CELEX: 62008CJ0376
Veřejné zakázky na stavební práce
Směrnice 2004/18/ES
Články 43 ES a 49 ES
Zásada rovného zacházení
Skupiny podniků
Zákaz účasti ,consorzio stabile‘ (,stálého konsorcia‘) a společnosti, která je jeho členem, jakožto soutěžitelů na téže zakázce

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), článků 39 ES, 43 ES, 49 ES a 81 ES, jakož i obecných zásad rovného zacházení a proporcionality.
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi stavební společností Serrantoni Srl (dále jen „Serrantoni“) a Comune di Milano (město Milán) ve věci rozhodnutí tohoto města o vyloučení společnosti Serrantoni z účasti v řízení o zadání veřejné zakázky na stavební práce.
Právní rámec
Právní úprava Společenství
Druhý bod odůvodnění směrnice 2004/18 stanoví:
„Zadávání zakázek sjednaných v členských státech jménem státu, regionálních nebo místních orgánů [územně správních celků] a jiných veřejnoprávních subjektů musí dodržovat zásady Smlouvy [o ES], zejména zásadu volného pohybu zboží, zásadu svobody usazování a zásadu svobodného poskytování služeb a zásady z nich odvozené, jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti. Pro veřejné zakázky, které převyšují určitou hodnotu, je žádoucí, aby byla vypracována ustanovení zavádějící na úrovni Společenství koordinaci vnitrostátních zadávacích řízení těchto zakázek, jež by byla založena na těchto zásadách, aby zajistila jejich účinnost a zaručila otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži. Tato koordinační ustanovení by proto měla být vykládána v souladu s výše uvedenými pravidly a zásadami, jakož i dalšími pravidly Smlouvy.“
Podle článku 2 této směrnice:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
Článek 4 uvedené směrnice, nazvaný „Hospodářské subjekty“, stanoví:
„1.   Zájemci nebo uchazeči, kteří jsou podle právních předpisů členského státu, ve kterém jsou usazeni, oprávněni poskytovat danou službu, nesmějí být odmítnuti pouze na základě skutečnosti, že právní předpisy členského státu, ve kterém je zakázka zadávána, vyžadují, aby byli buď fyzickou, nebo právnickou osobou.
[…]
2.   Podávat nabídky nebo vystupovat jako zájemci mohou skupiny hospodářských subjektů. Veřejní zadavatelé nesmějí od těchto skupin vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast, avšak od vybrané skupiny může být vyžadováno získání takové právní formy, jestliže jí byla zadána zakázka, pokud je tato přeměna nezbytná pro řádné plnění zakázky.“
Podle čl. 7 odst. 1 písm. c) směrnice 2004/18, ve znění účinném v době rozhodné z hlediska skutkového stavu v původním řízení a po změně provedené nařízením Komise (ES) č. 2083/2005 ze dne 19. prosince 2005, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek (
Úř. věst. L 333, s. 28
; Zvl. vyd. 06/07, s. 19), se směrnice 2004/18 uplatnila na veřejné zakázky na stavební práce, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty činila nejméně 5278000 eur.
Článek 45 této směrnice, nazvaný „Osobní situace zájemce nebo uchazeče“, ve svém odstavci 2 stanoví:
„Z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt:
a)
který je v úpadku nebo v likvidaci, který je předmětem soudní správy, který uzavřel dohodu o vyrovnání se svými věřiteli, který pozastavil svou obchodní činnost nebo který je v podobné situaci vyplývající z podobných řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů;
b)
který je předmětem řízení o prohlášení úpadku, řízení o návrhu na zrušení, řízení o uvalení soudní správy, řízení o návrhu na povolení vyrovnání nebo jiného podobného řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů;
c)
který byl pravomocným rozsudkem uznán vinným, v souladu s právními předpisy země, ze spáchání trestného činu spojeného s jeho podnikáním;
d)
který se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky;
e)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele;
f)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele;
g)
který se dopustil vážného zkreslení při poskytování informací, které mohou být vyžadovány podle tohoto oddílu.
Členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu Společenství, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce.“
Vnitrostátní právní úprava
Legislativní nařízení č. 163 o zavedení kodexu veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky, kterým se provádí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ze dne 12. dubna 2006 (běžný doplněk ke GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, dále jen „legislativní nařízení č. 163/2006“) upravuje společně postupy při zadávání veřejných zakázek v oblastech stavebních prací, služeb a dodávek v Itálii. Článek 34 tohoto legislativního nařízení, ve znění legislativního nařízení č. 113 ze dne 31. července 2007, nazvaný „Entity, kterým lze zadávat veřejné zakázky“, ve svém odstavci 1 stanoví:
„1.   Aniž jsou dotčena výslovně stanovená omezení, entitami, které se mohou účastnit řízení o zadání veřejných zakázek jsou:
[…]
b)
konsorcia výrobních a pracovních družstev […] a konsorcia řemeslných podniků […];
c)
stálá konsorcia založená jako konsorciální společnosti […], mezi jednotlivými zhotoviteli (včetně řemeslníků), obchodními společnostmi, partnerstvími nebo výrobními a pracovními družstvy, v souladu s článkem 36;
[…]
f)
entity, které vstoupily do evropského hospodářského zájmového sdružení (EHZS) […];
fa)
hospodářské subjekty […] založené v jiných členských státech a vzniklé podle platných právních předpisů dotyčného členského státu.“
Podle čl. 36 odst. 1 legislativního nařízení č. 163/2006:
„ ‚Stálými konsorcii‘ (‚consorzi stabili‘) se rozumí taková konsorcia […], která se na základě rozhodnutí přijatého příslušnými řídícími orgány dohodla, že se budou společně podílet na veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky po dobu nejméně pěti let a že za tímto účelem vytvoří strukturu společného podniku.“
Článek 36 odst. 5 legislativního nařízení č. 163/2006, ve znění účinném v době rozhodné z hlediska skutkového stavu v původním řízení, stanovil:
„[…] účast stálého konsorcia a jeho členů ve stejném zadávacím řízení je zakázána; v případě nedodržení tohoto zákazu se použije článek 353 trestního zákona […]“
Článek 37 odst. 7 uvedeného legislativního nařízení, ve znění účinném v době rozhodné z hlediska skutkového stavu v původním řízení, stanovil:
„[…] konsorcia uvedená v čl. 34 odst. 1 písm. b) jsou povinna v rámci nabídky uvést, jménem kterých členů konsorcia se konsorcium účastní soutěže. Těmto členům je zakázáno účastnit se v jakékoli jiné formě téhož řízení; v případě porušení je vyloučeno z nabídkového řízení jak konsorcium, tak člen konsorcia; v případě nedodržení tohoto zákazu se použije článek 353 trestního zákona […]“
Podle článku 353 trestního zákona lze za nedodržení výše uvedeného zákazu uložit trest odnětí svobody až do výše dvou let, a za určitých okolností až do výše pěti let, a pokutu.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Comune di Milano vyhlásilo v průběhu roku 2007 nabídkové řízení za účelem udělení zakázky na stavební práce, týkající se „bezpečnostních a racionalizačních opatření v odděleních matriky, části V“. Dne 27. září 2007 rozhodlo Comune di Milano o vyloučení Serrantoni, člena stálého konsorcia Consorzio stabile edili Scrl, jakož i tohoto konsorcia ze zadávacího řízení z důvodu porušení čl. 36 odst. 5 legislativního nařízení č. 163/2006. Comune di Milano zároveň na základě tohoto ustanovení nařídilo předání aktů generální prokuratuře za účelem uplatnění článku 353 trestního zákona a zadalo zakázku jinému podniku.
Společnost Serrantoni a stálé konsorcium, jehož je tato společnost členem, podaly proti tomuto rozhodnutí veřejného zadavatele žalobu před předkládajícím soudem a tvrdily, že čl. 36 odst. 5 legislativního nařízení č. 163/2006 je neslučitelný s článkem 4 směrnice 2004/18, s články 39 ES, 43 ES, 49 ES a 81 ES, jakož i se zásadou zákazu diskriminace.
Předkládající soud nejprve zdůrazňuje, že vnitrostátní právní úprava dotčená v původním řízení rozlišuje mezi stálými konsorcii na jedné straně a konsorcii výrobních a pracovních družstev, jakož i konsorcii řemeslných podniků, na straně druhé. Co se týče prvně uvedených, pro konsorcia a pro společnosti, které jsou jejich členem, platí absolutní zákaz účastnit se zároveň na stejné zakázce podáním oddělených nabídek, aby nedošlo k jejich automatickému vyloučení a k uložení trestních sankcí. Pokud jde o druhou skupinu, uplatní se tento zákaz výlučně na konsorcia a na společnost, v jejímž zájmu toto konsorcium předložilo nabídku v rámci dané zakázky. Tento soud poznamenává, že ve věci v původním řízení se stálé konsorcium, o něž se jedná, neúčastnilo nabídkového řízení v zájmu společnosti Serrantoni.
