CELEX: 62005TJ0050
Öffentliche Dienstleistungsaufträge
Gemeinschaftliches Ausschreibungsverfahren
Informationsdienstleistungen in Bezug auf ferngesteuerte Kontrollsysteme für die Beförderung verbrauchsteuerpflichtiger Waren
Ablehnung des Angebots eines Bieters
Nichtigkeitsklage
Bietendes Konsortium
Zulässigkeit
Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz
Zuschlagskriterien
Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt
Begründungspflicht
Offensichtlicher Beurteilungsfehler

Rechtlicher Rahmen
Die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften unterliegt den Bestimmungen
des Titels V des Ersten Teils der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung
für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 1, im Folgenden: Haushaltsordnung) sowie den Vorschriften
der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Haushaltsordnung
(ABl. L 357, S. 1, im Folgenden: Durchführungsbestimmungen) in ihrer für den Sachverhalt maßgeblichen Fassung.

Sachverhalt
I –
EDV-gestütztes System zur innergemeinschaftlichen Beförderung und Kontrolle der Beförderung verbrauchsteuerpflichtiger Waren
(EMCS)
Am 16. Juni 2003 erließen das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union die Entscheidung Nr. 1152/2003/EG über
die Einführung eines EDV-gestützten Systems zur Beförderung und Kontrolle der Beförderung verbrauchsteuerpflichtiger Waren
(ABl. L 162, S. 5), in der sie es als erforderlich bezeichneten, über ein EDV-gestütztes System für die Übermittlung von Daten
über die Bewegungen der verbrauchsteuerpflichtigen Waren (EMCS) zu verfügen, damit die Mitgliedstaaten diese Bewegungen in
Echtzeit verfolgen und die erforderlichen Kontrollen durchführen können (dritter Erwägungsgrund der Entscheidung Nr. 1152/2003).
Art. 1 der Entscheidung Nr. 1152/2003 regelt demgemäß die Einrichtung des EMCS.
Außerdem bestimmt Art. 3 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1152/2003:
„Die Kommission trägt dafür Sorge, dass bei den Arbeiten, die die Gemeinschaftskomponenten des EDV-gestützten Systems betreffen,
so weit wie möglich auf das [neue EDV-gestützte System für das Versandverfahren (NCTS)] zurückgegriffen und gewährleistet
wird, dass das EDV-gestützte System mit dem NCTS kompatibel ist und, sofern technisch durchführbar, mit ihm zusammengelegt
wird mit dem Ziel, ein integriertes EDV-System zu schaffen, das gleichzeitig die Kontrolle der innergemeinschaftlichen Beförderung
verbrauchsteuerpflichtiger Waren und verbrauchsteuer-/abgabenpflichtiger Waren und Beförderung aus und nach Drittstaaten ermöglicht.“
Aus den Akten geht hervor, dass das EMCS in vier Phasen zwischen 2002 und 2009 eingeführt werden sollte (eine Phase 0 neben
den Phasen 1, 2 und 3).
Die Phase 0 sollte eine Übergangsphase bis zur endgültigen Einführung des EMCS darstellen. Während dieser Phase sollten die
auf dem Gebiet der Verbrauchsteuern bestehenden EDV-Systeme gewartet und betreut werden, bis sie mit Umsetzung des EMCS in
dieses integriert würden. Diese Phase 0 sollte parallel zu den anderen Phasen des EMCS verlaufen und mit Inbetriebnahme dieses
Systems enden. Die Aufgaben in Phase 0 sollten vom Vertragspartner des Auftrags für Fiscalis Information Technology Systems,
Spezifikation, Entwicklung, Wartung und Betreuung (FITS-DEV) durchgeführt werden.
In Phase 1 sollten das EMCS umgesetzt und seine Spezifikationen festgelegt werden. Diese Spezifikationen sollten vom Vertragspartner
des Auftrags für EMCS-Systemspezifikationen (ESS) erstellt werden (im Folgenden: ESS-Auftrag). Die Arbeit dieses Vertragspartners
sollte bis Mitte 2005 fertiggestellt werden.
Die Phasen 2 und 3 sollten schließlich Entwicklungs- und Einführungsphasen darstellen und mit den Tätigkeiten verbunden sein,
die der Vertragspartner des Auftrags für „Spezifikation, Entwicklung, Wartung und Betreuung von ferngesteuerten Kontrollsystemen
für die Beförderung von verbrauchsteuerpflichtigen Waren unter Steueraussetzung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft (EMCS‑DEV)‑(TAXUD/2004/AO-004)“
(im Folgenden: fraglicher Auftrag) durchführt.
II –
Vergabe des fraglichen Auftrags
Die Generaldirektion „Steuern und Zollunion“ der Kommission (im Folgenden: betreffende GD oder öffentlicher Auftraggeber)
leitete durch eine im Supplement zum
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 20. Juli 2004 (ABl. 2004, S. 139) veröffentlichte Vergabebekanntmachung die Ausschreibung für den fraglichen Auftrag
ein. Dieser Auftrag sollte an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, d. h. dem Angebot, das
das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist. Der Ablauf der Angebotsfrist wurde auf den 31. August 2004 festgesetzt.
Nr. 10 der Spezifikationen, die der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügt waren, legte die Zuschlagskriterien des fraglichen
Auftrags wie folgt fest:
„10. Zuschlagskriterien
Den Zuschlag erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die folgenden Kriterien werden bei der Bewertung der Angebote berücksichtigt:
1.      Qualität der vorgeschlagenen Lösung:
1. – Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Durchführung der Vertragsaufgaben (40/100);
2. – Eignung der Methoden, der Tools, des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben vorgeschlagen
werden (30/100);
3. – Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben (20/100);
4. – Struktur, Klarheit und Vollständigkeitsgrad des Angebots (10/100).
Die Preiskomponente wird für diejenigen Angebote weiter beurteilt, die eine Punktzahl für die Gesamtqualität in Höhe von 60
% für alle Qualitätskriterien und die Mindestpunktzahl (50 %) für jedes Qualitätskriterium erreicht haben.
2.      Preis
Das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis wird folgendermaßen ermittelt:
–        das Angebot mit der höchsten technischen Punktzahl wird einen Qualitätsindikator von 100 Punkten erhalten. Die restlichen
Angebote werden niedrigere Qualitätsindikatoren anteilmäßig zu ihren technischen Punktzahlen erhalten;
–        das für am günstigsten befundene Angebot wird einen Preisindikator von 100 Punkten erhalten. Die restlichen Angebote werden
höhere Preisindikatoren anteilmäßig zu ihren Preisen erhalten.
Für jedes Angebot wird ein Qualitäts-/Preisverhältnis berechnet, indem der Qualitätsindikator durch den Preisindikator geteilt
wird. Das höchste Ergebnis erzielt das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis.“
Mit Fernkopie vom 27. August 2004 äußerte die Klägerin, die Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis
kai Tilematikis AE, eine Gesellschaft griechischen Rechts, die auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie
tätig ist, Vorbehalte gegenüber dem fraglichen Vergabeverfahren, die auf einer möglichen mangelnden Objektivität der Ausschreibung
zugunsten von Bietern, die bereits Vertragspartner der betreffenden GD waren, dem Fehlen klarer Spezifikationen dieses Angebots
sowie genauer und objektiver Kriterien zur Bewertung der Bieter beruhten. Mit derselben Fernkopie beantragte sie bei dem öffentlichen
Auftraggeber auch, die Vorlagefrist für die Angebote hinauszuschieben, bis er die erwähnten Probleme behoben habe.
Am 31. August 2004 gab die Klägerin gemeinsam mit der Steria SA, einer französischen Gesellschaft, ein Angebot auf die Ausschreibung
ab (im Folgenden: Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria).
In seinem Schreiben vom 3. September 2004 vertrat der öffentliche Auftraggeber die Auffassung, die in der Fernkopie vom 27.
August 2004 geäußerten Vorbehalte der Klägerin seien nicht begründet, und lehnte es ab, dem Antrag auf Fristverschiebung für
die Vorlage der Angebote stattzugeben.
In ihrer Antwort auf das vorstehend erwähnte Schreiben vom 3. September 2004 äußerte die Klägerin mit Fernkopie vom 6. September
2004 Vorbehalte gegenüber der Vereinbarkeit des Ausschreibungsverfahrens mit Art. 92 der Haushaltsordnung und Art. 131 Abs. 1
und 2 der Durchführungsbestimmungen.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 antwortete der öffentliche Auftraggeber, die Voraussetzungen des Art. 92 der Haushaltsordnung
und des Art. 131 Abs. 1 und 2 der Durchführungsbestimmungen seien eingehalten worden.
Die Eröffnung der Angebote fand am 8. September 2004 statt. Alle fünf eingegangenen Angebote wurden für gültig erklärt. Eines
der Angebote schied nach Prüfung der Ausschlusskriterien aus. Ein anderes wurde bei der qualitativen Bewertung ausgeschlossen.
Nur drei Angebote, u. a. das Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria, wurden zur endgültigen Prüfung des Preis-Leistungs-Verhältnisses
vorgelegt.
Der Bewertungsausschuss schlug vor, den Auftrag an die Intrasoft International SA (im Folgenden: Intrasoft) zu vergeben, deren
Angebot das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufweise. Das Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria sei auf den dritten
Rang zu setzen.
Der Vorschlag des Bewertungsausschusses wurde von dem öffentlichen Auftraggeber angenommen, der mit Entscheidung vom 18. November
2004 den fraglichen Auftrag vergab.
Das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens wurde der Klägerin mit Schreiben vom 18. November 2004 mitgeteilt. Darin hieß es:
„Ihr Angebot ist nicht für eine Vergabe ausgewählt worden, weil es nach Bewertung der eingegangenen Angebote und aufgrund
der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien unter dem Preis-Leistungs-Gesichtspunkt nicht das beste Angebot
darstellt.“
Mit Einschreibebrief und Fernkopie vom 22. November 2004 bat die Klägerin den öffentlichen Auftraggeber um folgende Informationen
und Unterlagen: den Namen des ausgewählten Bieters und, falls es sich um eine Gesellschaft (oder mehrere Gesellschaften) oder
einen Untervertragspartner (oder mehrere Untervertragspartner) handele, dessen (oder deren) Namen und den ihm (oder ihnen)
zugeteilten prozentualen Anteil an dem Vertrag, die dem technischen Angebot der Klägerin und dem ausgewählten Angebot für
jedes Zuschlagskriterium erteilte Note, eine Kopie des Berichts des Bewertungsausschusses und die Modalitäten des Vergleichs
zwischen dem finanziellen Angebot der Klägerin und dem ausgewählten Angebot, insbesondere die jedem dieser beiden Angebote
erteilten Noten.
Daraufhin übermittelte der öffentliche Auftraggeber der Klägerin mit Schreiben vom 10. Dezember 2004 einen Auszug aus dem
Bericht des Bewertungsausschusses. Dieser Auszug enthält vor allem die folgenden Anmerkungen des Ausschusses zu den Angeboten
der Intrasoft und des Konsortiums Evropaïki Dynamiki-Steria in Bezug auf die einzelnen Zuschlagskriterien für den fraglichen
Auftrag:
„A.      Intrasoft …
Gesamtwertung
Ein ausgezeichnetes Angebot, das ein tiefes Verständnis der betreffenden Fragen mit einem gut durchdachten und detaillierten
Ansatz für das Projektmanagement aufweist. Die Detailgenauigkeit, der gründliche Ansatz bei der Analyse der möglichen Probleme
und die Berücksichtigung von Fragen zur qualitativen Durchführung tragen zur Gesamtqualität dieses Angebots bei. Die einzige
Schwäche ist das Fehlen einer Analyse des Aufbaus, wodurch die Qualität des Angebots insgesamt jedoch nicht wesentlich beeinträchtigt
wird.
Das Angebot beruht auf einem soliden Grundverständnis des Gebiets der Verbrauchsteuern und ihres politischen und organisatorischen
Zusammenhangs in der Kommission und den Mitgliedstaaten.
Die Methoden und die Organisation des Teams sind von sehr hoher Qualität und zur Erfüllung der umfangreichen Aufgabe offensichtlich
geeignet, die notwendige Flexibilität eingeschlossen.
Daher erscheint dieser Vorschlag für die Durchführung des Projekts hervorragend geeignet.
Kriterium: Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Erfüllung der Vertragsaufgaben
Diese Gesellschaft besitzt ein bemerkenswertes Verständnis der im Rahmen des EMCS zu lösenden Probleme, ein klares Verständnis
der Art und Weise, wie sich die Teile des Projekts zusammenfügen.
Das Angebot enthält eine vollständige und detaillierte Beschreibung ihrer Strategie, ihres Umsetzungskonzepts sowie eine sehr
detaillierte Beschreibung der Arbeitsabschnitte.
Ihre Vorstellung und ihre Strategie werden von einem außergewöhnlich soliden und detaillierten Plan für die Durchführung des
Projekts unterstützt.
Es enthält eine gute Analyse der Möglichkeit, auf die Bestandteile des NCTS zurückzugreifen.
Das Angebot enthält eine umfassende Tabelle zur Kontrolle der Anforderungen, wobei sich ihr tiefes Verständnis für die Ziele
des Projekts sowie die Einhaltung der Forderungen der Verdingungsunterlagen der Ausschreibung ‚nach einem hohen Niveau‘ zeigt.
Das Angebot schlägt insgesamt gute Qualitätsindikatoren vor, die sämtliche Tätigkeiten erfassen und so eine Ergänzung der
Vorschläge der Verdingungsunterlagen ermöglichen.
Eine leichte Schwäche dieses Angebots liegt in der fehlenden Vertiefung der Analyse von Aufbaufragen (Solidität, Skalierbarkeit
und Leistung)
Kriterium: Eignung der Methoden, der Tools, des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben
vorgeschlagen werden
Ausgesprochen detaillierte Beschreibung der vorgeschlagenen Methoden und Tools. Der allgemeine Ansatz einer Kombination von
RUP (Rational Unified Process) für die Spezifikationsphase und anschließend TEMPO für die Entwicklungsphase zeigt ein gutes
Verständnis der Unterschiede zwischen den Entwicklungsstufen der Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten.
Der Ansatz der Qualitätssicherung ist außergewöhnlich gut durchdacht, da Qualitätsindikatoren sowohl für das Verfahren als
auch für das Erzeugnis vorgeschlagen werden und von ‚Hauptbewertungsfaktoren‘ abgeleitet werden.
Der Bieter verfügt über ein gutes Verständnis der Grundsätze von Cosmic‑FFP [Fußnote nicht wiedergegeben], obwohl die Beschreibung
etwas theoretisch ist und eine pragmatische Umsetzung fehlt (z. B. sind die anzuwendenden Instrumente nicht genau angegeben).
Trotz einer sehr guten Beschreibung der Entwicklung der Infrastruktur werden die Sicherheitsvorkehrungen in den Räumen des
Bieters übersehen.
Kriterium: Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben
Die Struktur und Organisation des Teams werden mit Berichtlegung, ausführlicher Identifizierung und Beschreibung der (insgesamt
23) Profile sowie vollständiger tabellarischer Darstellung der Kompetenzen pro Profil hervorragend bestimmt. Die Zusammensetzung
des Teams aus Managern, kaufmännischen Experten, Analysten, Entwicklern, Planern, Helpdesk Operateuren usw. ist sehr ausgewogen.
Die Rollen und Zuständigkeiten innerhalb des Teams sind sehr gut beschrieben.
Die Größe des Teams (ungefähr 60 Personen) ist im Hinblick auf den Umfang der zu erbringenden Tätigkeiten logisch und kohärent.
Das Angebot gewährleistet eine geringe Personalfluktuation, indem etwa 80 % des Gesamtpersonals des Teams beibehalten werden
und eine Umsetzung der Betroffenen zur Arbeit an anderen Projekten vermieden wird.
Kriterium: Struktur, Klarheit und Vollständigkeitsgrad des Angebots
Das vorgelegte Angebot ist in Bezug auf sämtliche Tätigkeiten des Projekts vollständig und detailliert.
Die allgemeine Darstellung ist gut strukturiert und wird durch zahlreiche erläuternde Diagramme ergänzt. Die Informationen
sind einfach aufzufinden und zu lesen, da sie in einer verständlichen Sprache geschrieben sind. Diesem Angebot fehlt nur eine
Tabelle der Akronyme.
B.      [Evropaïki Dynamiki-Steria]
Gesamtwertung
Obwohl dieses Angebot einige interessante Vorschläge zum Projektaufbau enthält, ist es zu allgemein: die Beschreibung des
Spezifikations- und Entwicklungsverfahrens lässt die Spezifität der [Einführung des EMCS] nicht erkennen.
Die in dem Angebot vorgeschlagene Methodik besteht in einer Auflistung bewährter Methoden und Literatur über die Entwicklung
von Informationssystemen. Erneut werden jedoch die spezifischen Gesichtspunkte der Entwicklung des EMCS sehr allgemein behandelt,
und die vorgeschlagene Analyse ist nicht ganz vollständig.
Die Beschreibung der Teamorganisation ist gut, zeigt jedoch kein Verständnis dafür, dass eine anschließende Unterstützung
des Endnutzers während der Spezifizierungstätigkeiten [der Einführung des EMCS] erforderlich ist.
Das Angebot weist gewisse Widersprüche auf, wodurch Zweifel an der Verlässlichkeit dieses Vorschlags aufkommen.
Kriterium: Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Durchführung der Vertragsaufgaben
Der Bieter hat einen Bericht über den technischen Aufbau des EMCS beigefügt, er hat einen interessanten Vorschlag zum Aufbau
(z. B. die Verwendung von Web-Diensten), erste Vorschläge für technische Lösungen sowie einen Vorschlag zum Aufbau der Infrastruktur
gemacht.
Das Angebot beinhaltet eine detaillierte Liste der Arbeitsabschnitte in passender Reihenfolge – Antrags-, Planungs-, Lieferungs-/Annahmemechanismen
und Qualitätsindikatoren.
Jedoch ist der Ansatz insgesamt höchst allgemein, und die spezifischen Gesichtspunkte des EMCS werden im Einzelnen kaum geprüft.
Die vorgeschlagene Strategie ist etwas zu vereinfacht. Sie enthält zahlreiche Auszüge aus externen Quellen (z. B. lange Auszüge
aus der Dokumentation der IBM-Rational RUP), ohne deren Relevanz für das Projekt zu erläutern.
Das Angebot weist einen Mangel an Verständnis der Verdingungsunterlagen auf, indem auf Tätigkeiten Bezug genommen wird, die
schon erbracht worden sind oder bei Inkrafttreten des Vertrags erbracht sein werden. Es schlägt auch Aufbauteile vor, die
sich in Bezug auf ihre Funktionsweise oder Skalierbarkeit nicht in die EMCS-Infrastruktur einfügen.
Das Angebot weist einige Widersprüche auf, insbesondere hinsichtlich der Planung: z. B. beginnen einige Entwicklungstätigkeiten
bereits vor Beginn der Spezifikationen.
Kriterium: Eignung der Methoden, der Tools, des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben
vorgeschlagen werden
Die vorgeschlagenen Methoden sind im Allgemeinen gut dargestellt. Das Angebot enthält eine genaue Beschreibung der Entwicklung
der EDV-Infrastruktur sowie eine gute Beschreibung der einschlägigen Sicherheitsaspekte.
Es gibt zahlreiche [handbuchartige] Standardreferenzen in Bezug auf Aufbau, Normen, Informatikinstrumente und Zusammensetzung
der Infrastruktur (Beispiel: XML, X509, J2EE). Sie werden von einigen hundert Seiten aus Handbüchern und Broschüren von HP,
Oracle, CISCO usw. begleitet, aber meist ohne eine Rechtfertigung oder ausdrückliche Verknüpfung mit den Zielen des EMCS.
Das Angebot enthält eine detaillierte Beschreibung der Cosmic‑FFP‑Methode, aber die für die Schätzungen vorgeschlagenen Tools
(Calico und Costar) sind nur für Schätzungen auf der Grundlage der Cocomo‑II‑Methode geeignet. Dies ist inkohärent (siehe
Abschnitt 4.1.3.5.1).
RUP wird in dem gesamten Angebot als ‚die‘ Methode des Projektmanagements dargestellt; der Software-Vorschlag für die Entwicklung
der Umgebung enthält jedoch keine IBM-Rational-Lizenz.
Kriterium: Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben
Gute Beschreibung der Teamorganisation, was das Verständnis der Entwicklung seiner Zusammensetzung entsprechend dem Fortgang
des Projekts von der Spezifikation zu der Entwicklung, der Herstellung, der Vorlage, einschließlich Sicherheit, Tests und
technischer Unterstützung, zeigt. Das Zusammenwirken innerhalb des Teams ist gut beschrieben.
Die Größe des Teams ist mit 67 Personen angemessen.
Obwohl Erfahrung auf dem Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern in dem Angebot als unverzichtbar genannt wird, weist ihr Vorschlag
praktisch auf keine solchen Kompetenzen hin.
Kriterium: Struktur, Klarheit und Vollständigkeitsgrad des Angebots
Die Darstellung des Angebots ist klar.
Seine Struktur und seine Gesamtschau sind gut.
Jedoch beeinträchtigen die überaus allgemeine Art der Dokumentation und die geringe Detailgenauigkeit die Lesbarkeit des Angebots.“
Der der Klägerin übermittelte Auszug aus dem Bericht des Bewertungsausschusses enthält ebenfalls eine vergleichende Bewertungstabelle
zur Qualität der Angebote des Konsortiums Evropaïki Dynamiki-Steria und der Intrasoft sowie eine vergleichende Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses dieser beiden Angebote. Die beiden Tabellen lauten:
Vergleichende Bewertungstabelle
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Kriterien
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]

