CELEX: 62007CJ0336
Dyrektywa 2002/22/WE
Artykuł 31 ust. 1
Mieszczący się w granicach rozsądku obowiązek rozpowszechniania ("must carry")
Uregulowania krajowe zobowiązujące operatorów analogowych sieci kablowych do wprowadzenia do swoich sieci kablowych wszystkich programów telewizyjnych dopuszczonych do rozpowszechnienia drogą naziemną
Zasada proporcjonalności

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (
Dz.U. L 108, s. 51
).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (zwaną dalej „Kabel Deutschland”) a Niedersächsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk (urzędem Dolnej Saksonii do spraw prywatnej działalności nadawczej, zwanym dalej „NLM”) w przedmiocie nałożonego na Kabel Deutschland przez NLM obowiązku rozpowszechniania w analogowej sieci kablowej programów telewizyjnych niektórych nadawców wyznaczonych przez NLM.
Ramy prawne
Uregulowania wspólnotowe
Dyrektywa 2002/21/WE
Motywy 5 i 6 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (
Dz.U. L 108, s. 33
, zwanej dalej „dyrektywą ramową”) stanowią:
„5)
Konwergencja sektorów telekomunikacji, mediów i technologii informacyjnych oznacza, iż wszelkie sieci i usługi związane z przekazywaniem informacji powinny zostać objęte jednolitymi unormowaniami prawnymi. Na takie ramy prawne składają się postanowienia niniejszej dyrektywy oraz […] [»dyrektywy o usłudze powszechnej«] (zwane dalej »dyrektywami szczegółowymi«). Konieczne jest oddzielenie unormowań dotyczących sposobów przekazywania informacji od unormowań dotyczących ich treści. Powyższe ramy prawne nie obejmują więc zagadnień związanych z treścią usług świadczonych za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej przy wykorzystaniu usług łączności elektronicznej, takich jak zagadnienia treści nadawanych programów, usług finansowych lub niektórych usług społeczeństwa informacyjnego i dlatego nie stoją one w sprzeczności ze środkami podejmowanymi przez Wspólnotę lub na szczeblu krajowym w odniesieniu do takich usług, zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego i w celu promowania kulturowej i językowej różnorodności oraz ochrony pluralizmu w mediach. […] Oddzielenie unormowań dotyczących sposobów przekazywania informacji od unormowań dotyczących ich treści nie stoi jednak na przeszkodzie uwzględnianiu występujących pomiędzy nimi powiązań, w szczególności w celu zapewnienia pluralizmu mediów, różnorodności kulturowej i ochrony konsumenta.
6)
Polityka audiowizualna oraz uregulowania prawne dotyczące treści programów będą wprowadzane przy uwzględnieniu ogólnych interesów, takich jak wolność słowa, pluralizm mediów, bezstronność, różnorodność kulturowa i lingwistyczna, społeczna asymilacja, ochrona konsumenta oraz małoletnich […]”.
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy ramowej stanowi:
„Postanowienia niniejszej dyrektywy, jak również dyrektyw szczegółowych nie stoją na przeszkodzie podejmowaniu przez Wspólnotę lub państwa członkowskie, zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego, środków niezbędnych do realizacji ogólnych interesów, w szczególności związanych z unormowaniami dotyczącymi treści programów i polityką audiowizualną”.
Dyrektywa o usłudze powszechnej
Motyw 43 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: „[p]aństwa członkowskie powinny być w stanie nakładać [proporcjonalne] obowiązki na przedsiębiorstwa podlegające ich jurysdykcji, w interesie uzasadnionym względami polityki publicznej, ale takie obowiązki powinny być nakładane tam, gdzie są one konieczne do osiągnięcia celów wynikających z interesu ogółu, wyraźnie określonych przez państwa członkowskie zgodnie z prawem Wspólnoty, oraz powinny być proporcjonalne, przejrzyste i powinny podlegać okresowym ocenom […]”.
Artykuł 31 tej dyrektywy, znajdujący się w rozdziale IV „Interesy i prawa użytkowników końcowych”, dotyczący obowiązku rozpowszechniania („must carry”), brzmi następująco:
„1.   Państwa członkowskie mogą nakładać mieszczące się w granicach rozsądku obowiązki upowszechniania [rozpowszechniania] »must carry« dla transmitowania [rozprowadzania] określonych [wskazanych] telewizyjnych i radiowych kanałów [programów] i usług [nadawczych] na przedsiębiorstwa podlegające ich jurysdykcji, zapewniające sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania audycji radiowych i telewizyjnych wśród ogółu obywateli, w przypadku gdy znacząca liczba użytkowników końcowych takich sieci wykorzystuje je jako swój główny sposób odbierania audycji radiowych i telewizyjnych. Taki obowiązek nakłada się jedynie w przypadkach koniecznych do zrealizowania jasno określonych celów związanych z interesem ogółu i ma on być proporcjonalny i przejrzysty [Obowiązki te podlegają okresowemu przeglądowi].
