CELEX: 62004CJ0174
Incumplimiento de Estado
Artículo 56 CE
Suspensión automática de derechos de voto en empresas privatizadas

1       En su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Decreto-ley (decreto-legge)
nº 192, de 25 de mayo de 2001 (GURI nº 120, de 25 de mayo de 2001, p. 4), convalidado mediante Ley nº 301, de 20 de julio
de 2001, por la que se establecen disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización
de sectores específicos de los servicios públicos (legge nº 301, recante disposizioni urgenti per salvaguardare i processi
di liberalizzazione e privatizzazione di specifici settori dei servizi pubblici) (GURI n
o
170, de 24 de julio de 2001, p. 4) (en lo sucesivo, «Decreto-ley nº 192/2001»), es incompatible con el artículo 56 CE en
la medida en que establece una suspensión automática de los derechos de voto de las acciones que superen el límite del 2 %
del capital social en las sociedades que operan en los sectores de la electricidad y del gas.

Marco jurídico

Derecho comunitario
2       El artículo 56 CE, apartado 1, tiene el siguiente tenor:
«En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales
entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.»
3       El anexo I de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado
(DO L 178, p. 5), contiene une nomenclatura de los movimientos de capitales contemplados en el artículo 1 de esta Directiva
(en lo sucesivo, «nomenclatura anexa a la Directiva 88/361»). En particular, se enumeran en ella los siguientes movimientos:
«I.      Inversiones directas [...]
1.      Creación y ampliación de sucursales o de nuevas empresas pertenecientes exclusivamente al proveedor de fondos y adquisición
total de empresas existentes.
2.      Participación en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos.
[...]»
4       Con arreglo a las notas explicativas que figuran al final del anexo I de la Directiva 88/361, se entiende por «inversiones
directas»:
«Cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas, empresas comerciales, industriales o financieras, y que sirva
para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y el empresario, o la empresa a la que
se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Así pues, este concepto debe entenderse en su sentido
más amplio.
[...]
Por lo que se refiere a las empresas mencionadas en el punto I 2 de la nomenclatura que tengan el estatuto de sociedades por
acciones, habrá participación con carácter de inversión directa cuando el paquete de acciones que posea una persona física,
una empresa o cualquier otro tenedor, ofrezca a dichos accionistas, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación
nacional sobre las sociedades por acciones, o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión
o el control de dicha sociedad.
[...]»
5       La nomenclatura anexa a la Directiva 88/361 contempla igualmente los siguientes movimientos:
«III. Operaciones de títulos reservados normalmente al mercado de capitales [...]
[...]
A.      Transacciones sobre títulos del mercado de capitales
1.      Adquisición, por parte de no residentes, de títulos nacionales negociados en bolsa [...]
[...]
3.      Adquisición, por parte de no residentes, de títulos nacionales no negociados en bolsa [...]
[...]»

Derecho nacional
6       El artículo 1, párrafos primero y segundo, del Decreto-ley nº 192/2001 dispone:
«Hasta la realización en la Unión Europea de un mercado plenamente competitivo en los sectores de la electricidad y del gas,
a fin de salvaguardar los procesos de liberalización y privatización abiertos en estos sectores, la expedición o transmisión
de las autorizaciones o concesiones previstas en los Decretos Legislativos nº 79, de 16 de marzo de 1999, sobre la energía
eléctrica, y nº 164, de 23 de mayo de 2000, sobre el mercado nacional del gas natural, quedará sometida a los requisitos mencionados
en el párrafo segundo en lo que respecta a las personas jurídicas controladas directa o indirectamente por un Estado o por
otras administraciones públicas, que ocupen una posición dominante en su mercado nacional y no coticen en mercados financieros
regulados, y que adquieran directa o indirectamente, a través de una persona interpuesta, o bien mediante una oferta pública
a plazo o diferida, participaciones superiores al 2 % en el capital de sociedades que operen en los sectores mencionados de
forma directa o bien a través de sociedades controladas o asociadas. El límite global del 2 % se aplicará a la propia persona
jurídica y al grupo al que ésta pertenezca, es decir, a la persona jurídica que ejerza el control aunque no tenga la forma
jurídica de una sociedad, a las sociedades controladas y a las sujetas a control conjunto, así como a las sociedades asociadas.
Este límite se aplicará también a las personas jurídicas que, directa o indirectamente, incluso a través de sociedades controladas
o asociadas, sociedades fiduciarias o mediante persona interpuesta, se adhieran, incluso con terceros, a acuerdos relativos
al ejercicio del derecho de voto o de acuerdos o pactos entre accionistas.
En caso de superarse el límite mencionado en el párrafo primero, a partir del momento de la expedición o transmisión de las
autorizaciones o concesiones mencionadas en el párrafo primero, el derecho de voto inherente a las acciones que superen tal
límite se suspenderá automáticamente y no se tendrá en cuenta para establecer el quórum de las juntas. Tampoco podrán ejercerse
los derechos de adquisición o suscripción a plazo o diferidos.»

