CELEX: 62003TJ0012
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt voor videospelconsoles en spelcassettes die compatibel zijn met spelconsoles van Nintendo
Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG
Beperking van parallelexport
Toerekenbaarheid van inbreukmakende gedraging
Geldboeten
Gedifferentieerde behandeling
Afschrikkende werking
Duur van inbreuk
Verzachtende omstandigheden
Medewerking tijdens administratieve procedure

Voorgeschiedenis van het geding
1.
Betrokken ondernemingen
Nintendo Co., Ltd (hierna: „NCL” of „Nintendo”), een beursgenoteerde vennootschap die is gevestigd te Kyoto (Japan), is de vennootschap aan het hoofd van de Nintendo-groep, die bestaat uit vennootschappen die zijn gespecialiseerd in de productie en de distributie van videospelconsoles en van spelcassettes die zijn bedoeld om op deze consoles te worden gebruikt.
De activiteiten van Nintendo in de Europese Economische Ruimte (EER) worden op sommige grondgebieden uitgeoefend door volledige dochterondernemingen, waarvan de belangrijkste Nintendo of Europe GmbH (hierna: „NOE” of „Nintendo”) is. Ten tijde van de feiten coördineerde NOE bepaalde handelsactiviteiten van Nintendo in Europa en was zij haar exclusieve distributeur voor Duitsland.
In andere gebieden heeft Nintendo onafhankelijke exclusieve distributeurs aangewezen. The Games Ltd, een handelsdivisie van John Menzies Distribution Ltd, een volledige dochteronderneming van John Menzies plc, is in augustus 1995 exclusieve distributeur van Nintendo voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland geworden en is dat gebleven tot ten minste 31 december 1997.
Itochu Hellas EPE, die rechtstreeks of indirect een volledige dochteronderneming is van verzoekster, Itochu Corp., een in Japan gevestigde vennootschap, of van haar dochterondernemingen (waaronder Itochu Europe), was de onafhankelijke exclusieve distributeur van Nintendo voor Griekenland van 14 mei 1991 tot 28 februari 1997.
2.
Administratieve procedure
Onderzoek van de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes)
In maart 1995 heeft de Commissie een onderzoek ingesteld naar de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes). In het kader van dit onderzoek heeft de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), op 26 juni en 19 september 1995 verzoeken om inlichtingen gestuurd aan Nintendo, om informatie te verkrijgen over met name haar distributeurs en dochterondernemingen, de formele distributieovereenkomsten met deze ondernemingen en haar algemene verkoopvoorwaarden. NOE heeft op deze verzoeken geantwoord bij brieven van 31 juli en 26 september 1995.
Aanvullend onderzoek, specifiek met betrekking tot het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo)
Op grond van haar voorlopige bevindingen heeft de Commissie in september 1995 een aanvullend onderzoek ingesteld, dat specifiek betrekking had op het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo).
In het kader van dit onderzoek heeft de Commissie op 9 oktober 1995 een verzoek om inlichtingen gestuurd aan Nintendo. Tussen de vertegenwoordigers van Nintendo en de Commissie hebben verschillende bijeenkomsten plaatsgevonden over het distributiebeleid van Nintendo. Nintendo heeft voorts verschillende versies van haar overeenkomsten met bepaalde distributeurs verstrekt.
Onderzoek naar aanleiding van de door Omega Electro BV ingediende klacht (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo)
Op 26 november 1996 heeft Omega Electro, een vennootschap die actief is in de invoer en verkoop van elektronische spelletjes, een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, die hoofdzakelijk betrekking had op de distributie van spelcassettes en spelconsoles van Nintendo, onder meer omdat Nintendo de parallelhandel verhinderde en in Nederland een beleid van verticale prijsbinding toepaste. Naar aanleiding van deze klacht heeft de Commissie haar onderzoek uitgebreid (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo). Op 7 maart 1997 heeft zij een verzoek om inlichtingen gestuurd aan Nintendo en aan John Menzies. In haar antwoord van 16 mei 1997 heeft Nintendo toegegeven dat sommige van zijn distributieovereenkomsten en sommige van haar algemene verkoopvoorwaarden beperkingen op de parallelhandel binnen de EER bevatten. In oktober 1997 heeft de Commissie John Menzies opnieuw een verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop deze laatste heeft geantwoord op 1 december 1997, waarbij zij bepaalde informatie over de litigieuze mededingingsregeling heeft verstrekt.
Bij brief van 23 december 1997 heeft Nintendo aan de Commissie verklaard dat zij kennis had gekregen van „een ernstige aangelegenheid in verband met parallelhandel binnen de Gemeenschap”, en heeft zij de wens kenbaar gemaakt om medewerking te verlenen aan de Commissie.
Op 13 januari 1998 heeft John Menzies aanvullende informatie verstrekt. Op 21 januari, 1 april en 15 mei 1998 heeft Nintendo honderden stukken ingediend bij de Commissie. Op 15 december 1998 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie en vertegenwoordigers van Nintendo, waarbij de mogelijke betaling van schadevergoedingen aan door de litigieuze mededingingsregeling benadeelde derden aan de orde is gesteld.
Na de feiten te hebben erkend, heeft Nintendo bovendien maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat het gemeenschapsrecht in de toekomst zou worden nageleefd, en heeft zij financiële vergoedingen geboden aan derden die als gevolg van haar handelingen financiële schade hadden geleden.
Bij schrijven van 9 juni 1999 heeft de Commissie aan Itochu Hellas gevraagd om aan te geven of de aan de dossiers van de Commissie toegevoegde stukken die haar betroffen, vertrouwelijke gegevens bevatten. In die brief is tevens aangegeven dat de Commissie voornemens was om een formele procedure in te leiden tegen bepaalde ondernemingen, waaronder Itochu Hellas.
Op 26 april 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gestuurd aan Nintendo en de andere betrokken ondernemingen, met name aan Itochu met afschrift aan Itochu Hellas, wegens schending van artikel 81 EG en artikel 53, lid 1, van de overeenkomst betreffende de EER (hierna: „EER-overeenkomst”). Nintendo en de andere betrokken ondernemingen hebben in antwoord op de grieven van de Commissie schriftelijke opmerkingen gestuurd, waarin Nintendo en verscheidene van deze ondernemingen hebben gevraagd om toepassing van de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (
PB C 207, blz. 4
; hierna: „mededeling inzake medewerking”). Geen van de partijen heeft een formele hoorzitting verzocht. Nintendo heeft de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet wezenlijk betwist.
Op 28 juli 2000 is namens Itochu en Itochu Hellas een antwoord op de mededeling van punten bezwaar aan de Commissie gestuurd. Daarin is onder meer verklaard dat Itochu, gelet op het ontbreken van zeggenschap van laatstgenoemde over de activiteiten van Itochu Hellas, buiten de procedure moest worden gelaten.
De Commissie heeft op 31 oktober 2001 aan Itochu Europe een verzoek om informatie gericht met betrekking tot met name de statuten en de interne werking van Itochu Hellas en Itochu Europe. Namens deze twee vennootschappen is bij brief van 26 november 2001 geantwoord. Bij schrijven van 9 september 2002 heeft de Commissie aan Itochu een verzoek gestuurd dat in het bijzonder betrekking had op haar jaarverslag. Daarop is geantwoord bij brief van 27 september 2002.
3.
Bestreden beschikking
Op 30 oktober 2002 heeft de Commissie beschikking 2003/675/EG inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo) (
PB 2003, L 255, blz. 33
; hierna: „beschikking”) vastgesteld. De beschikking is op 11 november 2002 aan Itochu betekend.
De beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben, op de markt van spelconsoles en -cassettes welke compatibel zijn met door Nintendo geproduceerde spelconsoles, inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst door, gedurende de aangegeven perioden, deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten of als gevolg hadden dat de parallelexport van Nintendo-spelconsoles en -cassettes werd beperkt:
[…]
—
Itochu […] van 16 december 1991 tot 28 februari 1997, en
[…]
Artikel 3
Wegens de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden aan de in hetzelfde artikel genoemde ondernemingen de volgende geldboeten opgelegd:
[…]
—
Itochu […], een geldboete van 4,5 miljoen EUR, en
[…]
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot:
[…]
—
Itochu […]
[…]”
Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie in de beschikking de werkwijze toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”). Zij heeft echter besloten om wegens de verticale aard van de inbreuk geen rekening te houden met de mededeling inzake medewerking.
In de eerste plaats heeft de Commissie het basisbedrag van de geldboeten bepaald aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk.
In dat verband heeft de Commissie allereerst vastgesteld dat de betrokken ondernemingen een zeer zware inbreuk hadden gepleegd, gelet op de aard van de inbreuk, de concrete effecten ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt.
Aangezien bij de enkele en voortdurende inbreuk verscheidene ondernemingen van zeer verschillende omvang betrokken waren, heeft de Commissie vervolgens besloten dat de betrokken ondernemingen verschillend moesten worden behandeld, teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van elk van hen en bijgevolg met de daadwerkelijke invloed van hun inbreukmakende gedrag op de mededinging. Daartoe zijn de betrokken ondernemingen ingedeeld in drie groepen naargelang van het relatieve belang van elk van hen voor Nintendo als distributeur van de betrokken producten in de EER. De scheiding is gemaakt aan de hand van het aandeel van iedere onderneming in het totale volume spelconsoles en spelcassettes van Nintendo dat is aangekocht voor distributie in de EER in 1997, het laatste jaar waarin de inbreuk heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan is Nintendo alleen in de eerste groep ingedeeld, terwijl John Menzies als enige in de tweede groep is geplaatst. Voor deze ondernemingen heeft de Commissie het voorlopige uitgangsbedrag op grond van de zwaarte vastgesteld op 23 miljoen EUR in het geval van Nintendo en op 8 miljoen EUR in het geval van John Menzies. Voor Itochu en de overige betrokken ondernemingen is een voorlopig uitgangsbedrag van 1 miljoen EUR vastgesteld.
Teneinde ervoor te zorgen dat van de geldboeten een voldoende afschrikkende werking uitging, en om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van Nintendo, John Menzies en Itochu, heeft de Commissie heeft deze uitgangsbedragen voorts verhoogd. Wat meer in het bijzonder Nintendo betrof, moest volgens de Commissie, naast haar omvang, die beduidend kleiner is dan die van Itochu, ook rekening worden gehouden met het feit dat zij de fabrikant is van de producten die het voorwerp van de inbreuk zijn. Gelet op deze factoren heeft de Commissie de voor Nintendo en Itochu vastgestelde bedragen vermenigvuldigd met een factor van 3, en het bedrag voor John Menzies met een factor van 1,25, zodat de uitgangsbedragen zijn vastgesteld op 69 miljoen EUR voor Nintendo, 10 miljoen EUR voor John Menzies en 3 miljoen EUR voor Itochu.
Wat de duur van de door elke onderneming gepleegde inbreuk betreft, is het uitgangsbedrag verhoogd met 10% per jaar, wat heeft geleid tot een verhoging met 50% voor Itochu.