2.   Ani ust. 1 niniejszego artykułu, ani art. 3 ust. 2 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywy o dostępie) nie naruszają zdolności państw członkowskich do ustalania właściwego wynagrodzenia, jeśli takie się określa, odnośnie do środków podejmowanych, zgodnie z niniejszym artykułem, jednocześnie zapewniając, że w podobnych okolicznościach przedsiębiorstwa zapewniające sieci łączności elektronicznej są traktowane niedyskryminacyjnie [Tam gdzie przewidziane jest wynagrodzenie, państwa członkowskie powinny zapewnić jego stosowanie w sposób proporcjonalny i przejrzysty]”.
Uregulowania krajowe
Artykuły 52 i 53 umowy państwowej o działalności nadawczej (Rundfunkstaatsvertrag) z dnia 31 sierpnia 1991 r. w brzmieniu nadanym przez ósmą zmieniającą umowę państwową o działalności nadawczej (Achter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) z dnia 8 i 15 października 2004 r. (zwanej dalej „RStV”) stanowią transpozycję do prawa wewnętrznego Republiki Federalnej Niemiec art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.
W odniesieniu do rozprowadzania programów telewizyjnych w analogowej sieci kablowej art. 52 ust. 1 RStV stanowi:
„Równoczesne rozprowadzanie bez zmian programów telewizyjnych, które można odbierać na całym terytorium Republiki Federalnej [Niemiec] i które są rozpowszechniane w legalny sposób w Europie zgodnie z europejską konwencją o telewizji ponadgranicznej, dopuszczone jest przepisami krajów związkowych w ramach istniejących możliwości technicznych. Rozprowadzanie programów telewizyjnych może zostać zawieszone zgodnie z europejskimi przepisami dotyczącymi działalności nadawczej. Uregulowania prawne na poziomie kraju związkowego dotyczące zajęcia kanałów analogowych są dopuszczalne, jeśli są one niezbędne do osiągnięcia jasno określonych celów związanych z interesem ogólnym. Mogą one być wydawane w szczególności w celu zapewnienia pluralistycznej, dążącej do uwzględnienia różnorodności poglądów regulacji mediów. Szczegóły, w szczególności ustalenie kolejności wnioskodawców przy rozdziale możliwości wykorzystania kanałów w sieci kablowej, reguluje prawo kraju związkowego”.
Artykuł 53a RStV stanowi:
„Artykuły 52 i 53 podlegają okresowemu przeglądowi zgodnie z art. 31 ust. 1 dyrektywy [o usłudze powszechnej], który odbywa się co trzy lata, po raz pierwszy w dniu 31 marca 2007 r.”.
W kraju związkowym Dolna Saksonia ustawa o środkach przekazu (Niedersächsisches Mediengesetz) z dnia 1 listopada 2001 r. w brzmieniu obowiązującym w odniesieniu do sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, to jest w brzmieniu z dnia 6 września 2005 r. (zwana dalej „NMedienG”), reguluje rozprowadzanie usług nadawczych i świadczenie usług medialnych w analogowej sieci kablowej.
Przydzielanie kanałów analogowej sieci kablowej uregulowane jest w art. 37 ust. 1, 2 i 7 NMedienG, który stanowi:
„1.   Kabel przeznaczony do analogowego odbierania programów telewizyjnych powinien umożliwiać odbiór przynajmniej tych programów telewizyjnych, których rozprowadzanie dopuszczono zgodnie z ustawą w sieci naziemnej lub poprzez kabel lub które są rozpowszechniane zgodnie z inną ustawą kraju związkowego Dolna Saksonia. Jeżeli kanały telewizji kablowej mają z technicznego punktu widzenia różny zasięg, programy, o których mowa w zdaniu pierwszym, powinny być włączone do oferty kanałów o największym zasięgu. Jeśli chodzi o rozprowadzanie programów nadawców obywatelskich [Bürgerrundfunk], pierwsze i drugie zdanie mają zastosowanie jedynie na obszarach określonych w art. 28 ust. 1. […]
2.   W braku wystarczającej liczby kanałów telewizji kablowej dla innych programów telewizyjnych [NLM] określa kolejność przydzielania kanałów programom telewizyjnym, które nie zostały uwzględnione na podstawie ust. 1. W odpowiedni sposób NLM uwzględnia usługi medialne w rozumieniu umowy państwowej o usługach medialnych (Staatsvertrag über Mediendienste). Decydującym kryterium w odniesieniu do ustalania kolejności jest przyczynianie się poszczególnych programów lub usług do różnorodności oferty w telewizji kablowej; należy brać pod uwagę zapotrzebowanie w zakresie informacji na szczeblu regionalnym lub na obszarze przekraczającym granice kraju związkowego.
[…]
7.   Na obszarach określonych zgodnie z art. 28 ust. 1 operatorzy telewizji kablowych mają obowiązek nieodpłatnie udostępnić na wniosek do jednego kanału telewizyjnego i jednego kanału radiowego na potrzeby rozprowadzania audycji uprawnionych nadawców obywatelskich na tych obszarach”.
Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
W kraju związkowym Dolna Saksonia Kabel Deutschland jest operatorem będących jego własnością sieci kablowych. W sieciach tych posiada ona 32 kanały, które mogą być trwale użytkowane w trybie analogowym.