Procedimiento administrativo previo
7       Mediante escrito de 23 de octubre de 2002, la Comisión informó al Gobierno italiano de que consideraba el Decreto-ley nº 192/2001
contrario a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, en la medida en que establece, para
las empresas que operan en los sectores de la electricidad y del gas, que los derechos de voto correspondientes a las participaciones
superiores al 2 % quedarán suspendidos cuando tales participaciones sean adquiridas por empresas públicas. En consecuencia,
instó a dicho Gobierno a comunicarle sus observaciones en un plazo de dos meses.
8       El Gobierno italiano respondió que, aunque el Decreto-ley nº 192/2001 constituye una restricción a la libre circulación de
capitales, es sin embargo el único instrumento capaz de proteger al mercado italiano de formas de inversión que vulneran los
criterios de la libre competencia.
9       Considerando que dichas observaciones eran insuficientes para justificar tal normativa, el 11 de julio de 2003 la Comisión
remitió a la República Italiana un dictamen motivado, requiriéndole para que se atuviera a su contenido en un plazo de dos
meses.
10     Como el Gobierno italiano no respondió al dictamen motivado, la Comisión decidió interponer el presente recurso ante el Tribunal
de Justicia.

Sobre el recurso

Alegaciones de las partes
11     Basándose en las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C‑367/98, Rec. p. I‑4731),
Comisión/Francia (C‑483/99, Rec. p. I‑4781) y Comisión/Bélgica (C‑503/99, Rec. p. I‑4809), y de 13 de mayo de 2003, Comisión/España
(C‑463/00, Rec. p. I‑4581) y Comisión/Reino Unido (C‑98/01, Rec. p. I‑4641), la Comisión alega que el Decreto-ley nº 192/2001
aplica un trato diferente y restrictivo a las inversiones realizadas por una categoría específica de inversores y, por consiguiente,
obstaculiza la libre circulación de capitales en el seno de la Comunidad. A su juicio, esta normativa disuade de adquirir
una participación en las sociedades que operan en los sectores de la electricidad y del gas a toda empresa pública de otro
Estado miembro potencialmente interesada, ya que le resultará imposible participar de forma efectiva en la toma de decisiones
de tales sociedades ni influir en su gestión.
12     Según la Comisión, el artículo 56 CE no distingue entre medidas discriminatorias y no discriminatorias ni entre empresas públicas
y privadas. Aunque dicho artículo no define el concepto de «movimientos de capitales», la inversión directa transfronteriza
está comprendida en este concepto con arreglo a la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361. Dicha inversión se caracteriza,
en particular, por la posibilidad de participar de forma efectiva en la gestión y en el control de una sociedad. Por consiguiente,
en su opinión, la adquisición de participaciones y el pleno ejercicio de los derechos de voto inherentes a éstas están incluidos
en el concepto de «movimientos de capitales».
13     El Gobierno italiano solicita que se desestime el recurso.
14     Según dicho Gobierno, el Decreto-ley nº 192/2001 no establece ningún trato discriminatorio, ya que trata las adquisiciones
efectuadas por empresas públicas nacionales de la misma manera que las realizadas por empresas públicas de otros Estados miembros.
15     Sostiene además que una limitación del derecho de voto no afecta en todos los casos a la libre circulación de capitales. El
Gobierno italiano invoca, a título de ejemplo, los artículos 85 a 97 de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse
sobre dichos valores (DO L 184, p. 1), y el artículo 10 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y
93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del
Consejo (DO L 145, p. 1), que aplicaron directamente el artículo 56 CE. A su juicio, tales disposiciones, que permiten igualmente
limitar el derecho de voto para impedir que una simple inversión de capital se transforme en una capacidad efectiva de dirección
y control de una sociedad, no resultan incompatibles en sí mismas con el principio de la libre circulación de capitales.
16     El Gobierno italiano sostiene que el Decreto-ley nº 192/2001 respeta la libre circulación de capitales, principalmente porque
