação segundo a qual foi um diferendo tarifário entre a RTP e a Portugal Telecom que esteve na origem das facilidades de pagamento da taxa.
Relativamente ao argumento da recorrente de que o facto de a Portugal Telecom não ter renunciado ao pagamento da dívida e aos juros de mora não basta, por si só, para não qualificar as medidas como auxílios de Estado, há que constatar que não se refere à questão da imputabilidade da medida controvertida ao Estado, mas, quando muito, à questão de saber se foram utilizados recursos estatais. Ora, esta questão não está aqui em causa, na medida em que, no considerando 107 da decisão recorrida, a Comissão considerou, essencialmente, que podem ter sido utilizados recursos estatais.
Por último, no que respeita à referência da recorrente ao facto de que a RTP se encontrava em situação de falência técnica, referência que pode ser entendida como sugerindo que a Portugal Telecom só aceitou as facilidades de pagamento da taxa à RTP devido a um envolvimento da República Portuguesa, essa referência, no entanto, não comporta em si mesma a refutação da tese da Comissão segundo a qual só um diferendo tarifário entre a RTP e a Portugal Telecom explicava as facilidades de pagamento da taxa.
Nestas condições, o Tribunal considera que a recorrente não logrou pôr em causa a apreciação da Comissão, constante da decisão recorrida, segundo a qual nenhuma indicação lhe permitia concluir que as facilidades de pagamento da taxa eram imputáveis à República Portuguesa.
Há assim que rejeitar esta parte do fundamento.
Quanto à terceira parte, relativa à não qualificação da emissão de obrigações de 1994 como auxílio de Estado
— Argumentos das partes
A recorrente contesta que a consideração da Comissão, segundo a qual o prospecto da emissão de obrigações de 1994 indicava que a RTP garantia o reembolso do empréstimo através das suas receitas, permitia que esta instituição concluísse que não havia nenhum auxílio de Estado.
Decorre da decisão recorrida que a situação financeira em que a RTP se encontrava em 1994 estava muito degradada. Só o facto de o Estado português ser detentor da totalidade do respectivo capital social — e de haver a percepção de que o Estado não permitiria que a empresa falisse — levou a que a emissão de obrigações de 1994 tivesse aceitação no mercado. Esta circunstância devia ter sido devidamente ponderada na qualificação da medida em causa.
Na réplica, a recorrente cita o relatório do Tribunal de Contas, do qual resulta que o nível de endividamento bancário da RTP ficou a dever-se ao facto de a RTP ser uma empresa de capitais públicos, concessionária do serviço público de televisão e beneficiária de apoio financeiro regular por parte do Estado, o que constitui garantia suficiente para os diversos credores da RTP.
A Comissão considera errada a posição da recorrente. Teve ocasião de justificar, na decisão recorrida (considerando 121), por que razão, no seu entender, a emissão de obrigações de 1994 não constituía um auxílio de Estado. Tal como a recorrente reconhece, não foi formalmente prestada nenhuma garantia estatal. Era a própria RTP quem garantia o serviço da dívida. A RTP era, na altura, uma sociedade anónima e não possuía, portanto, um estatuto legal de que resultasse uma garantia implícita do Estado.
Consequentemente, a Comissão considera que a emissão de obrigações de 1994 foi realizada em condições de mercado e que o Estado não renunciou à obtenção de receitas. Por último, o facto de a RTP ser propriedade do Estado não afecta esta conclusão, dada a neutralidade do Tratado quanto à propriedade pública ou privada da empresa em causa.
A Comissão sustenta que o relatório do Tribunal de Contas é inadmissível, por não ter sido apresentado na petição, e assinala que mesmo o excerto do referido relatório invocado pela recorrente afirma que a República Portuguesa não prestou a mínima garantia.
— Apreciação do Tribunal
No considerando 121 da decisão recorrida, a Comissão afirmou não ter recebido informações comprovativas de que a emissão de obrigações de 1994 tivesse sido acompanhada de uma garantia estatal. De acordo com o prospecto técnico da emissão de obrigações, a própria RTP garantia o reembolso da dívida. A RTP não possuía um estatuto legal do qual resultasse uma garantia implícita do Estado.
É facto assente que a RTP era uma sociedade anónima, no momento da emissão de obrigações de 1994. Devido a esta estrutura societária, o proprietário da RTP, a República Portuguesa, não estava sujeito a uma obrigação de reembolso ilimitado das dívidas desta sociedade.
É também facto assente que o prospecto da emissão de obrigações de 1994 não estipulava garantia nenhuma por parte do Estado.
A recorrente alega, no entanto, que o facto de o Estado ser accionista a 100% da RTP implica a existência de uma garantia implícita e que apenas esta explica que essa sociedade tenha conseguido, apesar de uma situação financeira degradada, colocar a emissão de obrigações de 1994 no mercado.
No entanto, não se pode confundir a questão de saber se o Estado concedeu, explicita ou implicitamente, uma garantia, única questão pertinente no presente caso, com a de saber como é que o mercado reagiu por o emissor das obrigações não ser um operador privado qualquer, mas a RTP.
O facto de o mercado ter aceite subscrever a emissão de obrigações de 1994, porque, no entender da recorrente, considerava que o Estado garantia
de facto
o reembolso, não permite concluir pela existência de um auxílio de Estado, na medida em que está provado que o Estado não deu a sua garantia, explícita ou implicitamente. Só conclusões objectivas que levassem à conclusão de que o Estado estava juridicamente vinculado a reembolsar esta emissão em caso de falência da RTP permitiriam admitir a existência de uma garantia estatal.
Ora, não resulta dos autos nem das alegações da recorrente que a República Portuguesa tinha essa obrigação.
No que se refere ao relatório do Tribunal de Contas, apresentado na réplica, este relatório, como se observará nos n.
os
186 a 193,
infra
, não é relevante para a apreciação da legalidade da decisão recorrida.
Deste modo, não tendo a recorrente apresentado, nos seus articulados, nenhum elemento susceptível de pôr em causa as apreciações feitas pela Comissão no considerando 121 da decisão recorrida, há que julgar improcedente a censura da recorrente relativa à emissão de obrigações de 1994.
Conclusão quanto ao terceiro fundamento
Atendendo a todas as considerações anteriores, há que julgar parcialmente procedente o presente fundamento e anular o artigo 2.
o
da decisão recorrida, na parte em que considera que as medidas de isenção de taxas e emolumentos notariais e de registo não constituem um auxílio de Estado.
Pelo contrário, o presente fundamento é julgado improcedente quanto ao mais, ou seja, na parte em que tem por objecto as facilidades de pagamento da taxa e a emissão de obrigações de 1994.
Há que examinar, em seguida, a segunda linha de contestação principal evocada n.
o
33,
supra
, e, consequentemente, o quarto fundamento de anulação.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros de direito sobre as condições de aplicação do
artigo 86.
o
, n.
o
2, CE
Este fundamento divide-se em duas partes. Numa primeira parte, a recorrente considera que a adjudicação do serviço público de televisão pela República Portuguesa à RTP, sem procedimentos de concurso, impedia a atribuição de uma derrogação nos termos do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE. Numa segunda parte, a recorrente invoca violação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, decorrente da violação, por parte da Comissão, na decisão recorrida, dos critérios de aplicação desta disposição, tal como definidos na comunicação sobre a radiodifusão.
Quanto à primeira parte, relativa à atribuição do serviço público de televisão à RTP sem procedimentos de concurso
— Argumentos das partes
A recorrente, depois de alegar que a concessão do serviço público de televisão não foi atribuída à RTP com base num procedimento de concurso, acusa a Comissão de não ter questionado a legalidade dessa concessão. Considera que se a Comissão tivesse procedido a esse exame, teria concluído que essa concessão não era compatível com o direito comunitário, pelo que os financiamentos concedidos à RTP não podiam beneficiar de uma isenção ao abrigo do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE. Invoca a Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (
JO 2000, C 121, p. 2
, a seguir «comunicação sobre as concessões») e a interpretação que a Comissão fez, no seu
XXXI Relatório sobre a Política de Concorrência
[SEC(2002) 462 final], do acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (
C-324/98, Colect., p. I-10745
). A recorrente invoca igualmente o acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1999, Teckal (
C-107/98, Colect., p. I-8121
).
Na réplica, a recorrente alega, em substância, que a quarta das condições enunciadas nos n.
os
88 a 93 do acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (
C-280/00, Colect., p. I-7747
, a seguir «quarta condição Altmark»), impunha, atendendo à ausência de procedimentos de concurso, a verificação, por parte da Comissão, de que o nível das compensações atribuídas à RTP foi determinado com base numa análise dos custos de uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada. Ora, tal não foi manifestamente o caso.
A Comissão alega que a atribuição da missão de serviço público de radiodifusão à RTP é uma questão totalmente diferente — e nunca suscitada durante o procedimento formal — da questão da compatibilidade, à luz das regras relativas aos auxílios de Estado, das compensações dadas àquela empresa.
De qualquer modo, entende que não resulta do disposto no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE nem da jurisprudência que os Estados-Membros estão obrigados a seguir procedimentos específicos com vista à selecção das empresas encarregadas de serviços de interesse económico geral (a seguir «SIEG»).