37 interwenientów w sporze w postępowaniu przed sądem krajowym są to nadawcy telewizyjni lub usługodawcy w zakresie usług medialnych („telemediów”), spośród których niektórzy świadczą usługi telesprzedaży (zwani dalej ogólnie „nadawcami”). Wszyscy ci nadawcy wprowadzają swoje kanały telewizyjne lub telemedia do sieci kablowych należących do Kabel Deutschland. Niektóre z nich są również rozpowszechniani w sieci naziemnej w standardzie telewizji cyfrowej DVB („Digital Video Broadcasting Terrestrial”, zwanej dalej „DVB-T”) w niektórych częściach kraju związkowego Dolna Saksonia.
Decyzją z dnia 19 września 2005 r. NLM, jako właściwy organ kraju związkowego, ustalił zasady przyznawania 32 kanałów telewizyjnych dostępnych w analogowej sieci kablowej Kabel Deutschland w następujący sposób: 18 kanałów otrzymali nadawcy, których programy zakwalifikowano jako „programy wskazane” w NMedienG, ze względu na to, że były już rozpowszechniane poprzez DVB-T; kolejny kanał został przyznany częściowo Bürgerfernsehen (telewizji obywatelskiej), również jako nadawcy programu wymienionego w tej ustawie na określonych obszarach; jeśli chodzi o pozostałe 13 kanałów, ponieważ było więcej chętnych niż dostępnych kanałów, NLM ustaliła zgodnie z art. 37 ust. 2 NMedienG kolejność poszczególnych nadawców.
Ten system wykorzystania sieci kablowej spowodował zajęcie wszystkich dostępnych kanałów analogowej sieci kablowej Kabel Deutschland.
Wniosła ona do Verwaltungsgericht Hannover skargę na decyzję z dnia 19 września 2005 r., w której podnosi brak zgodności przepisów NMedienG w dziedzinie wykorzystania analogowej sieci kablowej z art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej. Zdaniem Kabel Deutschland należy uznać za bezprawny nałożony przez NLM obowiązek wprowadzenia do jej analogowej sieci kablowej programów telewizyjnych niektórych nadawców ze względu na to, że są one już rozpowszechniane przez DVB-T na znacznych obszarach kraju związkowego Dolna Saksonia i że w związku z tym powinny być udostępnione tym samym użytkownikom końcowym. Kabel Deutschland podniosła również bezprawny charakter obowiązku wykorzystania wszystkich dostępnych kanałów jej analogowej sieci kablowej, gdy jak w niniejszym przypadku, jest więcej chętnych niż dostępnych kanałów analogowych.
Ponadto w dniu 19 kwietnia 2007 r. NLM zastąpiła decyzję z dnia 19 września 2005 r. analogiczną decyzją, również skutkującą całkowitym wykorzystaniem analogowej sieci kablowej Kabel Deutschland. Z wyjątkiem zmiany kilku nadawców decyzja ta ma tę samą treść co decyzja, która została przez nią zastąpiona, a ponadto została ona zaskarżona przez Kabel Deutschland w nowym postępowaniu, które zawieszono na wniosek stron w postępowaniu przed sądem krajowym.
W tych okolicznościach Verwaltungsgericht Hannover, żywiąc wątpliwości w przedmiocie zgodności z art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej nałożonego na Kabel Deutschland obowiązku, wynikającego z art. 37 NMedienG, w szczególności w zakresie proporcjonalnego i rozsądnego charakteru takiego obowiązku, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy taki przepis jak art. 37 ust. 1 [NMedienG] jest zgodny z art. 31 ust. 1 dyrektywy [o usłudze powszechnej], jeśli operator sieci kablowej musi wprowadzać do ponad połowy kanałów, które są dostępne i trwale eksploatowane w sposób analogowy w jego sieci, programy, które — choć nie na całym obszarze Dolnej Saksonii — są już rozpowszechniane drogą naziemną zgodnie ze standardem DVB-T?
2)
Czy taki przepis jak art. 37 ust. 1 [NMedienG] jest zgodny z art. 31 ust. 1 dyrektywy [o usłudze powszechnej], jeśli operator sieci kablowej musi wprowadzać programy telewizyjne do swoich analogowych sieci kablowych także na obszarze kraju związkowego, na którym użytkownik końcowy tej sieci mógłby odbierać te same programy telewizyjne drogą naziemną zgodnie ze standardem DVB-T, a w każdym razie za pomocą anteny naziemnej lub dekodera?
3)
Czy pojęcie „usługi telewizyjne” w rozumieniu art. 31 ust. 1 zdanie 1 dyrektywy [o usłudze powszechnej] obejmuje także dostawców oferujących usługi medialne, względnie telemedia, przykładowo telesprzedaż?
4)
Czy taki przepis jak art. 37 ust. 2 [NMedienG] jest zgodny z art. 31 ust. 1 dyrektywy [o usłudze powszechnej], jeśli w przypadku niedoboru kanałów właściwy organ krajowy musi określić kolejność wnioskodawców, która prowadzi do pełnego zajęcia kanałów, którymi dysponuje operator sieci kablowej?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie pytań pierwszego, drugiego i czwartego
W pierwszym, drugim i czwartym pytaniu, które należy rozpatrywać łącznie, sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie takim uregulowaniom krajowym, jak uregulowania będące przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, które po pierwsze, zobowiązują operatora sieci kablowej do wprowadzenia do swojej analogowej sieci kablowej kanałów i usług telewizyjnych, które są już rozpowszechniane drogą naziemną, co skutkuje zajęciem ponad połowy dostępnych w tej sieci kanałów, a po drugie, w razie niedoboru kanałów narzucają kolejność wnioskodawców, która prowadzi do pełnego zajęcia dostępnych w tej sieci kablowej kanałów.