persigue los objetivos comunitarios formulados en la comunicación de la Comisión de 13 de marzo de 2001, titulada «Realización
del mercado interior de la energía» [COM(2001) 125 final], y en particular el de limitar la influencia anticompetitiva que
podrían ejercer en los correspondientes mercados las empresas públicas en régimen de monopolio que adquiriesen el control
de las empresas de los sectores de la electricidad y del gas.
17     A su juicio, puede afirmarse que la apertura de los mercados de los Estados miembros en los sectores de la electricidad y
del gas ha aumentado considerablemente en los últimos años gracias a la normativa comunitaria, en particular las Directivas
96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de
la electricidad (DO 1997, L 27, p. 20), y 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas
comunes para el mercado interior del gas natural (DO L 204, p. 1).
18     Sin embargo, en su opinión, la adaptación del Derecho interno de los Estados miembros a estas Directivas ha dado lugar a una
apertura asimétrica de los distintos mercados nacionales. Algunos Estados han optado por abrir su mercado más de lo previsto
en tales Directivas, mientras que otros se han limitado a abrir su mercado en la medida estrictamente impuesta por éstas.
Las medidas adoptadas a nivel comunitario para corregir este desequilibrio han resultado no obstante insuficientes. El Gobierno
italiano afirma, por consiguiente, que la lucha contra las asimetrías en la estructura competitiva del mercado en cuestión
y contra las distorsiones de la competencia que podrían derivarse de eventuales abusos no sólo compete a las instituciones
comunitarias, sino también a los Estados miembros.
19     Así pues, alega, el Decreto-ley nº 192/2001 es el único instrumento capaz de impedir que el mercado italiano sea objeto de
ataques especulativos anticompetitivos por parte de entidades públicas que operen en el mismo sector en otros Estados miembros
y se hallen en una situación más ventajosa gracias a su normativa nacional.
20     Según el Gobierno italiano, el problema que se plantea en el presente asunto es distinto del analizado en los asuntos que
dieron lugar a las sentencias Comisión/Portugal, Comisión/Francia, Comisión/Bélgica, Comisión/España y Comisión/Reino Unido,
antes citadas. Todas las medidas nacionales controvertidas en esos asuntos pretendían mantener la influencia del Estado e
impedir la liberalización. En cambio, el Decreto-ley nº 192/2001, que únicamente afecta a las empresas públicas, trata de
excluir la influencia estatal. Por consiguiente, a su juicio, los criterios formulados en las citadas sentencias no son aplicables
en el presente asunto.
21     Por otra parte, el referido Decreto-ley es temporal. Sólo será aplicable hasta que se realice un mercado interior plenamente
liberalizado en los sectores del gas y de la electricidad.
22     Por último, dicho Decreto-ley se limita a adoptar unas medidas estrictamente necesarias y proporcionales, ya que únicamente
afecta a las empresas públicas que ocupen una posición dominante en su mercado nacional.
23     Según la Comisión, todas estas alegaciones carecen de pertinencia.
24     Los Estados miembros no pueden invadir la competencia de la Comunidad en la materia. No corresponde a los Gobiernos nacionales,
sino a la Comisión como guardiana de los Tratados, velar por la correcta aplicación de la normativa comunitaria en cuestión
y oponerse a posibles violaciones de la libre competencia. Las medidas unilaterales que algunos Estados miembros adoptan so
pretexto de evitar distorsiones en sus propios mercados introducen, por el contrario, tales distorsiones en el conjunto del
mercado comunitario, lo que es inaceptable. Pues bien, en el presente asunto, las medidas nacionales controvertidas son estrictamente
proteccionistas.
25     Por otra parte, no cabe alegar que la normativa comunitaria sea insuficiente. Ha sido reforzada incluso recientemente mediante
diversas medidas, en especial la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre
normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92 (DO L 176, p. 37), y
la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado
interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30 (DO L 176, p. 57).

