CELEX: 61989CJ0234
Concorrência
Contratos de fornecimento de cerveja
Afectação do comércio intracomunitário
Isenção por categoria
Competências dos orgãos jurisdicionais nacionais

Por decisão de 13 de Julho de 1989, que deu entrada no Tribunal de Justiça no dia 27 de Julho seguinte, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main submeteu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, várias questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 85.° do Tratado CEE e do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (
JO L 173, p. 5
, rectificado pelo
JO 1984, L 79, p. 38
).
Essas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe Stergios Delimitis, antigo explorador de um café sito em Francoforte do Meno (a seguir «explorador do café»), e a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG, com sede nessa mesma cidade (a seguir «fábrica de cerveja»). O litígio versa sobre uma determinada quantia pecuniária exigida pela fábrica de cerveja ao explorador do café na sequência da resolução, pedida por este último, do contrato que celebraram em 14 de Maio de 1985.
Nos termos do artigo 1.° desse contrato, a fábrica de cerveja arrendou uma loja de bebidas ao explorador do café. O artigo 6.° do contrato obriga o explorador do café a se abastecer em cerveja em barril, garrafa e lata com os produtos e mercadorias da fábrica de cerveja e em bebidas não alcoólicas junto das filiais da fábrica de cerveja. Os produtos em causa resultam das listas de preços em vigor da fábrica de cerveja e das suas filiais. Todavia, o explorador do café está autorizado a comprar cervejas e bebidas não alcoólicas oferecidas por empresas de outros Estados-membros.
O artigo 6.° dispõe, além disso, que o explorador do café deve comprar uma quantidade mínima de 132 hectolitros de cerveja por ano. Em caso de compra de uma quantidade inferior, fica obrigado ao pagamento de uma indemnização pelo não cumprimento das suas obrigações.
O contrato foi resolvido por iniciativa do explorador do café em 31 de Dezembro de 1986. A fábrica de cerveja considerou nessa oportunidade que este lhe devia ainda a quantia de 6032,15 DM, correspondente à renda, a uma quantia fixa devida pelo incumprimento da obrigação de um mínimo de compras e a outras despesas várias. A fábrica de cerveja deduziu a quantia anteriormente referida da garantia locativa prestada pelo explorador do café.
O explorador do café contestou a dedução a que procedeu a fábrica de cerveja e ententou contra esta, no Landgericht Frankfurt am Main, uma acção para recuperar a quantia deduzida. Em apoio da sua acção, invocou, designadamente, que o contrato era juridicamente nulo nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 85.° do Tratado CEE. Por sentença de 10 de Fevereiro de 1988, o Landgericht julgou essa acção improcedente. Considerou que o contrato não afectava o comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, designadamente porque deixava a liberdade ao explorador de se abastecer junto de outros Estados-membros e que, por conseguinte, pouco importava, segundo o Landgericht, que o contrato em causa não respeitasse as condições para a concessão da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83, anteriormente citado.
O explorador do café interpôs recurso da sentença do Landgericht no Oberlandesgericht Frankfurt am Main, que considerou ser necessário interrogar o Tribunal de Justiça a título prejudicial sobre a compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com as regras de concorrência comunitárias e, por conseguinte, submeteu a este Tribunal as seguintes questões prejudiciais :
«A —
1)
Um contrato individual de fornecimento de cerveja com um acordo de compra exclusiva, como o contrato celebrado entre as partes, é susceptível de afectar
sensivelmente
o comércio entre os Estados-membros na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE, por pertencer a um “feixe” de contratos de fornecimento de cerveja do mesmo tipo — independentemente da fábrica de cerveja — no Estado-membro e se verificar a susceptibilidade de este
“feixe de contratos”
afectar o comércio interestadual segundo os seus efeitos no mercado?
2)
Em caso de resposta afirmativa à questão 1 :
Qual deve ser o grau de vinculação num Estado-membro para que se verifique um prejuízo
sensível
do comércio interestadual; bastará para tal o grau de vinculação de cerca de 60 °/o suposto pela Comissão das Comunidades Europeias para a República Federal da Alemanha?