Seja como for, no caso do SIEG da radiodifusão, o direito comunitário não exige os normais procedimentos abertos e concorrenciais exigidos, de uma forma geral, nos contratos de concessão de serviço público.
As referências da recorrente ao regime aplicável às concessões e à jurisprudência do Tribunal de Justiça não são pertinentes.
No que se refere à quarta condição Altmark, a recorrente equivoca-se sobre a sua função. Esta condição diz respeito à questão de saber se a medida é um auxílio de Estado, e não à de saber se esta medida pode beneficiar da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE.
— Apreciação do Tribunal
No que se refere, em primeiro lugar, à observação preliminar da Comissão segundo a qual a questão das condições de atribuição do SIEG da televisão à RTP foi suscitada pela primeira vez perante o órgão jurisdicional comunitário, há que recordar que, embora uma parte interessada num processo em matéria de auxílios de Estado não possa invocar perante o órgão jurisdicional comunitário argumentos factuais desconhecidos da Comissão e que não foram assinalados a esta durante o processo de exame, em contrapartida, nada a impede, como no presente caso, de invocar contra a decisão final um fundamento jurídico não suscitado na fase do procedimento administrativo (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1999, Kneissl Dachstein/Comissão,
T-110/97, Colect., p. II-2881
, n.
o
102 e jurisprudência citada; de 16 de Setembro de 2004, Valmont/Comissão,
T-274/01, Colect., p. II-3145
, n.
o
102; e de 11 de Maio de 2005, Saxonia Edelmetalle e ZEMAG/Comissão,
T-111/01 e T-133/01, Colect., p. II-1579
, n.
o
68).
A posição da Comissão, baseada na novidade do argumento da recorrente, não é assim susceptível de permitir que ele seja afastado.
Apesar disso, o Tribunal considera, à semelhança da Comissão, que este argumento não é susceptível de pôr em causa a legalidade da decisão recorrida.
Como foi recordado no n.
o
29 da comunicação sobre a radiodifusão, a atribuição da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE à proibição dos auxílios de Estado exige, segundo a jurisprudência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova,
C-179/90, Colect., p. I-5889
, n.
o
26; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Fevereiro de 1997, FFSA e o./Comissão,
T-106/95, Colect., p. II-229
, n.
os
173 e 178, e de 13 de Junho de 2000, EPAC/Comissão,
T-204/97 e T-270/97, Colect., p. II-2267
, n.
os
125 e 126), que estejam preenchidos três requisitos: em primeiro lugar, o serviço em causa tem de ser um SIEG e deve ter sido claramente definido enquanto tal pelo Estado-Membro; em segundo lugar, a empresa em causa deve ter sido explicitamente encarregada pelo Estado-Membro do fornecimento desse SIEG; em terceiro lugar, a aplicação das regras de concorrência do Tratado — no presente caso, a proibição dos auxílios de Estado — deve pôr em causa o cumprimento da missão específica que foi confiada à empresa e a derrogação não deve afectar o desenvolvimento das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse da Comunidade.
O artigo 86.
o
, n.
o
2, CE não comporta, entre os seus requisitos de aplicação, uma exigência segundo a qual o Estado-Membro tem de ter seguido procedimentos de concurso para a atribuição do SIEG. O Tribunal de Primeira Instância, no acórdão de 15 de Junho de 2005, Olsen/Comissão (
T-17/02, Colect., p. II-2031
, n.
o
239), salientou aliás expressamente que não resulta da redacção do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE nem da jurisprudência relativa a esta disposição que um SIEG só pode ser confiado a um operador mediante concurso público.
Atendendo às considerações que precedem, a acusação da recorrente, baseada no entendimento de que a Comissão, no âmbito do seu exame efectuado nos termos do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, devia ter verificado se o SIEG da televisão tinha sido adjudicado à RTP no seguimento da adopção de procedimentos de concurso, é julgada improcedente.
Decorre igualmente desta conclusão, segundo a qual a Comissão não tinha de examinar, no âmbito do seu exame nos termos do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, se a concessão à RTP do SIEG da televisão tinha sido efectuada no quadro de um procedimento de concurso, que, ainda que se admita que o SIEG da televisão devesse, por motivos diferentes dos invocados pela recorrente e recordados nos dois últimos períodos do n.
o
134,
supra
, ser objecto desse procedimento de concurso, a inexistência, no presente caso, desse procedimento podia, quando muito, justificar que a Comissão iniciasse um procedimento por incumprimento contra a República Portuguesa, nos termos do artigo 226.
o
CE, procedimento esse que, eventualmente, poderia ter levado esse Estado-Membro a pôr termo a essa concessão e a organizar um concurso público. No entanto, essa inexistência de procedimento de concurso não pode, pelo contrário, ter por consequência que o financiamento estatal das obrigações de serviço público do titular do SIEG deva ser considerado um auxílio incompatível com o mercado comum, quando os requisitos de definição do SIEG, de mandato e de proporcionalidade tenham sido respeitados,
Em todo o caso, o Tribunal considera que a República Portuguesa, contrariamente ao que a recorrente sustenta pelos motivos recordados nos dois últimos períodos do n.
o
134,
supra
, não estava de modo nenhum obrigada a organizar um procedimento de concurso antes da adjudicação do SIEG da televisão à RTP.
A este respeito, a recorrente refere-se, em primeiro lugar, à comunicação sobre as concessões (n.
o
134,
supra
). Ora, embora os contratos de concessão do serviço público, celebrados entre a República Portuguesa e a RTP tenham, é certo, o nome de «concessão», não é evidente, e aliás a recorrente não apresenta elementos neste sentido, que a RTP seja um concessionário na acepção desta comunicação (v., em especial, os pontos 2.2, sexto parágrafo, e o ponto 2.4, terceiro parágrafo, da comunicação sobre as concessões), isto é, que a RTP seja remunerada pela exploração (como uma televisão cuja difusão se destina a assinantes) e suporte, portanto, o risco da exploração.
O que é evidente, pelo contrário, é que a RTP é um operador público de televisão que difunde uma programação em benefício e dirigida a toda a população e cujos custos de serviço público são suportados pelo Estado.
Além disso, ainda que a RTP fosse um concessionário na acepção da comunicação sobre as concessões, há que salientar que esta comunicação, embora indique que «as relações entre poderes públicos e empresas públicas encarregadas de missões de interesse económico geral são, em princípio, visadas pela [comunicação]» (ponto 2.4, oitavo parágrafo, da comunicação sobre as concessões), precisa, no entanto, expressamente que, «[n]o sector audiovisual, deve ter-se em conta o Protocolo [de Amesterdão]» (nota 29, ponto 2.4, oitavo parágrafo, da comunicação sobre as concessões). Deste modo, a comunicação sobre as concessões reconhece a especificidade da radiodifusão de serviço público e ressalva a situação deste sector.
Finalmente, há que notar que, segundo a comunicação sobre as concessões, estas «estão submetidas às regras e aos princípios do Tratado, na medida em que […] têm por objecto a prestação de actividades económicas» (ponto 2.4, primeiro parágrafo). Mais adiante, a comunicação sobre as concessões indica que «não visa os actos que visem actividades de carácter não económico como a escolarização obrigatória ou a segurança social» (ponto 2.4, quinto parágrafo, segundo travessão).
Ora, embora seja verdade que o serviço público da radiodifusão é considerado um SIEG, e não um serviço de interesse geral não económico, há no entanto que salientar que esta qualificação de SIEG se explica mais pelo impacto que a radiodifusão de serviço público produz,
de facto
, no sector, aliás, concorrencial e mercantil, da radiodifusão, do que por uma alegada dimensão mercantil da radiodifusão de serviço público. Como resulta claramente do Protocolo de Amesterdão, o serviço público da radiodifusão «encontra[-se] directamente associad[o] às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade». No mesmo sentido, a Resolução do Conselho e dos Estados-Membros, de 25 de Janeiro de 1999, relativa ao serviço público de radiodifusão (
JO C 30, p. 1
), salienta que, «pelas funções que desempenha no interesse comum em termos culturais, sociais e democráticos, o serviço público de radiodifusão se reveste de crucial importância para garantir a democracia, o pluralismo, a coesão social e a diversidade cultural e linguística, [e] deve estar apto a continuar a proporcionar uma ampla gama de programação […] à sociedade no seu conjunto» (considerando B e ponto 7 da resolução).
Esta especificidade da radiodifusão de serviço público está, aliás, na base da liberdade reconhecida pelo Protocolo de Amesterdão aos Estados-Membros, na atribuição do SIEG da radiodifusão. Explica e justifica o facto de não se poder exigir a um Estado-Membro que recorra a procedimentos de concurso para a atribuição desse SIEG, pelo menos, quando decida garantir ele próprio esse serviço público através de uma sociedade pública, como sucede no presente caso.
É pelas mesmas considerações que são também desprovidas de pertinência as referências feitas pela recorrente ao
XXXI Relatório sobre a Política de Concorrência
e à interpretação que a Comissão aí fez do acórdão Telaustria e Telefonadress, referido no n.
o
134,
supra
, e ao acórdão Teckal, referido no n.
o
134,
supra
. Com efeito, através dessas referências, que dizem respeito a actividades totalmente diferentes da radiodifusão de serviço público, a recorrente ignora, também aqui, as particularidades próprias deste último sector e os objectivos particulares prosseguidos pelos Estados-Membros quando definem e organizam o serviço público da radiodifusão.
Decorre de todas as considerações que precedem que não só a Comissão, para efeitos da atribuição da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, não tinha de examinar se o SIEG da televisão tinha sido conferido no final de um procedimento de concurso (n.
o
146,
supra