Apreciación del Tribunal de Justicia
26     Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 56 CE, apartado 1, instaura una libre circulación de capitales entre
Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. A tal efecto, dicho artículo establece, en el marco de las disposiciones
del capítulo del Tratado titulado «Capital y pagos», que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales
entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.
27     Aunque el Tratado no define los conceptos de movimientos de capitales y de pagos, es sabido que la Directiva 88/361, junto
con su nomenclatura anexa, tiene valor indicativo para definir el concepto de movimientos de capitales (véanse la sentencia
Comisión/Reino Unido, antes citada, apartado 39, y la de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer, C‑222/97, Rec. p. I‑1661, apartados
20 y 21).
28     En efecto, los puntos I y III de la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361 y las notas explicativas que allí figuran indican
que una inversión directa en forma de participación en una empresa mediante la posesión de acciones, así como la adquisición
de títulos en el mercado de capitales, constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE. Con arreglo
a las mencionadas notas explicativas, la inversión directa, en particular, se caracteriza por la posibilidad de participar
de manera efectiva en la gestión y en el control de una sociedad.
29     A la luz de estas consideraciones, procede examinar si constituye una restricción a los movimientos de capitales entre los
Estados miembros el Decreto-ley nº 192/2001, que establece una suspensión automática de los derechos de voto correspondientes
a las participaciones superiores al 2 % en el capital social en las empresas que operan en los sectores de la electricidad
y del gas cuando tales participaciones son adquiridas por empresas públicas que no cotizan en mercados financieros regulados
y que ocupan una posición dominante.
30     A este respecto, procede señalar que la suspensión de los derechos de voto establecida en dicho Decreto impide que la categoría
de empresas públicas a la que éste se aplica participe de una manera efectiva en la gestión y en el control de las empresas
italianas activas en los mercados de la electricidad y del gas. Dado que la finalidad perseguida por el Decreto-ley nº 192/2001
consiste en impedir «ataques anticompetitivos por parte de entidades públicas que operan en el mismo sector en otros Estados
miembros», este Decreto-ley produce el efecto de disuadir de adquirir acciones de las empresas italianas que operan en el
sector de la energía, en particular a las empresas públicas establecidas en otros Estados miembros.
31     De lo anterior resulta que la suspensión de los derechos de voto prevista en el Decreto-ley nº 192/2001 constituye una restricción
a la libre circulación de capitales, prohibida, en principio, por el artículo 56 CE.
32     Esta afirmación no resulta desvirtuada por el hecho de que la normativa controvertida se dirija únicamente a una categoría
de empresas públicas, las que ocupan en su mercado nacional una posición dominante. En efecto, las disposiciones del Tratado
relativas a la libre circulación de capitales no hacen ninguna distinción entre empresas privadas y públicas ni entre las
empresas que ocupan una posición dominante y las que no la tienen.
33     Además, el Gobierno italiano no puede pretender que, como las disposiciones de la Directiva 2004/39 que establecen, bajo determinadas
condiciones, una limitación de los derechos de voto de determinadas acciones resultan compatibles con las disposiciones del
Tratado relativas a la libre circulación de capitales, lo mismo pueda afirmarse con respecto al Decreto-ley nº 192/2001. Esta
Directiva, que se adoptó en el marco de la libertad de establecimiento y no, en contra de lo que sostiene el Gobierno italiano,
en el ámbito del artículo 56 CE, se inscribe en un contexto distinto y muy específico, en concreto, la admisión a cotización
oficial de valores negociables. Las limitaciones del derecho de voto establecidas en ella sólo pretenden sancionar la infracción
de las disposiciones legales. Por consiguiente, contrariamente al Decreto-ley nº 192/2001, dichas limitaciones no tienen entidad
suficiente para disuadir a las empresas de otros Estados miembros de invertir en determinadas empresas nacionales. Por otra
parte, en cuanto a los artículos 85 a 97 de la Directiva 2001/34, estas normas sólo establecen obligaciones de informar en
el momento de la adquisición y cesión de una participación importante en una sociedad cotizada en bolsa e imponen a los Estados
miembros la obligación de establecer sanciones adecuadas para el caso de que se incumplan tales obligaciones. Las medidas
adoptadas por los Estados miembros a este respecto carecen de pertinencia en el presente asunto.
34     Es preciso analizar aún si esta restricción a la libre circulación de capitales puede justificarse a la luz de las disposiciones
del Tratado.
35     A este respecto, procede recordar que la libre circulación de capitales, como principio fundamental del Tratado, sólo puede
limitarse mediante una normativa nacional justificada por razones contempladas en el artículo 58 CE, apartado 1, o por razones