Na wstępie należy stwierdzić, że dyrektywa o usłudze powszechnej jest częścią wspólnych ram regulacyjnych w sektorach telekomunikacji, środków przekazu i informacji, ustanowionych przez dyrektywę ramową i dyrektywy szczególne, w których skład wchodzi dyrektywa o usłudze powszechnej, jak wynika z motywu 5 dyrektywy ramowej. Wynika z tego, że do celów wykładni przepisów dyrektywy o usłudze powszechnej należy brać pod uwagę te ramy prawne.
Artykuł 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi, że państwa członkowskie mogą nakładać mieszczące się w granicach rozsądku obowiązki „must carry” w zakresie rozprowadzania wskazanych programów lub usług telewizyjnych na operatorów sieci łączności elektronicznej wykorzystywanych do publicznego rozpowszechniania audycji telewizyjnych, w przypadku gdy znacząca liczba użytkowników końcowych takich sieci wykorzystuje je jako swój główny sposób odbierania tych audycji. Przepis ten stanowi również, że taki obowiązek nakłada się jedynie, gdy jest to niezbędne do osiągnięcia jasno określonych celów leżących w interesie ogólnym i że musi on być proporcjonalny i przejrzysty.
Po to, by państwa członkowskie mogły nałożyć obowiązek „must carry”, pierwsze zdanie tego przepisu wymaga, by programy telewizyjne były wskazane, a znacząca liczba użytkowników końcowych używała sieci łączności elektronicznej jako głównego narzędzia odbioru audycji telewizyjnych.
W sprawie w postępowaniu przed sądem krajowym z postanowienia odsyłającego wynika, że analogowa sieć kablowa spełnia ten drugi warunek, ponieważ w Niemczech ten sposób przekazu dociera do około 57% gospodarstw domowych, stanowiąc zatem najczęściej stosowany środek przekazu.
Jeśli chodzi o wymóg, że programy, które mogą uzyskać status „must carry” muszą być wskazane, z brzmienia art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika, że państwa członkowskie mają obowiązek wskazania konkretnych programów, które otrzymają status „must carry”.
W tym względzie należy zauważyć, że art. 37 ust. 1 NMedienG stanowi, iż kabel przeznaczony do analogowego odbierania programów telewizyjnych powinien umożliwiać odbiór przynajmniej tych programów telewizyjnych, których rozprowadzanie dopuszczono w sieci naziemnej. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu decyzja, do której wydania jest zobowiązany właściwy organ, wskazuje, poprzez określenie kolejności wnioskodawców, programy, które operator sieci kablowej musi rozpowszechniać. Zatem przepisy takie wskazują konkretnie kanały, które otrzymają status „must carry”.
Sam fakt, że stosowanie krajowych przepisów skutkuje zmuszeniem operatora sieci kablowej, z jednej strony, do wprowadzenia do swojej oferty, na ponad połowie dostępnych kanałów, programów rozpowszechnianych drogą naziemną, a z drugiej strony, do oddania wszystkich pozostałych do jego dyspozycji kanałów na cele rozprowadzania wybranych programów według kolejności ustalonej przez właściwy organ, nie powoduje, że nie można uznać tych obowiązków za obowiązki dotyczące rozprowadzania „wskazanych” programów telewizyjnych w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej. Wymagając, by podlegające rozprowadzaniu programy telewizyjne były „wskazane”, wspomniana dyrektywa nie dąży bowiem do ustanowienia warunku ilościowego.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że art. 37 NMedienG jest zgodny z przesłankami określonymi w art. 31 ust. 1 zadanie pierwsze dyrektywy o usłudze powszechnej, przytoczonymi w pkt 22 niniejszego wyroku.
Jeśli chodzi o podniesioną przez sąd krajowy kwestię proporcjonalności nałożonych obowiązków, należy przypomnieć, że art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej wymaga, by obowiązki te mieściły się w granicach rozsądku, były proporcjonalne, przejrzyste i niezbędne do zapewnienia realizacji jasno określonych celów leżących w interesie ogólnym.
W myśl motywu 43 dyrektywy o usłudze powszechnej państwa członkowskie powinny bowiem być w stanie nakładać na przedsiębiorstwa podlegające ich jurysdykcji, ze względów uzasadnionego interesu publicznego i jedynie tam, gdzie jest to niezbędne do osiągnięcia celów interesu ogólnego, jasno określonych przez państwa członkowskie zgodnie z prawem wspólnotowym, obowiązek rozpowszechniania, który powinien być proporcjonalny, przejrzysty i poddany okresowym przeglądom.
Ponieważ art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej nie określa względów interesu ogólnego, które powinny wyznaczać cel obowiązku rozprowadzania kanałów telewizyjnych, ich określenie jest zadaniem państw członkowskich, zgodnie z prawem wspólnotowym.