Bijgevolg heeft de Commissie het basisbedrag van de aan Itochu opgelegde geldboete vastgesteld op 4,5 miljoen EUR.
In de tweede plaats is het basisbedrag van de aan Nintendo opgelegde geldboete wegens verzwarende omstandigheden verhoogd met 50%, omdat deze onderneming de leider en aanstoker van de inbreuk was, en met 25%, omdat zij de inbreuk had voortgezet na de eerste onderzoekshandelingen in het kader van het onderzoek van de Commissie in juni 1995. Het basisbedrag van de aan John Menzies opgelegde geldboete is verhoogd met 20%, ten eerste met 10% om rekening te houden met het feit dat zij de inbreuk had voortgezet na het begin van het onderzoek van de Commissie en ten tweede met 10% wegens haar weigering om medewerking te verlenen aan de Commissie.
In de derde plaats heeft de Commissie in het kader van de beoordeling van de verzachtende omstandigheden allereerst vastgesteld dat het gerechtvaardigd was om de geldboete voor een van de betrokken ondernemingen, namelijk Concentra — Produtos para crianças, SA (hierna: „Concentra”), exclusief distributeur van Nintendo voor Portugal, te verlagen wegens haar louter passieve rol gedurende het grootste deel van de betrokken periode. Vervolgens heeft de Commissie aan Nintendo een vermindering van haar geldboete met 300000 EUR toegekend om rekening te houden met de financiële vergoedingen die deze onderneming heeft geboden aan de door de betrokken mededingingsregeling benadeelde derden die waren geïdentificeerd in de mededeling van punten van bezwaar. Tot slot zijn verminderingen met 40% en met 25% toegekend aan respectievelijk John Menzies en Nintendo wegens hun daadwerkelijke medewerking met de Commissie. Ten aanzien van de overige betrokken ondernemingen zijn echter geen verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 januari 2003, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen zijn ter terechtzitting van 20 mei 2008 in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de artikelen 1, 3 en 5 van de beschikking nietig te verklaren, voor zover daarbij wordt vastgesteld dat zij artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden, haar een geldboete wordt opgelegd en de beschikking tot verzoekster wordt gericht, of, subsidiair, het bedrag van die geldboete aanmerkelijk te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Verzoekster vordert primair gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking en subsidiair intrekking of verlaging van de aan haar opgelegde geldboete.
1.
Vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking
Argumenten van partijen
Ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring voert verzoekster een enkel middel aan, te weten dat er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de beschikking aan haar is gericht. Zij betoogt dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de inbreuk die in casu door Itochu Hellas is begaan, en dat zij dan ook niet als adressaat van de beschikking kon worden gekozen.
Om te beginnen benadrukt zij dat zij een Japanse „algemene handelsmaatschappij” (sogo shosha) is, waarvan de activiteiten hoofdzakelijk zijn gericht op de Japanse markt. Haar gedecentraliseerde organisatie houdt in dat haar dochterondernemingen zelfstandig handelen. In het onderhavige geval moet worden benadrukt dat alleen Itochu Hellas een exclusieve distributieovereenkomst heeft gesloten en correspondentie heeft gevoerd met NCL. Voorts houdt Itochu slechts een zeer klein deel van de aandelen in Itochu Hellas rechtstreeks. De omzet van Itochu Hellas vertegenwoordigt ook slechts 0,004% van de geconsolideerde omzet van Itochu in 1997. Tot slot oefent Itochu geen enkel hiërarchisch gezag noch toezicht uit over de activiteiten van Itochu Hellas.
Om een moedervennootschap aansprakelijk te stellen voor de handelingen van haar dochteronderneming, moet de Commissie echter volgens verzoekster aantonen dat eerstgenoemde werkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op laatstgenoemde. Uit het arrest van het Hof van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925), en uit de conclusie van advocaat-generaal Mischo bij dat arrest (Jurispr. blz. I-9928) volgt immers dat het loutere feit dat een dochteronderneming wordt gehouden door een moedervennootschap, als zodanig niet volstaat voor de aansprakelijkheid van de moedervennootschap.
Het staat met name aan de Commissie om het bewijs te leveren dat de dochteronderneming niet zelfstandig optreedt, en om aan te tonen dat de moedervennootschap werkelijk zeggenschap heeft uitgeoefend over haar dochteronderneming „in het kader van de beweerde inbreuk” (arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punten 131 en volgende). Aangezien niet volstaat dat de moedervennootschap abstracte zeggenschap heeft, mag de Commissie, op het gevaar af ernstig afbreuk te doen aan de rechten van de verdediging, geen vermoeden van zeggenschap afleiden uit het feit dat Itochu Hellas indirect volledig in handen is van Itochu.
In het onderhavige geval heeft de Commissie geen — zelfs geen beperkte — aanwijzingen kunnen verstrekken voor de deelname van Itochu aan de inbreuk. Zij heeft zelfs geen correspondentie tussen Itochu Hellas en Itochu met betrekking tot de activiteiten van Nintendo kunnen overleggen.
In dat verband is verzoekster ten eerste van mening dat de Commissie in punt 360 van de beschikking ten onrechte heeft verklaard dat het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar „door Itochu […] namens Itochu […] en Itochu Hellas [werd] ingediend” Aangezien de mededeling van punten van bezwaar aan haar was gericht, moest juist zij daarop antwoorden om de aard van haar verhoudingen met Itochu Hellas te verduidelijken. Volgens haar maakt dat antwoord deel uit van de uitoefening van haar rechten van de verdediging.
Indien zij ervoor had gekozen om niet te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, had dat kunnen worden opgevat als een aanvaarding van de beslissing van de Commissie om haar als adressaat te kiezen. Zo heeft de Commissie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 14 mei 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (
T-354/94, Jurispr. blz. II-2111
), juist geoordeeld dat het ontbreken van opmerkingen in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot de aansprakelijkheid van Stora voor haar dochterondernemingen moest worden opgevat als een feitelijke erkenning van die aansprakelijkheid.
Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie haar ten onrechte heeft aangemerkt als haar enige gesprekspartner gedurende de administratieve procedure. In het arrest van 14 mei 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 39 hierboven (punten 41-48), bevestigd bij arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 35 hierboven (punten 27-29), heeft het Gerecht geconcludeerd dat de verzoekster zich had opgesteld als de enige gesprekspartner van de Commissie voor de gehele Stora-groep, op basis van in wezen twee factoren, namelijk het feit dat er één enkele volmacht was gegeven om Stora Kopparbergs Bergslags AB, de moedervennootschap, en haar verschillende dochterondernemingen te vertegenwoordigen, en de omstandigheid dat de moedervennootschap tijdens de administratieve procedure nooit heeft betwist dat zij de juiste adressaat voor de correspondentie van de Commissie of de mededeling van punten van bezwaar was.
Van deze omstandigheden is in het onderhavige geval echter duidelijk geen sprake.
Aangaande de eerste omstandigheid herinnert verzoekster er allereerst aan dat Itochu Hellas en Itochu vanaf het begin afzonderlijke volmachten aan hun advocaten hebben gegeven en hun onafhankelijk van elkaar en op verschillende tijden instructies hebben gegeven. Hieruit blijkt duidelijk dat, anders dan in de situatie van het arrest van 14 mei 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 39 hierboven, Itochu nooit de door Itochu Hellas of door Itochu Europe aan de Commissie gestuurde correspondentie heeft „gecoördineerd”.
Aangaande de tweede omstandigheid stelt verzoekster dat zij zich voortdurend heeft verzet tegen de beslissing van de Commissie om de stukken ter zake van de beweerde inbreuk aan haar mede te delen. In het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, dat voor haar de eerste gelegenheid was om de aard van haar verhoudingen met Itochu Hellas te verduidelijken, heeft zij aldus duidelijk aangegeven dat zij niet aansprakelijk kon worden gesteld voor de inbreuk en dan ook niet moest worden gekozen als adressaat van de beschikking. De aard van de betrekkingen tussen Itochu, Itochu Europe en Itochu Hellas is verder uitgelegd in verscheidene brieven aan de Commissie van 26 november 2001 en 27 september 2002 (zie punt 15 hierboven).
Ten derde stelt verzoekster dat acht moet worden geslagen op de volgende factoren, indien het Gerecht verzoeksters argument dat zij tijdens de administratieve procedure niet heeft opgetreden als de enige gesprekspartner van de Commissie, afwijst of indien het Gerecht oordeelt dat het aan haar staat om bewijs te leveren voor het zelfstandige gedrag van Itochu Hellas. Allereerst moet worden opgemerkt dat Itochu, als algemene handelsmaatschappij die gedecentraliseerd opereert, zich niet mengt in de dagelijkse activiteiten van haar dochterondernemingen, die als enige verantwoordelijk zijn voor hun handelsbeleid en waarvan sommige, waaronder Itochu Hellas, een aanzienlijke hoeveelheid personeel in dienst hebben. Itochu Europe opereert ook gedecentraliseerd en houdt enkel toezicht op de hoofdactiviteiten en de financiële prestaties van haar dochterondernemingen. Voorts is de verkoop en distributie van spelconsoles en -cassettes ver verwijderd van de kernactiviteit van Itochu Europe en Itochu. Bovendien was het Itochu Hellas en niet Itochu die de distributieovereenkomst met Nintendo heeft ondertekend. Meer in het algemeen is Itochu nooit, van dichtbij of van veraf, betrokken geweest bij de onderhandeling over, de sluiting van of de uitvoering van deze distributieovereenkomst. De beperkende bepalingen in deze overeenkomst vormen echter de enige elementen op grond waarvan de Commissie heeft geconcludeerd dat er sprake is van een inbreuk door Itochu Hellas.
In repliek stelt verzoekster dat het bewijs dat zij heeft verstrekt, anders dan de Commissie beweert, niet nieuw is, omdat het is meegedeeld in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar. Aangezien de Commissie de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette argumenten heeft gewijzigd, kan verzoekster voorts niet worden verweten dat zij het Gerecht al het noodzakelijke bewijs levert om die beweringen te weerleggen. In ieder geval moet dit bewijs in aanmerking worden genomen, voor zover, anders dan wat geldt in het kader van een onderzoeksprocedure met betrekking tot aangemelde staatssteun, het aan de Commissie staat om het nodige bewijs van verzoeksters deelname aan de inbreuk te verzamelen.
De Commissie betwist alle argumenten van verzoekster. Zij stelt in wezen dat in het onderhavige geval buiten discussie staat dat Itochu Hellas, zij het indirect, volledig wordt gehouden door Itochu. De Commissie had dus het recht om te veronderstellen dat de moedervennootschap, Itochu, feitelijk een beslissende invloed had op het commerciële beleid van haar dochteronderneming Itochu Hellas, en derhalve om haar aansprakelijk te stellen voor de inbreukmakende gedraging (punt 355 van de beschikking). Verzoekster heeft bovendien onvoldoende bewijs overgelegd om dat vermoeden te weerleggen.