Předkládající soud dále uvádí, že různé druhy konsorcií uvedené výše se neliší účelem ani organizací, jež by mohly odůvodnit takové rozdílné zacházení. Všechny tyto druhy konsorcií se vyznačují existencí společné struktury pro účely zavedení spolupráce mezi podniky, které jsou členy konsorcia, jejímž účelem je snížení správních nákladů a optimalizace hospodářských výsledků každého člena, jakož i zvýšení konkurenceschopnosti na trhu veřejných zakázek. Předkládající soud se tedy táže, zda je takové rozdílné zacházení slučitelné se zásadou zákazu diskriminace a s požadavkem Společenství na zajištění co nejširší možné účasti v řízeních o zadávání veřejných zakázek.
Předkládající soud se rovněž táže, zda je takové rozdílné zacházení slučitelné s článkem 4 směrnice 2004/18, jakož i s články 39 ES, 43 ES, 49 ES a 81 ES, pokud je dotčené vyloučení založeno výlučně na právní formě dané entity jakožto stálého konsorcia. Taková diskriminace navíc podle něj nabývá zvláštního významu z toho důvodu, že institut konsorcií je zevrubně upraven v právních řádech jiných členských států a že je jednotně shrnut na úrovni Společenství v evropských hospodářských zájmových sdruženích (EHZS).
Konečně předkládající soud uvádí, že dotčený absolutní zákaz je založen výlučně na formálním prvku, a sice na účasti společnosti v určitém druhu konsorcia. Sporná právní úprava totiž nijak nevyžaduje konkrétní posouzení vzájemného vlivu konsorcia a podniku, který je jeho členem, ale naopak stanoví abstraktní domněnku jejich vzájemného působení. Uvedený soud tak uvádí, že se tento absolutní zákaz uplatní i tehdy, když se konsorcium neúčastní zakázky v zájmu dané společnosti, nevyužije této společnosti k výkonu zakázky a nedohodlo se tedy s touto společností na předložení nabídky. Předkládající soud se tedy táže, zda může být tento absolutní zákaz odůvodněn naléhavým důvodem obecného zájmu spočívajícím v zajištění řádného průběhu řízení o zadávání veřejných zakázek a zda nepřekračuje výrazně svůj účel.
Vzhledem k těmto úvahám se Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Brání řádnému uplatňování článku 4 směrnice 2004/18 […] vnitrostátní ustanovení čl. 36 odst. 5 legislativního nařízení č. 163/2006 […], která stanoví:
—
v případě účasti člena konsorcia automatické vyloučení tohoto konsorcia z nabídkových řízení z jediného důvodu, kterým je určitá konkrétní právní forma (stálé konsorcium) namísto jiných právních forem, v zásadě totožných (konsorcium výrobních a pracovních družstev nebo konsorcium řemeslných podniků);
—
a zároveň při účasti stálého konsorcia, byť toto konsorcium prohlásilo, že bude soutěžit jménem jiných podniků a práce v případě přidělení zakázky svěří jiným podnikům, automatické vyloučení podniku z jediného formálního důvodu, jímž je příslušnost k tomuto konsorciu?
2)
Brání řádnému uplatňování článků 39 ES, 43 ES, 49 ES a 81 ES vnitrostátní ustanovení čl. 36 odst. 5 legislativního nařízení č. 163/2006 […], která stanoví:
—
v případě účasti člena konsorcia automatické vyloučení tohoto konsorcia z nabídkových řízení z jediného důvodu, kterým je určitá konkrétní právní forma (stálé konsorcium) namísto jiných právních forem, v zásadě totožných (konsorcium výrobních a pracovních družstev nebo konsorcium řemeslných podniků);
—
a zároveň při účasti stálého konsorcia, byť toto konsorcium prohlásilo, že bude soutěžit jménem jiných podniků a práce v případě přidělení zakázky svěří jiným podnikům, automatické vyloučení podniku z jediného formálního důvodu, jímž je příslušnost k tomuto konsorciu?“
K předběžným otázkám
Úvodem je třeba uvést, že jak vyplývá ze spisu předloženého Soudnímu dvoru, hodnota zakázky, které se týká sporné zadávací řízení v původním řízení, je jednoznačně nižší než prahová hodnota stanovená v čl. 7 odst. 1 písm. c) směrnice 2004/18. V důsledku toho tato zakázka nespadá do působnosti postupů stanovených touto směrnicí.