3)
Em caso de resposta negativa à questão 1 :
Os efeitos cumulativos do
conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja
com uma obrigação de exclusividade
existentes na República Federal da Alemanha
e/ou o contributo para tal do contrato concreto devem ser determinados mediante um exame global das
respectivas circunstâncias}
Que critérios são determinantes para esse exame e quais dos seguintes aspectos são relevantes :
—
dimensão da fábrica de cerveja vinculada;
—
volume das vendas abrangidas por um contrato individual;
—
volume das vendas resultantes do “feixe” de contratos análogos;
—
número, duração e extensão das vinculações existentes, e sua relação com as quantidades vendidas por vendedores não vinculados;
—
vinculação do gestor do estabelecimento pela fábrica de cerveja, pelos comerciantes de bebidas ou pelo proprietário no âmbito do contrato de arrendamento;
—
volume de abastecimento do estabelecimento por comerciantes grossistas não vinculados;
—
extensão das vinculações a produtores estrangeiros;
—
densidade das vinculações em determinadas zonas geográficas;
—
comparação com as vendas fora dos estabelecimentos de bebidas, tendência das vendas nestes domínios;
—
possibilidade de criar ou comprar novos estabelecimentos de vendas?
4)
Em caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 3 :
Um contrato de compra de cerveja que possibilita expressamente ao gestor do estabelecimento a compra de cerveja proveniente de outros Estados-membros (cláusula de abertura) é em princípio insusceptível de afectar o comércio interestadual, ou tal depende de saber se, e em que medida, foi acordada uma quantidade de compra mínima e como estão regulados os direitos da fábrica de cerveja (indemnização por perdas e danos, denúncia) em caso de compra inferior?
B —
1)
Estão preenchidas as condições do artigo 1.° e do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, quando as bebidas abrangidas pela obrigação de compra não estão mencionadas nas cláusulas do contrato, mas se tenha acordado que as mesmas resultarão da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja?
2)
Um contrato de compra de cerveja deixa globalmente de estar isento, pelo Regulamento (CEE) n.° 1984/83, da proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE sempre que contenha uma obrigação de compra abrangendo bebidas não alcoólicas
sem
uma cláusula genericamente favorável, na acepção do artigo 8.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 1984/83, como poderia dar a entender o artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento, conjugado com o n.° 17 da comunicação relativa aos regulamentos (CEE) n.° 1983/83 e n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, ou tal implica apenas a nulidade
desta
obrigação de compra nos termos do artigo 85.°, n.° 2, do Tratado CEE, uma vez que ainda é, em si, permitida pelo artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83?
C —
O contrato de compra de cerveja abrangido pelo artigo 85.° do Tratado CEE e que não preencha as condições do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relative à isenção por categoria carece sempre de uma isenção particular ou o Tribunal nacional é competente para considerar o contrato eficaz nos casos em que se verifique um desvio não essencial ao disposto no supracitado regulamento?»
Para mais ampla exposição do enquadramento jurídico e dos antecedentes do litígio na causa principal, da tramitação processual, bem como das observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
Com as suas três primeiras questões, que constam da parte A, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber que critérios devem ser utilizados para analisar se um contrato de fornecimento de cerveja é compatível com o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE. Com a quarta questão da parte A, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se esses critérios são diferentes quando o contrato de fornecimento de cerveja contenha uma cláusula de abertura que autoriza explicitamente o explorador da loja de bebidas a se abastecer noutros Estados-membros. As questões da parte B visam a interpretação do Regulamento n.° 1984/83, designadamente, os seus artigos 6.° e 8.° A ultima questão, na parte C, versa sobre a competência de um órgão jurisdicional nacional para aplicar o artigo 85.° do Tratado CEE a um contrato de fornecimento de cerveja que não preencha as condições de isenção previstas pelo Regulamento n.° 1984/83.
Quanto à compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado
Os contratos de fornecimento de cerveja prevêem, em geral, que o fornecedor concederá ao revendedor certas vantagens económicas e financeiras, tais como a concessão de empréstimos em condições favoráveis, o arrendamento de um local para a exploração da loja de bebidas, a colocação à sua disposição de instalações técnicas, mobiliário e outros equipamentos necessários à exploração do estabelecimento. Em contrapartida por essas vantagens, o revendedor compromete-se normalmente a apenas se abastecer, durante um certo período de tempo, no fornecedor quanto aos produtos objecto do contrato. A este compromisso de compra exclusiva acresce geralmente a proibição da venda de produtos concorrentes na loja de bebidas dada em arrendamento pelo fornecedor.
A celebração desses contratos apresenta para o fornecedor a vantagem de garantir um certo escoamento para os seus produtos, na medida em que, tendo em conta a obrigação de compra exclusiva e a proibição de concorrência imposta ao revendedor, este concentrará os seus esforços de venda na distribuição dos produtos objecto do contrato. Os contratos de fornecimento implicam, ainda, uma cooperação com o revendedor, o que permite ao fornecedor planificar as suas vendas durante o período de duração do contrato e organizar de modo eficaz a sua produção e distribuição.