Beoordeling door het Gerecht
Het communautaire mededingingsrecht erkent dat verschillende vennootschappen die tot eenzelfde concern behoren, een economische eenheid vormen en dus een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG, indien de betrokken vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag bepalen (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 290).
Het feit dat de dochteronderneming een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, sluit nog niet uit dat haar gedrag aan de moedervennootschap kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedervennootschap verstrekte instructies volgt (arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, punt 36 hierboven, punten 132 en 133; arresten Hof van 14 juli 1972, Geigy/Commissie, 52/69, Jurispr. blz. 787, punt 44, en Sandoz/Commissie, 53/69, Jurispr. blz. 845, punt 13, en 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 15).
Het Hof heeft verklaard in zijn arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie (
107/82, Jurispr. blz. 3151
, punt 50), dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk heeft gepleegd, het niet nodig is om na te gaan of die vennootschap het commerciële beleid van haar dochteronderneming daadwerkelijk heeft beïnvloed, aangezien laatstgenoemde noodzakelijkerwijs het beleid volgt dat is uitgezet door dezelfde statutaire organen die het beleid van de moedervennootschap bepalen. In een dergelijk geval bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. Het staat derhalve aan de moedermaatschappij die bij de gemeenschapsrechter opkomt tegen een beschikking van de Commissie waarbij haar een geldboete wordt opgelegd wegens een gedraging van haar dochteronderneming, om dit vermoeden te weerleggen door bewijzen voor de zelfstandigheid van haar dochter aan te voeren (arrest Gerecht van 27 september 2006, Avebe/Commissie, T-314/01, Jurispr. blz. II-3085, punt 136; zie in die zin tevens arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 35 hierboven, punt 29).
Zoals verzoekster stelt, heeft het Hof in de punten 28 en 29 van het arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 35 hierboven, weliswaar niet alleen het bezit van 100% van het kapitaal van de dochteronderneming genoemd, maar ook andere omstandigheden, zoals het feit dat de invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van haar dochteronderneming onbetwist was en dat de twee vennootschappen tijdens de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden, maar heeft het Hof alleen op die omstandigheden gewezen om alle factoren uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en om te concluderen dat deze redenering niet uitsluitend was gebaseerd op het feit het volledige kapitaal van een dochteronderneming door haar moedervennootschap werd gehouden. Het feit dat het Hof het oordeel van het Gerecht in die zaak heeft bevestigd, kan dus geen wijziging van het in punt 50 van het arrest AEG-Telefunken/Commissie, punt 60 hierboven, geformuleerde beginsel tot gevolg hebben.
In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedervennootschap, om te concluderen dat laatstgenoemde beslissende invloed heeft op haar commerciële beleid. De Commissie kan de moedervennootschap vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedervennootschap bewijst dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt.
In het onderhavige geval staat vast dat verzoekster gedurende de relevante periode, die strekt van 16 december 1991 tot 28 februari 1997, rechtstreeks of indirect 100% van het kapitaal van Itochu Hellas in bezit had.
De Commissie had derhalve het recht om te veronderstellen dat Itochu werkelijk een beslissende invloed had op het commerciële beleid van Itochu Hellas. Op grond van de voorgaande overwegingen staat het dus aan verzoekster om te bewijzen dat haar dochteronderneming haar commerciële beleid zelfstandig bepaalde, zodat deze met haar geen economische entiteit en dus niet één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormt.
In dat verband heeft verzoekster aangevoerd dat het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voornamelijk namens Itochu Hellas was gegeven, dat zij zich niet heeft opgesteld als de enige gesprekspartner van de Commissie, dat zij in haar hoedanigheid van algemene handelsgroep zich niet rechtstreeks mengde in de handelsactiviteiten van haar dochterondernemingen (en nog minder in die van haar indirecte dochterondernemingen, zoals Itochu Hellas), dat de verkoop en distributie van de in het onderhavige geval aan de orde zijnde producten niet haar kernactiviteit vormen, dat zij nooit betrokken is geweest bij de onderhandeling over, de sluiting van of de uitvoering van de exclusieve distributieovereenkomst tussen Itochu Hellas en Nintendo en, tot slot, dat Itochu Hellas een groot aantal plaatselijke werknemers in dienst had.
Deze argumenten hebben in wezen betrekking op de houding van verzoekster tijdens de administratieve procedure en op de organisatie en het functioneren van de Itochu-groep.
Om te beginnen moeten de argumenten met betrekking tot het verloop van de administratieve procedure niet ter zake dienend worden verklaard. Bovengenoemd vermoeden kan niet worden weerlegd door het feit dat verzoekster zich tijdens deze procedure niet heeft opgesteld als de enige gesprekspartner van de Commissie en dat zij zich voortdurend heeft verzet tegen de beslissing van de Commissie om haar de betrokken stukken te sturen, gesteld dat dit wordt aangetoond. Evenals in het arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, punt 35 hierboven, worden de overwegingen met betrekking tot de houding van verzoekster tijdens de administratieve procedure, die zijn uiteengezet in punt 361 van de beschikking, ten overvloede gegeven en dienen zij enkel ter ondersteuning van de conclusie van de Commissie ten aanzien van de toerekenbaarheid van de inbreukmakende gedragingen van Itochu Hellas en dus de keuze van de adressaat van de beschikking.
Vervolgens kunnen de argumenten inzake de organisatie en de werking van de Itochu-groep, die bestaat uit een Japanse algemene handelsmaatschappij die beweerdelijk wordt gekenmerkt door een gedecentraliseerde en autonome organisatie van de activiteiten van haar dochterondernemingen en hun dochterondernemingen, evenmin worden aanvaard, aangezien verzoekster niets heeft aangevoerd om deze bewering te staven, afgezien van de in dit verband irrelevante omstandigheid dat Itochu Hellas een groot aantal plaatselijke werknemers in dienst heeft.
Voorts kan geen rekening worden gehouden met het feit dat verzoekster nooit betrokken is geweest bij de onderhandeling over, de sluiting van en de uitvoering van de met Nintendo gesloten distributieovereenkomst, of met de omstandigheid dat Itochu Hellas met de producten van Nintendo een van de kernactiviteit van de Itochu-groep gescheiden activiteit had ontwikkeld. Om de door een dochteronderneming verrichte handelingen toe te schrijven aan haar moedervennootschap, behoeft immers niet te worden bewezen dat die moedervennootschap rechtstreeks betrokken is geweest bij of op de hoogte is geweest van de gelaakte gedragingen. Het is niet het feit dat de moedervennootschap haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, noch a fortiori haar betrokkenheid bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedervennootschap van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat zij één enkele onderneming vormen in de zin van artikel 82 EG. In het onderhavige geval stelt verzoekster enkel dat zij niet op de hoogte was van de activiteiten van Itochu Hellas, en ontkent zij die actief te hebben gesteund, maar voert zij geen enkel bewijs aan dat zij geen beslissende invloed uitoefende op het gedrag van Itochu Hellas, noch enig bewijs voor de autonomie van laatstgenoemde.
Verzoekster heeft dan ook niet met voldoende bewijzen het vermoeden weerlegd dat zij werkelijk een beslissende invloed uitoefende op het gedrag van haar dochteronderneming Itochu Hellas.
Het onderhavige middel moet derhalve worden afgewezen.
2.
Vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
Ter ondersteuning van haar vordering tot intrekking of verlaging van de aan haar opgelegde geldboete voert verzoekster zes middelen aan. Het eerste is ontleend aan schending van de motiveringsplicht bedoeld in artikel 253 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, voor zover aan Itochu wegens de door de Commissie toegepaste gedifferentieerde behandeling een verhoudingsgewijs hogere geldboete is opgelegd, vergeleken met de andere adressaten van de beschikking. Het tweede middel betreft schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, voor zover de Commissie het bedrag van de aan Itochu opgelegde geldboete heeft verhoogd omwille van de afschrikkende werking. Met haar derde middel voert verzoekster aan dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door het bedrag van de aan Itochu opgelegde geldboete te verhogen met 50% op basis van de duur van de inbreuk. Het vierde middel is ontleend aan schending van de motiveringsplicht, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, voor zover de Commissie zonder voldoende rechtvaardiging heeft nagelaten bepaalde verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen. Het vijfde middel betreft schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, voor zover de Commissie een geldboete heeft opgelegd die meer bedraagt dan 10% van de omzet van Itochu Hellas in het voorafgaande boekjaar. Tot slot voert verzoekster met haar zesde middel aan dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden.
Alvorens over te gaan tot de behandeling van de door verzoekster aangevoerde middelen, moet erop worden gewezen dat uit de punten 366 tot en met 464 van de beschikking blijkt dat de geldboeten die door de Commissie zijn opgelegd wegens de vastgestelde inbreuken op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst, zijn opgelegd krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en dat de Commissie het bedrag van de geldboeten heeft bepaald aan de hand van de in de richtsnoeren omschreven werkwijze, zoals zij uitdrukkelijk heeft bevestigd.
De richtsnoeren kunnen weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar vormen wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C-397/03 P, Jurispr. blz. I-4429, punt 91 en aangehaalde rechtspraak).
Eerste middel: schending van de motiveringsplicht, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel in verband met de door de Commissie toegepaste gedifferentieerde behandeling
Argumenten van partijen
Ten eerste verwijt verzoekster de Commissie dat zij niet de exacte cijfers heeft gegeven op basis waarvan zij de ondernemingen in drie categorieën heeft ingedeeld. De Commissie laat in het bijzonder na om de bedragen van en de respectieve aandelen in de verkoop van Nintendo-producten in de EER in 1997 van elk van de betrokken ondernemingen te vermelden, met uitzondering van die van Nintendo en John Menzies. Verzoekster is dus de mogelijkheid ontzegd om ten volle gebruik te maken van haar rechten van de verdediging en na te gaan of de door de Commissie toegepaste gedifferentieerde behandeling terecht was. Daardoor heeft de Commissie de in artikel 253 EG bedoelde motiveringsplicht geschonden.
In haar repliek verklaart verzoekster dat uit de rechtspraak blijkt dat de Commissie de keuze van de drempelwaarden tussen de verschillende door haar gecreëerde categorieën moet rechtvaardigen. Zij voegt toe dat de laattijdige onthulling van het aan Itochu Hellas toegerekende marktaandeel in het verweerschrift niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de rechten van de verdediging van Itochu door de Commissie zijn geëerbiedigd.
Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Uit de weinige door de Commissie verstrekte cijfers blijkt immers dat het marktaandeel van Itochu Hellas minder dan 0,5% bedroeg. Door verzoekster in te delen in dezelfde categorie als andere betrokken distributeurs, terwijl hun respectieve posities op de betrokken markt aanzienlijk verschilden, heeft de Commissie geen rekening gehouden met het specifieke gewicht van de betrokken ondernemingen.