Je však třeba uvést, že skutečnost, že hodnota zakázky nedosahuje prahové hodnoty stanovené pravidly Společenství, ještě neznamená, že se tato zakázka nachází zcela mimo působnost práva Společenství.
Z ustálené judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že v rámci zadávání zakázky, jejíž hodnota nedosahuje uvedené prahové hodnoty, je třeba dodržovat základní pravidla Smlouvy a zejména zásadu rovného zacházení. Rozlišovací prvek mezi takovou zakázkou a zakázkami, jejichž hodnota přesahuje prahovou hodnotu stanovenou ustanoveními směrnice 2004/18, spočívá v tom, že pouze tyto posledně uvedené zakázky podléhají zvláštním a přísným postupům uvedeným v těchto ustanoveních (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 15. května 2008, SECAP a Santorso,
C-147/06 a C-148/06, Sb. rozh. s. I-3565
, body 19 a 20).
Tento výklad je potvrzen druhým bodem odůvodnění směrnice 2004/18, který uvádí, že zadávání veškerých zakázek sjednaných v členských státech jménem entit, jež mají postavení veřejného zadavatele, musí dodržovat základní pravidla Smlouvy, a to zejména ta pravidla, která se týkají volného pohybu zboží a služeb, jakož i práva usazování a základní zásady z nich odvozené, jako je zejména zásada rovného zacházení, zásada proporcionality a zásada transparentnosti.
V souladu s judikaturou Soudního dvora nicméně použití základních pravidel a obecných zásad Smlouvy na postupy při zadávání zakázek s hodnotou nižší, než je prahová hodnota pro použití předpisů Společenství, předpokládá, že dotčené zakázky mají nepochybný přeshraniční význam (výše uvedený rozsudek SECAP a Santorso, bod 21 a citovaná judikatura).
V tomto ohledu Soudní dvůr již uvedl, že je věcí předkládajícího soudu, aby provedl podrobné posouzení všech relevantních skutečností týkajících se dotčené zakázky, aby tak ověřil existenci nepochybného přeshraničního významu (výše uvedený rozsudek SECAP a Santorso, bod 34). V projednávaném případě odpovědi na položené otázky vycházejí z předpokladu, který nicméně přísluší ověřit předkládajícímu soudu, že zakázka dotčená v původním řízení má nepochybný přeshraniční význam.
K první otázce
Touto otázkou se předkládající soud táže, zda článek 4 směrnice 2004/18 musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která stanoví, že dojde k automatickému vyloučení jak stálého konsorcia, tak podniků, které jsou jeho členy, z účasti v zadávacím řízení a budou jim uloženy trestní sankce, předloží-li tyto podniky v rámci téhož řízení nabídky, které konkurují nabídce tohoto konsorcia, třebaže nabídka uvedeného konsorcia nebyla podána jménem a v zájmu těchto podniků.
V tomto ohledu, jak bylo připomenuto v bodě 20 tohoto rozsudku, nespadá zakázka dotčená v původním řízení do působnosti postupů podle této směrnice, jelikož její hodnota je nižší než prahová hodnota stanovená v čl. 7 odst. 1 písm. c) směrnice 2004/18.
V důsledku toho není namístě na otázku položenou předkládajícím soudem odpovídat.
Ke druhé otázce
Touto otázkou, posuzovanou ve světle žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jako celku, se předkládající soud táže, zda obecné zásady rovného zacházení a proporcionality vyplývající z článků 43 ES a 49 ES, jakož i články 39 ES a 81 ES musejí být vykládány v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která stanoví, že dojde k automatickému vyloučení jak stálého konsorcia, tak podniků, které jsou jeho členy, z účasti v zadávacím řízení a budou jim uloženy trestní sankce, předloží-li tyto podniky v rámci téhož řízení nabídky, které konkurují nabídce tohoto konsorcia, třebaže nabídka uvedeného konsorcia nebyla podána jménem a v zájmu těchto podniků.
Pokud jde o články Smlouvy, na které odkazuje předkládající soud, je třeba nejprve konstatovat, že situace týkající se vyloučení dotčeného v původním řízení nesouvisí s volným pohybem pracovníků, ani s dohodami mezi podniky nebo s rozhodnutími sdružení podniků ve smyslu článků 39 ES a 81 ES. Odpověď Soudního dvora s ohledem na tyto články není tedy nezbytná.