Os contratos de fornecimento de cerveja apresentam igualmente vantagens para o revendedor, na medida em que lhe permitem aceder, em condições favoráveis e com uma garantia de fornecimentos, ao mercado da distribuição de cerveja. Os interesses concordantes do revendedor e do fornecedor para a promoção das vendas dos produtos objecto do contrato asseguram igualmente ao revendedor o benefício da assistência do fornecedor a fim de garantir a qualidade dos produtos e o serviço prestado à clientela.
Se os acordos desse tipo não têm por objecto restringir a concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, convém, todavia, verificar se não terão por efeito impedi-la, restringi-la ou falseá-la.
No acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht (
23/67, Recueil, p. 525
), o Tribunal de Justiça considerou que uma apreciação dos efeitos de tal acordo implica a necessidade de se ter em consideração o contexto económico e jurídico em que este se insere e onde pode concorrer, com outros, para a produção de um efeito cumulativo no jogo da concorrência. Resulta igualmente desse acórdão que o efeito cumulativo produzido por diversos acordos similares constitui um elemento, de entre outros, para decidir se, por meio de uma alteração eventual do jogo da concorrência, o comércio entre os Estados-membros pode ser afectado.
No presente processo, convém, por conseguinte, analisar os efeitos que produz um contrato de fornecimento de cerveja, em combinação com outros contratos do mesmo tipo, nas possibilidades, para os concorrentes nacionais ou de outros Estados-membros, de se implantarem no mercado do consumo da cerveja ou de aumentarem a sua parte nesse mercado e, portanto, quanto à gama dos produtos oferecidos aos consumidores.
Tal análise exige, antes do mais, uma delimitação do mercado em questão. Este define-se, em primeiro lugar, em função da natureza da actividade económica em cau^a, concretamente, a venda de cerveja. Esta faz-se quer pela via do comércio a retalho quer pela das lojas de bebidas. Do ponto de vista do consumidor, o sector das lojas de bebidas, incluindo designadamente os cafés e restaurantes, distingue-se do comércio a retalho, pelo facto das vendas efectuadas nas lojas de bebidas andarem associadas não apenas com a simples compra de uma mercadoria, mas igualmente com uma prestação de serviços e pelo facto do consumo de cerveja nas lojas de bebidas não depender essencialmente de considerações de ordem económica. Essa especificidade das vendas nas lojas de bebidas é confirmada pelo facto das fábricas de cerveja terem organizado sistemas de distribuição específicos para esse sector, que necessitam de instalações especiais, e pelo facto de os preços praticados nesse sector serem, em geral, superiores aos praticados nas vendas do comércio a retalho.
Daí se conclui que o mercado de referência corresponde, no presente processo, ao da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas. Esta conclusão não é infirmada pela circunstância de se verificar uma certa interferência entre as duas redes de distribuição, ou seja, pelo facto de as vendas efectuadas pelo comercio a retalho permitirem a novos concorrentes darem a conhecer as suas marcas e beneficiar da reputação granjeada para aceder ao mercado das lojas de bebidas.
O mercado em causa delimita-se, em segundo lugar, a partir do ponto de vista geográfico. A esse respeito, convém verificar que os contratos de fornecimento de cerveja são ainda, em grande maioria, celebrados a nível nacional. Nestas circunstâncias, há que ter em consideração, para aplicação das regras de concorrência comunitárias, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas.
Para apreciar se a existência de vários contratos de fornecimento de cerveja entrava o acesso ao mercado assim delimitado, é necessário seguidamente analisar a natureza e a importância do conjunto desses contratos. Esse conjunto compreende todos os contratos similares que vinculam aos diversos produtores nacionais um número importante de pontos de venda (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger,
43/69, Recueil, p. 127
). A incidência desses feixes de contratos no que respeita o acesso ao mercado depende, designadamente, do número dos pontos de venda desse modo vinculados aos produtores nacionais em relação ao número das lojas de bebidas que não estão vinculadas, da duração desses vínculos, das quantidades de cerveja que são objecto desses vínculos, bem como da proporção entre essas quantidades e as que são vendidas pelos distribuidores não vinculados.
A existência de um feixe de contratos similares, ainda que a sua incidência sobre as possibilidades de acesso ao mercado seja importante, não pode, contudo, bastar por si só para se concluir que o mercado em causa é inacessível, na medida em que apenas constitui um elemento, de entre outros, do contexto econòmico e jurídico no âmbito do qual deve ser apreciado determinado contrato (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, 23/67, anteriormente citado). A tomada em conta desses outros elementos refere-se, em primeiro lugar, aos que determinam igualmente essas possibilidades de acesso.