In haar repliek merkt verzoekster op dat de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten, niet onbeperkt is, aangezien de Commissie gehouden is algemene rechtsbeginselen te eerbiedigen. Wanneer de Commissie besluit over te gaan tot een gedifferentieerde behandeling, dient zij derhalve het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen. Bovendien moet de gedifferentieerde behandeling op zijn minst de werkelijke weerslag van het gedrag van de onderneming op de mededinging weerspiegelen. De Commissie heeft echter onevenredig gehandeld door de resterende zes ondernemingen in een enkele categorie onder te brengen. De Commissie had moeten voorzien in een vierde categorie voor de kleinste ondernemingen en had op deze categorie een uitgangsbedrag van minder dan 1 miljoen EUR moeten toepassen. Het relatieve verschil in omvang, vergeleken met Nintendo, tussen John Menzies en de grootste onderneming in de derde categorie is immers veel kleiner dan het verschil tussen laatstgenoemde onderneming en Itochu Hellas.
De Commissie betwist alle door verzoekster aangevoerde argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens de methode die in de richtsnoeren is vastgesteld, neemt de Commissie een aan de hand van de zwaarte van de inbreuk bepaald bedrag als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag van de aan de betrokken ondernemingen op te leggen geldboete. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea). In dit kader worden de inbreuken in drie categorieën ingedeeld, namelijk „niet te ernstige inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke geldboeten tussen 1000 en 1 miljoen EUR ligt, „zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke geldboeten tussen 1 miljoen en 20 miljoen EUR ligt, en „zeer zware inbreuken”, waarvoor het bedrag van de mogelijke geldboeten meer dan 20 miljoen EUR bedraagt (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot en met derde streepje). Binnen elk van deze categorieën maakt het scala aan sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het volgens de richtsnoeren mogelijk, te differentiëren naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken (punt 1 A, derde alinea). Voorts moet volgens de richtsnoeren ook rekening worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea).
Binnen elk van de drie aldus omschreven categorieën van inbreuken kan het volgens de richtsnoeren onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn, een weging op het vastgestelde bedrag toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd, en om aldus het uitgangspunt van het basisbedrag volgens de specifieke aard van elke onderneming aan te passen (punt 1 A, zesde alinea).
In casu betwist verzoekster niet dat de betrokken inbreuk een zeer zware inbreuk is, en komt zij niet op tegen de overwegingen die betrekking hebben op de aard van genoemde inbreuk, de werkelijke invloed ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt, waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om te concluderen dat het om een zeer zware inbreuk gaat (punten 374-384 van de beschikking). Verzoekster komt evenmin op tegen het beginsel zelf dat de leden van de mededingingsregeling in verschillende categorieën worden ingedeeld. Zij verwijt de Commissie echter dat zij het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door verzoekster in dezelfde categorie in te delen als andere, grotere ondernemingen en dat zij op dit punt niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.
Aangaande het middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel bij de indeling in categorieën stelt verzoekster in wezen dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het specifieke gewicht van de betrokken ondernemingen door haar in te delen in dezelfde categorie als andere betrokken distributeurs, terwijl hun respectieve posities op de betrokken markt aanzienlijk verschilden. Volgens verzoekster moet de gedifferentieerde behandeling op zijn minst de werkelijke weerslag van het gedrag van de onderneming op de mededinging weerspiegelen en had de Commissie moeten voorzien in een vierde categorie voor de kleinste ondernemingen, waaronder verzoekster, en had zij voor deze categorie een uitgangsbedrag van minder dan 1 miljoen EUR moeten vaststellen.
In dit verband herinnert het Gerecht eraan dat de werkwijze waarbij de leden van een kartel in categorieën worden ingedeeld om zo tot een gedifferentieerde behandeling bij de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geldboeten te komen, die in de rechtspraak van het Gerecht in beginsel is aanvaard ofschoon zij erop neerkomt dat geen rekening wordt gehouden met verschillen in omvang tussen de ondernemingen binnen eenzelfde categorie, leidt tot een forfaitaire vaststelling van het uitgangsbedrag voor de ondernemingen van eenzelfde categorie (zie arrest Gerecht van 15 maart 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commissie, T-26/02, Jurispr. blz. II-713, punt 83 en aangehaalde rechtspraak).
Een dergelijke indeling in categorieën moet inderdaad voldoen aan het beginsel van gelijke behandeling, hetgeen betekent dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Verder moet volgens de rechtspraak het bedrag van de geldboeten ten minste in verhouding staan tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking worden genomen. Om na te gaan of de indeling van de leden van een kartel in categorieën in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en met het evenredigheidsbeginsel, mag het Gerecht in het kader van de toetsing van de rechtmatigheid van het gebruik van de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie op dit gebied beschikt, echter alleen nagaan of deze indeling samenhangend en objectief gerechtvaardigd is, zonder zijn beoordeling zonder meer in de plaats van die van de Commissie te stellen (arrest Daiichi Pharmaceutical/Commissie, punt 73 hierboven, punten 84 en 85).
In dit geval was de Commissie van mening dat de „betrokken ondernemingen in beginsel [kunnen] worden ingedeeld in drie groepen, naargelang van het relatieve belang van iedere firma voor Nintendo […] als distributeur van de producten (en enkel deze producten) in de EER, gemeten aan de hand van het aandeel van iedere partij in het totale volume Nintendo-spelconsoles en -cassettes, aangekocht voor distributie in de EER in 1997, d.i. het laatste jaar van het bestaan van de inbreuk” (punt 386 van de beschikking). Nintendo (waarvan het marktaandeel is geschat op [
vertrouwelijk
]% (
)) en John Menzies (met een marktaandeel van [
vertrouwelijk
]%) zijn aldus in respectievelijk de eerste en de tweede groep geplaatst. De overige betrokken ondernemingen (met marktaandelen van [
vertrouwelijk
] tot [
vertrouwelijk
]%), waaronder Itochu, zijn geplaatst in de derde groep.
De beslissing van de Commissie om de ondernemingen met een aandeel van de markt voor de distributie van de betrokken producten van minder dan [
vertrouwelijk
]% bij elkaar in te delen, kan niet worden aangemerkt als willekeurig en overschrijdt niet de grenzen van de beoordelingsbevoegdheid waarover zij op dit gebied beschikt.
Het feit dat de bij elk van de categorieën behorende uitgangsbedragen niet strikt evenredig zijn aan de respectieve marktaandelen van de betrokken ondernemingen, kan niet worden bekritiseerd, aangezien dat enkel het resultaat is van het systeem van de indeling in categorieën en de bijbehorende forfaitaire vaststelling van de bedragen. Zelfs indien op bepaalde ondernemingen wegens de verdeling in groepen hetzelfde basisbedrag wordt toegepast terwijl zij in grootte verschillen, moet immers worden geconcludeerd dat dit verschil in behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door het grotere gewicht dat bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk wordt toegekend aan de aard van de inbreuk dan aan de omvang van de ondernemingen (zie arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 411 en aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval bestaan er weliswaar in relatieve zin verschillen tussen de marktaandelen van de in dezelfde groep ingedeelde ondernemingen, maar deze verschillen zijn in absolute zin niet zo groot dat zij plaatsing van verzoekster in een andere groep rechtvaardigen. De door de Commissie toegepaste werkwijze heeft in het bijzonder niet geleid tot grove vertekening van de betrokken markten (zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T-15/02, Jurispr. blz. II-497, punt 159). De betrokken markt, te weten de markt voor de distributie van Nintendo-producten, werd ten tijde van de feiten immers gedomineerd door Nintendo en haar dochterondernemingen. De zelfstandige distributeurs, met uitzondering van John Menzies, namen in het betrokken distributiestelsel slechts een betrekkelijk bescheiden positie in (zie punten 388-390 van de beschikking).
Anders dan verzoekster stelt, was de Commissie niet gehouden om verder onderscheid aan te brengen tussen de betrokken ondernemingen aan de hand van hun marktaandeel in de distributie van de betrokken producten. Aangezien de door de Commissie gekozen benadering niet onsamenhangend noch zonder objectieve rechtvaardiging is, zoals blijkt uit de hierboven uiteengezette overwegingen, en gelet op het grotere gewicht dat moet worden toegekend aan de zwaarte van de inbreuk, is het irrelevant of verdeling van de leden in vier categorieën in plaats van drie, zoals verzoekster stelt, het relatieve gewicht van de betrokken ondernemingen beter zou hebben weergegeven.
Voorts kan verzoekster niet beweren dat de aan haar opgelegde geldboete onevenredig is, gelet op de beperkte gevolgen van haar gedrag op de markt, aangezien in het kader van de gedifferentieerde behandeling rekening is gehouden met verzoeksters specifieke gewicht in het totale volume spelconsoles en spelcassettes van Nintendo dat is aangekocht voor distributie in de EER in 1997, en bijgevolg met de werkelijke invloed van haar inbreukmakende gedrag op de mededinging, waarop is gewezen in punt 70 hierboven en zoals blijkt uit de punten 385 tot en met 390 van de beschikking.
Derhalve moet worden geconcludeerd dat het bestaan van aanzienlijke relatieve verschillen tussen de marktaandelen van de tot de laatste categorie behorende ondernemingen, hetgeen eigen is aan de indeling in categorieën en aan de bijbehorende forfaitaire vaststelling van bedragen, objectief gerechtvaardigd is. De bevoegdheid van de Commissie tot indeling in categorieën zou haar nut grotendeels verliezen indien elk relatief groot verschil tussen marktaandelen, zelfs wanneer het procentueel gezien een vrij onbeduidend verschil is, zich ertegen verzette dat verschillende ondernemingen in dezelfde categorie worden ingedeeld.
Aangaande het middel inzake schending van de motiveringsplicht in het kader van de indeling in categorieën, volgt uit de rechtspraak dat, wat de vaststelling van geldboeten wegens schendingen van het mededingingsrecht betreft, de Commissie aan haar motiveringsplicht voldoet, wanneer zij in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens voor de berekening van het bedrag van de geldboete daarin moet vermelden (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punten 38-47, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98 en T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punten 1522 en 1523). De vermelding van cijfergegevens met betrekking tot de berekeningswijze van het bedrag van de geldboeten, hoe nuttig die gegevens ook zijn, is niet onmisbaar voor de nakoming van de motiveringsplicht (zie arrest Hof van 2 oktober 2003, Salzgitter/Commissie, C-182/99 P, Jurispr. blz. I-10761, punt 75).
In casu heeft de Commissie in de beschikking duidelijk de factoren aangegeven die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking zijn genomen (zie punten 373 en volgende), waaronder de berekeningsfactoren voor hun indeling in categorieën. Het feit dat de Commissie heeft nagelaten om de marktaandelen van elk van de in de derde categorie geplaatste ondernemingen afzonderlijk te vermelden, heeft verzoekster niet belet om dat aspect van de bestreden beschikking uitvoerig te betwisten. Hieruit volgt dat de Commissie haar motiveringsplicht met betrekking tot de indeling in categorieën niet heeft geschonden.