Qualität






Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Durchführung der Vertragsaufgaben (/40)

35,1
23,2



Eignung der Methoden, der Tools, des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben vorgeschlagen
werden (/30)

24,5
16,7



Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben (/20)

17,6
14,5



Struktur, Klarheit und Vollständigkeitsgrad des Angebots (/10)

8,5
5,8



Gesamtqualität

85,7
60,2



Qualitätsindikator (der maximale Referenzwert beträgt 100)




Vergleichende Bewertungstabelle
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Kriterien
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]
Gesamtqualität

85,7
60,2


Qualitätsindikator (der maximale Referenzwert beträgt 100)

70


Vorgeschlagener Preis TBP/(IS+EI) (in Euro)
(IT-Dienstleistungen für die Entwicklung der Infrastruktur)

11 634 533
15 078 693


Genormter Preisindikator (der Referenzwert beträgt 100)

100
130


Qualitätsindikator/Preisindikator

1
0,54


Mit Einschreibebrief und Fernkopie vom 30. Dezember 2004 nahm die Klägerin zu dem ihr übermittelten Auszug aus dem Bericht
des Bewertungsausschusses Stellung und wiederholte ihre Auffassung, das fragliche Vergabeverfahren verstoße gegen die Haushaltsordnung
und die anwendbaren Rechtsvorschriften.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2005 teilte der öffentliche Auftraggeber der Klägerin mit, ihre im Schreiben vom 30. Dezember
2004 geltend gemachten Punkte würden sorgfältig geprüft, und sie werde sobald wie möglich eine detaillierte Antwort erhalten.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2005 beantwortete der öffentliche Auftraggeber die Stellungnahme der Klägerin im Schreiben vom
30. Dezember 2004.
Die Bekanntmachung der Vergabe des fraglichen Auftrags wurde am 2. März 2005 im
Amtsblatt der Europäischen Union
(ABl. 2005, S 43) veröffentlicht.

