CELEX: 62004CJ0029
Incumprimento de Estado
Artigos 8.º, 11.º, n.º 1, e 15.º, n.º 2, da Directiva 92/50/CEE
Processo de adjudicação de contratos públicos de serviços
Contrato relativo à eliminação de resíduos
Não abertura de concurso

1       Pela sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, tendo o contrato relativo
à eliminação dos resíduos da cidade de Mödling sido celebrado sem que tenham sido respeitadas as regras de procedimento e
de publicidade previstas pelas disposições conjugadas dos artigos 8.°, 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2, da Directiva 92/50/CEE
do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços
(JO L 209, p. 1), a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dessa directiva.

Quadro jurídico
2       O artigo 1.° da Directiva 92/50 estabelece:
«a)      Os contratos públicos de serviços são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma
entidade adjudicante [...]
[...]
b)      São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as
associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
[...]
c)      Os prestadores de serviços são qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de direito público, que ofereçam
serviços [...]
d)      Os concursos públicos são concursos nacionais no âmbito dos quais qualquer prestador de serviços interessado pode apresentar
uma proposta;
e)      Os concursos limitados são concursos nacionais no âmbito dos quais só os prestadores de serviços convidados pela entidade
adjudicante podem apresentar uma proposta;
f)      Os procedimentos por negociação são procedimentos nacionais no âmbito dos quais as entidades adjudicantes consultam prestadores
de serviços à sua escolha, negociando com um ou vários de entre eles as condições de contrato;
[...]»
3       O artigo 8.° desta directiva dispõe:
«Os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos
III a VI.»
4       O n.° 1 do artigo 11.° da mesma directiva prevê:
«Na celebração de contratos públicos de serviços, as entidades adjudicantes aplicarão os procedimentos definidos nas alíneas
d), e) e f) do artigo 1.°, adaptados à presente directiva.»
5       Segundo o n.° 2 do artigo 15.° da Directiva 92/50:
«As entidades adjudicantes que pretendam adjudicar um contrato público de serviços através de um concurso público, de um concurso
limitado ou, nas condições definidas no artigo 11.°, de um procedimento por negociação darão a conhecer a sua intenção através
de um anúncio.»

Os factos e o procedimento pré‑contencioso
6       Na reunião da sua assembleia municipal de 21 de Maio de 1999, a cidade de Mödling decidiu criar um organismo jurídico independente
para dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força da lei do
Land
da Baixa‑Áustria relativa à gestão de resíduos (Niederösterreichisches Abfallwirtschaftsgesetz) de 1992 (LGBl. 8240), destinado,
nomeadamente, a fornecer prestações de serviços no domínio da gestão ecológica dos resíduos e a efectuar as operações comerciais
a elas atinentes, em particular no domínio da eliminação dos resíduos.
7       Por conseguinte, em 16 de Junho de 1999, foi redigida uma declaração relativa à constituição da sociedade Stadtgemeinde Mödling
AbfallwirtschaftsgmbH (a seguir «sociedade Abfall»), cujo capital social era integralmente detido pela cidade de Mödling.
Em 25 de Junho de 1999, a assembleia municipal de Mödling decidiu encarregar a sociedade Abfall, a título exclusivo, da gestão
dos resíduos no território municipal.
8       Em 15 de Setembro de 1999, por contrato celebrado por tempo ilimitado que entrou retroactivamente em vigor a 1 de Julho de
1999, a cidade de Mödling confiou à sociedade Abfall, em exclusivo, a recolha e o tratamento dos seus resíduos. Esse contrato
estipulava o montante da remuneração, consistente numa soma fixa por caixote do lixo ou por contentor, que a cidade de Mödling
devia pagar à sociedade Abfall.
9       Na sua reunião de 1 de Outubro de 1999, a assembleia municipal de Mödling decidiu ceder 49% do capital da sociedade Abfall
à sociedade Saubermacher Dienstleistungs‑Aktiengesellschaft (a seguir «sociedade Saubermacher»). Segundo a acta dessa reunião,
em consequência da decisão tomada em 25 de Junho de 1999, tiveram lugar numerosos encontros com representantes de sociedades
interessadas pelo estabelecimento de uma parceria no domínio de actividade da sociedade Abfall, nomeadamente com a sociedade
Saubermacher.