Gelet op het bovenstaande dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
Tweede middel: schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door te beslissen dat het uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete moest worden vermenigvuldigd met drie om te waarborgen dat daarvan een afschrikkende werking uitging.
Ten eerste stelt zij, naast het feit dat de Commissie haar niet wegens haar hoedanigheid van moedervennootschap een geldboete mocht opleggen en derhalve geen beroep mocht doen op haar omvang en haar totale middelen, dat er geen enkele reden was om dat bedrag te verhogen, gelet op de zeer geringe omzet van Itochu Hellas. Overeenkomstig punt 1 A, tweede alinea, vierde streepje, van de richtsnoeren had de Commissie moeten beoordelen of de omvang en de totale middelen van Itochu Hellas, en niet die van Itochu, een verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking rechtvaardigden. De omzet van Itochu Hellas, zoals die is vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, was echter relatief veel geringer dan die van de andere betrokken ondernemingen en deze omzet is aanzienlijk gedaald sinds 1997. De Commissie had dus rekening moeten houden met het feit dat Itochu Hellas sinds 1997 geen distributeur voor Nintendo meer was, hetgeen is vermeld in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
Ten tweede en subsidiair, ingeval het Gerecht oordeelt dat de Commissie de beschikking terecht aan Itochu heeft gericht, voert verzoekster aan dat de vermenigvuldiging van het uitgangsbedrag van de aan haar opgelegde geldboete met een factor drie eveneens in strijd was met het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel. De Commissie heeft dezelfde vermenigvuldigingsfactor toegepast op Nintendo, om niet alleen rekening te houden met haar omzet en haar totale middelen, maar ook met haar rol als fabrikant van de betrokken producten en dus als de „natuurlijke leider” van de inbreuk. Voorts heeft de Commissie besloten om op John Menzies een vermenigvuldigingsfactor van slechts 1,25 toe te passen, ofschoon deze distributeur, in tegenstelling tot Itochu Hellas, bij de inbreuk een actieve en zeer omvangrijke rol heeft gespeeld. Tot slot heeft de Commissie geen rekening gehouden met de gedecentraliseerde structuur van Itochu, terwijl een vermenigvuldigingsfactor omwille van de afschrikkende werking alleen moet worden toegepast wanneer de moedervennootschap daadwerkelijk heeft deelgenomen aan de inbreuk. Aangezien zij een algemene handelsmaatschappij is, heeft de distributie van Nintendo-producten nooit deel uitgemaakt van haar handelsactiviteiten en is zij nooit betrokken geweest bij de correspondentie met betrekking tot die distributieactiviteit. Door deze omstandigheid verschilt zij sterk van de andere adressaten van de beschikking.
De Commissie vordert de afwijzing van alle door verzoekster aangevoerde grieven.
Beoordeling door het Gerecht
Aangaande het eerste onderdeel van het onderhavige middel moet worden vastgesteld dat het als uitgangspunt heeft dat de Commissie de beschikking ten onrechte aan Itochu heeft gericht. Deze heeft voorts impliciet erkend dat het onderzoek van dit onderdeel van het middel — dat is gebaseerd op de veronderstelling dat de Commissie had moeten beoordelen of de omvang en de totale middelen van Itochu Hellas, en niet die van Itochu, een vermeerdering van het bedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking rechtvaardigden — niet noodzakelijk is indien het Gerecht oordeelt dat de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beschikking aan Itochu te richten.
Aangezien het middel ter ondersteuning van de vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking is afgewezen, behoeft dit onderdeel niet te worden onderzocht, omdat het niet ter zake dient.
In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel wordt de Commissie in wezen verweten dat zij het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat zij ter waarborging van de afschrikkende werking van de geldboeten dezelfde vermeerderingsfactor heeft toegepast op Itochu en op Nintendo, ofschoon hun respectieve rollen in de beweerde inbreuk aanzienlijk verschilden, en een veel lagere vermeerderingsfactor heeft toegepast op John Menzies, ofschoon deze een actieve en belangrijke rol heeft gespeeld bij genoemde inbreuk.
Dienaangaande herinnert het Gerecht eraan dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, EG of op artikel 82 EG, een van de middelen is die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het gemeenschapsrecht toevertrouwde toezichthoudende taak te kunnen uitoefenen. Tot deze taak behoort de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop gericht is, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 105, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punt 297).
Bijgevolg is de Commissie bevoegd om de hoogte van de geldboete vast te stellen met het oog op een versterking van de afschrikkende werking ervan, wanneer bepaalde soorten inbreuken — wegens de winst die sommige van de betrokken ondernemingen daarmee kunnen behalen — nog steeds betrekkelijk veel voorkomen, hoewel de onrechtmatigheid ervan reeds bij het begin van het communautaire mededingingsbeleid is vastgesteld (arresten Musique diffusion française e.a./Commissie, punt 92 hierboven, punt 108, en Jungbunzlauer/Commissie, punt 92 hierboven, punt 298). Aangezien het doel van de afschrikking betrekking heeft op het gedrag van de ondernemingen binnen de Gemeenschap of de EER, wordt de afschrikkingsfactor bepaald aan de hand van een groot aantal feiten en omstandigheden, en niet alleen op grond van de specifieke situatie van de betrokken onderneming (arrest Hof van 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie, C-289/04 P, Jurispr. blz. I-5859, punt 23; zie in die zin tevens arrest Jungbunzlauer/Commissie, punt 92 hierboven, punt 300).
Verzoekster kan dan ook geen beroep doen op de verschillen tussen de respectieve rollen van de betrokken ondernemingen bij de inbreuk om te stellen dat de verhoging van het bedrag van de geldboeten omwille van het streven naar afschrikkende werking ongelijk en onevenredig is.
Overigens blijkt uit niets in de beschikking, anders dan verzoekster stelt, dat de Commissie bij de bepaling van de afschrikkingsfactor van de geldboeten uitsluitend acht heeft geslagen op de rol die elk van de deelnemers aan de inbreuk daadwerkelijk heeft gespeeld.
In het onderhavige geval heeft de Commissie het noodzakelijk geacht om het uitgangsbedrag van de aan bepaalde ondernemingen, te weten Nintendo, John Menzies en Itochu, opgelegde geldboeten te verhogen, teneinde rekening te houden met de omvang en de totale middelen van deze ondernemingen. De uitgangsbedragen van de aan Nintendo en Itochu opgelegde geldboeten zijn derhalve vermenigvuldigd met 3. De vermenigvuldigingsfactor die is toegepast op de aan John Menzies opgelegde geldboete, is vastgesteld op 1,25.
De toepassing van een vermenigvuldigingsfactor van 3 op de uitgangsbedragen van de respectievelijk aan Nintendo en Itochu opgelegde geldboeten is in de punten 393 tot en met 395 van de beschikking aldus gemotiveerd:
„In het onderhavige geval moet het uitgangsbedrag van de geldboete voor Nintendo […], John Menzies […] en Itochu […] worden verhoogd om rekening te houden met de omvang en de totale middelen van deze ondernemingen.
Itochu […] heeft aangevoerd dat er, aangezien zij ondertussen geen distributeur van de producten meer is, geen redenen zijn om de boete met het oog op de afschrikwekkende werking te verhogen […]. De afschrikwekkende werking moet worden verzekerd ongeacht of de onderneming na de beëindiging van de inbreuk, al dan niet bilaterale betrekkingen met andere deelnemers aan de inbreuk heeft onderhouden.
Het is van bijzonder groot belang dat een voldoende afschrikwekkende werking wordt verzekerd wat Nintendo […] betreft, aangezien, naast de omvang van de onderneming (zij is beduidend kleiner dan Itochu […]), ook rekening moet worden gehouden met het feit dat zij de fabrikant is van de producten die het voorwerp van de inbreuk uitmaken […].”
Uit deze passages blijkt dat de Commissie, ofschoon zij verwees naar het feit dat Nintendo de fabrikant van de producten was, en dus naar een eigenschap van de onderneming die losstond van haar rol bij de betrokken inbreuk, haar aandacht heeft geconcentreerd op de omvang van de ondernemingen, in het bijzonder op de zeer grote omvang van Itochu.
Uit een en ander volgt dat het onderhavige middel moet worden afgewezen.
Derde middel: kennelijke beoordelingsfout en schending van het evenredigheidsbeginsel bij de verhoging van het bedrag van de geldboete op grond van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
Ten eerste stelt verzoekster dat de Commissie in het geval van Itochu Hellas niet mocht concluderen dat de inbreuk was begonnen op de werkelijke datum van de met Nintendo gesloten distributieovereenkomst, dat wil zeggen op 16 december 1991, en had voortgeduurd tot de dag waarop die overeenkomst afliep, dat wil zeggen 28 februari 1997. In plaats daarvan had de Commissie moeten bepalen gedurende welke periode de beweerde praktijken waarbij Itochu Hellas betrokken was, daadwerkelijk plaatsvonden.
Volgens verzoekster heeft de Commissie deze „formalistische benadering” gebaseerd op bepaalde bedingen in de distributieovereenkomst, die volgens haar ten eerste bepaalden dat Itochu Hellas de betrokken producten alleen mocht verkopen aan in Griekenland gevestigde en door Nintendo erkende dealers, en ten tweede tevens de parallelexport binnen de EER door afnemers van Itochu Hellas beperkten. In het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar zijn echter talrijke bewijsmiddelen onder de aandacht van de Commissie gebracht, waaruit blijkt dat deze bedingen door partijen niet in de praktijk zijn gebracht. Itochu Hellas heeft dienaangaande in het bijzonder betoogd, ten eerste, dat Nintendo haar dealers nooit heeft goedgekeurd en zich nooit heeft gemengd in de aanwijzing door Itochu Hellas van haar dealers, ten tweede, dat Itochu Hellas geen enkele exportbeperking heeft opgelegd aan haar ongeveer 300 afnemers en /of dealers en, tot slot, dat zij zelf parallelhandel heeft gedreven door te trachten om producten van alternatieve bronnen te betrekken en door sommige Nintendo-producten te verkopen aan afnemers buiten Griekenland. In haar repliek verklaart verzoekster dat zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar tevens had aangegeven dat de Commissie niet alleen de inhoud van de distributieovereenkomst in aanmerking moest nemen.
Verzoekster stelt voorts dat er strikt gesproken geen „overeenstemming” bestond tussen Itochu Hellas en Nintendo met betrekking tot die beperkende bedingen, omdat er geen wilsovereenstemming bestond tussen deze twee vennootschappen. De Commissie had moeten onderzoeken op welk moment Itochu Hellas zich is gaan bezighouden of van plan was zich te gaan bezighouden met restrictieve praktijken, zoals zij dat heeft gedaan voor de distributeur Nortec AE. In haar repliek heeft verzoekster gesteld dat de voorwaarden van de distributieovereenkomst haar waren opgelegd door Nintendo. De gedraging van Nintendo was dus eenzijdig en het staat aan de Commissie om aan te tonen dat er van de kant van Itochu Hellas sprake was van uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming (arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie, T-41/96, Jurispr. blz. II-3383, punten 71 en 72).