Aby dokonać oceny tego, jak państwa członkowskie określiły owe cele leżące w interesie ogólnym, oraz proporcjonalności środków przyjmowanych w celu wdrożenia tych celów, należy uwzględnić, jak wspomniano w pkt 20 niniejszego wyroku, wspólne ramy regulacyjne sektorów telekomunikacji, środków przekazu i technologii informacyjnych.
Jak wynika z motywu 5 dyrektywy ramowej, konieczne jest oddzielenie unormowań dotyczących sposobów przekazywania informacji od unormowań dotyczących ich treści. Zgodnie z tym motywem wspólnotowe ramy regulacyjne nie mają zastosowania do rozpowszechnianych treści, a w związku z tym art. 1 ust. 3 tej dyrektywy stanowi, że ta dyrektywa, podobnie jak dyrektywa o usłudze powszechnej, nie stanowią przeszkody dla środków przyjmowanych na szczeblu krajowym, z poszanowaniem prawa wspólnotowego, w celu realizacji celów interesu ogólnego, w szczególności w odniesieniu do uregulowań w dziedzinie treści i polityki audiowizualnej. W myśl motywu szóstego dyrektywy ramowej polityka audiowizualna i uregulowania dotyczące treści programów wprowadzane są w celu realizacji celów interesu ogólnego, takich jak wolność słowa, pluralizm mediów, bezstronność, różnorodność kulturowa, integracja społeczna, ochrona konsumenta oraz małoletnich.
Należy zwrócić w szczególności uwagę na wagę podstawowej wolności polegającej na odbiorze informacji, której podmiotem są użytkownicy końcowi, a której gwarantem są państwa członkowskie na mocy art. 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r.
Wynika z tego, że wykładnia art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej nie może stanowić przeszkody dla uregulowań krajowych, które, z poszanowaniem prawa wspólnotowego, zmierzają do realizacji celów interesu ogólnego, w szczególności w zakresie uregulowań dotyczących treści programów i polityki audiowizualnej. Zgodnie z tym podziałem kompetencji art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, przynależący do rozdziału IV tej dyrektywy: „Interesy i prawa użytkowników końcowych”, nie nadaje operatorom sieci kablowych prawa wyboru programów, które będą rozpowszechniać, lecz ogranicza to prawo, o ile istnieje ono na mocy mającego zastosowanie prawa krajowego.
W celu dokonania oceny proporcjonalności obowiązku rozpowszechniania wynikającego ze wspomnianego art. 31 ust. 1 należy stwierdzić, że jeśli chodzi o cele interesu ogólnego realizowane poprzez uregulowania krajowe będące przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, z brzmienia art. 37 NMedienG w związku z art. 52 ust. 1 RStV wynika, że uregulowania te mają na celu zapewnienie pluralizmu w mediach i różnorodności oferty w analogowych sieciach kablowych.
Jak wynika z postanowienia odsyłającego, cel art. 52 ust. 1 RStV polega na zapewnieniu jak najszerszej oferty w analogowych sieciach kablowych oraz różnorodności poglądów w pluralistycznym społeczeństwie, z uwzględnieniem cech szczególnych i podmiotów regionalnych. W art. 37 NMedienG również obrano ten cel, a w szczególności ust. 2 tego artykułu stanowi, że decydującym czynnikiem przy ustalaniu kolejności programów jest to, jak przyczyniają się one do różnorodności oferty w telewizji kablowej, i że w takiej sytuacji należy uwzględnić zapotrzebowanie w zakresie informacji na szczeblu regionalnym lub na obszarze przekraczającym granice kraju związkowego Dolna Saksonia.
W tym względzie przypomnieć należy, że utrzymanie pluralizmu, które mają zapewnić uregulowania będące przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, jest związane z wolnością wyrażania opinii, chronioną w art. 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, wolnością, która stanowi jedno z podstawowych praw gwarantowanych we wspólnotowym porządku prawnym (zob. wyroki z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie
C-288/89 Collectieve Antennevoorziening Gouda, Rec. s. I-4007
, pkt 23; z dnia 3 lutego 1993 r. w sprawie
C-148/91 Veronica Omroep Organisatie, Rec. s. I-487
, pkt 10; z dnia 5 października 1994 r. w sprawie
C-23/93 TV10, Rec. s. I-4795
, pkt 19 i z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie
C-250/06 United Pan-Europe Communications Belgium i in., Zb.Orz. s. I-11135
, pkt 41).
Należy zatem przyznać, że takie przepisy krajowe mają na celu interes ogólny, jako że zmierzają do zachowania pluralistycznego charakteru oferty programowej telewizji w kraju związkowym Dolna Saksonia i w ten sposób stanowią element polityki kulturalnej mającej na celu zachowanie, w sektorze audiowizualnym, wolności wyrażania opinii w ramach różnych istniejących w tym regionie nurtów, w szczególności społecznych, kulturowych i językowych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie United Pan-Europe Communications Belgium i in., pkt 42).
W takim oto kontekście sąd krajowy pragnie się po pierwsze dowiedzieć, czy nałożony na Kabel Deutschland, określony w art. 37 ust. 1 NMedienG obowiązek wprowadzenia programów, które są już rozpowszechniane poprzez DVB-T, skutkujący zajęciem ponad połowy dostępnych kanałów jej analogowej sieci kablowej, jest proporcjonalny w rozumieniu art. 31 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy o usłudze powszechnej. Zatem sąd ten zastanawia się, czy tego rodzaju przepis może zagwarantować realizację zamierzonego w nim celu i czy nie wykracza poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu.