A este respeito convém analisar se existem possibilidades reais e concretas para um novo concorrente de se infiltrar no feixe de contratos graças à aquisição de uma fábrica de cerveja já implantada no mercado com toda a sua cadeia de pontos de venda ou de contornar esse feixe de contratos com a abertura de novas lojas de bebidas. Para essa finalidade, há que ter em consideração as regulamentações e os acordos referentes à aquisição de sociedades e ao estabelecimento de pontos de venda, bem como o número mínimo de pontos de venda que são necessários para a exploração rendível de um sistema de distribuição. A presença de grossistas de cerveja, que não estejam vinculados a produtores activos no mercado, constitui igualmente um factor susceptível de facilitar o acesso a esse mercado de um novo produtor, podendo este beneficiar dos circuitos de venda explorados por esses grossistas para a distribuição da sua própria cerveja.
Em segundo lugar, há que ter em conta as condições em que se desenrola o jogo da concorrência no mercado de referência. Trata-se, a este respeito, de conhecer não apenas o número e a dimensão dos produtores presentes no mercado, mas igualmente o grau de saturação desse mercado e a fidelidade dos consumidores às marcas existentes, dado que é geralmente mais difícil penetrar um mercado saturado, caracterizado pela fidelidade dos consumidores a um pequeno número de grandes produtores, do que um mercado em plena expansão no qual opere um grande número de pequenos produtores que não disponham de marcas fortes. A evolução das vendas de cerveja no comércio a retalho fornece dados úteis sobre a evolução da procura e constitui, assim, um índice do grau de saturação do conjunto do mercado da cerveja. A análise dessa evolução tem, além disso, um certo interesse para avaliar a fidelidade do consumidor às diferentes marcas. Um aumento constante das vendas das cervejas com novas marcas pode, com efeito, proporcionar aos proprietários dessas marcas um renome de que podem beneficiar para aceder ao mercado das lojas de bebidas.
Se da análise do conjunto dos contratos similares celebrados no mercado de referência e dos outros elementos do contexto econòmico e jurídico do contrato em causa se concluir que esses contratos não têm por efeito cumulativo fechar o acesso a esse mercado aos novos concorrentes nacionais e estrangeiros, os contratos individuais, que compõem o feixe de acordos, não podem constituir um obstáculo ao livre jogo da concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado. Por conseguinte, escapam à proibição prevista nessa disposição.
Se a análise revelar, pelo contrário, que o mercado em causa é dificilmente acessível, convém apreciar em que medida os contratos celebrados pela fábrica de cerveja em questão contribuem para o efeito cumulativo produzido, a
esse
respeito, pelo conjunto dos contratos similares existentes nesse mercado. A responsabilidade por fechar o mercado deve ser imputada, segundo as regras de concorrência comunitárias, às fábricas de cerveja que para tal contribuam de modo significativo. Os contratos de fornecimento de cerveja celebrados por fábricas de cerveja cuja contribuição para esse efeito cumulativo seja insignificante não caem, portanto, no âmbito da proibição do n.° 1 do artigo 85.°
Para apreciar a importância da contribuição dos contratos de fornecimento de cerveja celebrados por uma fábrica de cerveja para o efeito cumulativo de bloqueio anteriormente mencionado, é necessário ter em consideração a posição das partes contratuais no mercado. Essa posição não depende apenas da parte de mercado da fábrica de cerveja e do grupo a que eventualmente pertença, mas igualmente do número de pontos de venda vinculados a esta ou ao seu grupo em relação ao número total das lojas de bebidas existentes no mercado de referência.
A contribuição dos contratos individuais celebrados por uma fábrica de cerveja para o bloqueio desse mercado depende, além disso, da sua duração. Sendo essa duração manifestamente excessiva em relação à duração média dos contratos de fornecimento de cerveja que são normalmente celebrados no mercado em causa, o contrato individual estará abrangido pela proibição do n.° 1 do artigo 85.° Uma fábrica de cerveja que disponha de uma parte do mercado relativamente pouco importante mas que vincule os seus pontos de venda durante muitos anos, pode, com efeito, contribuir para fechar o mercado de modo tão significativo como uma fábrica de cerveja com uma posição relativamente forte no mercado mas que periodicamente desvincula os seus pontos de venda a intervalos frequentes.