Co se týče zásady rovného zacházení a transparentnosti, je třeba přiznat členským státům určitý prostor pro uvážení při přijímání opatření, jež mají zajistit dodržování těchto zásad, kterými jsou veřejní zadavatelé vázáni v rámci celého řízení o zadání veřejné zakázky (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Michaniki,
C-213/07, Sb. rozh. s. I-9999
, bod 44).
Každý členský stát totiž může nejlépe, ve světle historických, právních, hospodářských nebo sociálních hledisek, která mu jsou vlastní, identifikovat situace, ve kterých může docházet k jednáním vedoucím k porušování těchto zásad (viz výše uvedený rozsudek Michaniki, bod 56).
Nicméně v souladu se zásadou proporcionality, která představuje obecnou zásadu práva Společenství (viz zejména rozsudek ze dne 14. prosince 2004, Swedish Match,
C-210/03, Sb. rozh. s. I-11893
, bod 47), nesmějí opatření přijatá členskými státy překračovat meze toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Michaniki, body 48 a 61, jakož i ze dne 19. května 2009, Assitur,
C-538/07, Sb. rozh. s. I-4219
, body 21 a 23).
Zaprvé, pokud jde o zásadu rovného zacházení a proporcionality, je třeba uvést, že právní úprava dotčená v původním řízení stanoví, že v případě, že stálé konsorcium a jeden nebo více podniků, které jsou jeho členem, předloží současně nabídky, které si konkurují, dojde k jejich automatickému vyloučení z účasti na veřejné zakázce.
V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že automatické vyloučení dotčené v původním řízení se uplatní výhradně na stálá konsorcia a na podniky, které jsou jejich členy, a nikoli na jiné druhy konsorcií, jako jsou výrobní a pracovní družstva, jakož i řemeslná družstva. Co se týče těchto posledně uvedených druhů konsorcií, vyloučení se podle čl. 37 odst. 7 legislativního nařízení č. 163/2006 uplatní výlučně v případě konkurenčních nabídek předložených předmětným konsorciem a podniky, které jsou jeho členy a jejichž jménem uvedené konsorcium předložilo nabídku.
Předkládající soud v tomto ohledu uvádí, že všechny tyto formy konsorcií jsou v podstatě totožné a neliší se v účelu ani v organizaci, které by mohly odůvodnit rozdílné zacházení.
Je tedy třeba konstatovat, že opatření spočívající v automatickém vyloučení dotčeném v původním řízení, které se týká výlučně formy stálého konsorcia a podniků, které jsou jeho členem, a jež se uplatní v případě konkurenčních nabídek, nezávisle na otázce, zda se má za to, že se konsorcium účastní dotčené veřejné zakázky jménem a v zájmu podniků, které předložily nabídku, či nikoli, je znevýhodňujícím zacházením v neprospěch této formy konsorcia, a je tudíž v rozporu se zásadou rovnosti.
Je nutno dodat, že i za předpokladu, že by se dotčené zacházení uplatnilo bez rozdílu na všechny formy konsorcií nebo že by vnitrostátní soud zjistil existenci objektivních skutečností, na základě kterých by bylo možné odlišit situaci stálých konsorcií od situace jiných forem konsorcií, nemůže být každopádně takové pravidlo automatického vyloučení, jako je pravidlo dotčené v původním řízení, slučitelné se zásadou proporcionality.
Takové pravidlo totiž zahrnuje nevyvratitelnou domněnku vzájemného působení v případech, kdy konsorcium a jeden nebo více podniků, které jsou jeho členy, předložily v témže zadávacím řízení konkurenční nabídky, a to i tehdy, neúčastnilo-li se předmětné konsorcium řízení jménem a v zájmu uvedených podniků, aniž by byla konsorciu nebo dotyčným podnikům ponechána možnost prokázat, že jejich nabídky byly formulovány zcela nezávisle, a že v důsledku toho neexistuje riziko vlivu na hospodářskou soutěž mezi uchazeči [viz v tomto smyslu, pokud jde o veřejné zakázky spadající do působnosti směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
Úř. věst. L 199, s. 54
; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) a směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (
Úř. věst. L 209, s. 1
; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), výše uvedené rozsudky Michaniki, bod 67 a Assitur, bod 30].
