CELEX: 62007CJ0538
Richtlijn 92/50/EEG
Artikel 29, eerste alinea
Overheidsopdrachten voor diensten
Nationale regeling krachtens welke vennootschappen waartussen afhankelijkheidsverhouding bestaat of aanzienlijke invloed wordt uitgeoefend, niet als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding mogen deelnemen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
PB L 209, blz. 1
) alsook van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Assitur Srl (hierna: „Assitur”) en de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (kamer van koophandel, industrie, nijverheid en landbouw te Milaan) betreffende de verenigbaarheid met voormelde bepalingen en beginselen van een nationale regeling die verbiedt dat ondernemingen afzonderlijk en als concurrenten deelnemen aan éénzelfde aanbestedingsprocedure, wanneer tussen hen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of de ene een aanzienlijke invloed op de andere uitoefent.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
Artikel 29 van richtlijn 92/50, dat behoort tot hoofdstuk 2 ervan, met het opschrift „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, bepaalt in zijn eerste alinea:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere dienstverlener:
a)
die in staat van faillissement, vereffening, surseance van betaling of akkoord verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;
b)
wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van vereffening of surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt;
c)
die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit van de dienstverlener in het gedrang brengt;
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
f)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst;
g)
die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.”
Artikel 3, lid 4, tweede en derde alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
) definieert de begrippen„verbonden ondernemingen” en „overheersende invloed” tussen ondernemingen. Het bepaalt voor concessieovereenkomsten voor openbare werken:
„Als derden worden niet beschouwd ondernemingen die een consortium hebben gevormd om de concessie te verwerven of ondernemingen die met deze ondernemingen zijn verbonden.
Onder ‚verbonden onderneming’ wordt verstaan: elke onderneming waarop de concessiehouder direct of indirect een overheersende invloed kan uitoefenen, of elke onderneming die een overheersende invloed kan uitoefenen op de concessiehouder of die, tezamen met de concessiehouder, onderworpen is aan de overheersende invloed van een andere onderneming uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften. Het vermoeden van overheersende invloed bestaat wanneer een onderneming, direct of indirect, ten opzichte van een andere onderneming:
—
de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezit,
of
—
beschikt over de meerderheid van de stemmen die verbonden zijn aan de door de onderneming uitgegeven aandelen,
of
—
meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen.”
Nationale regeling
Richtlijn 92/50 is in Italiaans recht omgezet bij wetsbesluit nr. 157 van 17 maart 1995 (gewoon supplement bij GURI nr. 104 van ). Dit wetsbesluit bevat geen verbod van deelneming aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling verbonden zijn.
Artikel 10, lid 1 bis, van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake openbare werken (GURI nr. 41 van ; hierna: „wet nr. 109/1994”) bepaalt:
„Ondernemingen waartussen een van de in artikel 2359 van het burgerlijk wetboek bedoelde onderlinge afhankelijkheidsrelaties bestaat, mogen niet deelnemen aan een en dezelfde aanbestedingsprocedure.”
Artikel 2359 van het Italiaanse burgerlijk wetboek bepaalt onder het kopje „Afhankelijke en verbonden vennootschappen”:
„Als afhankelijke vennootschappen worden aangemerkt:
1)
vennootschappen waarin een andere vennootschap de meerderheid bezit van de stemrechten die in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden uitgeoefend;
2)
vennootschappen waarin een andere vennootschap over voldoende stemrechten beschikt om in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders een overheersende invloed te kunnen uitoefenen;
3)
vennootschappen die onder de overheersende invloed van een andere vennootschap staan als gevolg van bijzondere contractuele banden met laatstgenoemde vennootschap.
Voor de toepassing van de punten 1 en 2 van lid 1 worden ook de stemrechten meegerekend, die toekomen aan afhankelijke vennootschappen, trustmaatschappijen en aan tussenpersonen; niet worden meegerekend stemrechten die namens derden worden uitgeoefend.
Als verbonden worden aangemerkt vennootschappen waarop een andere vennootschap aanzienlijke invloed uitoefent. Een dergelijke invloed wordt vermoed, wanneer die andere vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders ten minste één vijfde dan wel indien de aandelen van de vennootschap op gereglementeerde markten zijn genoteerd, één tiende van de stemrechten kan uitoefenen.”
De procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen worden thans in hun geheel beheerst door wetsbesluit nr. 163 van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van ; hierna: „wetsbesluit nr. 163/2006”). Artikel 34, laatste lid, van dit wetsbesluit luidt als volgt:
„Inschrijvers tussen wie een afhankelijkheidsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 2359 van het burgerlijk wetboek, mogen niet aan dezelfde aanbesteding deelnemen. Aanbestedende diensten sluiten van dergelijke procedures ook inschrijvers uit waarvan op grond van ondubbelzinnig bewijs wordt vastgesteld, dat hun respectieve bod moet worden toegeschreven aan één en hetzelfde beslissingscentrum.”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Bij bericht van 30 september 2003 schreef de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano een openbare aanbesteding uit voor de gunning op basis van de laagste prijs van de opdracht voor het verzorgen van koeriersdiensten, namelijk ophaling en bezorging van brieven en verschillende documenten, voor eigen rekening alsook voor rekening van haar onderneming Ced Camera voor de duur van drie jaar, van 2004 tot en met 2006. Deze opdracht betrof een bedrag van 530000 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde.
Na onderzoek van de door de inschrijvers ingediende documenten zijn SDA Express Courier SpA (hierna: „SDA”), Poste Italiane SpA (hierna: „Poste Italiane”) en Assitur tot de procedure toegelaten.
Op 12 november 2003 verzocht Assitur om SDA en Poste Italiane van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten wegens de tussen deze twee vennootschappen bestaande banden.
Uit het hieromtrent door het aanbestedingscomité gelaste onderzoek bleek dat het maatschappelijk kapitaal van SDA volledig in handen was van Attività Mobiliari SpA, die op haar beurt geheel in het bezit was van Poste Italiane. Aangezien wetsbesluit nr. 157 van 17 maart 1995, dat de opdrachten voor dienstverlening regelde, geen verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure bevatte voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat, en uit het onderzoek geen ernstige en overeenstemmende aanwijzingen bleken die erop konden wijzen dat de beginselen van de vrije mededinging en het geheime karakter van de offertes in casu waren geschonden, heeft de aanbestedende dienst bij besluit nr. 712 van de opdracht evenwel aan SDA gegund, die de laagste offerte had gedaan.
Assitur verzocht het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia om nietigverklaring van dit besluit. Zij stelde dat de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 die haars inziens bij gebrek aan een uitdrukkelijke andersluidende regeling ook van toepassing is op opdrachten voor dienstverlening, de ondernemingen waartussen een van de in artikel 2359 van het Italiaans burgerlijk wetboek vermelde afhankelijkheidsrelaties bestond, had moeten uitsluiten van een dergelijke aanbestedingsprocedure.
De verwijzende rechter merkt op dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994, die specifiek de opdrachten voor de uitvoering van werken regelt, uitgaat van een onweerlegbaar vermoeden dat de offerte van de afhankelijke vennootschap gekend was door de overheersende vennootschap. Volgens de wetgever zijn de betrokken marktdeelnemers dus niet in staat offertes in te dienen die getuigen van de noodzakelijke onafhankelijkheid, degelijkheid en betrouwbaarheid, daar zij onderling nauw verbonden zijn door gemeenschappelijke belangen. Deze bepaling verbiedt ondernemingen met dergelijke banden dus om als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen, en bij vaststelling van een dergelijke deelneming worden deze ondernemingen verplicht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Deze rechter merkt ook op dat het begrip „afhankelijke onderneming” naar Italiaans recht overeenkomt met het begrip „verbonden onderneming”, gedefinieerd in artikel 3, lid 4, van richtlijn 93/37.
De verwijzende rechter merkt ook op dat de Italiaanse rechtspraak aan een regel als die van artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 de waarde van een bepaling van openbare orde toekent, die van algemene toepassing is. Deze regel drukt in feite een algemeen beginsel uit dat de grenzen van de openbare werken overschrijdt en ook van toepassing is op de aanbestedingsprocedures voor diensten en leveringen, hoewel er voor deze laatste niet een dergelijke specifieke bepaling bestaat. De wetgever bevestigde deze benadering in de rechtspraak door de vaststelling van artikel 34, laatste lid, van wetsbesluit nr. 163/2006, dat thans alle overheidsopdrachten regelt. Deze laatste regeling is evenwel ratione temporis niet op de onderhavige zaak van toepassing.
Deze rechter vraagt zich evenwel af of deze benadering verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en met name met artikel 29 van richtlijn 92/50, zoals door het Hof uitgelegd in het arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a. (
C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347
, punten 21-23). Deze bepaling, die de uitdrukking vormt van het beginsel „favor participationis”, namelijk het belang dat een zo groot mogelijk aantal ondernemingen aan een aanbesteding deelneemt, bevat volgens dat arrest een limitatieve lijst van gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht voor diensten. Tot deze gronden behoort niet het geval van ondernemingen die door een afhankelijkheidsverhouding of aanzienlijke invloed met elkaar zijn verbonden.