), mas também que, seja como for, a República Portuguesa não tinha de recorrer a um procedimento de concurso.
No que se refere à censura da recorrente baseada na quarta condição Altmark (n.
o
135,
supra
), há que salientar que, nos termos do artigo 113.
o
do Regulamento de Processo, o Tribunal pode verificar oficiosamente se estão preenchidos os pressupostos processuais. A este título, devem ser declarados inadmissíveis, segundo o artigo 48.
o
, n.
o
2, do referido regulamento, os fundamentos apresentados, pela primeira vez, na réplica, e que não tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Novembro de 2002, Scan Office Design/Comissão,
T-40/01, Colect., p. II-5043
, n.
o
96, e de 27 de Setembro de 2005, Common Market Fertilizers/Comissão,
T-134/03 e T-135/03, Colect., p. II-3923
, n.
o
51). No entanto, deve ser julgado admissível um fundamento ou um argumento que constitua uma ampliação de um fundamento anteriormente deduzido na petição inicial (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 2007, Alcon/IHMI,
C-412/05 P, Colect., p. I-3569
, n.
os
38 a 40; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Março de 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Conselho,
T-107/04, Colect., p. II-669
, n.
o
60 e jurisprudência citada).
O Tribunal constata que esta censura só foi feita na réplica (n.
os
14 a 22) e que não tem origem em elementos de direito ou de facto que se tenham revelado durante o processo no Tribunal. A este respeito, o facto de a Comissão ter evocado, por sua própria iniciativa, a quarta condição Altmark na sua defesa (em especial no n.
o
37), para efeitos da refutação do argumento da petição inicial baseado no facto de que era exigível um procedimento de concurso para a atribuição do SIEG em causa, não constitui de modo nenhum a revelação de um elemento de facto ou de direito durante o processo, na acepção da jurisprudência recordada no número precedente, que permitisse à recorrente apresentar utilmente a presente acusação na fase da réplica.
Além disso, o Tribunal salienta que esta censura, na parte em que evoca a obrigação de a Comissão verificar se o nível da compensação necessária foi determinado com base numa análise dos custos em que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada teria incorrido para executar as obrigações de serviço público, não constitui a ampliação de um argumento suscitado na petição. Com efeito, na petição, a recorrente limitou-se a criticar, sem aliás fazer qualquer referência à quarta condição Altmark, a inexistência de procedimentos de concurso na atribuição do SIEG da televisão à RTP (v. n.
os
175 a 183 da petição inicial) e não suscitou de modo nenhum a censura presentemente em causa — e totalmente diferente —, segundo a qual, face à inexistência de procedimentos de concurso, a Comissão devia, antes de conceder uma derrogação nos termos do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, verificar — de acordo com a recorrente —, nos termos da quarta condição Altmark, que o nível das compensações atribuídas à RTP fora calculado com base nas necessidades de uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada.
Daqui resulta que a censura da recorrente baseada na quarta condição Altmark é inadmissível.
Resulta de todas as considerações que precedem que há que negar provimento à primeira parte do presente fundamento.
Quanto à segunda parte, relativa à violação dos critérios de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE
— Argumentos das partes
A recorrente alega que a Comissão não respeitou os critérios de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, como recordados na comunicação sobre a radiodifusão e segundo os quais, em primeiro lugar, o Estado deve definir as missões de serviço público cometidas à empresa em causa, em segundo lugar, o serviço deve ser efectivamente prestado, em terceiro lugar, a prestação efectiva do serviço contratado deve ser objecto de fiscalização independente e, em quarto lugar, as compensações financeiras atribuídas pelo Estado devem respeitar os princípios da transparência e da proporcionalidade.
Relativamente ao primeiro destes critérios, o Estado, quando decide, como no presente caso, atribuir a concessão do serviço público a uma empresa que, simultaneamente, desenvolve actividades comerciais em concorrência com outros operadores, não pode optar por uma definição «lata» do serviço público. Com efeito, tal definição não permite destrinçar claramente a actividade concorrencial da actividade de serviço público e torna impossível tanto o controlo da prestação efectiva do serviço público como a imputação dos custos da empresa às suas actividades comerciais e às suas actividades de serviço público. O Estado português não definiu de forma clara, transparente e controlável, o âmbito da missão de serviço público confiada à RTP nem os meios que são afectos ao seu financiamento.
Estas críticas não são abstractas. Estão concretamente alicerçadas na inoperância dos mecanismos de controlo. Dos mecanismos de controlo identificados nos considerandos 56 a 59 da decisão recorrida, os únicos utilizados por entidades independentes da República Portuguesa e da RTP são os exercidos por um Conselho de Opinião, composto de representantes da opinião pública, e por auditores externos.
Ora, da decisão recorrida não consta nenhuma referência da Comissão à realização de controlos independentes, nem esta se preocupou em averiguar se, na prática, tais controlos tinham funcionado. Todavia, da Comissão exige-se não só que constate os mecanismos teoricamente previstos mas também que investigue o que se passa na realidade.
Embora dispusesse de todos os poderes de investigação para esse fim, a Comissão não tomou iniciativa alguma e não deu seguimento aos reiterados pedidos da recorrente no sentido de obter, junto das autoridades portuguesas, os relatórios de auditoria externa ou a indicação de que esses relatórios não existiam. Por um lado, as informações que a recorrente conseguiu pelos seus próprios meios revelam que, de 1992 a 1997, não foi realizada nenhuma auditoria externa independente à RTP e, por outro, que os elementos disponíveis sobre a auditoria externa realizada em 1998 apontam deficiências graves.
Além disso, no que se refere ao critério relativo à exigência de prestação efectiva do serviço público, a Comissão também não o respeitou. Com efeito, a decisão recorrida não está alicerçada em nenhum elemento de prova, de carácter documental, do cumprimento efectivo, por parte da RTP, das missões de serviço público que lhe foram cometidas. Sabe-se, aliás, que, em relação aos anos de 1992 a 1997, não foi realizada nenhuma auditoria independente e que o relatório de auditoria externa de 1998 revela numerosas insuficiências na prestação do serviço público pela RTP.
Por conseguinte, uma vez que não foram respeitados os critérios de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, tal como definidos pela própria Comissão, deve ser anulada a decisão recorrida.
A recorrente acrescenta que a comunicação sobre a radiodifusão não permite afirmar que o serviço público é efectivamente prestado se os mecanismos de controlo do cumprimento das obrigações de serviço público não funcionarem. Por outro lado, caso esses mecanismos de controlo funcionem e as autoridades competentes não reconheçam a prestação do serviço público ou não reconheçam determinados custos como decorrentes da prestação do serviço público, a Comissão não pode ignorar essa fiscalização e considerar, como faz na decisão recorrida e na contestação, que, afinal, tudo é serviço público e que todos os custos apresentados pela empresa decorrem da missão de serviço público.
Importa voltar a analisar o relatório do Tribunal de Contas, aprovado mais de um ano antes da decisão recorrida, que era, obviamente, do conhecimento da República Portuguesa e da RTP e que deve igualmente ter sido do conhecimento da Comissão. Com efeito, a Comissão, tendo em consideração que acompanhava há já bastante tempo a situação da RTP e a obrigação de cooperação leal entre os Estados-Membros e as instituições comunitárias, não podia desconhecer que o Tribunal de Contas estava a efectuar uma investigação aprofundada e não podia ignorar a existência desse relatório.
Este relatório confirma o relatório de auditoria externa de 1998 e o alegado na petição inicial relativamente aos erros cometidos pela Comissão na análise dos custos da RTP decorrentes da prestação do serviço público. Confirma também o que já foi alegado pela recorrente no que diz respeito ao erro de direito cometido pela Comissão a respeito da apreciação das condições de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, designadamente, a propósito da inoperância dos mecanismos de controlo. Confirma, por fim, que a RTP não forneceu o serviço esperado. Consequentemente, tendo em conta os critérios da comunicação sobre a radiodifusão, «a Comissão não [teve] a possibilidade de realizar a sua tarefa, para efeitos do n.
o
2 do artigo 86.
o
[CE], e, por conseguinte, não [podia] conceder qualquer dispensa por força desse artigo» (ponto 43 da comunicação).
Segundo a recorrente, a Comissão não podia deixar de ter conhecimento do relatório do Tribunal de Contas, de onde resulta claramente que as condições de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE não estão preenchidas. A fiscalização da prestação do serviço público pela RTP não pode ser efectuada pela Comissão com base nos relatórios anuais da empresa elaborados por um revisor oficial de contas da empresa, nem com base na contabilidade da empresa. De resto, não compete ao revisor oficial de contas verificar se uma determinada empresa presta ou não um serviço público e, muito menos, determinar quais as verbas que correspondem ou não a essas prestações de serviço público. A decisão recorrida é, pois, manifestamente ilegal e deve ser anulada.
A Comissão responde que, ao contrário do que refere a recorrente, a comunicação sobre a radiodifusão não impõe uma obrigação de fiscalização independente em relação à prestação efectiva do serviço público de radiodifusão. No seu n.
o