imperiosas de interés general. Además, para que pueda justificarse de esta manera, la normativa nacional en cuestión debe
ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo, a
fin de respetar el criterio de proporcionalidad (véanse la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 45, y la de
7 de septiembre de 2004, Manninen, C‑319/02, Rec. I‑7498, apartado 29).
36     El Gobierno italiano alega que el proceso de liberalización y privatización ha abierto a la competencia los mercados energéticos
italianos, y que el Decreto-ley nº 192/2001 pretende salvaguardar unas condiciones de competencia sanas y equitativas en tales
mercados. En su opinión, dicha norma permite evitar que, a la espera de una liberalización efectiva del sector energético
en Europa, el mercado italiano sea objeto de ataques anticompetitivos por parte de empresas públicas que operen en el mismo
sector en otros Estados miembros y que se hallen en una situación más ventajosa gracias a su normativa nacional, que les ha
mantenido en su posición privilegiada. Según las autoridades italianas, si dichas empresas públicas adquieren el control de
empresas que operan en los mercados italianos de la electricidad y del gas, sus esfuerzos para abrir el sector energético
a la competencia pueden quedar anulados.
37     A este respecto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el interés en reforzar la estructura competitiva del mercado
de que se trate en general no puede constituir una justificación válida de restricciones a la libre circulación de capitales
(véase la sentencia Comisión/Portugal, antes citada, apartado 52).
38     En cualquier caso, procede aplicar a este respecto las disposiciones del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de
enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1). A tal efecto, es preciso recordar que
la normativa nacional controvertida sólo se aplica a empresas públicas que ya ocupan una posición dominante en su mercado
nacional. Ahora bien, con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 139/2004, la Comisión prohibirá las concentraciones
con una dimensión comunitaria que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado
común o en una parte sustancial del mismo, «en particular como consecuencia […] de una posición dominante» preexistente.
39     El Gobierno italiano invoca también la necesidad de garantizar el suministro de energía en el territorio italiano.
40     Aunque la necesidad de garantizar el suministro de energía puede justificar una restricción de las libertades fundamentales
del Tratado bajo determinadas condiciones (véanse las sentencias de 10 de julio de 1984, Campus Oil y otros, 72/83, Rec. p. 2727,
apartados 34 y 35, y Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 46), el Gobierno italiano no demuestra por qué resulta indispensable
para alcanzar dicho objetivo una limitación de los derechos de voto que sólo se aplica a una determinada categoría de empresas
públicas. No explica, en particular, por qué es necesario que las acciones de las empresas que operan en el sector de la energía
en Italia estén en manos de accionistas privados o de accionistas públicos que coticen en mercados financieros regulados para
que dichas empresas puedan garantizar un suministro suficiente e ininterrumpido de electricidad y de gas en el mercado italiano.
41     En consecuencia, el Gobierno italiano no ha demostrado que el Decreto-ley nº 192/2001 sea indispensable para garantizar el
suministro de energía en el país.
42     Por consiguiente, procede declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del
artículo 56 CE al haber mantenido en vigor el Decreto-ley nº 192/2001, que establece una suspensión automática de los derechos
de voto correspondientes a las participaciones superiores al 2 % en el capital social de empresas que operan en los sectores
de la electricidad y del gas cuando tales participaciones son adquiridas por empresas públicas que no cotizan en mercados
financieros regulados y que ocupan una posición dominante en su mercado nacional.

Costas
43     A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Comisión ha pedido que se condene en costas a la República Italiana
y los motivos formulados por ésta han sido desestimados, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:
1)
Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE al haber mantenido
en vigor el Decreto-ley (decreto-legge) nº 192, de 25 de mayo de 2001, convalidado mediante Ley nº 301, de 20 de julio de
2001, por la que se establecen disposiciones urgentes para salvaguardar los procesos de liberalización y privatización de
sectores específicos de los servicios públicos (legge nº 301, recante disposizioni urgenti per salvaguardare i processi di
liberalizzazione e privatizzazione di specifici settori dei servizi pubblici), que establece una suspensión automática de
los derechos de voto correspondientes a las participaciones superiores al 2 % en el capital social de empresas que operan
en los sectores de la electricidad y del gas cuando tales participaciones son adquiridas por empresas públicas que no cotizan
en mercados financieros regulados y que ocupan una posición dominante en su mercado nacional.
2)
Condenar en costas a la República Italiana.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.