Takové pravidlo systematického vyloučení, jaké zahrnuje rovněž absolutní povinnost veřejných zadavatelů vyloučit dotyčné entity, a to i v případech, kdy vztahy mezi těmito entitami nemají dopad na jejich chování v rámci řízení, kterých se účastní, je v rozporu se zájmem Společenství, kterým je zajistit co nejširší možnou účast uchazečů na nabídkovém řízení, a překračuje meze toho, co je nezbytné pro dosažení cíle spočívajícího v zajištění uplatnění zásad rovného zacházení a transparentnosti (viz v tomto smyslu, pokud jde o veřejné zakázky spadající do působnosti směrnice 92/50, výše uvedený rozsudek Assitur, body 26 až 29).
Zadruhé je třeba uvést, že v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora články 43 ES a 49 ES brání veškerým vnitrostátním opatřením, která – i když se použijí bez diskriminace na základě státní příslušnosti – mohou státním příslušníkům členských států Společenství zakázat výkon svobody usazování a volného pohybu služeb zaručených těmito ustanoveními Smlouvy nebo tomuto jejich výkonu bránit či jej učinit méně zajímavým (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 14. října 2004, Komise v. Nizozemsko,
C-299/02, Sb. rozh. s. I-9761
, bod 15, a ze dne 9. listopadu 2006, Komise v. Belgie,
C-433/04, Sb. rozh. s. I-10653
, bod 28).
Přitom, jak vhodně poznamenává Komise Evropských společenství, takové vnitrostátní pravidlo, jako je pravidlo dotčené v původním řízení, které stanoví opatření spočívající v automatickém vyloučení v neprospěch stálých konsorcií a podniků, které jsou jejich členy, může mít odrazující vliv na hospodářské subjekty usazené v jiných členských státech, a to jednak na subjekty, které mají v úmyslu usadit se v dotyčném členském státě prostřednictvím založení stálého konsorcia, tvořeného případně vnitrostátními a zahraničními podniky, a jednak na subjekty, které chtějí přistoupit k takovým již založeným konsorciím, aby se mohly snadněji účastnit zadávacích řízení vyhlášených veřejným zadavateli tohoto členského státu, a tak mohly snadněji nabízet své služby.
Takové vnitrostátní opatření, jaké může mít odrazující vliv na hospodářské subjekty usazené v jiných členských státech, představuje omezení ve smyslu článků 43 ES a 49 ES (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Komise v. Belgie, bod 29), a to tím spíše, že tento odrazující účinek je umocněn rizikem uložení trestních sankcí stanovených vnitrostátní právní úpravou dotčenou v původním řízení.
Nicméně takové omezení, jako je omezení dotčené v původním řízení, může být případně odůvodněno tehdy, pokud sleduje legitimní cíl obecného zájmu a je způsobilé zaručit jeho uskutečnění, přičemž nesmí překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení tohoto cíle.
V projednávaném případě je přitom nutno konstatovat, že dotčené omezení navzdory svému legitimnímu cíli spočívajícímu v boji proti možným koluzím mezi předmětným konsorciem a podniky, které jsou jeho členy, nemůže být odůvodněné, jelikož, jak vyplývá z bodů 38 až 40 tohoto rozsudku, překračuje meze toho, co je nezbytné pro dosažení tohoto cíle.
Na druhou otázku je tedy třeba odpovědět tak, že právo Společenství musí být vykládáno v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která stanoví, že v řízení o zadání veřejné zakázky, jejíž výše nedosahuje prahové hodnoty stanovené v čl. 7 odst. 1 písm. c) směrnice 2004/18, ale která má nepochybný přeshraniční význam, dojde k automatickému vyloučení jak stálého konsorcia, tak podniků, které jsou jeho členy, z účasti v tomto zadávacím řízení a budou jim uloženy trestní sankce, předloží-li v rámci téhož řízení tyto podniky nabídky, které konkurují nabídce tohoto konsorcia, třebaže nabídka uvedeného konsorcia nebyla podána jménem a v zájmu těchto podniků.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:

Právo Společenství musí být vykládáno v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která stanoví, že v řízení o zadání veřejné zakázky, jejíž výše nedosahuje prahové hodnoty stanovené v čl. 7 odst. 1 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ale která má nepochybný přeshraniční význam, dojde k automatickému vyloučení jak stálého konsorcia, tak podniků, které jsou jeho členy, z účasti v tomto zadávacím řízení a budou jim uloženy trestní sankce, předloží-li tyto podniky v rámci téhož řízení nabídky, které konkurují nabídce tohoto konsorcia, třebaže nabídka uvedeného konsorcia nebyla podána jménem a v zájmu těchto podniků.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.