29, esta comunicação estabelece três condições para que uma medida beneficie da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE. Estes critérios, relativos à definição dos SIEG, às atribuições de serviço público e à proporcionalidade, foram seguidos na decisão recorrida.
Não é verdade que uma tal definição «lata» de serviço público não permita destrinçar a actividade concorrencial da actividade de serviço público, nem que tal definição torne impossível o controlo da prestação efectiva do serviço público e a imputação de custos às actividades concorrenciais, por um lado, e às actividades de serviço público, por outro.
O papel da Comissão no sector da radiodifusão está limitado à verificação de eventuais erros manifestos na definição de serviço público, que deve estar de acordo com o objectivo de atender às necessidades democráticas, sociais e culturais de uma sociedade específica. A Comissão não detectou esses erros.
Nestas condições, estava em causa saber se o financiamento da missão de serviço público era ou não proporcionado ao custo líquido do serviço público. Ora, a conclusão a que a Comissão chegou foi que o financiamento total recebido pela RTP no período em causa não excedeu os custos líquidos de serviço público.
Verificou-se que a RTP usou uma contabilidade separada entre as actividades de serviço público e as actividades comerciais, sendo estas últimas levadas a cabo por empresas juridicamente distintas. A contabilidade da RTP demonstrava, assim, quais eram os custos e as receitas da missão de serviço público, bem como a participação da RTP em empresas comerciais, contabilizadas como investimentos financeiros. As contas financeiras da RTP foram sempre objecto de uma auditoria anual por um revisor oficial de contas. Além disso, no âmbito do sistema interno de financiamento português, a RTP apenas conseguiu o reembolso de parte dos custos relacionados com o serviço público. Neste contexto, a RTP usou ainda um segundo nível de contabilidade analítica dentro das próprias actividades de serviço público — o que foi sempre reflectido nos relatórios sobre o serviço público — e que demonstrou de forma transparente quais eram os custos reembolsáveis por actividade de serviço público.
É verdade que, num primeiro momento, as autoridades portuguesas optaram por pôr em prática, através do contrato de concessão, um mecanismo de compensação que não cobria a totalidade dos custos do serviço público. Não é menos verdade que o direito comunitário permite a compensação total dos referidos custos. A recorrente não pode, portanto, opor-se a outras medidas posteriormente tomadas pelas autoridades portuguesas para cobrir a parte dos custos que não tinha ainda sido objecto de compensação.
Além disso, o entendimento de que é perfeitamente legítimo aceitar-se uma definição «lata» da missão de serviço público no caso da RTP, uma vez que se comprovou que o financiamento desta missão foi proporcionado aos respectivos custos líquidos, é ainda confirmado pelo facto de não ter havido distorções no mercado no que diz respeito às actividades comerciais decorrentes das actividades de serviço público.
Quanto ao argumento da recorrente relativo à alegada inoperância dos mecanismos de controlo, este não é válido. Com efeito, o papel da Comissão não é avaliar se a RTP ou a República Portuguesa aplicaram correctamente todas as regras de direito interno português, mas apenas verificar se o financiamento estatal atribuído à RTP era ou não compatível com o Tratado. Para isso, a Comissão necessitava de analisar e avaliar dados objectivos e credíveis relativos aos custos das actividades de serviço público e relativos às actividades comerciais da RTP.
O que é importante salientar é que, como está detalhado nos considerandos 177 e seguintes da decisão recorrida, todos estes dados foram objecto de adequados mecanismos de controlo em Portugal.
Ainda que mais tarde se viesse a apurar que todo o sistema de controlo descrito não funcionou como devia ou que os dados fornecidos à Comissão não eram exactos, isso não significa que a decisão recorrida contém vícios. Com efeito, a Comissão adoptou a decisão recorrida com base nos elementos de que dispunha à data dessa mesma adopção e dos quais não tinha razões para duvidar.
Finalmente, é errado o argumento da recorrente segundo o qual a decisão recorrida não se baseia em nenhum elemento de prova que demonstre que a missão de serviço público atribuída à RTP foi efectivamente cumprida. De facto, não cabe à Comissão avaliar se, em concreto, os contratos de serviço público foram cumpridos ao pormenor nem se os padrões de qualidade aí definidos foram respeitados. O papel da Comissão limita-se a verificar se as actividades desenvolvidas como serviço público pela RTP podem ou não ser consideradas um SIEG nos termos do Tratado.
Ora, todas as actividades desenvolvidas pela RTP como SIEG são legítimas e não padecem de erros manifestos. Além disso, a investigação permitiu concluir que o financiamento atribuído à RTP se destinou efectivamente ao cumprimento da sua missão de serviço público.
A Comissão observa que a junção pela recorrente, na réplica, do relatório do Tribunal de Contas é tardia, não havendo justificação convincente para esse atraso. Pelo seu lado, contesta formalmente ter tido conhecimento da existência desse relatório antes da adopção da decisão recorrida. Em todo o caso, este relatório em nada altera a apreciação efectuada na decisão recorrida.
— Apreciação do Tribunal
Importa decidir, a título preliminar, a questão de saber se o relatório do Tribunal de Contas, apresentado como anexo da réplica, é admissível e pertinente, no presente recurso, para a apreciação da legalidade da decisão recorrida.
Há que abordar, directamente, a questão da pertinência deste relatório.
Segundo jurisprudência constante, no âmbito de um recurso de anulação interposto nos termos do artigo 230.
o
CE, a legalidade de um acto comunitário deve ser apreciada em função dos elementos de informação existentes na data em que o acto foi adoptado. Em especial, as apreciações complexas efectuadas pela Comissão só devem ser examinadas em função dos elementos de que dispunha no momento em que as efectuou (acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 1979, França/Comissão,
15/76 e 16/76, Colect., p. 145
, n.
o
7, e de 11 de Setembro de 2003, Bélgica/Comissão,
C-197/99 P, Colect., p. I-8461
, n.
o
86; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Junho de 1998, British Airways e o./Comissão,
T-371/94 e T-394/94, Colect., p. II-2405
, n.
o
81, e de 15 de Setembro de 1998, BFM e EFIM/Comissão,
T-126/96 e T-127/96, Colect., p. II-3437
, n.
o
88).
A recorrente considera que, atendendo tanto à antiguidade do exame da RTP feito pela Comissão como ao dever de cooperação leal dos Estados-Membros com as instituições comunitárias, a Comissão não podia desconhecer que o Tribunal de Contas estava a efectuar uma investigação aprofundada sobre a RTP e não podia ignorar a existência deste relatório.
No entanto, há que constatar que a recorrente, que suporta o ónus da prova, não apresenta, para além das afirmações gerais acima referidas, nenhuma prova concreta de que a Comissão teve efectivamente conhecimento, quanto mais não fosse, da existência do referido relatório, no momento da adopção da decisão recorrida. A recorrente sustenta, aliás, que ignorava a existência deste relatório no momento da adopção desta decisão.
Quanto à Comissão, alega formalmente que não tinha conhecimento algum da existência deste relatório no momento em que adoptou a decisão recorrida e que, consequentemente, lhe era impossível pedir sequer a sua comunicação.
A este respeito, o Tribunal considera que não ficou provado que a Comissão tivesse conhecimento da existência do relatório do Tribunal de Contas no momento da adopção da decisão recorrida.
Daqui resulta que, independentemente da questão de saber se este relatório, não obstante ter sido apresentado apenas no momento da réplica, deve ser considerado admissível nos termos do artigo 48.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, o mesmo deve ser considerado desprovido de qualquer pertinência e não pode ser tomado em consideração na apreciação da legalidade da decisão recorrida.
Tendo sido decidida esta questão preliminar, há que abordar a crítica da recorrente de que um Estado-Membro, quando decide, como no presente caso, atribuir o SIEG da radiodifusão a um operador que prossegue simultaneamente actividades comerciais, não pode optar por uma definição «lata» do serviço público.
Desde logo, há que recordar que, como referido pela jurisprudência (v., neste sentido, acórdão FFSA e o./Comissão, referido no n.
o
144,
supra
, n.
o
99) e como a Comissão expôs no ponto 22 da comunicação COM(2000) 580 final, de 20 de Setembro de 2000, sobre os Serviços de interesse geral na Europa, os Estados-Membros dispõem de um amplo poder de apreciação quanto à definição do que consideram ser SIEG. Por conseguinte, a definição desses serviços por um Estado-Membro só pode ser posta em causa pela Comissão, em caso de erro manifesto (conclusões do advogado-geral P. Léger apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 2002, Wouters e o.,
C-309/99, Colect., pp. I-1577
,
I-1583
, n.
o
162; acórdão Olsen/Comissão, referido no n.
o
145,
supra
, n.
o
216).
A importância dos SIEG para a União Europeia e a necessidade de garantir o bom funcionamento destes serviços foram, aliás, sublinhadas pela inserção no Tratado CE, através do Tratado de Amesterdão, do artigo 16.
o
CE (v., a este respeito, conclusões do advogado-geral S. Alber apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2001, TNT Traco,
C-340/99, Colect., pp. I-4109
,
I-4112
, n.
o
4; do advogado-geral F. G. Jacobs apresentadas nos processos que deram origem aos acórdãos do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner,
C-475/99, Colect., pp. I-8089
,
I-8094
, n.
o
175; e de 20 de Novembro de 2003, GEMO,
C-126/01, Colect., pp. I-13769
,
I-13772
, n.
o
124; e do advogado-geral M. Poiares Maduro apresentadas no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2006, FENIN/Comissão,