Há, pois, que responder às três primeiras questões prejudiciais que um contrato de fornecimento de cerveja está proibido pelo n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE quando preencha duas condições cumulativas. É necessário, em primeiro lugar, que, tendo em conta o contexto económico e jurídico do contrato em litígio, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas seja dificilmente acessível aos concorrentes que se poderiam implantar nesse mercado ou que aí poderiam aumentar a sua quota de mercado. O facto do contrato em litígio se inserir, nesse mercado, num conjunto de contratos similares que produzem um efeito cumulativo sobre o jogo da concorrência apenas constitui um factor, de entre outros, para apreciar se
esse
mercado é efectivamente de difícil acesso. E necessário, em segundo lugar, que o contrato em litígio contribua de modo significativo para o efeito de bloqueio produzido pelo conjunto desses contratos no contexto econòmico e jurídico destes. A importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato.
Quanto à compatibilidade com o n.° 1 do artigo 85.° de um contrato de fornecimento de cerveja com uma cláusula de abertura
Um contrato de fornecimento de cerveja que contém uma cláusula de abertura distingue-se dos outros contratos de fornecimento de cerveja do tipo dos que são normalmente celebrados pelo facto de autorizar o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros. Essa abertura atenua, em benefício das cervejas de outros Estados-membros, o âmbito de aplicação da proibição de concorrência a que, no âmbito de um contrato de fornecimento de cerveja clássico, acresce ainda uma obrigação de compra exclusiva. O alcance da cláusula de abertura deve ser apreciado em função do teor e do contexto econòmico e jurídico desta.
Tratando-se do teor da cláusula, há que considerar que esta apenas oferece um grau de abertura muito limitado quando se conclua que apenas autoriza o revendedor a comprar ele próprio as cervejas concorrentes nos outros Estados-membros. Pelo contrário, o seu grau de abertura será mais importante quando permita ainda ao revendedor vender as cervejas importadas de outros Estados-membros por terceiras empresas.
Tratando-se do contexto econòmico e jurídico da cláusula, há que referir que quando, como ocorre no caso concreto no processo na causa principal, uma das outras cláusulas impõe a compra de uma quantidade mínima das cervejas objecto desse contrato, convém analisar o que representa essa quantidade em relação às vendas de cerveja habitualmente realizadas na loja de bebidas em questão. Concluindo-se dessa análise que a quantidade imposta é relativamente importante, a cláusula de abertura perde o seu interesse económico e a proibição de vender cervejas concorrentes retoma toda a sua amplitude. Esta conclusão vale, especialmente, quando, por força do contrato, a obrigação de compra de quantidades mínimas é reforçada por sanções.
Quando resulte da interpretação do teor da cláusula de abertura ou da análise do efeito concreto do conjunto das cláusulas do contrato, no seu contexto econômico e jurídico, que a limitação do âmbito de aplicação da proibição de concorrência é simplesmente de natureza hipotética ou está desprovida de interesse econômico, esse contrato deve ser assimilado a um contrato clássico de fornecimento de cerveja. A sua apreciação em relação ao disposto no artigo 85.° do Tratado deve, por conseguinte, corresponder à que vale para os contratos de fornecimento de cerveja em geral.
Já assim não será quando a cláusula de abertura garanta uma possibilidade real, para um fornecedor nacional ou estrangeiro de cervejas originárias de outros Estados-membros, de as fornecer ao ponto de venda em questão. Um contrato que contenha tal cláusula não é, em princípio, susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, pelo que escapa à proibição prevista nessa disposição.
Há, pois, que responder à quarta questão do Oberlandesgericht que um contrato de fornecimento de cerveja que autoriza o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros não é susceptível de afectar o comércio interestadual quando a essa autorização corresponda uma possibilidade real para o fornecedor nacional ou estrangeiro de fornecer a esse revendedor cervejas originárias de outros Estados-membros.
Quanto à interpretação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento n.° 1984/83
Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende em substância saber se um contrato de fornecimento de cerveja beneficia da protecção da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83, designadamente no n.° 1 do artigo 6.°, quando a gama dos produtos que constitui o objecto da compra exclusiva imposta ao revendedor não resulta do teor do contrato, mas da lista dos seus produtos em conjunção com a tabela dos correspondentes preços, que é periodicamente elaborada pelo fornecedor.
O Regulamento n.° 1984/83 prevê normas específicas para a isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja. Essas normas, que diferem das disposições gerais aplicáveis aos acordos de compra exclusiva, constam dos artigos 6.°, 7° e 8.° desse regulamento.