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 28. Januar 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage
erhoben.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 hat das Gericht die Klägerin im Rahmen prozessleitender Maßnahmen aufgefordert, Fragen
zur Zulässigkeit der Klage schriftlich zu beantworten. Die Klägerin ist dieser Aufforderung fristgerecht nachgekommen.
Auf Bericht der Berichterstatterin hat das Gericht (Dritte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2009 hat das Gericht die Klägerin im Rahmen prozessleitender Maßnahmen aufgefordert, Fragen schriftlich
zu beantworten. Mit demselben Schreiben hat sie auch die Kommission um Vorlage von Unterlagen gebeten. Die Parteien sind dieser
Aufforderung fristgerecht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 2. März 2009 hat das Gericht beide Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen aufgefordert, zu den Antworten
der jeweils anderen Partei auf die Fragen des Gerichts im Schreiben vom 3. Februar 2009 schriftlich Stellung zu nehmen. Die
Parteien sind dieser Aufforderung fristgerecht nachgekommen.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 17. März 2009 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin beantragt,
–        die Entscheidung der Kommission, mit der ihr Angebot als nicht erfolgreich bewertet und der Auftrag an den ausgewählten Bieter
vergeben wurde, für nichtig zu erklären;
–        die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen, auch wenn die Klage abgewiesen wird.
Die Kommission beantragt,
–        die Klage als unbegründet abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
I –
Zur Zulässigkeit
A –
Vorbringen der Parteien
Ohne ausdrücklich eine Einrede der Unzulässigkeit zu erheben, hat die Kommission darauf hingewiesen, dass Steria, das andere
Mitglied des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria, die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Angebot dieses Konsortiums
nicht auszuwählen und den fraglichen Auftrag an einen anderen Bieter zu vergeben, nicht angefochten habe und dass zudem aus
der Klageschrift nicht hervorgehe, dass die Klägerin die Entscheidung im Namen von Steria angefochten habe. Daraus ergebe
sich, dass die Klägerin diese Entscheidung allein im eigenen Namen angefochten habe.
Die Klägerin entgegnet in der Erwiderung, als Konsortialführerin und in vollem Umfang für die Vorbereitung und Abfassung des
Angebots Verantwortliche sei sie klagebefugt; weder nach der gemeinschaftlichen Rechtsetzung noch Rechtsprechung müssten alle
Mitglieder eines bietenden Konsortiums die streitige Entscheidung der Auftragsvergabe anfechten. Die Klägerin habe dies im
Übrigen in ihren schriftlichen Antworten auf die Fragen des Gerichts deutlich zum Ausdruck gebracht (siehe vorstehend, Randnr. 28).
Die Kommission ist dieser Auffassung der Klägerin nicht entgegengetreten.
B –
Würdigung durch das Gericht
Es ist angezeigt, im vorliegenden Fall die Befugnis der Klägerin zu prüfen, gegen die ihr mit Schreiben vom 18. November 2004
zugegangene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu klagen, das Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria nicht
auszuwählen und den Auftrag somit an einen anderen Bieter zu vergeben (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
Gemäß Art. 230 Abs. 4 EG „[kann j]ede natürliche oder juristische Person … unter den gleichen Voraussetzungen gegen die an
sie ergangenen Entscheidungen sowie gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als
eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen“.
Auch wenn sich die angefochtene Entscheidung im vorliegenden Fall formal an den Bieter, d. h. an das Konsortium Evropaïki
Dynamiki-Steria, richtet, hat das Konsortium Evropaïki Dynamiki-Steria jedoch, wie aus den schriftlichen Antworten der Klägerin
auf die Fragen des Gerichts hervorgeht (siehe vorstehend, Randnr. 28), die von der Kommission nicht bestritten werden und
an denen zu zweifeln es keinen Grund gibt, niemals Rechtspersönlichkeit besessen. Da die vorübergehende Struktur des Konsortiums
in Bezug auf seine Mitglieder transparent ist, müssen gemäß Art. 230 EG beide Gesellschaften als Adressaten der angefochtenen
Entscheidung angesehen werden. Als Adressatin der angefochtenen Entscheidung konnte die Klägerin diese daher unter den Voraussetzungen
des Art. 230 EG anfechten.
Die Klage ist somit zulässig.
II –
Zur Begründetheit
Die Klägerin stützt ihre Klage auf fünf Gründe. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie einen Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung
und den Grundsatz des freien Wettbewerbs. Der zweite Klagegrund bezieht sich auf die Verletzung der Bestimmungen der Haushaltsordnung,
der Durchführungsbestimmungen sowie der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) und der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114). Der dritte Klagegrund beruht auf einem offensichtlichen Beurteilungsfehler
des öffentlichen Auftraggebers bei der Bewertung des Angebots des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria. Mit dem vierten Klagegrund
werden das Fehlen sachdienlicher Informationen und ein Begründungsmangel gerügt. Der fünfte Klagegrund beruht auf der Verletzung
der Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt.
Das Gericht hält es für sachdienlich, nacheinander den ersten, den zweiten, den fünften, den vierten und schließlich den dritten
Klagegrund zu prüfen. Diese Reihenfolge wird dadurch vorgegeben, dass der erste, der zweite und der fünfte Klagegrund das
fragliche Ausschreibungsverfahren betreffen, während sich der vierte und der dritte Klagegrund auf die angefochtene Entscheidung
selbst beziehen.
A –
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den Grundsatz des freien Wettbewerbs
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und des freien Wettbewerbs der
Bieter verstoßen, indem sie ihr – trotz ihres entsprechenden Antrags, den sie vor Ablauf der Abgabefrist für die Angebote
gestellt habe – zwei Kategorien von technischen Informationen nicht zur Verfügung gestellt habe, die für die Abfassung der
Angebote im Rahmen des umstrittenen Auftrags erforderlich gewesen wären, nämlich erstens die genauen Spezifikationen des EMCS
und zweitens technische Informationen über bestehende, mit dem EMCS verbundene EDV-Anwendungen, vor allem den Quellcode des
neuen EDV-gestützten Systems für das Versandverfahren (NCTS). Dieses Versäumnis der Kommission habe die Bieter begünstigt,
die frühere oder gegenwärtige Vertragspartner der betreffenden GD seien oder mit solchen Vertragspartnern in Beziehung gestanden
und daher über einen ausschließlichen Zugang zu diesen Informationen verfügt hätten. Diese Bieter, darunter der ausgewählte
Bieter, hätten sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht wettbewerbsfähigere Angebote als das der Klägerin vorlegen
können.
Was zum einen die Spezifikationen des EMCS anbelange, hätten diese während des fraglichen Ausschreibungsverfahrens noch nicht
zur Verfügung gestanden, sondern ein anderer Vertragspartner der Kommission sei im Rahmen eines anderen Auftrags mit ihrer
Vorbereitung befasst gewesen. Die Kommission erkläre nicht, wie ein Bieter die Ziele und Forderungen eines rechnergestützten
Systems, zu denen er keine detaillierte Spezifikation erhalten habe, angemessen hätte berücksichtigen können, und es stelle
sich die Frage, wie ihr Angebot hätte „besser“ sein können als das des ausgewählten Vertragspartners, der als einziger über
diese Spezifikationen verfügt habe.
Was zum anderen den NCTS-Quellcode anbelange, habe die Kommission ihr ohne stichhaltige Begründung und trotz ihres entsprechenden
Antrags den Zugang dazu verweigert. Der ausgewählte Bieter habe dagegen Zugang zu dem Code gehabt, da er der Vertragspartner
der Kommission für das NCTS gewesen sei, und er habe somit ein wettbewerbsfähigeres Angebot als die Klägerin vorlegen können.
Um die Bedeutung des Zugangs zu dem NCTS-Quellcode für die Abfassung der Angebote im Rahmen des betreffenden Auftrags darzutun,
beruft sich die Klägerin auf folgende Gesichtspunkte.
Erstens beruft sie sich auf Art. 3 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1152/2003, wonach der Vertragspartner des fraglichen Auftrags
soweit wie möglich auf das NCTS zurückzugreifen habe, da ein integriertes EDV-System der innergemeinschaftlichen Beförderung
verbrauchsteuerpflichtiger Waren geschaffen werden solle. Demnach verlange diese Entscheidung vom Vertragspartner des streitigen
Auftrags, dass er auf den Quellcode und den Aufbau des NCTS zurückgreife.
Zweitens beruft sie sich auf die Beschreibung des Arbeitsabschnitts Nr. 7.1 im technischen Anhang der Verdingungsunterlagen,
in dem auf den NCTS-Quellcode verwiesen werde.
Drittens beruft sie sich auf die Anmerkung des Bewertungsausschusses zum Angebot des ausgewählten Bieters, wonach dieses Angebot
eine sehr gute Analyse der Möglichkeit enthalte, auf die Bestandteile („components“) des NCTS zurückzugreifen. Der Begriff
„Bestandteile“ beziehe sich im vorliegenden Fall „eindeutig auf die verschiedenen Bestandteile des Quellcodes“.
Um nachzuweisen, dass die Kenntnis des NCTS-Quellcodes für die Preisgestaltung ihres Angebots erforderlich gewesen wäre, trägt
die Klägerin − viertens − zum finanziellen Gesichtspunkt vor, die Kommission habe entgegen ihrer Behauptung von den Bietern
verlangt, in ihren Angeboten nicht nur Preise je Einheit anzugeben, sondern auch und vor allem ein Budget und einen Gesamtpreis
für den Aufbau des EMCS und sämtlicher damit zusammenhängender Leistungen. Aufgrund dieser Forderung der Kommission seien
genaue Einschätzungen der Bieter zu Umfang und Komplexität des Projekts notwendig gewesen, was die Kenntnis des Quellcodes
vorausgesetzt habe. Um dem sich aus der fehlenden Kenntnis ergebenden Risiko Rechnung zu tragen, habe sie den Preis ihres
Angebots erhöhen müssen. Dagegen habe der ausgewählte Bieter, der den Code gekannt habe, ein wettbewerbsfähigeres Angebot
vorlegen können, das sich auf nur 50 % des für den fraglichen Auftrag angegebenen Budgets belaufen habe.
Schließlich weist die Klägerin darauf hin, dass der NCTS-Quellcode den Bietern im Rahmen einer Ausschreibung für einen anderen
Auftrag (den Auftrag zur Erbringung von Dienstleistungen hinsichtlich Spezifikation, Entwicklung, Pflege und Support für IT-Systeme
über Zölle im Rahmen von IT-Projekten der betreffenden GD [CUST-DEV] [TAXUD/2005/AO-001]), der kurz nach der fraglichen Ausschreibung
eingeleitet worden sei und bei dem die betreffende GD ebenfalls der öffentliche Auftraggeber gewesen sei, zur Verfügung gestellt
worden sei. Sie ersucht die Kommission daher um eine Erklärung für diese unterschiedliche Behandlung. Außerdem hat die Klägerin
in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die vorliegende Rechtssache sei der Rechtssache vergleichbar, die zum Urteil vom
12. März 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission (T‑345/03, Slg. 2008, II‑341), geführt habe, in dem das Gericht dem auf einem
Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter beruhenden Klagegrund stattgegeben und die Vergabeentscheidung
der Kommission daher für nichtig erklärt habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Gemäß Art. 89 Abs. 1 der Haushaltsordnung gelten für alle öffentlichen Aufträge, die ganz oder teilweise aus dem Haushalt
finanziert werden, die Grundsätze der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung.
Daher ist der öffentliche Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung in allen Abschnitten eines Ausschreibungsverfahrens zur
Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und damit der Chancengleichheit aller Bieter verpflichtet (Urteil des Gerichtshofs
vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Slg. 2004, I‑3801, Randnr. 108; Urteile des Gerichts vom
17. Dezember 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament, T‑203/96, Slg. 1998, II‑4239, Randnr. 85, und vom 17. März 2005,
AFCon Management Consultants u. a./Kommission, T‑160/03, Slg. 2005, II‑981, Randnr. 75).
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den
sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer
Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen
sind (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Slg. 2001, I‑7725, Randnr. 34,
und vom 12. Dezember 2002, Universale‑Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 93).
Ferner ist der Rechtsprechung zu entnehmen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt,
die es ermöglichen soll, seine Beachtung zu überprüfen (Urteile des Gerichtshofs vom 18. Juni 2002, HI, C‑92/00, Slg. 2002,
I‑5553, Randnr. 45, und Universale‑Bau u. a., oben in Randnr. 56 angeführt, Randnr. 91).
Dieser Grundsatz der Transparenz soll im Wesentlichen die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen
des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Er verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der
Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind (Urteil Kommission/CAS Succhi di
Frutta, oben in Randnr. 55 angeführt, Randnr. 111).
Der Grundsatz der Transparenz bedeutet daher, dass alle für das richtige Verständnis der Ausschreibung oder der Verdingungsunterlagen
maßgeblichen technischen Informationen allen an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligten Unternehmen so bald wie möglich
zur Verfügung gestellt werden, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter
die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber
überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter tatsächlich die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen. (Urteil
Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 52 angeführt, Randnr. 145).
Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin der Kommission vor, ihr zwei Kategorien technischer Informationen nicht zur Verfügung
gestellt zu haben, die ihrer Ansicht nach für die Abfassung der Angebote erforderlich gewesen seien und die anderen Bietern
sehr wohl zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der vorstehend in den Randnrn. 55 bis 58 angeführten Rechtsprechung würde
ein solcher Rechtsverstoß der Kommission, wenn er sich bestätigen sollte, zu einer Verletzung der Chancengleichheit der Bieter
sowie des mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung einhergehenden Grundsatzes der Transparenz führen.
Wie das Gericht im Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission (oben in Randnr. 52 angeführt, Randnr. 147) festgestellt hat, würde
eine solche Verletzung der Chancengleichheit und des Grundsatzes der Transparenz, sofern sie vorliegt, einen Verfahrensverstoß
im vorprozessualen Verfahren bedeuten, durch den das Informationsrecht der Betroffenen beeinträchtigt wäre. Ein solcher Verfahrensverstoß
könnte nur dann zur Nichtigerklärung der fraglichen Entscheidung führen, wenn nachgewiesen wird, dass das Verwaltungsverfahren
ohne diesen Verstoß zu einem anderen Ergebnis hätte führen können, d. h., wenn die Klägerin Zugang zu den fraglichen Informationen
gehabt hätte und insofern für die Klägerin eine – sei es auch nur geringe – Chance bestand, im Verwaltungsverfahren ein anderes
Ergebnis zu erzielen (vgl. Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 52 angeführt, Randnr. 147 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