Uit punt 1 B van de richtsnoeren volgt tevens dat de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete alleen mag verhogen op grond van de duur van de inbreuk, indien deze verhoging is gericht tegen beperkingen die een langdurige negatieve invloed hebben gehad op de consument. Derhalve is een verhoging van dat bedrag op grond van de duur van de inbreuk niet gerechtvaardigd, indien de inbreuk gedurende een bepaalde periode geen negatieve invloed heeft gehad op de consument.
In casu is de Commissie niet in staat geweest om het minste bewijs te leveren van de deelname van Itochu Hellas aan het door Nintendo bedachte „plan” ter bestrijding van de parallelhandel, behalve ten aanzien van bepaalde incidenten in 1996 en een opzichzelfstaand geval in 1993. De inbreuk heeft derhalve, wat Itochu Hellas betreft, veel korter geduurd dan in de beschikking is vastgesteld.
Ten tweede en subsidiair betoogt verzoekster dat de Commissie op zijn minst en in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel rekening had moeten houden met de passieve rol van Itochu Hellas bij de beweerde inbreuk, of ten minste met het feit dat de periode van de beweerde inbreuk, van december 1991 tot en met februari 1997, lange perioden omvatte waarin Itochu Hellas niet bij de beweerde inbreuk betrokken was en daarin een passieve rol heeft gespeeld. Verzoekster suggereert bijgevolg dat indien de Commissie van mening is dat de inbreuk meer dan een jaar heeft geduurd, zij het uitgangsbedrag van de geldboete voor Itochu op grond van de duur zou moeten verhogen met een percentage van minder dan 10% (bijvoorbeeld 5%), gelet op de passieve rol van Itochu Hellas. Die aanpak zou overeenstemmen met de beschikkingspraktijk van de Commissie in de „Volkswagen”-zaak en de „Voorgeïsoleerde buizen”-zaak [respectievelijk beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/35.733 — VW) (
PB L 124, blz. 60
), en beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/35.691/E-4 — Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (
PB 1999, L 24, blz. 1
)]. Meer subsidiair zou de Commissie op zijn minst een lager verhogingspercentage op grond van de duur moeten toepassen voor de jaren waarin de beweerde inbreuk sporadisch of zelfs helemaal niet plaatsvond. Een dergelijk percentage moet in ieder geval op zijn minst worden toegepast voor de perioden waarvoor de Commissie geen enkel bewijs heeft geleverd voor de deelname van Itochu Hellas aan de beweerde inbreuk (dat wil zeggen de periode tot april-mei 1995 en vanaf mei 1996 tot en met februari 1997). Verzoekster merkt voorts op dat in de loop van laatstgenoemde periode de bij de distributie van Nintendo-producten betrokken werknemers van Itochu Hellas de onderneming hebben verlaten en dat Nintendo reeds voornemens was om de overeenkomst met Itochu Hellas te beëindigen.
De Commissie betwist alle door verzoekster aangevoerde argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Het onderhavige middel valt in wezen uiteen in twee onderdelen. In het eerste onderdeel stelt verzoekster dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te verklaren dat verzoekster van 16 december 1991 tot 28 februari 1997 aan de beweerde inbreuk heeft deelgenomen, en door te besluiten dat het wenselijk was om het uitgangsbedrag met 50% te verhogen op grond van punt 1 B, eerste alinea, van de richtsnoeren. In het tweede, subsidiaire onderdeel stelt verzoekster dat de Commissie een verhogingspercentage per jaar van minder dan 10% had moeten toepassen, gelet op de passieve rol van Itochu Hellas en de lange perioden gedurende welke zij bij de inbreuk niet betrokken was. Door dit na te laten, heeft de Commissie het evenredigheidsbeginsel geschonden.
— Eerste onderdeel: kennelijke beoordelingsfout bij de beoordeling van de periode gedurende welke verzoekster heeft deelgenomen aan de inbreuk
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoekster het middel betreffende de duur van de inbreuk slechts subsidiair heeft aangevoerd ter ondersteuning van een vordering tot intrekking of verlaging van de aan haar opgelegde geldboete. Uit de schriftelijke stukken van verzoekster blijkt echter dat zij in wezen de rechtmatigheid van de beschikking betwist, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de inbreuk heeft geduurd van 16 december 1991 tot 28 februari 1997, zoals in artikel 1 van het dispositief wordt aangegeven. Tevens moet worden vastgesteld dat verzoekster in haar schriftelijke stukken uitdrukkelijk heeft geconcludeerd tot nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking. Gelet op het voorgaande moet er dus van worden uitgegaan dat verzoekster met het onderhavige middel niet alleen intrekking of verlaging van de geldboete voor ogen heeft, maar ook gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking en in het bijzonder artikel 1 van het dispositief ervan, voor zover de Commissie daar ten onrechte vaststelt dat de inbreuk heeft geduurd van 16 december 1991 tot 28 februari 1997 (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punten 210-213).
Wat de bepaling van de inbreukperiode betreft, moet eraan worden herinnerd dat artikel 15, lid 2, laatste alinea, van verordening nr. 17 bepaalt dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening moet worden gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. In dat verband moet er tevens op worden gewezen dat artikel 81, lid 1, EG overeenkomsten verbiedt die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer een overeenkomst met een mededingingsbeperkende doelstelling niet is uitgevoerd, moet derhalve toch rekening worden gehouden met hoe lang deze overeenkomst heeft bestaan, dat wil zeggen de periode die is verstreken tussen de datum waarop zij is gesloten en die waarop zij is beëindigd (arresten Gerecht CMA CGM e.a./Commissie, punt 77 hierboven, punt 280, en 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02–T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punt 185).
In casu wordt niet betwist dat Itochu Hellas met Nintendo een distributieovereenkomst heeft gesloten die tot doel had de parallelhandel te beperken. Aangezien het bestaan van de inbreuk is vastgesteld op basis van deze overeenkomst, mocht de Commissie vaststellen dat de inbreukperiode overeenkwam met de duur van deze overeenkomst.
De Commissie heeft aldus in punt 351 van de beschikking verklaard dat de deelname van Itochu Hellas aan de inbreuk heeft geduurd van 16 december 1991 (de datum waarop de distributieovereenkomst is ondertekend) tot 28 februari 1997 (de datum waarop de distributieovereenkomst is beëindigd), dat wil zeggen gedurende vijf jaar en twee maanden.
Anders dan verzoekster stelt, is onder deze omstandigheden het feit dat de bepalingen van de overeenkomst gedurende lange perioden niet in de praktijk zijn gebracht, gesteld dat het zou worden aangetoond, volledig irrelevant voor de bepaling van de inbreukperiode.
Verzoekster kan in dat verband voorts niet stellen dat Nortec gunstiger is behandeld omdat de Commissie heeft besloten om de periode waarin deze onderneming werkelijk heeft deelgenomen aan de inbreuk, in aanmerking te nemen, ofschoon zij een distributieovereenkomst had gesloten met Nintendo. De distributieovereenkomst tussen Nintendo en Nortec bevatte immers geen enkel mededingingsbeperkend beding, in tegenstelling tot de overeenkomst tussen Nintendo en Itochu Hellas, die de bevoegdheid tot parallelexport van de betrokken producten uitdrukkelijk beperkte (zie punt 264 van de beschikking). Om de deelname van Nortec aan de betrokken inbreuk vast te stellen, heeft de Commissie zich dus niet gebaseerd op de inhoud van een distributieovereenkomst, maar op een aantal brieven die Nortec heeft gewisseld met Nintendo.
Verzoekster kan evenmin een beroep doen op het feit dat de inhoud van de overeenkomst aan Itochu Hellas was opgelegd, aangezien zij niet anders kon dan deze aanvaarden. Verzoekster heeft immers niet uitgelegd welke invloed deze omstandigheid zou moeten hebben op de bepaling van de periode gedurende welke zij aan de inbreuk heeft deelgenomen. Verzoekster had overigens de op haar uitgeoefende druk bij de bevoegde autoriteiten kunnen aanbrengen en had bij de Commissie een klacht kunnen indienen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, in plaats van aan de betrokken activiteiten deel te nemen (zie in die zin arresten Gerecht van 20 maart 2002, KE KELIT/Commissie, T-17/99, Jurispr. blz. II-1647, punt 50, en 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 63).
Voorts moet de beoordeling van de mogelijk passieve rol van Itochu plaatsvinden in de fase van de beoordeling van de verzachtende omstandigheden.
De overige argumenten van Itochu, die betrekking hebben op het beweerde ontbreken van schadelijke gevolgen van de inbreuk, betreffen in werkelijkheid de beoordeling van de intrinsieke zwaarte van de inbreuk en niet de duur ervan. Punt 1 B van de richtsnoeren, dat verklaart dat „[i]n het algemeen […] de verhoging voor inbreuken van lange duur voortaan aanzienlijk meer [zal] bedragen dan tot dusver gebruikelijk was, teneinde beperkingen van de concurrentie die de consument op duurzame wijze schade hebben berokkend, daadwerkelijk te bestraffen”, stelt voor een verhoging op grond van de duur, anders dan verzoekster beweert, niet de voorwaarde dat wordt aangetoond dat de betrokken inbreuk langdurige negatieve gevolgen voor de consument heeft gehad.
Uit een en ander volgt dat het eerste onderdeel van het onderhavige middel faalt.
— Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van het verhogingspercentage per jaar van de inbreuk
Overeenkomstig punt 1 B van de richtsnoeren kan de Commissie bij inbreuken van lange duur (meer dan vijf jaar) het op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedrag verhogen met een percentage dat kan oplopen tot 10% per jaar van de inbreuk.
In casu heeft de Commissie in punt 403 van de beschikking vastgesteld dat verzoekster gedurende vijf jaar en twee maanden heeft deelgenomen aan de inbreuk, dat wil zeggen een lange duur in de zin van de richtsnoeren, en heeft zij de geldboete op grond van de duur verhoogd met 50%. Daarmee heeft de Commissie de regels in acht genomen die zij zich in de richtsnoeren heeft opgelegd. Voorts is die verhoging met 50%, gelet op de duur van de inbreuk, in het onderhavige geval niet kennelijk onevenredig.
Het loutere feit dat de Commissie zich de mogelijkheid heeft voorbehouden om per jaar van de inbreuk een verhoging met een percentage van maximaal 10% toe te passen, verplicht haar geenszins om dit percentage vast te stellen aan de hand van de intensiteit van de inbreuk of de verschillende mate van betrokkenheid van elk van de overtreders.