10     Em 6 de Outubro de 1999, foi alterada a declaração de constituição da sociedade Abfall, a fim de permitir a adopção, pela
assembleia geral, da maior parte das decisões por maioria simples e de fixar o quórum em 51% do capital social. Foi igualmente
decidido que a representação dessa sociedade, nas suas relações internas e externas, fosse assegurada por dois gerentes, cada
um deles nomeado por um dos sócios, que deteriam conjuntamente o poder de vincular a sociedade.
11     A referida cessão das participações sociais foi efectivamente realizada em 13 de Outubro de 1999. A sociedade Abfall só iniciou,
no entanto, as suas actividades operacionais em 1 de Dezembro seguinte, ou seja, numa data em que a sociedade Saubermacher
detinha já uma participação nessa sociedade.
12     De 1 de Dezembro de 1999 a 31 de Março de 2000, a sociedade Abfall exerceu a sua actividade exclusivamente por conta da cidade
de Mödling. No período seguinte, após a entrada em funcionamento de uma central de transferência, forneceu também prestações
a terceiros, principalmente a outros municípios do distrito.
13     Após ter interpelado a República da Áustria para apresentar as suas observações, a Comissão emitiu, em 2 de Abril de 2003,
um parecer fundamentado em que deu conta da violação das disposições da Directiva 92/50 resultante do facto de a cidade de
Mödling não ter aberto um concurso com vista à atribuição do contrato de eliminação dos resíduos em causa, apesar de o contrato
dever ser considerado um contrato público de serviços na acepção dessa directiva.
14     Em resposta ao referido parecer, a República da Áustria alegou que a celebração do referido contrato com a sociedade Abfall
não entrava no âmbito das directivas em matéria de contratos públicos pela razão de que se tratava de uma operação interna
entre o município de Mödling e a sociedade Abfall.
15     Não tendo ficado satisfeita com essa resposta, a Comissão decidiu intentar a presente acção.

Quanto à acção

Argumentação das partes
16     A Comissão sustenta que, estando preenchidas as condições de aplicação da Directiva 92/50, são plenamente aplicáveis as regras
de procedimento definidas no n.° 1 do artigo 11.° desta directiva e as regras de publicidade constantes do n.° 2 do seu artigo
15.°
17     Segundo a Comissão, contrariamente ao que alegou o Governo austríaco no quadro do procedimento pré‑contencioso, nenhum elemento
demonstra a existência de uma relação interna entre o município de Mödling e a sociedade Abfall. A esse propósito, a Comissão
refere‑se ao acórdão de 18 de Novembro de 1999, Teckal (C‑107/98, Colect., p. I‑8121, n.° 50), em que o Tribunal de Justiça
declarou que a abertura de concurso não é obrigatória na hipótese de a entidade adjudicante ser uma autoridade pública e exercer
sobre a outra entidade em questão um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de esta entidade realizar
o essencial da sua actividade com a ou as autoridades públicas que a detêm.
18     A Comissão sustenta que, apesar de o referido acórdão ter sido proferido a respeito da alínea a) do artigo 1.° da Directiva
93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos
de fornecimento (JO L 199, p. 1), a posição tomada pelo Tribunal de Justiça é transponível para todas as directivas comunitárias
em matéria de contratos públicos. A Comissão invoca o acórdão Teckal, já referido, a fim de escorar a sua argumentação segundo
a qual é unicamente no caso de a entidade adjudicante exercer um controlo ilimitado sobre o adjudicatário que as directivas
relativas aos contratos públicos não se aplicam. Quando uma empresa privada detenha uma participação numa sociedade adjudicatária,
deve presumir‑se, segundo a Comissão, que a entidade adjudicante não pode exercer sobre essa sociedade «um controlo análogo
ao que exerce sobre os seus próprios serviços» na acepção do referido acórdão. Uma participação minoritária de uma empresa
privada basta assim para excluir a existência de uma operação interna.
19     Além disso, a Comissão observa que, na ocorrência, a participação minoritária da sociedade Saubermacher implica a existência,
em benefício desta, de um direito de veto e do poder de nomear um dos dois gerentes que beneficiam de idênticos direitos,
o que exclui que a cidade de Mödling possa exercer sobre a sociedade Abfall um controlo análogo ao que exerce sobre os seus
próprios serviços.