Es ist daher als Erstes zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein unterschiedlicher Informationsstand in dem Sinne vorlag, dass
bestimmte Bieter, zu denen auch der ausgewählte Bieter gehörte, im Rahmen der Ausschreibung über Informationen verfügten,
die die Klägerin ihrem Vortrag nach nicht hatte. Wird ein solcher Unterschied festgestellt, ist als Zweites zu prüfen, ob
die betreffende Information für die Abfassung der Angebote nützlich war. Nur unter diesen Umständen hatte der Bieter, der
Zugang zu dieser Information hatte, einen Vorteil auf Kosten der übrigen Bieter. Als Drittes ist zu prüfen, ob der gerügte
unterschiedliche Informationsstand auf einen Verfahrensverstoß der Kommission zurückzuführen ist. Liegt ein solcher vor, ist
als Viertes zu prüfen, ob das Ausschreibungsverfahren ohne einen solchen Verfahrensverstoß zu einem anderen Ergebnis hätte
führen können. Ein Verfahrensverstoß könnte die Chancengleichheit der Bieter nur dann verletzen, wenn die Klägerin plausibel
und hinreichend detailliert dargelegt hätte, dass sie in dem Verfahren ein anderes Ergebnis hätte erzielen können (vgl. in
diesem Sinne Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 52 angeführt, Randnrn. 148 und 149).
Diese Überlegungen gelten für beide Kategorien technischer Informationen, die der Klägerin nicht zur Verfügung gestanden haben
sollen, d. h. die Spezifikationen des EMCS (erster Teil des Klagegrundes) und den NCTS-Quellcode (zweiter Teil des Klagegrundes).
a)     Zum ersten Teil des Klagegrundes: Fehlen der Spezifikationen des EMCS
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass das Fehlen der genauen Spezifikationen des EMCS während des Ausschreibungsverfahrens
die Bieter begünstigt habe, die – wie der ausgewählte Bieter – bereits Dienstleistungserbringer der betreffenden GD gewesen
seien und daher bereits Kenntnis von diesen Spezifikationen besessen hätten. Daher hätten diese Bieter genauere und somit
wettbewerbsfähigere Angebote als die Klägerin abgeben können.
Wie oben in Randnr. 62 ausgeführt, ist zunächst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein unterschiedlicher Informationsstand
in dem Sinne vorlag, dass bestimmte Bieter, zu denen der ausgewählte Bieter gehörte, anders als die Klägerin über die Spezifikationen
des EMCS verfügten.
Aus den Verdingungsunterlagen des fraglichen Auftrags (siehe vorstehend, Randnr. 7) geht hervor, dass das Projekt zur Umsetzung
des EMCS, zu dem dieser Auftrag gehört, eine Phase 1 vorsah, in der die Spezifikationen vom Vertragspartner des ESS-Auftrags
erstellt werden sollten. Die Kommission stellte klar, dass es sich um „allgemeine“ Spezifikationen des EMCS (Spezifikationen
auf hohem Niveau) handele. Die erwähnten Verdingungsunterlagen sehen auch vor, dass der Vertragspartner des ESS-Auftrags diese
Spezifikationen vor und teilweise parallel zur Festlegung von Spezifikationen durch den Vertragspartner des fraglichen Auftrags
erstellen sollte. Die Kommission wies darauf hin, dass sich die im Rahmen des fraglichen Auftrags vorgeschlagenen Spezifikationen
im Gegensatz zu den „allgemeinen“ Systemspezifikationen, die im Rahmen des ESS-Auftrags erstellt würden, auf die Anwendung
des EMCS („anwendungsbezogene“ Spezifikationen) (application-related specifications) bezögen. Schließlich musste der Vertragspartner
des ESS-Auftrags den erwähnten Verdingungsunterlagen zufolge seine Arbeit Mitte 2005 fertig gestellt haben.
Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass sich ihre Rüge auf mangelnde Unterrichtung der Bieter über die „allgemeinen“
Spezifikationen des EMCS bezieht.
Die Kommission hat im Übrigen, von der Klägerin unwidersprochen, geltend gemacht, dass der Vertragspartner des ESS-Auftrags,
Siemens, im Juni 2004 mit der Arbeit an den Spezifikationen des EMCS begonnen habe (und dass er sie im April 2005 beendet
habe), dass die Frist für die Einreichung von Angeboten für den fraglichen Auftrag jedoch auf den 31. August 2004 festgelegt
worden sei. Angesichts des von der Klägerin unbestrittenen Vorbringens der Kommission lässt sich daher feststellen, dass zwischen
der Aufnahme der Arbeit an den Spezifikationen des EMCS durch Siemens und der Abgabefrist für die Angebote nur drei Monate
vergangen sind; folglich gab es während der Ausschreibung keine Spezifikationen des EMCS auf einem verwertbaren Niveau, deren
Kenntnis dem Bieter, der über einen Zugang zu diesen Spezifikationen verfügte, einen Vorteil hätte verschaffen können.
Schließlich haben sowohl die Klägerin als auch die Kommission vorgebracht, dass Siemens als Vertragspartner des ESS-Auftrags
auch im Rahmen des fraglichen Auftrags ein Angebot abgegeben habe.
Aus alledem ist folgendes zu schließen.
Erstens verfügte offensichtlich kein Bieter – auch nicht der ausgewählte Bieter – über genauere Informationen zu den Spezifikationen
des EMCS, da es diese Spezifikationen nicht gab oder sie sich im ersten Entwicklungsstadium befanden. Somit wurde der unterschiedliche
Informationsstand, aus dem sich ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter ergeben würde, nicht dargetan.
Zweitens war die Tatsache, dass es die Spezifikationen des EMCS zum Zeitpunkt der Einleitung des Ausschreibungsverfahrens
für den fraglichen Auftrag nicht gab, nicht auf einen Verfahrensfehler der Kommission zurückzuführen, sondern ergab sich aus
der Planung der Einrichtung des EMCS selbst, die die Ausarbeitung dieser Spezifikationen im Rahmen eines ESS-Auftrags vorsah,
der sich von dem fraglichen Auftrag unterscheidet und ihm voranging.
Selbst wenn man − drittens − davon ausginge, dass es Siemens im Rahmen des ESS-Auftrags, dessen Vertragspartner diese Gesellschaft
war, gelungen war, für die Abfassung von Angeboten im Rahmen des fraglichen Auftrags verwendbare Spezifikationen auszuarbeiten,
erweist sich dies als nicht relevant, da das Angebot von Siemens für den fraglichen Auftrag nicht ausgewählt worden war. Außerdem
lässt die Tatsache, dass Siemens ein Angebot für den fraglichen Auftrag abgegeben hat und somit für diesen Auftrag in unmittelbaren
Wettbewerb mit dem ausgewählten Bieter getreten ist, den Schluss zu, dass diese Gesellschaft ihre vermeintliche Kenntnis der
Spezifikationen des EMCS diesem Bieter nicht preisgegeben hat. Daher ist nicht ersichtlich, dass irgendein Bieter in den Genuss
eines bevorzugten Zugangs zu diesen Spezifikationen gekommen wäre.
Da die Klägerin nicht dargetan hat, dass bestimmte Bieter, zu denen auch der ausgewählte Bieter gehörte, über genauere Informationen
über die Spezifikationen des EMCS verfügt haben als sie, ist zu schließen, dass es hinsichtlich dieser Kategorie technischer
Informationen keine Ungleichbehandlung zwischen den Bietern gegeben hat. Der erste Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
b)     Zum zweiten Teil des Klagegrundes: mangelnde Bekanntgabe des NCTS-Quellcodes
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Weigerung des öffentlichen Auftraggebers, ihr den NCTS-Quellcode mitzuteilen,
den ausgewählten Bieter, der auch der Vertragspartner der Kommission für die Erstellung dieses NCTS gewesen sei und daher
zwangsläufig Zugang zu diesem Quellcode gehabt habe, begünstigt habe. Der ausgewählte Bieter habe mit diesen Informationen
sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht ein wettbewerbsfähigeres Angebot als das der Klägerin vorlegen können.
Zu dem den ausgewählten Bieter begünstigenden unterschiedlichen Informationsstand
Die Kommission bestreitet nicht, dass der NCTS-Quellcode dem öffentlichen Auftraggeber vor Eröffnung des Ausschreibungsverfahrens
für den fraglichen Auftrag zur Verfügung stand und dass er ihn den Bietern nicht bekannt gegeben hat. Sie habe ihn als für
die Abfassung der Angebote unnötig angesehen.
Es wird auch nicht bestritten, dass der ausgewählte Bieter den NCTS-Quellcode bei der Vorbereitung seines Angebots kannte,
da er für das NCTS Vertragspartner der betreffenden GD war.
Da der ausgewählte Bieter Vertragspartner der betreffenden GD für das NCTS war, verfügte er daher von der Eröffnung des Vergabeverfahrens
für den fraglichen Auftrag bis zum Ablauf der Frist die Einreichung der Angebote über technische Informationen, die die Klägerin
nicht hatte.
Zum Nutzen des NCTS-Quellcodes für die Abfassung der Angebote
Damit der unterschiedliche Informationsstand einen Vorteil zugunsten des ausgewählten Bieters bei der Ausarbeitung seines
Angebots darstellt, muss die betreffende Information für die Ausarbeitung der Angebote für den fraglichen Auftrag insofern
nützlich sein, als sich ihr Fehlen sowohl in qualitativer als auch in finanzieller Hinsicht nachteilig auf das Angebot auswirken
kann.
Im vorliegenden Fall ist im Licht des Parteivorbringens der Nutzen des NCTS-Quellcodes für die Abfassung der Angebote für
den fraglichen Auftrag zu bewerten. Hierzu bedarf es zweier Vorbemerkungen.
Zunächst setzt sich der Quellcode, wie aus dem Vorbringen der Parteien hervorgeht, aus schriftlichen Weisungen in einer Programmiersprache
zusammen, mit der ein Computerprogramm erzeugt werden kann. Der Quellcode stellt daher eine der ersten Stufen im gesamten
Lebenszyklus eines Computerprogramms dar.
Sodann hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung, von der Klägerin unwidersprochen, festgestellt, dass das NCTS und
das EMCS klare Unterschiede aufwiesen, da das NCTS Zölle, das EMCS dagegen Verbrauchsteuern betreffe. Im Mittelpunkt des Verfahrens
stünden beim NCTS Zollbedienstete, während es sich beim EMCS um Wirtschaftsteilnehmer handele. Die beiden Systeme unterschieden
sich daher hinsichtlich ihrer „Zielgruppen“ und folglich auch hinsichtlich ihrer Funktionen.
Zur Stützung ihres Vorbringens in Bezug auf den Nutzen des Zugangs zum NCTS-Quellcode beruft sich die Klägerin als Erstes
auf den oben in Randnr. 4 erwähnten Art. 3 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1152/2003.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die erwähnte Entscheidung die Rechtsgrundlage für die Einrichtung des EMCS darstellt
und Art. 3 Abs. 2 dieser Entscheidung die Beziehungen zwischen dem EMCS und dem NCTS festlegt. Die der Kommission übertragene
Aufgabe bestand darin, soweit technisch möglich, die Integration des EMCS in das NCTS sicherzustellen, um ein integriertes
Informationssystem über die innergemeinschaftliche Beförderung von verbrauchsteuerpflichtigen Waren zu schaffen. Um diesen
ihr vom Gemeinschaftsgesetzgeber übertragenen Auftrag durchzuführen, leitete die Kommission die Ausschreibung des fraglichen
Auftrags ein. Im Rahmen dieser Ausschreibung war die Kommission als öffentlicher Auftraggeber der Ansicht, die Formulierung
in Art. 3 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1152/2003, wonach „so weit wie möglich auf das [neue EDV-gestützte System für das Versandverfahren
(NCTS)] zurückgegriffen … wird“, setze nicht voraus, dass der NCTS-Quellcode den Bietern für die Abfassung ihrer Angebote
bekannt gegeben werde. Diese „Botschaft“ ließ sie den Bietern in den betreffenden Ausschreibungsunterlagen zukommen.
Hierbei bezieht sich die Kommission vor allem auf Nr. 4.2.1 „The EMCS development based on NCTS experience“ (Die Entwicklung
des EMCS vor dem Hintergrund der Erfahrung mit dem NCTS) des Plans für die Durchführung des EMCS, der an die Bieter und damit
auch an die Klägerin verteilt worden sei; die darin enthaltene Beschreibung der „Erfahrung mit dem NCTS“, die für die Entwicklung
des EMCS zu berücksichtigen sei, beziehe sich nicht auf den NCTS-Quellcode und erst recht nicht darauf, dass der Zugang zu
dem Code für die Erstellung eines Angebots erforderlich sei. Außerdem hat der öffentliche Auftraggeber in der Erläuterung
Nr. 46, die er im Laufe des betreffenden Vergabeverfahrens gegeben hat, festgestellt, dass nach Vergabe des fraglichen Auftrags
„die Aufgabe des Vertragspartners [des fraglichen Auftrags darin bestehen wird,] einen Vorschlag zu unterbreiten und die Aufgabe
der [betreffenden] GD darin, die Entscheidung zu treffen, inwieweit auf den Aufbau und den Quellcode der Anwendungen des …
NCTS zurückgegriffen werden wird“, und dass „[d]iese Information [nämlich der Quellcode des NCTS] nur dem ausgewählten Bieter
zugänglich sein wird“.
Daher kann die Klägerin ihr Vorbringen, der Zugang zum NCTS-Quellcode sei nützlich gewesen, im vorliegenden Fall nicht auf
Art. 3 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1152/2003 stützen, da der öffentliche Auftraggeber die in dieser Bestimmung enthaltene
Forderung, „so weit wie möglich auf das [NCTS zurückzugreifen]“, in der fraglichen Ausschreibung in der Weise konkret und
transparent umgesetzt hat, dass die Bieter zur Erstellung eines Angebots keinen Zugang zu diesem Code benötigten.
Zweitens beruft sich die Klägerin zur Stützung ihres Vorbringens auf die folgende Beschreibung des Arbeitsabschnitts Nr. 7.1
im technischen Anhang der Verdingungsunterlagen:
„Abschnitt 7.1: Entwicklung der Anwendung
Dieser Abschnitt erfasst die Entwicklung und Wartung der zentral entwickelten Anwendungen (CDA), der Testanwendungen und der
Anwendungen für die zentralen Dienste (z. B. MCC, ETA, SETA, CS/RD und CS/MIS).
Die entwickelten Anwendungen werden soweit wie möglich den Aufbau, d. h. den Quellcode der NCTS-Anwendungen, nutzen.
…“
In der Beschreibung dieses Arbeitsabschnitts wird der NCTS-Quellcode ausdrücklich erwähnt. Diese Beschreibung weist jedoch,
entgegen dem Vorbringen der Klägerin, nicht auf den Nutzen des Codes bei der Vorbereitung der Angebote hin, sondern auf seinen
Nutzen für die Aufgaben, die in einem späteren Stadium als dem der Vergabe des fraglichen Auftrags, nämlich bei der Durchführung
des Auftrags durch den ausgewählten Bieter, zu erbringen sein werden.
Dies geht auch klar aus der vorgenannten Erläuterung Nr. 46 hervor (siehe vorstehend, Randnr. 85).
Daher ergibt sich sowohl aus der Beschreibung des Arbeitsabschnitts Nr. 7.1 als vor allem auch aus der Erläuterung Nr. 46,
die keineswegs den Nutzen des NCTS-Quellcodes für die Abfassung der Angebote im Rahmen des fraglichen Auftrags belegen, dass
die „Botschaft“, die der öffentliche Auftraggeber den Bietern zukommen lassen wollte, darin bestand, dass erstens der Code
für die Abfassung der Angebote nicht erheblich sei, sondern erst bei der späteren Durchführung des fraglichen Auftrags durch
den ausgewählten Bieter Bedeutung erlange, und zweitens der öffentliche Auftraggeber zu entscheiden habe, inwieweit auf den
NCTS-Quellcode zurückgegriffen werde. Im Übrigen hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der öffentliche
Auftraggeber habe letztlich entschieden, überhaupt keine Zeile des NCTS-Quellcodes für die Entwicklung des Projekts zur Einführung
des EMCS zu verwenden.
Folglich kann dem Vorbringen der Klägerin, das sich auf die Erwähnung des NCTS-Quellcodes in der Beschreibung des Arbeitsabschnitts
Nr. 7.1 stützt, nicht gefolgt werden.
Dies gilt − drittens − auch für das Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf eine spezifische Anmerkung des Bewertungsausschusses
zum Angebot des ausgewählten Bieters (siehe vorstehend, Randnr. 50). Die Klägerin erbringt nämlich keinen Beweis dafür, dass
die Wendung des Bewertungsausschusses „Bestandteile des NCTS“ auf die Bestandteile des Quellcodes des NCTS verweist. Hierzu
geht aus den Unterlagen zur Ausschreibung des fraglichen Auftrags hervor, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern eine