Resulta claramente do n.° 1 do artigo 6.° desse regulamento que o compromisso de compra exclusiva assumido pelo revendedor pode ter unicamente por objecto certas cervejas ou certas cervejas e bebidas especificadas no acordo. Essa exigência de precisão tem por objecto evitar que o fornecedor estenda unilateralmente o âmbito de aplicação da obrigação de compra exclusiva. Um contrato de fornecimento de cerveja que remete, no que se refere aos produtos sujeitos à obrigação de compra exclusiva, para uma lista de preços que o fornecedor pode modificar unilateralmente não satisfaz essa exigência e não beneficia, pois, da protecção do n.° 1 do artigo 6.°
Convém, por conseguinte, responder à quinta questão prejudicial que as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento n.° 1984/83 não estão preenchidas quando as bebidas objecto da exclusividade de compra não sejam enumeradas no próprio texto do contrato, mas tenha ficado estipulado que resultarão periodicamente da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja ou das suas filiais.
Quanto à interpretação da alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83
A alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83 dispõe, designadamente, que, quando o acordo diga respeito a uma loja de bebidas que o fornecedor tenha dado em locação ou tenha posto à disposição do revendedor, o contrato deve prever o direito de o revendedor comprar a terceiras empresas as bebidas, com excepção da cerveja, fornecidas nos termos do acordo, quando essas empresas as ofereçam em condições mais vantajosas e o fornecedor não ofereça essas condições. Com a sua sexta questão, o juiz de reenvio procura saber se um contrato que não preencha essa exigência deixa de beneficiar, na sua totalidade, da isenção por categoria prevista no regulamento ou se as consequências dessa incompatibilidade com a disposição acima referida se limitam à cláusula do contrato que proíbe ao revendedor comprar bebidas diferentes da cerveja a terceiras empresas.
A resposta a esta questão resulta do teor do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83. O n.° 1 do artigo 8.° estipula expressamente que a isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja não é aplicável quando certas das suas cláusulas restrinjam a liberdade de acção do revendedor e a duração do acordo seja excessiva. O n.° 2 acrescenta certas condições específicas para os contratos que digam respeito à locação ou à colocação à disposição de lojas de bebidas. A isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja, prevista no n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, não pode, pois, ser de todo aplicável quando essas condições não estejam preenchidas.
Todavia, o facto de um contrato de fornecimento de cerveja não satisfazer as condições para a aplicação de uma isenção por categoria não implica necessariamente que o contrato no seu todo esteja ferido de nulidade, na acepção do n.° 2 do artigo 85.° do Tratado. A nulidade apenas se aplica aos elementos do acordo que estejam proibidos pelo n.° 1 do artigo 85.° O acordo no seu todo apenas estará ferido de nulidade quando esses elementos não possam ser separados do próprio acordo (acórdão de 30 de Junho de 1966, Société technique minière,
56/65, Recueil, p. 337
).
Convém ainda assinalar que as partes de um acordo que não beneficie da protecção de um regulamento de isenção por categoria podem sempre pedir à Comissão que tome uma decisão de isenção individual, invocando estarem preenchidas as condições que outro regulamento estabeleça para aplicação de uma isenção a outras categorias de acordos (acórdão de 18 de Dezembro de 1986, VAG France,
10/86, Colect., p. 4071
).
Há, pois, que responder à sexta questão prejudicial que a isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83 não se aplica a um contrato de fornecimento de cerveja referente a uma loja de bebidas dada em locação ao revendedor ou posta à sua disposição pelo fornecedor e que comporta uma obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja quando
esse
contrato não preencha a exigência posta pela alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° desse regulamento.
Quanto à competência do juiz nacional para aplicar o artigo 85.° a um acordo que não beneficie da protecção de um regulamento de isenção
Com a sua última questão, o juiz de reenvio pergunta qual a apreciação que deve dar, nos termos das regras de concorrência comunitárias, a um acordo que não preencha as condições de aplicação do Regulamento n.° 1984/83. Essa questão suscita um problema geral de ordem processual referente às competências respectivas da Comissão e dos órgãos jurisdicionais nacionais para aplicar essas regras.
A esse respeito, convém começar por sublinhar que a Comissão é responsável pela prossecução e orientação da política comunitária da concorrência. Cabe-lhe, sob fiscalização do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça, tomar decisões individuais nos termos dos regulamentos processuais em vigor e adoptar os regulamentos de isenção. A execução dessas tarefas comporta necessariamente apreciações complexas de natureza económica, designadamente quando se trate de apreciar se um acordo está abrangido pelo disposto no n.° 3 do artigo 85.° A Comissão dispõe de uma competência exclusiva para tomar as decisões de aplicação dessa disposição, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 Fl p. 22).