20     Em sua defesa, o Governo austríaco contesta, em primeiro lugar, a admissibilidade da acção da Comissão.
21     Sustenta que a criação da sociedade Abfall, a celebração do contrato relativo à eliminação de resíduos bem como a cessão de
participações sociais constituem três operações distintas que não deveriam ter sido examinadas à luz das disposições da Directiva
92/50, mas directamente à luz das do Tratado CE. Uma violação dessa directiva só será, portanto, concebível na hipótese de
as referidas operações terem sido decididas com vista a contornar a aplicação da Directiva 92/50 ou na hipótese de a cessão
de participações sociais em causa poder dar lugar a uma operação abrangida pelas disposições em matéria de atribuição de contratos
públicos.
22     Ora, no decurso do procedimento por incumprimento, a Comissão não formulou qualquer observação sobre essas hipóteses. Ela
não delimitou, quer no quadro do procedimento pré‑contencioso quer na petição, o objecto do litígio e também não demonstrou
que o contrato em causa tenha sido celebrado em violação da Directiva 92/50, nem expôs as razões pelas quais considera que
a existência de uma operação interna é essencial no presente caso.
23     Em segundo lugar, quanto ao mérito, o Governo austríaco critica a Comissão por esta ignorar o facto de, na altura da celebração
do contrato relativo à eliminação de resíduos com a sociedade Abfall, o capital social desta ser detido a 100% pela cidade
de Mödling. Assim, na presença de uma operação interna, não era necessária a abertura de um concurso.
24     Além disso, o referido governo considera que o conceito de «controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços»
na acepção do acórdão Teckal, já referido, não implica um controlo idêntico, mas apenas um comparável. A cidade de Mödling,
mesmo após a cessão de 49% do capital da sociedade Abfall, conservou esse controlo.

Apreciação do Tribunal de Justiça
Quanto à admissibilidade
25     Segundo jurisprudência constante, o procedimento pré‑contencioso tem por objectivo dar ao Estado‑Membro em causa a oportunidade
de, por um lado, cumprir as suas obrigações decorrentes do direito comunitário e, por outro, fazer valer utilmente os seus
meios de defesa contra as críticas formuladas pela Comissão (v., designadamente, acórdãos de 10 de Maio de 2001, Comissão/Países
Baixos, C‑152/98, Colect., p. I‑3463, n.° 23, e de 15 de Janeiro de 2002, Comissão/Itália, C‑439/99, Colect., p. I‑305, n.° 10).
26     Daqui resulta, em primeiro lugar, que o objecto de uma acção intentada nos termos do artigo 226.° CE é delimitado pelo procedimento
pré‑contencioso previsto nessa disposição e que, por conseguinte, o parecer fundamentado e a acção devem fundar‑se em motivos
de crítica idênticos. Na medida em que um motivo de crítica não tenha sido formulado no parecer fundamentado, é inadmissível
na fase do processo perante o Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 11).
27     Em segundo lugar, o parecer fundamentado deve conter uma exposição coerente e detalhada das razões que levaram a Comissão
à convicção de que o Estado‑Membro interessado não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado (v., nomeadamente,
acórdãos de 4 de Dezembro de 1997, Comissão/Itália, C‑207/96, Colect., p. I‑6869, n.° 18, e de 15 de Janeiro de 2002, Comissão/Itália,
já referido, n.° 12).
28     No caso em apreço, a Comissão alega, tanto no ponto 16 do parecer fundamentado como no ponto 13 da notificação para cumprimento,
que a cronologia dos acontecimentos, desde a decisão da assembleia municipal de Mödling que encarrega a título exclusivo a
sociedade Abfall da gestão dos resíduos desse município até à cessão de 49% das participações à sociedade Saubermacher, demonstrava
que o período durante o qual a cidade de Mödling deteve 100% das participações da sociedade Abfall constituiu, na realidade,
apenas uma fase intermédia da tomada de participação de uma empresa privada nessa sociedade. A Comissão indicou assim claramente,
no decurso do procedimento pré‑contencioso, que refutava a tese da cidade de Mödling baseada na existência de três operações
distintas.
29     A Comissão expôs, portanto, de forma coerente e detalhada as razões pelas quais, entendendo que as disposições da Directiva
92/50 eram aplicáveis, a celebração do contrato que confia em exclusivo à sociedade Abfall a recolha e o tratamento dos resíduos
da cidade de Mödling não podia ser considerada uma operação interna e deveria ter sido objecto de um concurso público.
30     Nestas condições, é forçoso reconhecer que o objecto da acção está claramente delimitado e que a questão prévia de inadmissibilidade
suscitada pelo Governo austríaco deve ser rejeitada.