Sam cel polegający na zapewnieniu identycznej oferty użytkownikom końcowym, rozpowszechnianej za pomocą różnych środków przekazu, stoi na przeszkodzie temu, by dopuścić ograniczony obowiązek rozpowszechniania programów, z uwzględnieniem faktu, że w niektórych regionach obszaru kraju związkowego Dolna Saksonia użytkownicy końcowi są w stanie odbierać te same programy telewizyjne za pomocą sieci naziemnej. Ponadto cel ten wymaga, by liczba kanałów analogowej sieci kablowej, której dotyczy obowiązek rozpowszechniania, odpowiadała liczbie tych programów, które są rozpowszechniane drogą naziemną. Zatem w sprawie w postępowaniu przed sądem krajowym sporny obowiązek, skutkujący zajęciem ponad połowy dostępnych kanałów, może być proporcjonalny, gdy brak jest alternatywnych środków pozwalających osiągnąć zamierzony cel w sposób równie skuteczny oraz po uwzględnieniu liczby programów rozpowszechnianych drogą naziemną oraz możliwości analogowej sieci kablowej.
Niemniej aby uniknąć obarczenia operatora sieci kablowej niemieszczącymi się w granicach rozsądku arbitralnymi obowiązkami, należy sprawdzić, po pierwsze, działanie systemu ustanowionego uregulowaniami będącymi przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, który w celu skonkretyzowania obowiązku rozpowszechniania odsyła do kanałów rozpowszechnianych drogą naziemną, a po drugie, wynikające z tego gospodarcze konsekwencje dla operatora sieci kablowej.
Jeśli chodzi o system odesłania ustanowiony w tych regulacjach, należy zauważyć, że udzielając wykładni art. 49 WE, Trybunał orzekł, że statusu „must carry” nie można przyznawać automatycznie wszystkim programom telewizyjnym rozpowszechnianym przez tego samego prywatnego nadawcę, lecz musi on być ściśle ograniczony do tych programów, których ogólna treść programowa jest odpowiednia do osiągnięcia takiego celu. Ponadto liczba kanałów zastrzeżonych dla prywatnych nadawców posiadających ten status nie może w oczywisty sposób przekraczać tego, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu (zob. ww. wyrok w sprawie United Pan-Europe Communications Belgium i in., pkt 47).
Należy zatem zbadać, czy system odesłania ustanowiony przez uregulowania będące przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym wprowadza tego rodzaju automatyzm.
W odniesieniu do analogowej sieci kablowej art. 37 ust. 1 NMedienG przyznaje status „must carry” programom telewizyjnym, które są już rozpowszechniane poprzez DVB-T. Z akt sprawy przekazanych Trybunałowi przez sąd krajowy wynika, że podstawą wyboru, którego dokonuje się w celu przyznania tego statusu programom rozpowszechnianym poprzez DVB-T, są kryteria pluralizmu i różnorodności poglądów, zgodnie z postanowieniami NMedienG, a decyzję w tym zakresie wydaje na podstawie tych kryteriów zgromadzenie NLM, które jest niezależne od władz publicznych i składa się zasadniczo z przedstawicieli społeczeństwa obywatelskiego.
W związku z tym system odesłania nie wprowadza takiego automatyzmu, jaki został opisany w pkt 42 niniejszego wyroku, lecz stanowi jedynie techniczny środek zapewnienia, by programy rozpowszechniane drogą naziemną, które dzięki temu, że przyczyniają się do pluralizmu i różnorodności opinii, zostały dopuszczone do tego środka przekazu, były również rozpowszechniane przez analogową sieć kablową.
Jeśli chodzi o gospodarcze konsekwencje wynikające z obowiązków nałożonych na operatora sieci kablowej, należy zbadać, czy nie mieszczą się one w granicach rozsądku ze względu na to, że uniemożliwiają mu spełnienie ich na możliwych do przyjęcia z ekonomicznego punktu widzenia warunkach, biorąc pod uwagę w razie potrzeby całość jego działalności.
Choć dokonanie takiej oceny należy do kompetencji sądu krajowego, to jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zadaniem Trybunału jest dostarczenie sądowi krajowemu wszystkich elementów wykładni prawa wspólnotowego, które mogą okazać się użyteczne do wydania wyroku w zawisłej przed nim sprawie, niezależnie od tego, czy sąd krajowy podniósł daną kwestię w przedstawionym pytaniu (zob. w szczególności wyrok z dnia 11 września 2007 r. w sprawie
C-17/06 Céline, Zb.Orz. s. I-7041
, pkt 29).
Zatem przy dokonywaniu oceny, czy obowiązki nałożone na operatora sieci kablowej na mocy spornych przepisów nie mieszczą się w granicach rozsądku, zadanie sądu krajowego polega na wzięciu pod uwagę faktu, że po pierwsze, operator sieci kablowej może swobodnie decydować, czy kanały w jego sieci mają być używane w trybie analogowym, czy cyfrowym, przy czym te drugie nie są objęte podobnym systemem, a po drugie, że art. 31 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej daje państwom członkowskim możliwość ustalania odpowiedniego wynagrodzenia. W tym względzie do sądu krajowego należy zadanie sprawdzenia, czy nałożone obowiązki mogą wymagać przyznania takiego wynagrodzenia.