Volgens de verwijzende rechter drukt artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 evenwel het beginsel van vrije mededinging uit, aangezien het bedoeld is als sanctie op alle vormen van collusie tussen ondernemingen in het kader van een aanbestedingsprocedure. Het strookt dus volledig met het EG-Verdrag, met name met de artikelen 81 en volgende ervan, en gaat niet echt in tegen artikel 29 van richtlijn 92/50.
Gelet op deze overwegingen heeft het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Bevat artikel 29 van richtlijn 92/50 […], waar het zeven gronden voor de uitsluiting van de deelneming aan procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten vaststelt, een uitputtende lijst van uitsluitingsgronden en staat het derhalve eraan in de weg, dat artikel 10, lid 1 bis, van wet [nr. 109/1994] (thans artikel 34, laatste alinea, van wetsbesluit [nr. 163/2006]) de gelijktijdige deelneming aan aanbestedingsprocedures verbiedt voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Voor het antwoord op deze vraag dient te worden opgemerkt dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof de zeven gronden voor uitsluiting van een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht, die zijn vastgesteld in artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50, betrekking hebben op zijn professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid, namelijk zijn professionele kwaliteiten (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).
Wat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 betreft, dat dezelfde uitsluitingsgronden als die in artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 overneemt, heeft het Hof erop gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om in deze bepaling enkel uitsluitingsgronden op te nemen die verband houden met de professionele kwaliteiten van de betrokkenen. Het Hof heeft deze opsomming, voor zover zij dergelijke uitsluitingsgronden overneemt, als limitatief beschouwd (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki,
C-213/07, Jurispr. blz. I-9999
, punten 42 en 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft eraan toegevoegd dat deze limitatieve opsomming evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uitsluit om naast deze uitsluitingsgronden materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie in die zin arrest Michaniki, reeds aangehaald, punten 44-48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een nationale wettelijke maatregel als die in het hoofdgeding heeft duidelijk tot doel, elke mogelijke collusie tussen de inschrijvers in eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers en de transparantie van de procedure te waarborgen.
Derhalve staat artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 er niet aan in de weg dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
De verenigbaarheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling met het gemeenschapsrecht moet dus nog worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).
In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.
Blijkens de verwijzingsbeschikking legt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, die in duidelijke en dwingende bewoordingen is gesteld, de aanbestedende diensten een absolute verplichting op om ondernemingen die afzonderlijke en concurrerende offertes indienen, van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, wanneer deze ondernemingen zijn verbonden door een afhankelijkheidsverhouding als bedoeld in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is.
De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.
De nationale regeling in het hoofdgeding gaat dus, voor zover zij het verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure uitbreidt tot situaties waarin de afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen hun gedrag in het kader van dergelijke procedures onverlet laat, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen.
Een dergelijke regeling, die is gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden dat de respectieve offertes van verbonden ondernemingen voor eenzelfde opdracht noodzakelijkerwijze onderling zijn beïnvloed, gaat voorbij aan het evenredigheidsbeginsel doordat deze ondernemingen de mogelijkheid wordt ontzegd, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Fabricom,
C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559
, punten 33 en 35, alsook arrest Michaniki, reeds aangehaald, punt 62).
Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, kunnen de verhoudingen tussen ondernemingen van eenzelfde groep overigens worden geregeld door bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld van contractuele aard, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van offertes die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van eenzelfde aanbesteding.
In deze context vereist de vraag, of de betrokken afhankelijkheidsverhouding de respectieve inhoud van de door de betrokken ondernemingen in het kader van eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure ingediende offertes heeft beïnvloed, een onderzoek en beoordeling van de feiten die de aanbestedende diensten moeten verrichten. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat voor uitsluiting van deze ondernemingen van de betrokken procedure. De loutere vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen op grond van het bezit of het aantal stemrechten in de algemene vergadering, volstaat daarentegen niet voor automatische uitsluiting van deze ondernemingen van de aanbestedingsprocedure, zonder dat de aanbestedende dienst nagaat of een dergelijke verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze procedure concreet heeft beïnvloed.
Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat:
—
artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken, en
—
het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar rechtmatige doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, maar voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, een absoluut verbod instelt om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Het gemeenschapsrecht verzet zich tegen een nationale bepaling die weliswaar rechtmatige doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, maar voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, een absoluut verbod instelt om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.