Quanto ao mérito
31     No quadro da presente acção, a Comissão censura, em substância, as autoridades austríacas por terem permitido a atribuição,
por um município, de um contrato público de serviços a uma sociedade juridicamente distinta dessa colectividade e detida,
em 49%, por uma empresa privada, sem que tenha sido aplicado o procedimento de concurso público previsto na Directiva 92/50.
32     A título preliminar, deve reconhecer‑se que as condições da aplicação dessa directiva estavam reunidas no caso em apreço.
Com efeito, a cidade de Mödling é considerada, enquanto colectividade territorial, uma «entidade adjudicante», na acepção
da alínea b) do artigo 1.° da Directiva 92/50, que celebrou um contrato a título oneroso com a sociedade Abfall, que é um
«prestador de serviços», na acepção da alínea c) do artigo 1.° da mesma directiva. Os serviços de recolha e de tratamento
de resíduos constituem serviços na acepção do artigo 8.° e do anexo I A dessa directiva. Além disso, segundo os dados apurados
pela Comissão, que não foram contestados pelo Governo austríaco, o limiar fixado no n.° 1 do artigo 7.° da Directiva 92/50,
tal como alterado pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1),
estava ultrapassado no caso em apreço.
33     Por conseguinte, a adjudicação do contrato relativo aos referidos serviços tinha de ocorrer, por força do artigo 8.° da Directiva
92/50, com respeito pelas regras consagradas nos títulos III a VI desta directiva, nomeadamente nos seus artigos 11.° e 15.°,
n.° 2. Ora, por força desta última disposição, incumbia à entidade adjudicante em causa publicar um anúncio de concurso.
34     Todavia, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a abertura de concurso não é obrigatória, mesmo que o co‑contratante
seja uma entidade juridicamente distinta da entidade adjudicante, na hipótese de a entidade adjudicante ser uma autoridade
pública e exercer sobre a outra entidade em questão um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de
esta entidade realizar o essencial da sua actividade com a ou as autoridades públicas que a detêm (v. acórdãos Teckal, já
referido, n.° 50, e de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, Colect., p. I‑1, n.° 49).
35     O Governo austríaco sustenta que tal acontecia no caso em apreço, de forma que não havia que aplicar os processos de adjudicação
de contratos públicos de serviços previstos pela Directiva 92/50.
36     Em primeiro lugar, o referido governo alega que a celebração do contrato relativo à eliminação de resíduos com a sociedade
Abfall, que ocorreu quando as participações dessa sociedade eram ainda integralmente detidas pela cidade de Mödling, não teve
por objecto a constituição de uma relação entre pessoas jurídicas autónomas, dado que essa colectividade podia exercer sobre
a sociedade Abfall um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços. Por conseguinte, esse contrato não entrava
no âmbito de aplicação da Directiva 92/50 e a cidade de Mödling não tinha qualquer obrigação de proceder à abertura de um
concurso público.
37     Este argumento não poderá ser acolhido.
38     Sem que seja necessário decidir a questão de saber se a detenção, pelo município de Mödling, da integralidade do capital da
sociedade Abfall à data da atribuição do contrato público de serviços bastava para provar que essa colectividade exercia sobre
a sociedade Abfall um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, há que salientar que, no caso em apreço,
a data pertinente para apreciar se as disposições da Directiva 92/50 deviam ser aplicadas não é a data efectiva da atribuição
do contrato público em causa. Embora seja exacto que, por razões de segurança jurídica, deve, em geral, averiguar‑se se a
entidade adjudicante estava obrigada a proceder a um anúncio de concurso público à luz das condições que prevaleciam na data
da atribuição do contrato público em causa, as circunstâncias do presente processo requerem a tomada em consideração dos acontecimentos
sobrevindos posteriormente.
39     Deve recordar‑se que a cessão de 49% do capital da sociedade Abfall ocorreu pouco tempo depois de esta sociedade ter sido
encarregada, em exclusivo e por tempo indeterminado, da recolha e do tratamento dos resíduos da cidade de Mödling. Além disso,
a sociedade Abfall só se tornou operacional após a sociedade Saubermacher ter entrado no seu capital.
40     Assim, é pacífico que, pelo expediente de uma construção artificial que compreende várias fases distintas, consistentes na
criação da sociedade Abfall, na celebração com esta do contrato de eliminação de resíduos e na cessão de 49% do capital dessa
sociedade à sociedade Saubermacher, foi atribuído um contrato público a uma empresa de economia mista de que uma empresa privada
detém 49% das participações.