Om te beginnen faalt het argument dat de Commissie een lager verhogingspercentage had moeten toepassen omdat verzoekster slechts een passieve rol heeft gespeeld bij de inbreuk, of op zijn minst omdat het haar verweten gedrag sporadisch voorkwam of zelfs zeldzaam was. Volgens de in de richtsnoeren uiteengezette methode vindt de beoordeling van het relatieve gewicht van de deelname aan de inbreuk van elk van de betrokken ondernemingen, met name gelet op hun activiteit of passiviteit, immers plaats in de fase waarin overeenkomstig de punten 2 en 3 van de richtsnoeren de verzwarende en de verzachtende omstandigheden in aanmerking worden genomen (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T-224/00, Jurispr. blz. II-2597, punt 265).
In het onderhavige geval heeft de Commissie, in overeenstemming met de in de richtsnoeren uiteengezette methode, juist in de fase van de beoordeling van de verzachtende omstandigheden onderzocht of verzoekster een passieve rol heeft gespeeld.
Ten aanzien van de bewering dat de Commissie verplicht was om een aanzienlijk lager verhogingspercentage toe te passen, ten minste voor een deel van de in aanmerking genomen periode, aangezien de aan verzoekster verweten inbreuk in intensiteit heeft gevarieerd, volstaat vervolgens de opmerking dat een verhoging van de geldboete op grond van de duur niet is beperkt tot de situatie waarin er een rechtstreeks verband bestaat tussen de duur en een toegenomen aantasting van de door de mededingingsregels nagestreefde communautaire doelstellingen (arrest Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie,
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035
, punt 106, en arrest Michelin/Commissie, punt 47 hierboven, punt 278).
Inzake de verwijzing door verzoekster naar de beschikkingen van de Commissie in respectievelijk de „Volkswagen”-zaak en de „Voorgeïsoleerde buizen”-zaak volstaat de opmerking dat volgens vaste rechtspraak een vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kan fungeren, en beschikkingen in andere zaken slechts een indicatieve waarde hebben, wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn (arresten Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punten 201 en 205, en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405, punt 60).
Uit deze overwegingen volgt dat het middel inzake de verhoging van de geldboete op grond van de duur ongegrond moet worden verklaard.
Vierde middel: schending van de motiveringsplicht, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel omdat bepaalde verzachtende omstandigheden niet in aanmerking zijn genomen
Argumenten van partijen
Ten eerste betoogt verzoekster dat de Commissie artikel 253 EG heeft geschonden door zonder voldoende rechtvaardiging na te laten het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te verlagen omdat Itochu Hellas een passieve rol bij de inbreuk heeft gespeeld. De Commissie heeft bovendien het beginsel van gelijke behandeling geschonden door deze verzachtende omstandigheid wel ten aanzien van Concentra in aanmerking te nemen en niet ten aanzien van Itochu.
Verzoekster stelt allereerst dat, indien wordt geoordeeld dat de beschikking terecht aan haar is gericht, het van belang is om rekening te houden met haar louter passieve rol bij de litigieuze inbreuk. Verzoekster merkt vervolgens op dat Itochu Hellas in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard dat het dossier van de Commissie slechts uiterst beperkt bewijs bevat met betrekking tot haar deelname aan de beweerde inbreuk. Itochu Hellas speelde in dat opzicht, als kleine distributeur van Nintendo-producten binnen de EER, een onbelangrijke rol in het wereldwijde mechanisme dat door Nintendo was bedacht om parallelimporten te bestrijden.
Bovendien was de door Itochu Hellas gespeelde rol volgens verzoekster ten minste even passief als die van Concentra. De Commissie heeft het uitgangsbedrag van de geldboete van Concentra op grond van die passiviteit echter met 50% verlaagd (punten 212, 213 en 421 van de beschikking). Volgens verzoekster heeft Itochu Hellas Nintendo alleen op de hoogte gesteld van het bestaan van parallelhandel, op dezelfde manier als Concentra dat heeft gedaan. Het enige door de Commissie aangevoerde verschil is dat Itochu Hellas aan Nintendo heeft gerapporteerd „in de verwachting dat NOE dit probleem zou aanpakken”. Een dergelijke, door de Commissie geconstateerde „verwachting” kan niet worden beschouwd als bewijs dat Itochu Hellas een actieve rol heeft gespeeld bij de inbreuk.
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de distributieovereenkomst tussen Itochu Hellas en Nintendo een standaardovereenkomst was en dat er geen enkele ruimte was om over de inhoud ervan te onderhandelen. De situatie van de zelfstandige distributeurs van Nintendo, met name die van Itochu Hellas, die geen andere keuze hadden dan in te stemmen met die overeenkomst, moet derhalve worden onderscheiden van die van de dealers in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van 12 juli 1979, BMW Belgium e.a./Commissie (32/78 en 36/78–82/78, Jurispr. blz. 2435). Verzoekster verklaart dat Itochu Hellas, gelet op de positie van Nintendo in Griekenland en de verliezen die zij riskeerde, geen andere keuze had dan de inhoud van de distributieovereenkomst te aanvaarden. De zaken met Nintendo vertegenwoordigden aldus van 1991 tot en met 1996 een groot deel van de activiteiten van Itochu Hellas en het verlies daarvan in 1997 heeft zeer nadelige gevolgen gehad voor Itochu Hellas. Toen Nintendo in 1998-1999 de overeenkomst beëindigde, is de omzet van Itochu Hellas gedaald tot 12 à 13% van haar omzet in 1997.
Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie artikel 253 EG heeft geschonden door zonder voldoende rechtvaardiging te weigeren, rekening te houden met het feit dat Itochu Hellas de betrokken restrictieve praktijken niet ten uitvoer heeft gebracht. Zij verklaart allereerst dat Itochu Hellas uit Griekenland afkomstige Nintendo-producten heeft uitgevoerd en dat zij een aantal verkooptransacties heeft voltooid, met name in Spanje. Over het litigieuze beding in de distributieovereenkomst, op grond waarvan Itochu Hellas alleen mocht verkopen aan in Griekenland gevestigde en door Nintendo goedgekeurde wederverkopers, is nooit een besluit genomen en het is nooit in de praktijk gebracht. Nintendo zelf heeft zich in de praktijk nooit gemengd in de selectie of de aanwijzing van de wederverkopers van Itochu Hellas en heeft daarover nooit opmerkingen gemaakt. Verzoekster voert vervolgens aan dat uit het dossier van de Commissie blijkt dat er in de periode van de beweerde inbreuk sprake was van een continu en aanzienlijk volume aan parallelimport in Griekenland. Dat bewijst dat Itochu Hellas zich niet heeft verzet tegen de parallelhandel in Nintendo-producten. Tot slot ontkent zij ook te hebben getracht te profiteren van de inbreuk, zoals blijkt uit de verliezen die zij in de betrokken periode heeft geleden.
De Commissie betwist alle door verzoekster aangevoerde grieven.
Beoordeling door het Gerecht
In het onderhavige geval moet worden onderzocht of de Commissie terecht en zonder schending van de motiveringsplicht heeft geweigerd om, ten eerste, te erkennen dat verzoekster bij de inbreuk een passieve rol heeft gespeeld en, ten tweede, vast te stellen dat zij genoemde inbreuk niet ten uitvoer heeft gebracht.
— Passieve aard van de rol die verzoekster bij de inbreuk heeft gespeeld
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat, na de beoordeling van het middel ter ondersteuning van de vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking, de argumenten van verzoekster moeten worden afgewezen voor zover zij ertoe strekken de persoonlijke betrokkenheid van Itochu bij de litigieuze mededingingsregeling te betwisten.
Voorts moet volgens de rechtspraak, wanneer een inbreuk door verschillende ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de ieders deelname aan de inbreuk worden onderzocht (arresten Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 623, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 150), om voor elk van hen na te gaan of er verzwarende of verzachtende omstandigheden zijn.
In het bijzonder kan het feit dat een onderneming „een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was” bij de totstandbrenging van de inbreuk, indien bewezen, volgens punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren een verzachtende omstandigheid vormen, met dien verstande dat deze passieve rol inhoudt dat deze onderneming zich „op de achtergrond” heeft gehouden, dat wil zeggen niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomsten (arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T-220/00, Jurispr. blz. II-2473, punten 165-167).
In casu beweert verzoekster in wezen dat Itochu Hellas slechts een onbelangrijke rol speelde in het door Nintendo bedachte wereldwijde mechanisme ter beperking van de parallelimport en dat haar rol ten minste even passief was als die van Concentra. Zij stelt voorts dat Itochu Hellas, gelet op haar economische situatie, niet in staat was om de door Nintendo aan haar opgelegde inhoud van de distributieovereenkomst te weigeren.
Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat, aangezien Itochu Hellas de litigieuze distributieovereenkomst daadwerkelijk heeft gesloten en dan ook formeel haar instemming heeft gegeven aan het beginsel van een beperking van de parallelhandel, verzoekster niet kan beweren dat zij slechts een passieve rol heeft gespeeld bij de inbreuk.
Aangaande, ten tweede, de bewering dat zij slechts een onbelangrijke rol speelde in het mechanisme ter beperking van de parallelimport, moet worden opgemerkt dat Itochu Hellas, zoals de Commissie heeft benadrukt in de punten 206 en 429 van de beschikking, herhaaldelijk uit eigen beweging informatie over binnenkomende parallelhandel in haar gebied aan Nintendo heeft meegedeeld. Daarmee heeft zij deelgenomen aan het door Nintendo ingestelde mechanisme en haar gedrag geeft op zijn minst blijk van een welwillende en actieve houding met betrekking tot het toezicht op de mededingingsregeling. Het feit dat Itochu Hellas parallelimporten van de betrokken producten niet heeft verhinderd of heeft getracht te verhinderen, is in geen geval bewijs van haar „zuiver” passieve deelname aan de betrokken inbreuk. Dergelijk gedrag, gesteld dat het wordt bewezen, zou immers alleen aantonen dat verzoekster met minder ijver aan de mededingingsregeling heeft meegewerkt, zonder evenwel af te doen aan haar volle betrokkenheid bij de mededingingsregeling (zie in die zin arrest Gerecht van 6 december 2005, Brouwerij Haacht/Commissie, T-48/02, Jurispr. blz. II-5259, punt 80). Het volstaat dus niet dat de betrokken onderneming zich gedurende bepaalde perioden of ten aanzien van bepaalde bedingen van de overeenkomst „op de achtergrond heeft gehouden”.
Verzoekster kan evenmin als verzachtende omstandigheid aanvoeren dat Itochu Hellas gedwongen was om de distributieovereenkomst te sluiten. Zelfs indien wordt vastgesteld dat Nintendo de inhoud van de distributieovereenkomst heeft opgelegd, hetgeen verre van bewezen is, doet dit immers niets af aan het feit dat zij zich aan die overeenkomst heeft gehouden door informatie met betrekking tot de parallelhandel mee te delen, zonder een louter passieve rol te vervullen of slechts meeloopster te zijn bij de totstandbrenging van de inbreuk.
Al was verzoekster gedwongen om de litigieuze distributieovereenkomst te sluiten, gelet op de economische afhankelijkheid die haar betrekkingen met Nintendo kenmerkte, dan kan zij zich daarop in ieder geval niet beroepen, aangezien zij deze druk bij de bevoegde autoriteiten had kunnen aanbrengen en bij de Commissie een klacht had kunnen indienen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, in plaats van aan de betrokken activiteiten deel te nemen (zie de in punt 114 hierboven aangehaalde rechtspraak).