Em contrapartida, a Comissão não dispõe de qualquer competência exclusiva para a aplicação do disposto nos n.° 1 do artigo 85.° e no artigo 86.° Para esses efeitos, partilha com os órgãos jurisdicionais nacionais a competência para aplicar essas disposições. Com efeito, como o Tribunal precisou no acórdão que proferiu em 30 de Janeiro de 1974, BRT (
127/73, Recueil, p. 51
), os artigos 85.°, n.° 1, e 86.° produzem efeitos directos nas relações entre os particulares e atribuem directamente aos sujeitos jurídicos direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar.
O mesmo vale para as disposições dos regulamentos de isenção (acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, Fonderies Roubaix,
63/75, Recueil, p. 111
). A aplicabilidade directa dessas disposições não pode, contudo, levar a que os órgãos jurisdicionais nacionais alterem o alcance dos regulamentos de isenção, estendendo o seu âmbito de aplicação a acordos que estes não abranjam. Com efeito, tal extensão afectará, independentemente da sua importância, o modo como a Comissão tenha exercido a sua competência legislativa.
Convém seguidamente analisar as consequências dessa partilha de competências para a aplicação concreta das regras de concorrência comunitárias por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais. A esse respeito, há que ter em conta o facto de se correr o risco desses órgãos jurisdicionais virem a tomar decisões que podem ir contra as que a Comissão tenha tomado ou pretenda tomar para aplicação dos artigos 85.°, n.° 1, e 86.°, bem como do n.° 3 do artigo 85.° Tais decisões contraditórias são contrárias ao princípio geral da segurança jurídica e devem, portanto, ser evitadas quando os órgãos jurisdicionais nacionais se pronunciem sobre acordos ou práticas que podem ainda ser objecto de uma decisão da Comissão.
Segundo jurisprudência constante, os órgãos jurisdicionais nacionais não podem, na falta de uma decisão da Comissão tomada nos termos do Regulamento n.° 17, declarar a nulidade jurídica, nos termos do n.° 2 do artigo 85.°, dos acordos existentes antes de 13 de Março de 1962, data da entrada em vigor desse regulamento, e que tenham sido regularmente notificados (acórdão de 6 de Fevereiro de 1973, Brasserie de Haecht,
48/72, Recueil, p. 77
; acórdão de 14 de Dezembro de 1977, De Bloos,
59/77, Recueil, p. 2359
). Com feito,
esses
acordos beneficiam de uma validade provisória que durará enquanto a Comissão não tome posição a seu respeito (acórdão de 10 de Julho de 1980, Lancôme,
99/79, Recueil, p. 2511
).
O contrato efectivamente em causa no processo principal foi celebrado em 14 de Maio de 1985 e nos autos nao consta qualquer elemento que indique que constituí uma exacta reprodução de um contrato-tipo que tenha sido celebrado antes de 13 de Março de 1962 e tenha sido regularmente notificado (acórdão de 30 de Junho de 1970, Rochas,
1/70, Recueil, p. 515
). Portanto, o contrato não parece beneficiar de uma validade provisoria. Todavia, a fim de conciliar a necessidade de evitar decisões contraditórias com a obrigação que incumbe ao juiz nacional de se pronunciar quanto às pretensões da parte processual que invoca a nulidade insanável do contrato, esse juiz pode ter em conta as seguintes considerações aquando da aplicação do artigo 85.°
Quando as condições para a aplicação do n.° 1 do artigo 85.° não estejam manifestamente preenchidas e não exista, por conseguinte, qualquer risco de que a Comissão se venha a pronunciar diferentemente, o juiz nacional pode fazer prosseguir os autos e pronunciar-se sobre o contrato em litígio. O mesmo se diga quando a incompatibilidade do contrato com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° não dê lugar a quaisquer dúvidas e, tendo em conta os regulamentos de isenção e as precedentes decisões da Comissão, o contrato não possa em caso algum ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°
A este respeito, convém recordar que um contrato apenas pode ser objecto de tal decisão quando tenha sido notificado ou esteja dispensado da obrigação de notificação. Um acordo está dispensado da obrigação de notificação, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, quando nele participem apenas empresas de um único Estado-membro e não diga respeito nem à importação nem à exportação entre Estados-membros. Um contrato de fornecimento de cerveja pode preencher estas condições mesmo fazendo parte integrante de um conjunto de contratos similares (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger,
43/69, Recueil, p. 127
).