41     Por isso, a atribuição desse contrato deve ser examinada tendo em conta o conjunto dessas fases, bem como a sua finalidade,
e não em função do desenrolar estritamente cronológico destas, como propõe o Governo austríaco.
42     Examinar, tal como sugere o Governo austríaco, a atribuição do contrato público em causa unicamente com base na data em que
esta ocorreu, sem ter em conta os efeitos da cessão, em prazo muito curto, de 49% do capital da sociedade Abfall à sociedade
Saubermacher, prejudicaria o efeito útil da Directiva 92/50. A realização do objectivo prosseguido por esta, consistente na
livre circulação dos serviços e na abertura à concorrência não falseada em todos os Estados‑Membros, estaria comprometida
se fosse permitido às entidades adjudicantes recorrer a manobras destinadas a dissimular a atribuição de contratos públicos
de serviços a empresas de economia mista.
43     Em segundo lugar, o Governo austríaco sustenta que, mesmo após ter cedido 49% das participações da sociedade Abfall à sociedade
Saubermacher, a cidade de Mödling conservou um controlo idêntico ao exercido sobre os seus próprios serviços. Essa circunstância
dispensou‑a, à luz do acórdão Teckal, já referido, de proceder à abertura de um concurso público com o fundamento de a celebração
do contrato relativo à eliminação de resíduos constituir uma operação interna.
44     A este propósito, há que recordar que, no caso em apreço, o contrato em causa, que incide sobre serviços que se englobam no
âmbito de aplicação material da Directiva 92/50, foi celebrado a título oneroso entre uma entidade adjudicante e uma sociedade
de direito privado juridicamente distinta dela, mas em cujo capital essa entidade adjudicante detém uma participação maioritária.
45     No acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, o Tribunal de Justiça examinou a questão de saber se, em tais circunstâncias,
a entidade adjudicante é obrigada a aplicar os procedimentos de concurso público previstos pela Directiva 92/50 pelo simples
facto de uma empresa privada deter uma participação, mesmo minoritária, no capital da sociedade co‑contratante.
46     O Tribunal de Justiça declarou que a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma sociedade
na qual participa também a entidade adjudicante em causa exclui, de qualquer forma, que esta entidade adjudicante possa exercer
sobre essa sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços (acórdão Stadt Halle e RPL Lochau,
já referido, n.° 49).
47     A relação entre uma autoridade pública que seja uma entidade adjudicante e os seus próprios serviços rege‑se por considerações
e exigências específicas da prossecução de objectivos de interesse público. Em contrapartida, a colocação de capital privado
numa empresa obedece a considerações próprias dos interesses privados e prossegue objectivos de natureza diferente (acórdão
Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.° 50).
48     A atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma empresa de economia mista colide com o objectivo de uma concorrência
livre e não falseada e contra o princípio da igualdade de tratamento dos interessados a que se refere a Directiva 92/50, na
medida em que tal procedimento proporcionaria a uma empresa privada presente no capital dessa empresa uma vantagem relativamente
aos seus concorrentes (acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.° 51).
49     O Tribunal de Justiça já declarou que, na hipótese de uma entidade adjudicante ter a intenção de celebrar um contrato a título
oneroso que incida sobre serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação material da Directiva 92/50 com uma sociedade juridicamente
distinta em cujo capital detém uma participação com uma ou várias empresas privadas, devem ser sempre aplicados os procedimentos
de adjudicação de contratos públicos previstos nessa directiva (acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.° 52).
50     Assim, tendo em conta o que precede, deve declarar‑se que, tendo o contrato relativo à eliminação dos resíduos da cidade de
Mödling sido celebrado sem que tenham sido respeitadas as regras de procedimento e de publicidade previstas pelas disposições
conjugadas dos artigos 8.°, 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2, da Directiva 92/50, a República da Áustria não cumpriu as obrigações
que lhe incumbem por força desta directiva.

Quanto às despesas
51     Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República da Áustria e tendo esta sido vencida, há que
condená‑la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1)
Tendo o contrato relativo à eliminação dos resíduos da cidade de Mödling sido celebrado sem que tenham sido respeitadas as
regras de procedimento e de publicidade previstas pelas disposições conjugadas dos artigos 8.°, 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2,
da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos
públicos de serviços, a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força desta directiva.
2)
A República da Áustria é condenada nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.