C-205/03 P, Colect., pp. I-6295
,
I-6297
, nota 35 sob o n.
o
26; v., igualmente, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Maio de 2001, Poste Italiane/Comissão,
T-53/01 R, Colect., p. II-1479
, n.
o
132).
No que se refere, mais concretamente, ao SIEG da radiodifusão, o Tribunal de Justiça, no acórdão de 30 de Abril de 1974, Sacchi (
155/73, Colect., p. 223
), relativo, designadamente, à questão de saber se o direito exclusivo, atribuído por um Estado-Membro a uma empresa, de efectuar todo o tipo de programas televisivos, mesmo para fins publicitários, constituía uma violação das regras de concorrência, reconheceu, em substância, que os Estados-Membros podiam definir legitimamente um SIEG da radiodifusão que abrangesse a difusão de uma programação generalista. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que «nada no Tratado obsta a que os Estados-Membros, por considerações de interesse público, subtraiam as emissões televisivas […] ao jogo da concorrência, concedendo o direito exclusivo de realizar tais emissões a uma ou várias entidades» (acórdão Sacchi, já referido, n.
o
14; v., igualmente, conclusões do advogado-geral G. Reischl apresentadas no processo que deu origem a este acórdão, Colect., p. 234, especialmente p. 446, e do advogado-geral P. Léger apresentadas no processo que deu origem ao acórdão Wouters e o., referido no n.
o
195,
supra
, n.
o
163).
Por outro lado, quando, no Protocolo de Amesterdão, os Estados-Membros enunciaram que «a radiodifusão de serviço público nos Estados-Membros se encontra directamente associada às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo nos meios de comunicação social», referiram-se directamente aos sistemas de radiodifusão de serviço público por eles instituídos e encarregados da radiodifusão de programas televisivos generalistas para toda a população desses Estados.
Por último, há que recordar os termos em que o Conselho e os Estados-Membros, na sua resolução de 25 de Janeiro de 1999 relativa ao serviço público de radiodifusão (n.
o
153,
supra
), reafirmaram a importância do SIEG da radiodifusão.
Nessa resolução, os Estados-Membros, «[c]onsiderando o facto de que, pelas funções que desempenha no interesse comum em termos culturais, sociais e democráticos, o serviço público de radiodifusão se reveste de crucial importância para garantir a democracia, o pluralismo, a coesão social e a diversidade cultural e linguística, […] realçando que a maior diversificação dos programas transmitidos pelos novos meios de comunicação social reforça a importância da missão global dos organismos de radiodifusão de serviço público [e] recordando a afirmação da competência dos Estados-Membros no que respeita à missão e ao financiamento estabelecida Protocolo [de Amesterdão]», registaram e afirmaram que o referido protocolo confirma que «é [sua] vontade salientar o papel do serviço público de radiodifusão», que «o serviço público de radiodifusão deve estar apto a continuar a proporcionar uma ampla gama de programação, de acordo com a sua missão, definida pelos Estados-Membros, por forma a dirigir-se à sociedade no seu conjunto» e que, «neste contexto, é legítimo que o serviço público de radiodifusão procure atingir amplas audiências».
Resulta das considerações que precedem que o direito comunitário não se opõe de modo algum a que um Estado-Membro defina o SIEG da radiodifusão em termos latos, incluindo a difusão de uma programação generalista.
Esta possibilidade não pode ser posta em causa pelo facto de o radiodifusor de serviço público exercer, por outro lado, actividades comerciais, designadamente a venda de espaços publicitários.
Com efeito, pôr essa possibilidade em causa equivaleria a fazer depender a própria definição do SIEG da radiodifusão do seu modo de financiamento. Ora, um SIEG define-se, por hipótese, relativamente ao interesse geral que visa satisfazer, e não relativamente aos meios que assegurarão o seu fornecimento. Como salienta a Comissão, no n.
o
36 da comunicação sobre a radiodifusão, «a questão da definição de atribuições de serviço público não deve ser confundida com a questão do mecanismo de financiamento escolhido para fornecer tais serviços».
Resulta de todas as considerações que precedem que a competência dos Estados-Membros para definirem o SIEG da radiodifusão de forma a que a difusão comporte uma vasta gama de programação, autorizando o operador encarregado desse SIEG a exercer actividades comerciais, como a venda de espaços publicitários, não pode ser contestada.
O Tribunal salienta, quanto ao mais, que, para além da crítica expressa pela recorrente contra uma definição lata do serviço público no caso de um radiodifusor que, por outro lado, exerce actividades comerciais, as acusações da recorrente referem-se, sobretudo, à execução dessa missão pela RTP e à respectiva fiscalização efectuada pela Comissão.
Segundo a recorrente, a Comissão não procurou, com efeito, certificar-se que a execução da sua missão por parte da RTP tinha sido objecto de fiscalizações independentes. A Comissão não estava apenas obrigada a tomar em consideração os mecanismos de fiscalização previstos em teoria. Devia, além disso, verificar a sua implementação efectiva. A recorrente acusa a Comissão de não ter dado seguimento aos seus pedidos que tinham por objecto a comunicação, por parte das autoridades portuguesas, dos relatórios de auditoria externa, ou a indicação, por essas autoridades, de que esses relatórios não existiam. Além disso, critica a Comissão pelo facto de, na decisão recorrida, não haver provas do cumprimento efectivo, pela RTP, das missões de serviço público que lhe estavam confiadas.
Os considerandos pertinentes da decisão recorrida são os considerandos 56 a 59 e 177 a 181.
Para se pronunciar sobre a procedência destas acusações da recorrente, o Tribunal tem de examinar a questão da fiscalização do cumprimento, por parte do radiodifusor de serviço público, do seu mandato de serviço público.
Este exame implica uma análise em duas partes. Numa primeira parte, há que examinar a questão da fiscalização do cumprimento pela RTP dos critérios qualitativos — ou ainda normas de qualidade — aplicáveis de modo geral a qualquer actividade de radiodifusão de serviço público. Numa segunda parte, há que examinar a questão da fiscalização da realidade do fornecimento por parte da RTP das prestações concretas de serviço público que dela se esperam e da fiscalização da equivalência entre estas prestações e os seus custos anunciados.
Enquanto a primeira parte da análise visa uma apreciação, marcada pela subjectividade, do nível qualitativo da televisão de serviço público, a segunda parte tem por objecto a questão, objectiva, da sinceridade administrativa e contabilística das contas da RTP, relativamente às componentes dos custos que comportam e aos custos que apresentam. A Comissão só podia, com efeito, verificar utilmente a proporcionalidade entre o financiamento estatal e os custos do serviço público, se estivesse razoavelmente convencida da fiabilidade dos dados financeiros e contabilísticos que lhe foram apresentados relativos ao operador de serviço público e à sua actividade.
Em primeiro lugar, no que se refere à questão da fiscalização do cumprimento dos critérios qualitativos por parte da RTP, há que considerar que, atendendo ao seu impacto económico, o financiamento por parte do Estado da radiodifusão de serviço público definida de forma lata só pode ser declarado conforme com as disposições do Tratado relativas aos auxílios de Estado quando as exigências qualitativas expressas no seu mandato de serviço público sejam respeitadas. Estas exigências qualitativas são, com efeito, a razão de ser do SIEG da radiodifusão no panorama audiovisual nacional e não há, assim, motivos para que um SIEG da radiodifusão definido em termos latos, mas que sacrifique o cumprimento destas exigências qualitativas a favor de um comportamento de operador comercial que consiste em difundir uma programação especialmente definida para gerar as melhores audiências do ponto de vista dos anunciantes, continue a ser financiado pelo Estado nas mesmas condições como se essas exigências qualitativas fossem cumpridas.
No entanto, só o próprio Estado-Membro pode apreciar o cumprimento, por parte do radiodifusor de serviço público, das normas de qualidade definidas no mandato de serviço público. Como salienta a Comissão na comunicação COM(1999) 657 final ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, de 14 de Dezembro de 1999, relativa aos Princípios e orientações para a política audiovisual da Comunidade na era digital, «as questões de conteúdo são, essencialmente, de cariz nacional, estando directa e intimamente relacionadas com as necessidades culturais, sociais e democráticas de uma sociedade específica», e, «em consonância com o princípio da subsidiariedade, a regulamentação dos conteúdos é, fundamentalmente, uma responsabilidade dos Estados-Membros». Não cabe, assim, à Comissão apreciar o cumprimento das normas de qualidade, devendo esta poder confiar na supervisão adequada efectuada pelos Estados-Membros (considerando 41 da comunicação sobre a radiodifusão).
Assim, não sendo a Comissão competente para verificar concretamente o cumprimento das normas de qualidade, pode e deve, em princípio, limitar-se à constatação da existência de um mecanismo de fiscalização, através de um órgão independente, do cumprimento do respectivo mandato por parte do radiodifusor de serviço público.
Só no caso de as informações transmitidas à Comissão durante a investigação comportarem indícios sérios de que o mecanismo de fiscalização, ainda que existente, não foi implementado, é que a Comissão pode ser levada a examinar a realidade desta implementação, velando, apesar disso, por não exceder esse exame e, em especial, por não se substituir ao Estado-Membro na apreciação concreta dos critérios qualitativos.