Quando o órgão jurisdicional nacional verifique que o contrato em litígio satisfaz estas exigências formais e considere, à luz da prática regulamentar e decisional da Comissão, que pode eventualmente ser objecto de uma decisão de isenção, pode decidir suspender a instância ou tomar medidas provisórias nos termos das modalidades do seu direito processual interno. Será ainda preferível que suspenda a instância ou tome medidas provisórias quando se prefigure no âmbito da aplicação dos artigos 85.°, n.° 1, e 86.° um risco de virem a ser tomadas decisões contraditórias.
Há que precisar, neste contexto, que o órgão jurisdicional nacional tem sempre a possibilidade, nos limites do direito processual interno aplicável e com a ressalva do disposto no artigo 214.° do Tratado, de se informar junto da Comissão sobre o estado do procedimento a que essa instituição tenha eventualmente dado início e sobre a probabilidade de esta se vir a pronunciar oficialmente sobre o contrato em litígio em aplicação das disposições do Regulamento n.° 17. Nas mesmas condições, o órgão jurisdicional nacional pode contactar a Comissão quando a aplicação concreta do n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.° suscite especiais dificuldades, a fim de obter os dados económicos e jurídicos que essa instituição seja capaz de lhe fornecer. Com efeito, a Comissão está obrigada, por força do artigo 5.° do Tratado, a uma cooperação leal com as autoridades jurisdicionais dos Estados-membros que estão incumbidas de velar pela aplicação e respeito do direito comunitário no ordenamento jurídico nacional (despacho de 13 de Julho de 1990, Zwartveld, n.° 18,
C-2/88 Imm., Colect., p. I-3365
).
Finalmente e em todo o caso, o órgão jurisdicional nacional pode suspender a instância para submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 177.° do Tratado.
Nestas condições, convém responder à ultima questão do Oberlandesgericht que um órgão jurisdicional nacional não pode alargar o âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1984/83 a contratos de fornecimento de cerveja que não preencham explicitamente as condições de isenção previstas nesse regulamento. O órgão jurisdicional nacional também não pode declarar inaplicável a tal contrato o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo. Pode, todavia, declarar a nulidade do contrato, em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 85.°, quando tenha adquirido a certeza de que o contrato não podia ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°
Quanto às despesas
As despesas efectuadas pelo Governo da República Francesa e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main, por decisão de 13 de Julho de 1989, declara:

1)
Um contrato de fornecimento de cerveja está proibido pelo disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE quando preencha duas condições cumulativas. É necessário, em primeiro lugar, que, tendo em conta o contexto econòmico e jurídico do contrato em litígio, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas seja dificilmente acessível aos concorrentes que se poderiam implantar nesse mercado ou que aí poderiam aumentar a sua quota de mercado. O facto do contrato em litígio se inserir, nesse mercado, num conjunto de contratos similares que produzem um efeito cumulativo sobre o jogo da concorrência apenas constitui um factor, de entre outros, para apreciar se esse mercado é efectivamente de difícil acesso. É necessário, em segundo lugar, que o contrato em litígio contribua de modo significativo para o efeito de bloqueio produzido pelo conjunto desses contratos no contexto econòmico e jurídico destes. A importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato.

2)
Um contrato de fornecimento de cerveja que autoriza o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros não é susceptível de afectar o comércio interestadual quando a essa autorização corresponda uma possibilidade real para o fornecedor nacional ou estrangeiro de fornecer a esse revendedor cervejas originárias de outros Estados-membros.

3)
As condições de aplicação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva, não estão preenchidas quando as bebidas objecto da exclusividade de compra não sejam enumeradas no próprio texto do contrato mas tenha ficado estipulado que resultarão periodicamente da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja ou das suas filiais.

4)
A isenção por categoria prevista no Regulamento (CEE) n.° 1484/83 não se aplica a um contrato de fornecimento de cerveja referente a uma loja de bebidas dada em locação ao revendedor ou posta à sua disposição pelo fornecedor e que comporta uma obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja quando esse contrato não preencha a exigência posta pela alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° desse regulamento.

5)
Um órgão jurisdicional nacional não pode alargar o âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 a contratos de fornecimento de cerveja que não preencham explicitamente as condições de isenção previstas nesse regulamento. O órgão jurisdicional nacional também não pode declarar inaplicável a tal contrato o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo. Pode, todavia, declarar a nulidade desse contrato, em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 85.°, quando tenha adquirido a certeza de que o contrato não podia ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°

Due
Mancini
O'Higgins
Moitinho de Almeida
Diez de Velasco
Schockweiler
Grévisse
Zuleeg
Kapteyn
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de Fevereiro de 1991.
O secretário
J.-G. Giraud
O presidente
O. Due
(
*1
)	Língua do processo: alemão.