Reihe von Referenzdokumenten zum NCTS zur Verfügung gestellt hat, die, wie die Kommission zu Recht vorträgt, zahlreiche Aspekte
erfassen, von der Methodik bis zu Qualitätssicherungsverfahren, von Systemspezifikationen bis zu Testverfahren und von der
funktionellen Beschreibung der Anwendungen des NCTS bis zu Spezifikationen des zentralen Betriebs. Mit dem Hinweis auf die
Möglichkeit, auf „Bestandteile des NCTS“ zurückzugreifen, hat der Bewertungsausschuss daher auf die Möglichkeit verwiesen,
auf Bestandteile des NCTS zurückzugreifen, die in den Unterlagen enthalten waren, die den Bietern zur Verfügung gestellt worden
waren. Die Klägerin liefert jedenfalls keinen Beleg oder Beweis, der diese Analyse erschüttern könnte.
Viertens tut die Klägerin auch nicht den Nutzen des Zugangs zu dem NCTS-Quellcode für die Preisgestaltung der Angebote dar.
Wie bereits dargelegt, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, für die Preisgestaltung des Bieters wären genaue Einschätzungen
zu Umfang und Komplexität des Projekts notwendig gewesen, was die Kenntnis des Quellcodes vorausgesetzt hätte. Aufgrund ihres
Unvermögens, Umfang und Komplexität des Projekts ohne Zugang zu dem Quellcode genau einzuschätzen, sei sie im Wesentlichen
zu einer Erhöhung ihres Angebotspreises gezwungen gewesen.
Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden.
Zunächst war der NCTS-Quellcode nicht erforderlich, um den Umfang und die Komplexität des Projekts zur Einführung des EMCS
einzuschätzen. Wie bereits festgestellt, unterscheiden sich nämlich das NCTS und das EMCS voneinander (siehe vorstehend, Randnr. 82),
und der öffentliche Auftraggeber hat den Bietern – und damit auch der Klägerin – gegenüber deutlich gemacht, dass der NCTS-Quellcode
für die Abfassung der Angebote nicht erheblich sei (siehe vorstehend, Randnr. 90).
Wie die Kommission sodann vorgetragen und die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, hat der öffentliche Auftraggeber,
der die Zahl der der Durchführung dieser Tätigkeiten gewidmeten Tage selbst festgesetzt hat, in Bezug auf Tätigkeiten, deren
Preisgestaltung von einer Einschätzung des Umfangs und der Komplexität des Projekts abhängt, von den Bietern nur verlangt,
dass sie für jedes erforderliche Personalprofil in Tagessätzen ausgedrückte Preise je Einheit angeben (d. h. vor allem für
Entwickler, Programmierer und Analysten). Diese Preise je Einheit mussten zur Berechnung des Angebotspreises mit der vom öffentlichen
Auftraggeber festgesetzten Zahl der Tage multipliziert werden. Der öffentliche Auftraggeber hat somit den Umfang der auszuführenden
Arbeit selbst geschätzt, indem er die Zahl der für die Durchführung der erwähnten Tätigkeiten notwendigen Tage festgesetzt
hat, so dass die Bieter von dieser Aufgabe entbunden waren und sich der Wettbewerb zwischen ihnen auf den für jedes erforderliche
Personalprofil vorgeschlagenen Tagestarif konzentrierte. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass sich die mangelnde Kenntnis
des NCTS-Quellcodes in irgendeiner Weise auf den für ihr Personal vorgeschlagenen Tagestarif ausgewirkt hat.
Die Notwendigkeit des Zugangs zu dem NCTS-Quellcode für die Preisgestaltung des Angebots der Klägerin ist daher nicht dargetan.
Schließlich lässt sich das Vorbringen der Klägerin zum Nutzen des NCTS-Quellcodes nicht auf das Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission
(siehe vorstehend, Randnr. 52) stützen. Im Unterschied zu der vorliegenden Rechtssache, in der das EDV-System, um das es in
dem fraglichen Auftrag geht − das EMCS −, sich von dem System unterscheidet, dessen Quellcode nicht zur Verfügung gestellt
worden ist − dem NCTS − (siehe vorstehend, Randnr. 82), bezieht sich die Rechtssache, die Anlass zu dem von der Klägerin erwähnten
Urteil gegeben hat, auf ein EDV-System – Cordis −, das nur eine neue Version des Systems darstellte, dessen Quellcode nicht
zur Verfügung gestellt wurde (Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 52 angeführt, Randnr. 7). Da es im vorliegenden
Fall um den Nutzen des NCTS-Quellcodes geht, kann keine Entsprechung zwischen der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache,
in der das Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission (siehe vorstehend, Randnr. 52) ergangen ist, festgestellt werden.
Ebenso verhält es sich mit dem Vorbringen der Klägerin zu dem Auftrag für CUST-DEV (siehe vorstehend, Randnr. 52). Dazu hat
die Kommission in ihrer Stellungnahme zum Schreiben des Gerichts vom 2. März 2009 (siehe vorstehend, Randnr. 31) festgestellt,
dass der Auftrag für CUST-DEV EDV-Anwendungen auf dem Gebiet der Zölle betreffe, zu dem auch das NCTS gehöre, und dass es
daher gerechtfertigt gewesen sei, den Bietern den Quellcode dieses Systems zur Verfügung zu stellen. Bei dem fraglichen Auftrag,
der EDV-Anwendungen auf dem Gebiet der Verbrauchsteuern, also auf einem anderen Gebiet als dem der Zölle, betreffe, sei dies
jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat dieses Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten, und
das Gericht hat keinen Grund, es anzuzweifeln.
Nach alledem ist zu schließen, dass der Nutzen des NCTS-Quellcodes für die Abfassung der Angebote im Rahmen der Vergabe des
fraglichen Auftrags nicht erwiesen ist. Der zweite Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
Daher ist der vorliegende Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
B –
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen die Haushaltsordnung, die Durchführungsbestimmungen und die Richtlinien 92/50 und 2004/18
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die Zuschlagskriterien des fraglichen Auftrags seien nicht hinreichend spezifiziert und quantifizierbar
und könnten vom Bewertungsausschuss daher nicht objektiv geprüft werden. Dieses Versäumnis des öffentlichen Auftraggebers
stelle einen Verstoß gegen Art. 97 Abs. 1 der Haushaltsordnung, Art. 138 der Durchführungsbestimmungen, Art. 17 Abs. 1 der
Richtlinie 92/50 und die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 dar.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Vorab ist festzustellen, dass die Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge,
Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge für öffentliche Aufträge, die die Organe und Einrichtungen auf eigene Rechnung vergeben,
gemäß Art. 105 der Haushaltsordnung ab 1. Januar 2003 – dem Datum des Inkrafttretens der Haushaltsordnung – nur auf Fragen
der Schwellenwerte Anwendung finden, die für die Veröffentlichungsmodalitäten, die Wahl eines Verfahrens und die entsprechenden
Fristen festgelegt sind. Daher ist die Rüge der Klägerin hinsichtlich der Zuschlagskriterien des fraglichen Auftrags einzig
am Maßstab der Haushaltsordnung und der Durchführungsbestimmungen zu prüfen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 97 Abs. 2 der Haushaltsordnung und Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Durchführungsbestimmungen
das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag für den fraglichen Auftrag erhält.
Ferner schreibt Art. 97 Abs. 1 der Haushaltsordnung dem öffentlichen Auftraggeber zur Gewährleistung der Grundsätze der Transparenz,
der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung im Stadium der Auswahl der Angebote für die Auftragsvergabe vor, bei einer
Vergabe an den Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien zur
Bewertung des Inhalts der Angebote festzulegen und zu spezifizieren. Diese Kriterien müssen gemäß Art. 138 Abs. 2 der Durchführungsbestimmungen
durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein. Gemäß Art. 138 Abs. 3 der Durchführungsbestimmungen muss der öffentliche
Auftraggeber in der Bekanntmachung des Auftrags oder den Verdingungsunterlagen auch genaue Angaben zur relativen Gewichtung
der Kriterien machen, die bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zugrunde gelegt werden.
Diese Bestimmungen überlassen es gleichwohl dem öffentlichen Auftraggeber, welche Kriterien er für die Bewertung der Angebote
auswählt. Aufgrund der Zuschlagskriterien, die der öffentliche Auftraggeber auswählt, muss sich jedenfalls das wirtschaftlich
günstigste Angebot ermitteln lassen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 25. Februar 2003, Renco/Rat, T-4/01, Slg.
2003, II-171, Randnr. 66, und Strabag Benelux/Rat, T-183/00, Slg. 2003, II-135, Randnr. 74).
Im Übrigen müssen die Zuschlagskriterien, die der öffentliche Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
wählt, nicht notwendigerweise quantitativer Art oder ausschließlich auf die Preise ausgerichtet sein. Selbst wenn die Verdingungsunterlagen
Zuschlagskriterien enthalten, die nicht quantitativ ausgedrückt sind, können diese Kriterien objektiv und einheitlich zum
Vergleich der Angebote angewandt werden und sind eindeutig für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots relevant
(vgl. in diesem Sinne Urteil Renco/Rat, oben in Randnr. 107 angeführt, Randnrn. 67 und 68).
Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass die Zuschlagskriterien für den fraglichen Auftrag sowohl in der Bekanntmachung
des Auftrags (Nr. IV.2) als auch in den der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten Spezifikationen enthalten sind. Daher
ist die Voraussetzung der Öffentlichkeit gemäß Art. 97 Abs. 1 der Haushaltsordnung erfüllt.
Sodann lauten, wie dargelegt, die von der Klägerin als ungenau und subjektiv bezeichneten Zuschlagskriterien wie folgt:
„1.      Qualität der vorgeschlagenen Lösung:
–      Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Durchführung der Vertragsaufgaben (40/100);
–      Eignung der Methoden, der Tools, des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben vorgeschlagen
werden (30/100);
–      Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben (20/100);
–      Struktur, Klarheit und Vollständigkeitsgrad des Angebots.“
Es ist also festzustellen, dass die Klägerin, die ihr Vorbringen, diese Kriterien seien ungenau und subjektiv, in keiner Weise
untermauert, durch die klare Fassung der Kriterien widerlegt wird. Die Klägerin trägt insbesondere nichts dafür vor, dass
der öffentliche Auftraggeber bei der Festlegung dieser Kriterien die Verpflichtung zur Beachtung der Grundsätze der Transparenz
und der Gleichbehandlung der Bieter missachtet hätte. Vielmehr wiederholt die Klägerin gewissermaßen ihr Vorbringen zum ersten
Klagegrund, es fehle eine eindeutige Beschreibung der Vertragsdienstleistungen und der genauen Anforderungen an die auszuführende
Arbeit.
Die erwähnten Kriterien belegen, dass sie auf folgende Gesichtspunkte abzielen: die von den Bietern vorgeschlagene Strategie
(erstes Kriterium), die Methoden, die Tools, das Qualitätsumfeld und die Qualitätsverfahren, die die Bieter vorschlagen (zweites
Kriterium), die vorgeschlagene Teamorganisation (drittes Kriterium) sowie die Struktur, Klarheit und der Vollständigkeitsgrad
des Angebots (viertes Kriterium). Die Klägerin erklärt weder, noch tut sie dar, warum diese Kriterien nicht durch den Gegenstand
des fraglichen Auftrags gerechtfertigt sein sollen. Außerdem lässt sich nicht bezweifeln, dass diese Kriterien zur Bestimmung
des wirtschaftlich günstigsten Angebots erheblich sind, da sie eindeutig für die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistungen
des fraglichen Auftrags und somit den Wert des Angebots selbst bestimmend sind.
Auch wenn diese Kriterien nicht quantitativer Art sind, lässt sich daraus allein nicht ableiten, dass der öffentliche Auftraggeber
sie nicht objektiv und einheitlich angewandt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Renco/Rat, oben in Randnr. 107 angeführt, Randnrn. 67
und 68). Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin hierfür nichts Beweiskräftiges vorgebracht hat.
Schließlich ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass der öffentliche Auftraggeber gemäß den anwendbaren Bestimmungen die jedem
Zuschlagskriterium zugemessene Gewichtung angegeben hat und die Bieter damit über die Bedeutung in Kenntnis setzte, die er
jedem Kriterium bei der vergleichenden Bewertung der Angebote zukommen lassen wollte.
Daraus ergibt sich, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass der öffentliche Auftraggeber gegen seine Verpflichtung verstoßen
hat, in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien unter Beachtung des ordnungspolitischen Rahmens und der von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze festzulegen, die vorstehend in den Randnrn. 104 bis 108 wiedergegeben werden.
Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
C –
Zum fünften Klagegrund: Verstoß gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Kommission habe die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt
dadurch verletzt, dass sie die Fernkopie vom 27. August 2004, in der die Klägerin vor allem im Hinblick auf den Grundsatz
der Nichtdiskriminierung Vorbehalte gegenüber der Ausschreibung geäußert habe, nicht umgehend und angemessen beantwortet habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Nach dem allgemeinen Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, der auch die Sorgfaltspflicht einschließt, ist jedes Gemeinschaftsorgan
zur Einhaltung einer angemessenen Frist bei der Abwicklung der Verwaltungsverfahren und zu sorgfältigem Handeln in den Beziehungen
zur Öffentlichkeit verpflichtet (Urteile des Gerichtshofs vom 16. Dezember 2008, Masdar [UK]/Kommission, C-47/07 P, Slg. 2008,
I-9761, Randnr. 92, und des Gerichts vom 11. April 2006, Angeletti/Kommission, T-394/03, Slg. ÖD 2006, I‑A‑2‑95 und II‑A‑2‑441,
Randnr. 162).
Was die Vergabe eines öffentlichen Auftrags anbelangt, ist ferner darauf hinzuweisen, dass für die Kontakte zwischen dem öffentlichen
Auftraggeber einerseits und den potenziellen Bietern und den Bietern andererseits die Art. 141 und 148 der Durchführungsbestimmungen
gelten.
Art. 141 der Durchführungsbestimmungen lautet:
„(1) Sind die Verdingungsunterlagen und die zusätzlichen Unterlagen rechtzeitig vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote
angefordert worden, so müssen allen Wirtschaftsteilnehmern, die die Verdingungsunterlagen angefordert oder ein Interesse an
der Angebotsabgabe bekundet haben, die genannten Unterlagen innerhalb von sechs Kalendertagen nach Eingang des Antrags zugeschickt
werden.
(2) Rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern, die
die Verdingungsunterlagen angefordert oder ein Interesse an der Angebotsabgabe bekundet haben, spätestens sechs Kalendertage
vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote gleichzeitig mitgeteilt werden. Bei Auskunftsersuchen, die weniger als acht
Kalendertage vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote eingehen, sind die Auskünfte möglichst rasch nach Eingang des
Auskunftsersuchens mitzuteilen.
…“
Außerdem sieht Art. 148 der Durchführungsbestimmungen vor:
„(1) Im Verlauf eines Vergabeverfahrens sind Kontakte zwischen Auftraggeber und Bietern ausnahmsweise unter den Bedingungen
der Absätze 2 und 3 zulässig.
(2) Vor Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote in Bezug auf die Unterlagen und ergänzenden Auskünfte nach Artikel
141 kann der öffentliche Auftraggeber
a)      auf Veranlassung der Bieter ergänzende Auskünfte erteilen, die ausschließlich der näheren Erläuterung der Art des Auftrags
dienen; diese Auskünfte müssen zeitgleich allen Bietern, die die Verdingungsunterlagen angefordert haben, erteilt werden;