No presente caso, é facto assente que a Comissão identificou a existência de um mecanismo de fiscalização do cumprimento, por parte da RTP, das suas obrigações de serviço público. Deste modo, a decisão recorrida indica que «[o]s contratos de serviço público prevêem um Conselho de Opinião, composto por representantes dos vários sectores da opinião pública, que pode intervir para verificar se a RTP cumpre as suas obrigações gerais e específicas de serviço público de televisão» (considerando 56), que a RTP deve apresentar «um relatório das obrigações de serviço público do ano anterior, acompanhado de um parecer do Gabinete de Auditoria» (a seguir «relatório sobre o serviço público») (considerando 57, segundo período, da decisão recorrida ), e que «[o] Ministro das Finanças e o membro do governo responsável pela área da comunicação social devem verificar o cumprimento dos contratos de serviço público» (considerando 58, primeiro período).
Estas observações, constantes da decisão recorrida, caracterizam suficientemente a existência de um mecanismo independente de fiscalização do cumprimento, por parte da RTP, das exigências qualitativas da sua missão de serviço público.
Além disso, o Tribunal salienta, a título exaustivo, que não foi contestado que, como indica a decisão recorrida (considerandos 178 e 179), o relatório sobre o serviço público foi efectivamente apresentado anualmente pela RTP e que o ministro das Finanças e o membro do Governo responsável pela comunicação social mandaram realizar uma auditoria sobre a execução dos contratos de serviço público.
Atendendo ao que precede, a legalidade da decisão recorrida não pode ser posta em causa por motivos relacionados com a verificação pela Comissão da existência de mecanismos de fiscalização das normas de qualidade.
Em segundo lugar, há que examinar a questão da fiscalização do efectivo fornecimento pela RTP das prestações concretas de serviço público que dela se esperam e da veracidade dos custos pretensamente efectuados para esse fornecimento.
De acordo com a tese da recorrente, a Comissão não se certificou, com a diligência exigida, da veracidade e da fiabilidade das informações que lhe eram comunicadas, relativas às prestações de serviço público fornecidas e aos respectivos custos. A Comissão não questionou, com um mínimo de isenção e imparcialidade, a credibilidade dos valores que foram apresentados pela RTP como custos do serviço público. Em especial, a recorrente acusa a Comissão de não ter dado seguimento aos seus pedidos, nos quais solicitava que a República Portuguesa apresentasse os relatórios de auditoria externa, que, no entanto, estavam previstos nos contratos de concessão e que visavam a apreciação e a fiscalização da correspondência entre as missões de serviço público e o pagamento do respectivo custo efectivo.
A Comissão respondeu que, atendendo à implementação e à aplicação dos mecanismos contabilísticos e das fiscalizações, podia considerar que as informações transmitidas eram fiáveis. Deste modo, não pode ser censurada por não ter julgado útil ou necessário dar seguimento ao pedido da recorrente que visava a apresentação, por parte da República Portuguesa, dos relatórios de auditoria externa. Pouco importa que todos os procedimentos de fiscalização previstos a nível nacional tivessem sido necessariamente respeitados, uma vez que a fiabilidade objectiva das informações fornecidas pelo Estado-Membro relativamente às prestações de serviço público fornecidas e aos respectivos custos estava suficientemente assegurada.
Cabe recordar que o procedimento de fiscalização dos auxílios de Estado, dada a sua economia geral, é um procedimento instaurado relativamente ao Estado-Membro responsável pela concessão do auxílio, tendo em conta as suas obrigações comunitárias. Nesse procedimento, os interessados que não sejam o Estado-Membro em causa têm essencialmente o papel de fonte de informação para a Comissão, não podendo eles próprios exigir, a este respeito, a participação num debate contraditório com a Comissão, como o que é aberto a favor do referido Estado-Membro (v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2003, Scott/Comissão,
T-366/00, Colect., p. II-1763
, n.
os
52 e 53; de 14 de Janeiro de 2004, Fleuren Compost/Comissão,
T-109/01, Colect., p. II-127
, n.
os
42 e 43 e jurisprudência citada; e acórdão Saxonia Edelmetalle e ZEMAG/Comissão, referido no n.
o
141,
supra
, n.
o
48). As partes interessadas que não o Estado-Membro em causa gozam apenas do direito de serem associadas ao procedimento administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (acórdãos British Airways e o./Comissão, referido no n.
o
188,
supra
, n.
o
60, e Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Comissão, referido no n.
o
93,
supra
, n.
o
125).
Neste contexto, uma parte interessada que se dirige à Comissão pedindo que esta instituição exerça os seus poderes para obter do Estado-Membro determinados elementos de informação não dispõe do direito a que a Comissão dê seguimento ao seu pedido. Cabe à Comissão, se for caso disso, apreciar a utilidade desse pedido para as necessidades da sua fiscalização das medidas em causa. Nessa apreciação, a Comissão pode tomar em consideração informações de que já dispõe.
Apesar disso, o carácter limitado do direito à participação e à informação das partes interessadas que não o Estado-Membro não é de modo algum contraditório com o dever de exame diligente e imparcial imposto à Comissão no domínio dos auxílios de Estado (v., por analogia, para o mesmo raciocínio aplicado ao dever de fundamentação, o acórdão British Airways e o./Comissão, referido no n.
o
188,
supra
, n.
o
64; v., para a afirmação do dever de exame diligente e imparcial, acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C-367/95 P, Colect., p. I-1719
, n.
os
60 a 62; acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Comissão, referido no n.
o
93,
supra
, n.
o
167).
Deste modo, embora a Comissão goze de uma margem de apreciação, não pode, no entanto, atendendo ao seu dever de exame diligente e imparcial, deixar de pedir que lhe sejam comunicados elementos de informação dos quais resulte que são susceptíveis de confirmar, ou infirmar, outros elementos de informação pertinentes para o exame da medida em causa, mas em relação aos quais não se pode considerar que a fiabilidade esteja suficientemente provada.
Desde logo, no presente caso, é facto assente que a Comissão tinha conhecimento dos resultados financeiros anuais da RTP (considerandos 67 e 180, segundo período, da decisão recorrida ). É igualmente facto assente que esses resultados anuais foram objecto, anualmente, entre 1992 e 1998, de uma auditoria por um revisor oficial de contas (considerando 180, terceiro período, da decisão recorrida), ou seja, por um órgão externo à empresa e independente.
A recorrente não contesta de modo algum a existência dessa fiscalização, nem sustenta que esta tenha detectado erros nos relatórios anuais da RTP. Limita-se a salientar que a Comissão não pode efectuar a «fiscalização da prestação do serviço público pela RTP […] com base nos relatórios anuais da empresa efectuados por um Revisor Oficial de Contas, nem apenas com base na contabilidade da empresa» e observa, a este respeito, que, nos termos do estatuto jurídico do Revisor Oficial de Contas [Decreto-Lei n.
o
487/99, de 16 de Novembro (
Diário da República
, I série-A, n.
o
267, de 16 de Novembro de 1999)], não compete ao revisor oficial de contas verificar se uma determinada empresa presta ou não um serviço público e muito menos determinar quais as verbas que resultam ou não da prestação desse serviço público.
A este respeito, é certo que a função legal do revisor oficial de contas não consiste, em princípio, em verificar se uma empresa assegura ou não prestações de serviço público, nem em efectuar uma apreciação sobre a qualificação de prestações «de serviço público» das prestações que foram objecto de inscrições nos relatórios, nem ainda em avaliar quais são os custos que podem ser atribuídos a essas prestações. A função legal do revisor oficial de contas consiste, em princípio, em certificar as contas e, portanto, exprimir uma apreciação externa e independente sobre a regularidade e a veracidade das contas e sobre a questão de saber se estas dão uma imagem fiel do estado da sociedade.
Apesar disso, uma vez que a certificação dos relatórios anuais pelo revisor oficial de contas da sociedade permite, precisamente, que a Comissão as considere fiáveis, nada proíbe — bem pelo contrário — esta instituição de explorar estes relatórios assim certificados, quando comportem informações pertinentes para a apreciação dos custos de serviço público, a fim de apreciar a proporcionalidade do auxílio no âmbito do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE.
Além disso, na medida em que um revisor oficial de contas possa ser incumbido, a par da sua função de certificação legal das contas, de dar pareceres pontuais sobre outras questões, relativas, por exemplo, à execução de uma missão de serviço público, nada proíbe a Comissão de ter em conta, se for caso disso, esses pareceres.
Resulta das considerações que precedem que nada permite considerar que, na sua apreciação, a Comissão não se podia basear legitimamente nos relatórios anuais certificados da RTP, nem nos pareceres dos revisores oficiais de contas da RTP.
Em seguida, no que se refere aos relatórios sobre o serviço público, mencionados no considerando 57, segundo período, e no considerando 178 da decisão recorrida e que «descrev[e]m o cumprimento de cada uma das obrigações de serviço público e identificavam os custos de cada uma dessas obrigações com base num sistema de contabilidade analítica» (considerando 178), não foi contestado que a Comissão dispunha deles para todos os anos do período abrangido pela investigação.
No entanto, as informações contidas nesses relatórios sofriam de uma insuficiência objectiva, que era do conhecimento da Comissão. Essa insuficiência resultava do facto de esses relatórios sobre o serviço público nem sempre estarem acompanhados de um «relatório de auditoria» (considerando 180, último período, da decisão recorrida).
Por outras palavras, não é certo que esses relatórios sobre o serviço público, que detalhavam analiticamente os custos de cada prestação de serviço público fornecida, tivessem sido objecto de uma fiscalização externa independente, pelos revisores oficiais de contas da RTP.