Sąd krajowy pragnie się po drugie dowiedzieć, czy art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie art. 37 ust. 2 NMedienG ze względu na to, że ten ostatni przepis zobowiązuje właściwy organ regulacyjny do ustalenia, w odniesieniu do pozostałych do dyspozycji kanałów i w razie ich niedoboru, kolejności wnioskodawców, która prowadzi do pełnego zajęcia kanałów dostępnych w analogowej sieci kablowej.
Z art. 37 ust. 2 NMedienG wynika, że przy braku wystarczającej liczby kanałów w sieci kablowej dla innych programów telewizyjnych NLM określa kolejność przydzielania kanałów programom telewizyjnym, które nie zostały uwzględnione na podstawie ust. 1. Decydującym kryterium w odniesieniu do ustalania kolejności jest w myśl tego przepisu przyczynianie się poszczególnych programów lub usług do różnorodności oferty w telewizji kablowej.
Należy przyznać w tym względzie, że ustalenie kolejności przydzielania pozostałych do dyspozycji kanałów analogowej sieci kablowej na podstawie tego, jak poszczególni wnioskodawcy przyczyniają się do różnorodności oferty w tej sieci, może zapewniać realizację celów interesu ogólnego, o których mowa w tym przepisie. Taki przepis krajowy jak art. 37 ust. 2 NMedienG stanowi bowiem środek odpowiedni do osiągnięcia zamierzonego celu o charakterze kulturalnym, ponieważ w takiej sytuacji może on umożliwić telewidzom odbiór pluralistycznej i różnorodnej oferty w analogowej sieci kablowej.
Jeśli chodzi o to, czy uregulowania będące przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym prowadzą do realizacji tego celu w sposób mieszczący się w granicach rozsądku i proporcjonalny, należy przypomnieć, że art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej nie nadaje operatorom sieci kablowych prawa wyboru programów, które będą rozpowszechniać, lecz ogranicza to prawo, o ile istnieje ono na mocy mającego zastosowanie prawa krajowego.
W ramach polityki audiowizualnej regulacje te, w przypadku niedoboru dostępnych kanałów w stosunku do popytu na kanały nadawcze, powierzają właściwemu organowi zadanie wybrania analogowych kanałów kablowych spośród wnioskodawców, kierując się tym, jak ich programy przyczyniają się do różnorodności oferty i do zaspokojenia zapotrzebowania ludności na informacje, zamiast pozwalać na to, by sam operator sieci kablowej dokonywał własnego wyboru z czysto ekonomicznych względów. Zatem cel ten może sprawić, że wszystkie dostępne kanały zostaną, w ramach przejrzystej procedury i przy jednoczesnym zachowaniu praw operatora sieci kablowej, wykorzystane w celu rozprowadzania programów, tak aby umożliwić w miarę możliwości jak największej liczbie wnioskodawców, zasługujących na to dzięki rozpowszechnianym przez siebie programom, uzyskanie dostępu do analogowej sieci kablowej.
W związku z tym ponieważ nałożone obowiązki są, w ramach krajowej polityki audiowizualnej, niezbędne do realizacji celów pluralizmu i różnorodności w mediach, uregulowań takich nie można zasadniczo uznać za nieproporcjonalne.
Jednakże jeśli chodzi o ewentualny niemieszczący się w granicach rozsądku charakter skutków gospodarczych wynikających z obowiązków ustanowionych w uregulowaniach krajowych w odniesieniu do operatora sieci kablowej, do sądu krajowego należy zbadanie, czy te skutki mogą mu uniemożliwić spełnienie ich na możliwych do przyjęcia z ekonomicznego punktu widzenia warunkach, biorąc pod uwagę, w razie potrzeby, całość jego działalności.
W świetle całości powyższych rozważań na pytania pierwsze, drugie i czwarte należy odpowiedzieć, że art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie takim krajowym uregulowaniom, jak uregulowania sporne w postępowaniu przed sądem krajowym, zobowiązującym operatora sieci kablowej do wprowadzenia do swojej analogowej sieci kablowej programów i usług telewizyjnych, które są już rozpowszechniane drogą naziemną, co skutkuje zajęciem ponad połowy dostępnych w tej sieci kanałów, oraz przewidującym, na wypadek niedoboru dostępnych kanałów, ustalenie kolejności wnioskodawców prowadzące do zajęcia wszystkich dostępnych kanałów w tej sieci, o ile obowiązki te nie wywołują niemieszczących się w granicach rozsądku skutków ekonomicznych, czego sprawdzenie należy do sądu krajowego.
W przedmiocie trzeciego pytania
Za pomocą tego pytania sąd krajowy pragnie się dowiedzieć, czy telemedia, takie jak telesprzedaż, mieszczą się w pojęciu „usługi telewizyjne” w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.
Po pierwsze należy stwierdzić, że przepis ten nie zawiera jakiejkolwiek definicji pojęcia „usługi telewizyjne”. Należy zatem, aby udzielić wykładni tego pojęcia, zbadać jego brzmienie oraz przedmiot w świetle celu dyrektywy o usłudze powszechnej.