…“
Aus den erwähnten Bestimmungen geht somit hervor, dass Kontakte zwischen dem öffentlichen Auftraggeber einerseits und den
potenziellen Bietern und den Bietern andererseits vor Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote zulässig sind, sofern sie
dazu dienen, „zusätzliche Auskünfte“ über die Verdingungsunterlagen zu erhalten (Art. 141 Abs. 2 der Durchführungsbestimmungen)
oder „ergänzende Auskünfte“ in Bezug auf die Unterlagen oder ergänzende Auskünfte nach Art. 141 zu erhalten, „die ausschließlich
der näheren Erläuterung der Art des Auftrags dienen“ (Art. 148 Abs. 2 Buchst. a der Verdingungsunterlagen).
„Zusätzliche Auskünfte“ gemäß Art. 141 Abs. 2 der Durchführungsbestimmungen hat der öffentliche Auftraggeber den potenziellen
Bietern innerhalb der in diesem Artikel vorgeschrieben Fristen zu erteilen. „Ergänzende Auskünfte“ gemäß Art. 148 Abs. 2 Buchst. a
der Durchführungsbestimmungen kann der öffentliche Auftraggeber den Bietern erteilen, ist dazu aber nicht verpflichtet.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Fernkopie vom 27. August 2004, auf die sich die Klägerin bezieht, kein Auskunftsersuchen
im Sinne der erwähnten Durchführungsbestimmungen enthält. Wie bereits festgestellt (siehe vorstehend, Randnr. 11), hat die
Klägerin in dieser Fernkopie Vorbehalte gegenüber dem fraglichen Vergabeverfahren geäußert, die auf eine möglicherweise mangelnde
Objektivität der Ausschreibungen zugunsten von Bietern, die bereits Vertragspartner der betreffenden GD waren, sowie auf das
Fehlen klarer Spezifikationen des fraglichen Angebots und genauer und objektiver Kriterien zur Bewertung der Bieter gestützt
waren. Mit derselben Fernkopie beantragte sie ebenfalls bei der betreffenden GD, die Vorlagefrist für die Angebote hinauszuschieben,
bis sie die erwähnten Probleme behoben habe. Die Kommission musste dieses Schreiben daher nicht beantworten. Sie hat es jedoch
unverzüglich und in angemessener Weise mit Schreiben vom 3. September 2004 getan, indem sie erklärte, die Vorbehalte der Klägerin
seien nicht begründet, und ihren Antrag auf Fristverschiebung für die Vorlage der Angebote ablehnte (siehe vorstehend
,
Randnr. 13
)
. Die Beklagte hat somit unbestreitbar die Sorgfalt einer ordnungsgemäßen Verwaltung bewiesen, zumal sie, wie vorstehend festgestellt,
im vorliegenden Fall nicht gesetzlich verpflichtet war, eine Antwort zu erteilen. Die Reaktion der Kommission auf die Fernkopie
der Klägerin vom 27. August 2004 verstößt daher nicht gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt.
Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin das Vorbringen der Kommission, der öffentliche Auftraggeber habe sämtliche
Fragen der Bieter zu den Verdingungsunterlagen, von denen ein Großteil von der Klägerin stammte, zügig beantwortet, nicht
bestreitet.
Nach alledem ist der vorliegende Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
D –
Zum vierten Klagegrund: Fehlen sachdienlicher Informationen und Begründungsmangel
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei fehlerhaft, da die betreffende GD ihre Handlungen nicht hinreichend
begründet habe. Der Klagegrund umfasst zwei Rügen.
Erstens habe die betreffende GD der Klägerin nicht alle erbetenen Informationen über die Gründe für die Zurückweisung ihres
Angebots erteilt und somit gegen Art. 253 EG und Art. 8 der Richtlinie 92/50 verstoßen. Die betreffende GD habe die Gründe
für die Zurückweisung des Angebots der Klägerin nicht klar dargestellt und sich zu den Merkmalen und den Vorteilen ihres Angebots,
verglichen mit dem ausgewählten Angebot, nicht geäußert; damit habe sie der Klägerin die Möglichkeit genommen, spezifische
Anmerkungen zu ihrer Wahl zu machen und möglicherweise gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Die betreffende GD habe sich
außerdem weder auf die öffentliche Ordnung noch auf ein Geschäftsgeheimnis berufen, um ihre Weigerung zu rechtfertigen, den
Bewertungsbericht zu übersenden, den die Kommission in einem solchen Fall normalerweise allen Bietern gemäß Art. 12 Abs. 2
der Richtlinie 92/50 übermittele. Eine unzureichende Begründung wie im vorliegenden Fall mache die gerichtliche Kontrolle
der angefochtenen Entscheidung äußerst schwierig, wenn nicht gar unmöglich.
Zweitens weist die Klägerin in der Erwiderung auf die Überschreitung der Frist von fünfzehn Tagen für die Übermittlung der
Auszüge aus dem Bericht des Bewertungsausschusses an die Bieter unter Verstoß gegen die Haushaltsordnung und die Vergabebestimmungen
hin. Diese Fristüberschreitung und das vollständige Fehlen einer Begründung bestimmter Teile der angefochtenen Entscheidung
habe die Erhebung ihrer Klage vor dem Gericht behindert.
Die Kommission ist der Auffassung, dass dieser Klagegrund zurückzuweisen sei.
2.     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den Bestimmungen, die den Inhalt der Begründungspflicht des öffentlichen Auftraggebers
gegenüber dem Bieter, dessen Angebot im Rahmen des Verfahrens zur Vergabe eines bestimmten Auftrags abgelehnt worden ist,
festlegen, um Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung und Art. 149 der Durchführungsbestimmungen und nicht, wie von der Klägerin
geltend gemacht, um die Bestimmungen der Richtlinie 92/50 handelt (siehe vorstehend, Randnr. 104).
Aus den erwähnten Artikeln ergibt sich, dass der öffentliche Auftraggeber seiner Begründungspflicht genügt, wenn er sich zunächst
darauf beschränkt, jeden abgewiesenen Bieter unverzüglich über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots zu unterrichten,
und sodann die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des Auftragnehmers den Bietern, die ein anforderungsgemäßes
Angebot eingereicht und ausdrücklich um diese Mitteilung ersucht haben, binnen fünfzehn Kalendertagen nach Eingang eines entsprechenden
schriftlichen Antrags mitteilt (vgl. Urteile des Gerichts vom 12. Juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T-250/05, nicht
in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 68, und vom 10. September 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T-465/04,
nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ein solches Vorgehen entspricht dem Zweck der Begründungspflicht gemäß Art. 253 EG, wonach die Begründung die Überlegungen
des Urhebers des Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass zum einen die Betroffenen ihr die Gründe
für die erlassene Maßnahme entnehmen können, um ihre Rechte geltend zu machen, und zum anderen das Gericht seine Kontrollaufgabe
wahrnehmen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 8. Mai 1996, Adia interim/Kommission, T-19/95, Slg. 1996, II-321,
Randnr. 32, vom 26. Februar 2002, Esedra/Kommission, T-169/00, Slg. 2002, II-609, Randnr. 190, Strabag Benelux/Rat, oben in
Randnr. 107 angeführt, Randnr. 55, und vom 12. Juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 133 angeführt, Randnr. 69).
Hinzuzufügen ist, dass die Frage, ob der Begründungspflicht genügt wurde, aufgrund der Informationen zu beurteilen ist, die
die Klägerin bei der Klageerhebung besaß (Urteile Strabag Benelux/Rat, oben in Randnr. 107 angeführt, Randnr. 58, und Renco/Rat,
oben in Randnr. 107 angeführt, Randnr. 96).
Um festzustellen, ob die Kommission im vorliegenden Fall ihre Begründungspflicht erfüllt hat, sind daher die Schreiben vom
18. November und 20. Dezember 2004 zu untersuchen, die sie der Klägerin vor Erhebung der vorliegenden Klage übersandt hat.
Mit Schreiben vom 18. November 2004 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass ihr (mit Steria im Rahmen des Angebots des Konsortiums
Evropaïki Dynamiki-Steria eingereichtes) Angebot nicht ausgewählt worden sei. Dieses Angebot sei deshalb nicht ausgewählt
worden, weil es in Bezug auf die Zuschlagskriterien nicht das beste Angebot hinsichtlich Qualität und Preis darstelle. Außerdem
wird in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass die Klägerin zusätzliche Informationen über die Gründe für die Ablehnung
ihres Angebots erhalten könne und ihr auf schriftlichen Antrag die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie der
Name des ausgewählten Bieters mitgeteilt werden könnten. Schließlich heißt es in dem Schreiben, bestimmte Einzelheiten des
erwähnten Angebots würden nicht bekannt gegeben, wenn die Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindere, dem öffentlichen
Interesse zuwiderlaufe, die legitimen geschäftlichen Interessen öffentlicher oder privater Unternehmen berühre oder den fairen
Wettbewerb zwischen diesen beeinträchtigen könnte. Trotz seines in mancher Hinsicht stereotypen Charakters entspricht dieses
Schreiben daher den Bestimmungen des Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung.
Mit dem Schreiben der Kommission vom 10. Dezember 2004 wurde der Klägerin ein Auszug aus dem Bericht des Bewertungsausschusses
übermittelt. Damit wurde ein schriftlicher Antrag der Klägerin vom 22. November 2004 beantwortet, der am 8. Dezember 2004
wiederholt wurde.
In dem Auszug aus dem Bewertungsbericht wird der Name des ausgewählten Bieters genannt. Außerdem enthält dieser Auszug in
Bezug auf jedes Zuschlagskriterium erschöpfende Anmerkungen des Bewertungsausschusses zu dem Angebot des ausgewählten Bieters
und dem Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria (siehe vorstehend, Randnr. 21). Ferner enthält dieser Auszug eine
Tabelle mit den jedem der beiden Angebote für jedes Zuschlagskriterium erteilten Noten sowie eine Tabelle mit den jeweiligen
Preisen der beiden Angebote und der vergleichenden Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses (siehe vorstehend, Randnr. 22).
Indem die Kommission der Klägerin zunächst die wesentlichen Gründe für die Ablehnung des Angebots des Konsortiums Evropaïki
Dynamiki‑Steria mitgeteilt und anschließend den erwähnten Auszug aus dem Bericht des Bewertungsausschusses übermittelt hat,
hat sie daher die Ablehnung des Angebots gemäß Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung und Art. 149 Abs. 2 der Durchführungsbestimmungen
rechtlich hinreichend begründet. In diesem Auszug werden nämlich der Name des Zuschlagsempfängers für den Auftrag sowie durch
Übermittlung der Anmerkungen des Bewertungsausschusses und der beiden Tabellen die „Merkmale und Vorteile des ausgewählten
Angebots“ bekannt gegeben. Dem Schreiben vom 18. November 2004 und diesem Auszug, der der Klägerin mit Schreiben vom 10. Dezember
2004 zugeleitet worden ist, konnte die Klägerin daher unmittelbar entnehmen, warum ihr Angebot nicht ausgewählt worden war,
nämlich deshalb, weil es wirtschaftlich weniger vorteilhaft als das des ausgewählten Bieters war, da dieses ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis
aufwies.
Was schließlich die Rüge der Klägerin in Bezug auf das Versäumnis der Fünfzehn-Tage-Frist für die Übermittlung der Auszüge
aus dem Bericht des Bewertungsausschusses anbelangt, ist in der Tat festzustellen, dass ihr dieser Auszug mit Schreiben vom
10. Dezember 2004, also mindestens achtzehn Kalendertage nach ihrem schriftlichen Antrag, den sie mit Fernkopie und Einschreibebrief
vom 22. November 2004 bei der Kommission gestellt hatte, übermittelt worden ist. Diese geringfügige Verzögerung hat die Klägerin
nicht in ihrer Möglichkeit beeinträchtigt, ihre Rechte vor dem Gericht geltend zu machen, und kann allein nicht zur Nichtigerklärung
der angefochtenen Entscheidung führen. Aus den Akten geht nämlich hervor, dass die Klägerin alle in diesem Auszug erhaltenen
Informationen verwendet hat, um die vorliegende Klage zu erheben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. September 2008, Evropaïki
Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 133 angeführt, Randnr. 52).
Aus alledem ist zu schließen, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung es der Klägerin ermöglichte, ihre Rechte
vor dem Gericht geltend zu machen, und diesem, seine Kontrollaufgabe wahrzunehmen. Daher ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen.
E –
Zum dritten Klagegrund: offensichtliche Beurteilungsfehler des öffentlichen Auftraggebers bei der Bewertung des Angebots der
Klägerin
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die betreffende GD habe dadurch einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, dass sie die
Qualität ihres Angebots nicht richtig und nicht objektiv beurteilt habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass diese unter
der des Angebots des ausgewählten Bieters liege.
Im Rahmen dieses Klagegrundes macht die Klägerin erstens geltend, die Entscheidung des Bewertungsausschusses sei auf ungenaue
Annahmen gestützt, da die betreffende GD zur Festlegung der endgültigen Reihenfolge keine objektive, im Voraus festgelegte
und den Bietern bekannte Methodik verfolgt habe.
Zweitens weist die Klägerin darauf hin, dass der allgemeine Charakter der angewandten Kriterien und die fehlende Kenntnis
der Bieter von der genauen Art der vertraglichen Aufgabe zu einer subjektiven Bewertung der Angebote geführt hätten.
Schließlich beanstandet die Klägerin bestimmte spezifische Anmerkungen des Bewertungsausschusses, die das Vorliegen offensichtlicher
Beurteilungsfehler bei der Bewertung ihres Angebots erkennen ließen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Nach ständiger Rechtsprechung verfügt der öffentliche Auftraggeber bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung
über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, über einen weiten Spielraum; die Kontrolle durch
das Gericht muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verfahrensvorschriften und die Begründungspflicht beachtet wurden,
der Sachverhalt richtig ermittelt wurde und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt (Urteile
des Gerichts vom 27. September 2002, Tideland Signal/Kommission, T-211/02, Slg. 2002, II‑3781, Randnr. 33, und vom 6. Juli
2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, T‑148/04, Slg. 2005, II‑2627, Randnr. 47; vgl. in diesem Sinne auch Urteil
des Gerichtshofs vom 23. November 1978, Agence européenne d’intérims/Kommission, 56/77, Slg. 1978, 2215, Randnr. 20).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin sich im Wesentlichen auf zwei Gesichtspunkte stützt, um das Vorliegen
eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers des öffentlichen Auftraggebers darzutun.
Erstens macht sie geltend, die betreffende GD habe zur Festlegung der endgültigen Reihenfolge keine objektive, im Voraus festgelegte
und den Bietern bekannte Methodik verfolgt. Sie beruft sich auch darauf, dass die Bieter die Art der zu erbringenden Vertragsaufgaben
nicht gekannt hätten und dass die Zuschlagskriterien allgemeinen Charakter gehabt hätten, und schließt daraus, dass die Bewertung
der Angebote subjektiv und auf ungenaue Annahmen gegründet worden sein müsse.
Die Klägerin beschränkt sich jedoch auf allgemeine Behauptungen, die nicht durch irgendeinen Beleg untermauert und bekräftigt
werden. Mit ihrem Vorbringen wiederholt sie das Vorbringen zum ersten und zum zweiten Klagegrund, die das Gericht zurückgewiesen
hat. Außerdem fehlt es an jeglichem Vortrag der Klägerin, warum alle diese vermeintlichen Fehler des öffentlichen Auftraggebers
zu ungenauen Annahmen und einer subjektiven Bewertung der Angebote geführt hätten. Deshalb ist zu schließen, dass dieses Vorbringen
den vorliegenden Klagegrund nicht stützen kann.