Há que observar, neste momento, que essa fiscalização externa independente dos relatórios sobre o serviço público pelos revisores oficiais de contas, mencionada no considerando 180, último período, da decisão recorrida, é designada, noutros locais da decisão recorrida, tanto na sua versão portuguesa que faz fé como noutras versões linguísticas, em especial na versão francesa, segundo uma terminologia variável e desprovida de coerência: «Parecer do Gabinete de Auditoria» e «avis du conseil des commissaires aux comptes» (considerando 57, segundo período), «Parecer do Gabinete de Auditoria» e «avis du conseil interne des commissaires aux comptes» (considerando 178, primeiro período), «controlo […] pelo Gabinete de Auditoria a nível interno» e «contrôle […] par le comité d’audit en interne» (considerando 181, primeiro período), ou ainda «auditoria externa sistemática» e «audit externe systématique» (considerando 181, segundo período).
Independentemente destas imprecisões terminológicas, o Tribunal salienta que a Comissão considerou que a fraqueza constatada nos n.
os
233 e 234,
supra
, era compensada pela suficiência das regras de contabilidade analítica utilizadas para identificar, de forma clara e controlável, as prestações de serviço público e os seus custos (considerando 180, último período, da decisão recorrida).
Mais adiante, a Comissão acrescentou que, «embora se afigure que não foi realizada uma auditoria externa sistemática dos relatórios de serviço público, o sistema descrito assegurava que era prestado tal como previsto» (considerando 181, segundo período, da decisão recorrida).
No entanto, nenhuma destas duas considerações pode ser aceite.
Relativamente à primeira consideração (n.
o
236,
supra
), basta constatar que a inexistência de fiscalização externa por parte dos revisores oficiais de contas não pode, logicamente, ser suprida pela afirmação segundo a qual «as regras estritas do sistema de contabilidade de custos asseguravam que os custos de cada uma das obrigações de serviço público […] podiam ser identificados e correctamente controlados» (considerando 180, último período, da decisão recorrida).
Com efeito, esta afirmação equivale, em definitivo, ao seguinte postulado, contraditório nos seus termos, segundo o qual o facto de não ter havido fiscalização não tem consequências quanto à fiabilidade das informações, desde que essa fiscalização fosse possível. Com efeito, uma empresa pode dispor de regras de contabilidade analítica precisas e claras, que permitem uma identificação e uma fiscalização eficazes, e, ao mesmo tempo, inscrever na sua contabilidade, por erro ou intencionalmente, valores ou rubricas que não correspondem à realidade dos factos. Devido precisamente à inexistência de fiscalização, esses desvios à realidade não serão, simplesmente, identificados.
Daqui resulta que, devido à inexistência de uma fiscalização externa sistemática dos relatórios sobre o serviço público por parte dos revisores oficiais de contas da RTP e, contrariamente ao que a Comissão sustenta no considerando 180, último período, da decisão recorrida, esta instituição tinha ou devia ter, necessariamente, dúvidas sobre a fiabilidade das informações contidas nesses relatórios, dúvidas que a simples afirmação da qualidade das regras de contabilidade analítica não podia dissipar.
Relativamente à segunda consideração da Comissão, enunciada no considerando 181 da decisão recorrida e recordada no n.
o
237,
supra
, segundo a qual, para além da própria consideração deduzida da qualidade das regras contabilísticas, foi o próprio «sistema», no seu conjunto, que levou esta instituição a concluir que dispunha de informações fiáveis, o Tribunal constata que também não pode ser aceite, na medida em que comporta igualmente uma contradição nos seus próprios termos.
Com efeito, esta consideração, lida à luz dos esclarecimentos sobre a terminologia da decisão recorrida apresentados no n.
o
235,
supra
, comporta o seguinte raciocínio.
Em primeiro lugar, a Comissão exprime, em substância, no considerando 181, primeiro período, da decisão recorrida, que resulta dos considerandos anteriores dessa decisão que há um sistema de fiscalização a três níveis diferentes.
O primeiro elemento desse sistema que a Comissão identifica é o «controlo […] pelo Gabinete de Auditoria a nível interno». Trata-se do controlo efectuado pelos revisores oficiais de contas sobre o serviço público, visado no considerando 178 da decisão recorrida e novamente evocado no considerando 180, início do último período, desta decisão.
O segundo elemento deste sistema que a Comissão identifica é o «controlo […] pelos órgãos estatais responsáveis». Trata-se do controlo mencionado no considerando 179 da decisão recorrida.
O terceiro elemento deste sistema designado pela Comissão é o «controlo […] por uma empresa de auditoria externa». Trata-se do controlo visado no considerando 180, primeiro período, da decisão recorrida.
A Comissão prossegue, no considerando 181, segundo período, da decisão recorrida, exprimindo, em substância, que, embora se afigure que não foi realizada uma auditoria externa sistemática dos relatórios de serviço público, não parecendo assim que o primeiro elemento do sistema tenha funcionado correctamente, este sistema assegurava que o serviço público era prestado tal como previsto.
Resulta desta descrição do raciocínio da Comissão que esta instituição se baseia, assim, no argumento da existência e da implementação de um sistema de fiscalização constituído por três elementos, para daí deduzir que o serviço público era prestado como previsto, ao mesmo tempo que constata o disfuncionamento deste sistema, precisamente, num dos seus três elementos constitutivos. Deste modo, o raciocínio expresso na decisão recorrida comporta, também aqui, uma contradição nos seus próprios termos.
Nestas circunstâncias, o Tribunal constata que, não obstante as duas considerações acima referidas, avançadas pela Comissão, esta instituição não podia, face à inexistência da prova da fiscalização externa sistemática dos relatórios sobre o serviço público por um revisor oficial de contas, considerar fiáveis os elementos de informação contidos nos relatórios que não vinham acompanhados de uma declaração de um revisor oficial de contas.
Além disso, é facto assente que, por diversas vezes, a recorrente tinha chamado a atenção da Comissão para outros relatórios, a saber os relatórios de auditoria externa, e pedido que esta instituição solicitasse à República Portuguesa que os apresentasse. Nas suas observações de 8 de Fevereiro de 2002, a recorrente indicou que, segundo as suas informações, o relatório de auditoria externa de 1998 era muito crítico relativamente à execução, por parte da RTP, dos deveres decorrentes do contrato de concessão de 1996.
Ainda que estas observações da recorrente não sejam, em si mesmas, determinantes, atendendo ao papel, limitado, conferido às partes interessadas no processo de exame dos auxílios de Estado, não deixa de ser verdade que, no contexto de incerteza em que a Comissão se encontrava necessariamente, essas observações eram claramente susceptíveis de confirmar a necessidade de esta instituição pedir à República Portuguesa a apresentação dos relatórios de auditoria externa.
Esta necessidade é tanto maior quanto a Comissão sabia que o objecto dos relatórios de auditoria externa consistia, segundo os próprios termos dos contratos de concessão, em verificar a correspondência entre as prestações de serviço público fornecidas e os custos pagos. Não podia assim ignorar que os relatórios de auditoria externa, pelo menos para os anos em relação aos quais não havia fiscalização externa dos relatórios sobre o serviço público, lhe podiam fornecer informações relevantes susceptíveis de confirmar ou infirmar os dados de que já dispunha.
Atendendo a todas as considerações que precedem, o Tribunal considera que a Comissão, não tendo pedido à República Portuguesa a apresentação dos relatórios de auditoria externa, não cumpriu o seu dever de exame diligente e imparcial.
Deste modo, a Comissão não adquiriu informações suficientemente fiáveis relativas à determinação das prestações de serviço público efectivamente fornecidas e dos custos efectivamente suportados para o fornecimento dessas prestações. Não dispondo dessas informações, a Comissão não pôde proceder, em seguida, a uma verificação útil da proporcionalidade entre os financiamentos e os custos do serviço público e não podia, assim, ter concluído validamente pela inexistência de uma sobrecompensação dos custos do serviço público.
Daqui resulta que, sem ser necessário ordenar a medida de instrução mencionada no n.
o
28,
supra
, nem examinar as outras censuras e os outros fundamentos da recorrente, os quais, na parte em que denunciam uma violação, por parte da Comissão, do seu dever de exame, foram, aliás, anteriormente respondidos, há que anular o artigo 1.
o
da decisão recorrida, no qual a Comissão considerou que os auxílios de Estado concedidos à RTP, mencionados no referido artigo, não conduziram à sobrecompensação dos custos líquidos das funções de serviço público confiadas a esse operador.
Conclusão
Resulta de todas as considerações que precedem que há que anular, por um lado, o artigo 1.
o
da decisão recorrida e, por outro, o artigo 2.
o
desta decisão, na parte em que prevê que a «isenção de taxas e emolumentos notariais e de registo» não constitui um auxílio estatal.
Há que negar provimento ao recurso quanto ao restante, ou seja, na parte em que visa a anulação do artigo 2.
o
da decisão recorrida, no que se refere às facilidades de pagamento da taxa e à emissão de obrigações de 1994.
Quanto às despesas
Por força do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Nas circunstâncias do presente caso, decide-se que a Comissão suportará as suas próprias despesas e quatro quintos das despesas da recorrente e que a recorrente suportará um quinto das suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)
decide:

1)
O artigo 1.
o
da Decisão 2005/406/CE da Comissão, de 15 de Outubro de 2003, relativa a medidas pontuais aplicadas por Portugal a favor da RTP, é anulado.

2)
O artigo 2.
o
da Decisão 2005/406 é anulado na parte em que conclui que a isenção de taxas e emolumentos notariais e de registo não constitui um auxílio estatal.

3)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

4)
A Comissão suportará as suas próprias despesas e quatro quintos das despesas da SIC — Sociedade Independente de Comunicação, SA.

5)
A SIC suportá um quinto das suas próprias despesas.

Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 26 de Junho de 2008.
O secretário
E. Coulon
O presidente
M. Vilaras
Índice

Quadro jurídico

Factos na origem do litígio

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito resultante da não qualificação de certas medidas como auxílios de Estado

Quanto à primeira parte, relativa à não qualificação das isenções fiscais como auxílios de Estado

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Quanto à segunda parte, relativa à não qualificação das facilidades de pagamento da taxa como auxílios de Estado

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Quanto à terceira parte, relativa à não qualificação da emissão de obrigações de 1994 como auxílio de Estado

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Conclusão quanto ao terceiro fundamento

Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros de direito sobre as condições de aplicação do
artigo 86.
o
, n.
o
2, CE

Quanto à primeira parte, relativa à atribuição do serviço público de televisão à RTP sem procedimentos de concurso

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Quanto à segunda parte, relativa à violação dos critérios de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Conclusão

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: português.