Artykuł 31 ust. 1 tej dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie mogą nakładać mieszczące się w granicach rozsądku obowiązki rozpowszechniania w celu rozprowadzania wskazanych programów lub usług telewizyjnych i radiowych na operatorów sieci łączności elektronicznej. W tym względzie brzmienie tego przepisu odnosi się w sposób ogólny do programów i usług radiowych i telewizyjnych, nie wskazując, jakiego rodzaju usługi można objąć takimi obowiązkami, a w szczególności nie precyzując wyraźnie, czy telemedia również mogą otrzymać status „must carry”.
Przepis ten nie dotyczy bowiem zawartości programów i usług telewizyjnych, lecz odnosi się faktycznie do uregulowania ich rozprowadzania poprzez sieci telekomunikacyjne.
Stwierdzenie takie wynika również z brzmienia motywu 43 dyrektywy o usłudze powszechnej, w myśl którego państwa członkowskie nakładają pewne obowiązki rozpowszechniania na te sieci w celu publicznego rozpowszechniania audycji radiowych lub telewizyjnych.
Zatem z art. 31 ust. 1 tej dyrektywy, jak również z celu tego przepisu wynika, że ustawodawca wspólnotowy zaniechał ograniczenia w jakikolwiek sposób obowiązku „must carry” w aspekcie zawartości usług telewizyjnych.
Z drugiej strony należy zauważyć, że Trybunał miał już sposobność zbadania pojęcia „usługi telewizyjne” w rozumieniu dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej [nadawczej] (
Dz.U. L 298, s. 23
) zmienionej przez dyrektywę 97/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. (
Dz.U. L 202, s. 60
, zwanej dalej „dyrektywą 89/552”).
W wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie
C-89/04 Mediakabel, Zb.Orz. s. I-4891
, Trybunał orzekł bowiem, że usługa objęta jest pojęciem „nadawanie programów telewizyjnych”, o którym mowa w art. 1 lit. a) dyrektywy 89/552, jeżeli polega ona na pierwotnej emisji programów telewizyjnych przeznaczonych do powszechnego odbioru, czyli do równoczesnego odbioru tych samych obrazów przez nieokreśloną liczbę potencjalnych telewidzów. W tym względzie decydującym kryterium dla tego pojęcia jest kryterium emisji programów telewizyjnych „przeznaczonych do powszechnego odbioru”. Punkt widzenia dostawcy usługi jest zatem uznawany za centralny dla tej analizy. Trybunał orzekł również w tym wyroku, że technika przekazywania obrazu nie jest w tej ocenie elementem decydującym.
Tymczasem należy wskazać, że telemedia, takie jak telesprzedaż, rozpowszechniane za pomocą różnych sieci łączności elektronicznej są, bez względu na wykorzystywaną w nich technologię przekazu „przeznaczone do powszechnego odbioru”. Wynika z tego, że usługi te są „usługami telewizyjnymi” w rozumieniu dyrektywy 89/552.
Analizę tę da się zastosować do pojęcia „usług telewizyjnych” w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej. Jak bowiem wskazano w pkt 52 i 53 niniejszego wyroku, celem tego przepisu nie jest zdefiniowanie tych usług, lecz uregulowanie ich rozprowadzania poprzez nałożenie obowiązku „must carry”. Zatem telemedia takie jak telesprzedaż są usługami telewizyjnymi w rozumieniu tego przepisu i wchodzą w jego zakres przedmiotowy.
Jednak telemedia, jako usługi telewizyjne, mogą być objęte obowiązkiem „must carry” nałożonym przez państwa członkowskie jedynie wtedy, gdy spełniają przesłanki określone w art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, które zastały przytoczone w pkt 22 i 26 niniejszego wyroku.
Do sądu krajowego należy ocena, czy przesłanki takie zostały spełnione, przy uwzględnieniu całość okoliczności sprawy w postępowaniu przed sądem krajowym.
Na trzecie pytanie należy odpowiedzieć w ten sposób, że pojęcie „usługi telewizyjne” w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej obejmuje telemedia, takie jak telesprzedaż, o ile spełnione zostaną określone w tym przepisie przesłanki, czego ocena należy do sądu krajowego.
W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie takim krajowym uregulowaniom, jak uregulowania sporne w postępowaniu przed sądem krajowym, zobowiązującym operatora sieci kablowej do wprowadzenia do swojej analogowej sieci kablowej programów i usług telewizyjnych, które są już rozpowszechniane drogą naziemną, co skutkuje zajęciem ponad połowy dostępnych w tej sieci kanałów, oraz przewidującym, na wypadek niedoboru dostępnych kanałów, ustalenie kolejności wnioskodawców prowadzące do zajęcia wszystkich dostępnych kanałów w tej sieci, o ile obowiązki te nie wywołują niemieszczących się w granicach rozsądku skutków ekonomicznych, czego sprawdzenie należy do sądu krajowego.

2)
Pojęcie „usługi telewizyjne” w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22 obejmuje usługi świadczone przez nadawców telewizyjnych lub usługodawców w zakresie usług medialnych, takie jak telesprzedaż, o ile spełnione zostaną określone w tym przepisie przesłanki, czego ocena należy do sądu krajowego.

Podpisy
(
*1
)	 Język postępowania: niemiecki.