Zweitens tritt die Klägerin bestimmten spezifischen Anmerkungen des Bewertungsausschusses zum Angebot des Konsortiums Evropaïki
Dynamiki‑Steria entgegen.
Die Klägerin rügt erstens die Anmerkung des Bewertungsausschusses, wonach „[d]as Angebot … einen Mangel an Verständnis der
Verdingungsunterlagen [aufweist], indem auf Tätigkeiten Bezug genommen wird, die schon erbracht worden sind oder bei Inkrafttreten
des Vertrags erbracht sein werden“. Die Klägerin bestreitet die Stichhaltigkeit dieser Anmerkung, die sie als subjektiv und
ungerecht bewertet, und macht im Wesentlichen geltend, wenn es ein Missverständnis gegeben habe, beruhe dieses darauf, dass
die Klägerin zur Vorlage eines Angebots für ein Projekt aufgefordert worden sei, dessen Spezifikationen nicht bekannt gewesen
seien. Im Übrigen sei eine solche Anmerkung jedenfalls ungenau, und es sei nicht möglich, sie zu entkräften.
Die erwähnte Anmerkung des Bewertungsausschusses bezieht sich auf das erste Zuschlagskriterium des fraglichen Auftrags, die
„Eignung der vorgeschlagenen Strategie zur Durchführung der Vertragsaufgaben“. Im Hinblick auf dieses Kriterium erhielt das
Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria eine Note von 23,2/40, während das ausgewählte Angebot eine Note von 35,1/40
erhielt.
Festzustellen ist auch hierzu, dass die Klägerin bei ihrer Kritik an der erwähnten Anmerkung die Argumente wieder aufnimmt,
die sie im Rahmen des ersten Klagegrundes geltend gemacht hat, den das Gericht zurückgewiesen hat. Im Übrigen hat die Klägerin
durch bloße Behauptungen nicht die Stichhaltigkeit ihres Vorbringens zu dem ihrer Ansicht nach subjektiven, ungerechten und
ungenauen Charakter der erwähnten Anmerkung nachgewiesen. Die kritischen Bemerkungen der Klägerin zu der vorgenannten Anmerkung
des Bewertungsausschusses belegen daher nicht die Fehlerhaftigkeit dieser Anmerkung, und noch weniger belegen sie das Vorliegen
eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers im Hinblick auf ihr Angebot.
Zweitens stellt die Klägerin die Anmerkung des Bewertungsausschusses in Frage, wonach „[d]as Angebot … einige Widersprüche
[aufweist], insbesondere hinsichtlich der Planung: z. B. beginnen einige Entwicklungstätigkeiten bereits vor Beginn der Spezifikationen“.
In ihrer Antwort auf eine schriftliche Frage des Gerichts hat die Klägerin festgestellt, eine sorgfältige Prüfung der in ihrem
Angebot enthaltenen Gantt-Diagramme zeige, dass sie entgegen der Anmerkung des Bewertungsausschusses davon ausgegangen sei,
dass die Entwicklungstätigkeiten außer in einigen gerechtfertigten Ausnahmefällen nach den mit den Spezifikationen zusammenhängenden
Tätigkeiten begännen.
Auch diese von der Klägerin bestrittene Anmerkung des Bewertungsausschusses bezieht sich auf das erste Zuschlagskriterium
des fraglichen Auftrags.
Nach Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Gantt-Diagramme und unter Einbeziehung der Antworten der Parteien auf die Fragen
des Gerichts in der mündlichen Verhandlung ist festzustellen, dass diese Diagramme tatsächlich den Eindruck erwecken, die
Klägerin habe in ihrer Projektplanung für den fraglichen Auftrag vorgesehen, dass zumindest einige mit der Spezifikation zusammenhängende
Tätigkeiten vor den entsprechenden Spezifizierungen beginnen sollten, so dass die Anmerkung des Bewertungsausschusses zutrifft.
Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen vorgebracht, jegliches Missverständnis, das aus den Gantt-Diagrammen
herrühren könnte, sei darauf zurückzuführen, dass diese Diagramme in einem A4-Format sowohl bei Gericht eingereicht als auch
dem Angebot beigefügt worden seien; deswegen seien bestimmte Informationen – die für das Verständnis der Planung des Projekts
gemäß dem Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria erforderlich gewesen seien – nicht sichtbar gewesen. Sie habe
dieselben Gantt-Diagramme auch in ihr Angebot aufgenommen, aber im A3-Format, so dass die einschlägigen, mit der Projektplanung
zusammenhängenden Informationen sichtbar gewesen seien und bewiesen sei, dass die Anmerkung des Bewertungsausschusses nicht
zutreffe. Ungeachtet ihrer von der Klägerin behaupteten Bedeutung ist jedoch festzustellen, dass die Diagramme im A3‑Format
dem Gericht nicht zur Verfügung gestanden haben.
Selbst unterstellt, das Vorbringen der Klägerin sei begründet, ist jedenfalls festzustellen, dass es sich auf das erste Zuschlagskriterium
des fraglichen Auftrags bezieht. Wie aus den oben in Randnr. 22 angeführten Tabellen hervorgeht, hätte die Klägerin aufgrund
der mit ihrem Angebot erzielten Punktzahl in Bezug auf die drei anderen Zuschlagskriterien den Auftrag nicht erhalten können,
selbst wenn das Angebot der Klägerin die Höchstpunktzahl für dieses Zuschlagskriterium, also 40/40, erhalten hätte.
Unter diesen Umständen ist zu schließen, dass die Klägerin den fehlerhaften Charakter der fraglichen Anmerkung des Bewertungsausschusses
nicht dargetan hat und dass sie jedenfalls in keiner Weise dargetan hat, dass die von ihr als fehlerhaft gerügte Anmerkung
auf einen offensichtlichen Beurteilungsfehler bei der Bewertung ihres Angebots zurückzuführen ist.
Drittens bestreitet die Klägerin folgende Anmerkung des Bewertungsausschusses:
„Das Angebot enthält eine detaillierte Beschreibung der Cosmic‑FFP‑Methode, aber die für die Schätzungen vorgeschlagenen Tools
(Calico und Costar) sind nur für Schätzungen auf der Grundlage der Cocomo‑II‑Methode geeignet. Dies ist inkohärent (siehe
Abschnitt 4.1.3.5.1 [des Angebots]).“
Diese Anmerkung bezieht sich auf das zweite Zuschlagskriterium des streitigen Auftrags, die „Eignung der Methoden, der Tools,
des Qualitätsumfelds und der Qualitätsverfahren, die zur Durchführung der Aufgaben vorgeschlagen werden“. Hinsichtlich dieses
Zuschlagskriteriums hat das erwähnte Angebot eine Note von 16,7/30 erhalten, während das ausgewählte Angebot eine Note von
24,5/30 erhalten hat.
Die Kommission hat in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass die vom Bewertungsausschuss
festgestellte Inkohärenz darin bestanden habe, dass die Klägerin in ihrem Angebot zwar entgegen der Anforderung der Ausschreibung
die Tools beschrieben habe, die sie für die Anwendung der Cocomo-Methode verwenden wolle, die Infrastruktur für die Anwendung
der in den Verdingungsunterlagen vorgeschriebenen Cosmic‑FFP‑Methode aber nicht erläutert habe. Außerdem habe die Klägerin
nicht angegeben, welche Verbindung zwischen den beiden in ihrem Angebot erwähnten Verfahren, Cocomo und Cosmic‑FFP, bestehe,
und welche Verbindung zwischen der Cocomo‑Methode, die sie ohne ersichtlichen Grund in ihrem Angebot erwähne, und dem System
bestehe, das Gegenstand des fraglichen Auftrags sei.
In ihrer Antwort auf eine schriftliche Frage des Gerichts hat die Klägerin geltend gemacht, es sei nicht als Inkohärenz anzusehen,
dass sie in ihrem Angebot auf die Cocomo-Methode Bezug nehme, und der Grund, weshalb sie für die Cosmic‑FFP‑Methode keine
spezifischen Tools vorgeschlagen habe, habe darin bestanden, dass solche spezifischen Tools nicht erforderlich gewesen seien.
Auch der ausgewählte Bieter habe keine entsprechenden Tools für sein Angebot vorgeschlagen.
Zunächst ist festzustellen, dass die Verdingungsunterlagen für den fraglichen Auftrag zur Schätzung des Aufwands, der für
die Durchführung bestimmter, mit dem fraglichen Auftrag verbundener EDV-Tätigkeiten erforderlich ist, das Verfahren Cosmic‑FFP
vorschreiben. Auch aus der Prüfung des Abschnitts 4.1.3.5.1 des Angebots des Konsortiums Evropaïki Dynamiki-Steria ergibt
sich, dass darin sehr kurz und in allgemeinen Worten auf die Cocomo-Methode sowie die Tools Calico und Costar Bezug genommen
wird. Schließlich wirft der Bewertungsausschuss nicht nur dem erwähnten Konsortium, sondern auch dem ausgewählten Bieter vor,
die Tools, die im Rahmen des Cosmic‑FFP‑Verfahrens verwendet würden, nicht beschrieben zu haben.
Die Klägerin hat nichts dafür vorgebracht, dass die oben in Randnr. 161 erwähnte Anmerkung des Bewertungsausschusses aufgrund
dieser Tatsachen, die nicht bestritten werden, unrichtig sei oder der öffentliche Auftraggeber aufgrund dieser Anmerkung sogar
zu einer offensichtlich unrichtigen Bewertung des Angebots des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria gelangt sei; vor allem
beruht die diesem Angebot erteilte Note in Bezug auf das zweite Zuschlagskriterium des fraglichen Auftrags nicht nur auf einer
einzigen Analyse, sondern ist auch auf die anderen Anmerkungen gegründet, die der Bewertungsausschuss zusammen abgegeben hat
(vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 133 angeführt, Randnr. 106).
Viertens tritt die Klägerin der Anmerkung des Bewertungsausschusses entgegen, wonach „RUP … in dem gesamten Angebot [des Konsortiums
Evropaïki Dynamiki‑Steria] als ‚die‘ Methode des Projektmanagements dargestellt [wird, obwohl] der Software-Vorschlag für
die Entwicklung der Umgebung … keine IBM-Rational-Lizenz [enthält]“. Diese Anmerkung bezieht sich ebenfalls auf das zweite
Zuschlagskriterium des fraglichen Auftrags.
Die Kommission hat in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass der Bewertungsausschuss mit
dieser Anmerkung auf eine Inkohärenz in dem Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria hingewiesen habe, die darin
bestehe, dass dieses Angebot zwar wiederholt RUP als „die“ anzuwendende Methode bezeichnet, aber nicht angegeben habe, ob
das Konsortium eine IBM‑Rational-Lizenz besitze, die für diese Methode erforderlich sei, und damit die Frage offen gelassen
habe, wer – die Klägerin oder der öffentliche Auftraggeber – die Kosten für die Verwendung dieser Computersoftware tragen
müsse.
Nach Ansicht der Klägerin war die erwähnte Anmerkung geeignet, einen Irrtum bei dem öffentlichen Auftraggeber herbeizuführen;
sie sei zudem irrelevant. Die Kosten der erforderlichen Lizenzen seien von der Klägerin zu tragen; es habe daher keinen Grund
gegeben, die Ausführungen des Angebots hierzu zu erwähnen, da die Ausschreibung diese nicht verlangt habe. Es sei offensichtlich,
dass sie für die Durchführung ihrer Arbeit Software verwende, für die sie eine Lizenz besitze.
Hierzu genügt die Feststellung, dass dieses Vorbringen der Klägerin allgemein ist und durch keinen Beweis gestützt wird. Es
ist daher nicht geeignet, die Fehlerhaftigkeit der erwähnten Anmerkung des Bewertungsausschusses oder gar das Vorliegen eines
offensichtlichen Beurteilungsfehlers des öffentlichen Auftraggebers darzutun.
Fünftens bestreitet die Klägerin die Relevanz der Anmerkung des Bewertungsausschusses, wonach, „[o]bwohl Erfahrung auf dem
Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern in ihrem Angebot als unverzichtbar genannt wird, … ihr Vorschlag praktisch auf keine
solchen Kompetenzen [hinweist]“. Diese Anmerkung bezieht sich auf das dritte Zuschlagskriterium des fraglichen Auftrags, die
„Eignung der vorgeschlagenen Teamorganisation zur Durchführung der Aufgaben“. In Bezug auf dieses Zuschlagskriterium erhielt
das Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria eine Note von 14,5/20, während das ausgewählte Angebot eine Note von
17,6/20 erhielt.
Erstens hebt die Klägerin hervor, die erwähnte Anmerkung sei nicht begründet, da das Konsortium Evropaïki Dynamiki‑Steria
über Erfahrung auf dem Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern verfüge und diese Erfahrung in dem Angebot beschrieben worden
sei. Zweitens bemerkt die Klägerin, es habe keinen Grund gegeben, detaillierte Informationen hierzu in das Angebot aufzunehmen,
da die Ausschreibung dies nicht verlangt habe und die Verdingungsunterlagen diese „Kompetenz“ nicht gefordert hätten. Schließlich
liege darin, dass die mäßige Bewertung ihres Angebots damit gerechtfertigt worden sei, dass es dem Konsortium Evropaïki Dynamiki‑Steria
an Erfahrung auf dem Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern fehle, eine Verletzung der Ausschreibung, da diese Erfahrung darin
nicht als Zuschlagskriterium genannt werde.
Die Kritik der Klägerin bezieht sich sowohl auf die Relevanz der Anmerkung des Bewertungsausschusses als auch auf ihre inhaltliche
Fehlerfreiheit.
Zur Relevanz der Anmerkung ist festzustellen, dass der Bewertungsausschuss ungeachtet der Tatsache, dass die Verdingungsunterlagen
keine Erfahrung der Bieter auf dem Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern forderten, mit dieser Anmerkung lediglich auf das
Vorliegen einer Inkohärenz im Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria hinweisen wollte. Diese Inkohärenz bestand
darin, dass das Konsortium behauptete, der Bieter müsse, um ausgewählt zu werden, Erfahrung auf dem Gebiet der Zölle und Verbrauchsteuern
besitzen, dass sein Angebot jedoch keine solche Erfahrung auswies. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin war eine solche Anmerkung
des Bewertungsausschusses geeignet, dem öffentlichen Auftraggeber eine sinnvolle Information zu geben.
Was die inhaltliche Fehlerfreiheit der Anmerkung anbelangt, ist hervorzuheben, dass diese Anmerkung der Kommission zufolge
Abschnitt 6.3.1 des Angebots des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria betrifft, wo angegeben sei, dass die vorgeschlagenen
Betriebsanalysten (business analysts) über „nachgewiesene Erfahrung auf dem Gebiet der Verbrauchsteuern/des Steuerwesens/der
Zölle in der EU“ verfügten. Der Bewertungsausschuss habe die Auffassung vertreten, in den von der Klägerin vorgelegten Lebensläufen
der Betriebsanalysten sei keine solche Erfahrung erfasst. Die Klägerin war nicht in der Lage, diese Aussagen der Kommission
zu entkräften. Unter diesen Umständen ist die Fehlerhaftigkeit der fraglichen Anmerkung des Bewertungsausschusses nicht dargetan.
Schließlich tritt die Klägerin der Anmerkung des Bewertungsausschusses zum zweiten Zuschlagskriterium entgegen, in der dem
Angebot des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria vorgeworfen wird, es enthalte vor allem im Hinblick auf den Aufbau und die
verwendeten EDV-Instrumente Standardreferenzen, die nicht gerechtfertigt seien und keinen Bezug zu den Zielen des EMCS aufwiesen.
Die Klägerin tritt auch der Anmerkung des Bewertungsausschusses zum vierten Zuschlagskriterium entgegen, dass das Angebot
des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria allgemeinen Charakter habe. Es ist jedoch erneut festzustellen, dass die Klägerin
bloße Behauptungen vorbringt, allgemein argumentiert und ihren Behauptungen keine Beweise beifügt. Diese Rügen sind daher
zurückzuweisen.
Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorgehen der Klägerin, das darauf abzielt, bestimmten spezifischen Anmerkungen
des Bewertungsausschusses entgegenzutreten, nicht erheblich ist, da sie in keiner Weise dartut, wie diese aus ihrer Sicht
fehlerhaften Anmerkungen zu einem offensichtlichen Beurteilungsfehler im Hinblick auf das Angebot des Konsortiums Evropaïki
Dynamiki‑Steria führen können. Hierzu müsste die Klägerin vor allem erklären, wie die ihres Erachtens fehlerhafte Anmerkung
die von ihrem Angebot erzielte Note beeinflusse. Die Klägerin hat eine solche Erklärung nicht gegeben.
Aus alledem ist zu schließen, dass die Klägerin das Vorliegen offensichtlicher Beurteilungsfehler des öffentlichen Auftraggebers
im Rahmen der Bewertung des Angebots des Konsortiums Evropaïki Dynamiki‑Steria nicht dargetan hat. Der vorliegende Klagegrund
ist daher zurückzuweisen.
Folglich ist die Klage abzuweisen.

Kosten
Die Klägerin beantragt, der Kommission sämtliche Kosten aufzuerlegen, selbst wenn ihre Klage abgewiesen werde. Mangels fristgemäßer
Übermittlung einer hinreichenden Begründung durch die betreffende GD habe sie die Erfolgsaussichten für eine Anfechtung der
Entscheidung der Kommission nicht in vollem Umfang einschätzen können und sei daher gezwungen gewesen, zur Wahrung ihrer Rechte
die vorliegende Klage zu erheben.
Nach Auffassung der Kommission findet dieser Antrag keine Rechtfertigung im Gemeinschaftsrecht.
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Außerdem sieht Art. 87 § 3 der Verfahrensordnung vor:
„Das Gericht kann die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt,
teils unterliegt oder wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist.
Das Gericht kann auch der obsiegenden Partei die Kosten auferlegen, die sie der Gegenpartei ohne angemessenen Grund oder böswillig
verursacht hat.“
Im vorliegenden Fall ist insbesondere festgestellt worden, dass der vierte Klagegrund, der auf dem Fehlen sachdienlicher Informationen
und einem Begründungsmangel beruht, nicht begründet ist. Im Übrigen gibt es für das Gericht auch keinen anderen Grund, von
der Regelung in Art. 87 § 2 abzuweichen. Der Antrag der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr, wie von der Kommission beantragt, die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE trägt ihre eigenen Kosten und
die Kosten der Europäischen Kommission.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 19. März 2010.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Rechtlicher Rahmen
Sachverhalt
I –  EDV-gestütztes System zur innergemeinschaftlichen Beförderung und Kontrolle der Beförderung verbrauchsteuerpflichtiger
Waren (EMCS)
II –  Vergabe des fraglichen Auftrags
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
I –  Zur Zulässigkeit
A –  Vorbringen der Parteien
B –  Würdigung durch das Gericht
II –  Zur Begründetheit
A –  Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den Grundsatz des freien Wettbewerbs
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
a)  Zum ersten Teil des Klagegrundes: Fehlen der Spezifikationen des EMCS
b)  Zum zweiten Teil des Klagegrundes: mangelnde Bekanntgabe des NCTS-Quellcodes
Zu dem den ausgewählten Bieter begünstigenden unterschiedlichen Informationsstand
Zum Nutzen des NCTS-Quellcodes für die Abfassung der Angebote
B –  Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen die Haushaltsordnung, die Durchführungsbestimmungen und die Richtlinien 92/50 und
2004/18
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
C –  Zum fünften Klagegrund: Verstoß gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Sorgfalt
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
D –  Zum vierten Klagegrund: Fehlen sachdienlicher Informationen und Begründungsmangel
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
E –  Zum dritten Klagegrund: offensichtliche Beurteilungsfehler des öffentlichen Auftraggebers bei der Bewertung des Angebots
der Klägerin
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
Kosten
*
Verfahrenssprache: Englisch.