Ook de grief dat de Commissie het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door de verzachtende omstandigheid van een louter passieve rol wel jegens Concentra, maar niet jegens verzoekster in aanmerking te nemen, moet worden afgewezen. Uit de feitelijke vaststellingen van de Commissie, die door verzoekster niet zijn betwist, blijkt immers dat de rollen die deze twee ondernemingen hebben gespeeld, niet vergelijkbaar waren. Zij hebben weliswaar beide uit eigen beweging informatie over de parallelhandel in Nintendo-producten meegedeeld aan Nintendo en haar in verband daarmee om hulp gevraagd, maar vastgesteld moet worden dat de correspondentie tussen Nintendo en Concentra, die tussen januari 1996 en november 1997 vier keer heeft plaatsgevonden, minder frequent was dan die tussen Nintendo en Itochu (zie punten 206, 212 en 213 van de beschikking). Bovendien blijkt uit de door de Commissie verstrekte feiten bovenal dat Itochu aan Nintendo precieze informatie heeft verschaft met betrekking tot het bestaan en de herkomst van de parallelhandel en dat de correspondentie van Itochu het bij ten minste één gelegenheid mogelijk heeft gemaakt om een einde te maken aan parallelexport vanuit het Verenigd Koninkrijk (zie punten 206 en 429 van de beschikking). De Commissie mocht dus onderscheid maken tussen de rol die verzoekster heeft gespeeld bij de inbreuk, en de rol die Concentra heeft gespeeld, en mocht derhalve alleen jegens Concentra een verlaging van de geldboete op grond van de verzachtende omstandigheid van een louter passieve rol bij de inbreuk toekennen.
Tot slot moet met betrekking tot de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht allereerst worden verwezen naar de in de punt 82 hierboven aangehaalde rechtspraak en moet vervolgens worden vastgesteld dat de Commissie, die heeft geweigerd de door verzoekster aangevoerde verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, in de beschikking (zie punten 427-429) heeft aangegeven op basis van welke overwegingen zij jegens verzoekster de omstandigheid dat deze een louter passieve rol zou hebben vervuld of slechts een meeloopster zou zijn geweest, niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen. Bijgevolg heeft zij op dit punt de op haar rustende motiveringsplicht niet geschonden.
Derhalve heeft de Commissie terecht geweigerd de door verzoekster aangevoerde verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen en heeft zij deze weigering naar behoren gemotiveerd. Het eerste onderdeel van het onderhavige middel dient dus te worden afgewezen.
— Daadwerkelijke uitvoering van de inbreuk door verzoekster
Ingevolge punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren kan „het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten of gedragsregels niet daadwerkelijk zijn toegepast”, ook een verzachtende omstandigheid vormen.
Volgens de rechtspraak is de Commissie slechts verplicht de niet-uitvoering van een mededingingsregeling als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen indien de onderneming die dit aanvoert, kan aantonen dat zij zich zo duidelijk en in zo aanzienlijke mate heeft verzet tegen de uitvoering van deze mededingingsregeling, dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord en dat zij niet ogenschijnlijk met de overeenkomst heeft ingestemd en daardoor andere ondernemingen niet ertoe heeft aangezet de betrokken mededingingsregeling uit te voeren. Het zou al te gemakkelijk zijn voor ondernemingen om het risico van een zware geldboete tot een minimum te beperken, indien zij van een ongeoorloofde mededingingsregeling konden profiteren en vervolgens een vermindering van de geldboete konden verkrijgen omdat zij slechts een beperkte rol bij de tenuitvoerlegging van de inbreuk hebben gespeeld, terwijl hun houding andere ondernemingen ertoe heeft aangezet zich te gedragen op een wijze die schadelijker is voor de mededinging (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T-44/00, Jurispr. blz. II-2223, punten 277 en 278).
Op grond van de omstandigheden die verzoekster in het kader van dit onderdeel heeft aangevoerd, kan echter niet worden geconcludeerd dat zij zo duidelijk en in zo aanzienlijke mate is afgeweken van de met Nintendo gesloten overeenkomst dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord.
Itochu kan zich evenmin op goede gronden beroepen op het feit dat zij niet heeft getracht te profiteren van de inbreuk omdat zij gedurende de inbreukperiode verliezen heeft geleden en economische moeilijkheden heeft ondergaan. Afgezien van het feit dat de Commissie niet verplicht is om met dergelijke factoren rekening te houden bij de beoordeling of er sprake is van verzachtende omstandigheden (zie in die zin, op het gebied van kartels, arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie,
T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181
, punt 345), staat niet vast dat deze beweerde moeilijkheden verband hielden met het feit dat de litigieuze maatregelen niet werkelijk zijn uitgevoerd. In het bijzonder moet worden opgemerkt dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar zelf heeft erkend dat de matige prestaties van Itochu Hellas in de loop van de inbreukperiode hun verklaring vonden in een aantal factoren die losstonden van de uitvoering van de overeenkomst die zij met Nintendo had gesloten.
Voorts moet met betrekking tot de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht allereerst worden verwezen naar de in de punt 82 hierboven aangehaalde rechtspraak en moet vervolgens worden vastgesteld dat de Commissie, die heeft geweigerd de door verzoekster aangevoerde verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, in de beschikking (zie punten 434-437) heeft aangegeven op basis van welke overwegingen zij de omstandigheid dat verzoekster de litigieuze overeenkomst niet heeft toegepast, jegens haar niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen. Bijgevolg heeft zij op dit punt de op haar rustende motiveringsplicht niet geschonden.
Onder deze omstandigheden kan Itochu ook op grond van laatstgenoemde verzachtende omstandigheid niet in aanmerking komen voor een verlaging van het bedrag van de geldboete.
Gelet op een en ander moet het onderhavige middel ongegrond worden verklaard.
Vijfde middel: schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, omdat een geldboete is vastgesteld die meer bedraagt dan 10% van de omzet in het voorafgaande boekjaar
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 heeft geschonden omdat in de beschikking een geldboete wordt opgelegd van meer dan 10% van de omzet van Itochu Hellas in het aan de vaststelling van de beschikking voorafgaande boekjaar. Volgens haar had de beschikking aan Itochu Hellas moeten zijn gericht en had een eventuele geldboete aan die onderneming moeten worden opgelegd. Het plafond van 10% had dus moeten worden toegepast op de omzet van Itochu Hellas in 2001, die 423475 EUR bedroeg. Door een geldboete op te leggen van 4,5 miljoen EUR, hetgeen overeenkomt met meer dan 50% van de jaarlijkse omzet van Itochu Hellas sinds 1991, met uitzondering van 1994, heeft de Commissie dat plafond veronachtzaamd. Verzoekster vraagt het Gerecht derhalve om de bij artikel 3 van de beschikking aan haar opgelegde geldboete te verlagen tot een bedrag van niet meer dan 42348 EUR, dat wil zeggen een bedrag gelijk aan 10% van de omzet van Itochu Hellas in 2001.
In haar repliek bestrijdt verzoekster het argument van de Commissie dat het onderhavige middel in tegenspraak is met het middel betreffende de onjuiste toerekening van de inbreuk aan verzoekster, wat de gevorderde maatregelen betreft. Volgens verzoekster kan het Gerecht besluiten om de beschikking niet nietig te verklaren, maar het bedrag van de geldboete te herzien door de marktpositie van Itochu Hellas in aanmerking te nemen. Het onderhavige middel wordt derhalve subsidiair aangevoerd, voor het geval dat het Gerecht de beschikking niet nietig verklaart overeenkomstig verzoeksters vordering in het eerste onderdeel van haar conclusies.
De Commissie vordert de afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalt dat de Commissie aan ondernemingen die artikel 81 EG of artikel 82 EG hebben overtreden, geldboetes kan opleggen van „ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar”.
In het onderhavige geval stelt Itochu dat de Commissie het bedrag van de geldboete had moeten vaststellen met als uitgangspunt de omzet van Itochu Hellas, die als enige aansprakelijk is voor de inbreuk.
Zoals blijkt uit de beoordeling van het door Itochu aangevoerde middel ter ondersteuning van haar vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking, heeft de Commissie de beschikking echter terecht aan Itochu gericht, aangezien deze aansprakelijk moet worden gehouden voor de inbreuk.
Het onderhavige middel kan dan ook niet worden aanvaard, aangezien de Commissie voor de toepassing van het plafond van 10% rekening moet houden met de omzet van de betrokken onderneming, dat wil zeggen de onderneming waaraan de inbreuk wordt toegerekend en die daarvoor aansprakelijk wordt gesteld en waaraan de boetebeschikking is betekend (arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T-304/02, Jurispr. blz. II-1887, punt 116; zie in die zin tevens arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, punt 390).
Uit het voorgaande volgt dat het onderhavige middel dient te worden afgewezen.
Zesde middel: schending van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat Itochu Hellas en Itochu uit de bewoordingen van de mededeling van punten van bezwaar hebben afgeleid dat de Commissie beweerdelijk een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG had geïdentificeerd die zowel verticaal als horizontaal van aard was. Bij de beoordeling van het horizontale aspect van de inbreuk is het namens Itochu Hellas en Itochu ingediende antwoord op de mededeling van punten van bezwaar opgesteld met in gedachten de mogelijke toepassing van de mededeling inzake medewerking, die alleen wordt toegepast in geval van medewerking met de Commissie door ondernemingen die betrokken zijn bij een geheim horizontaal kartel.
Op verscheidene punten hebben Itochu Hellas en Itochu in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar er derhalve voor gekozen om de door de Commissie gegeven uitlegging van de feiten niet te betwisten. Daardoor hebben zij niet ten volle hun rechten van verdediging kunnen uitoefenen, of hebben zij ten minste een verdedigingsstrategie gekozen die zij misschien niet hadden gekozen indien zij niet door de Commissie waren misleid. Zo kon Itochu Hellas alleen met de Commissie medewerken door de feiten niet wezenlijk te betwisten, aangezien zij over geen enkele document beschikte ter zake van de distributie van Nintendo-producten.
Verzoekster stelt dat de Commissie, door de juridische beoordeling van de inbreuk in de beschikking te beperken tot een verticale overeenkomst, ervoor heeft gezorgd dat het voor de betrokken ondernemingen niet meer mogelijk was om in aanmerking te komen voor een verlaging van het bedrag van de geldboete op grond van de mededeling inzake medewerking. Een dergelijke oneerlijke werkwijze schendt de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen, omdat zij een andere verdedigingsstrategie hadden kunnen ontwikkelen dan een strategie die bestaat uit het eenvoudigweg onbetwist laten van de feiten.
Volgens verzoekster heeft deze verandering van aanpak tot gevolg dat Itochu niet in aanmerking komt voor een verlaging met 10% van het bedrag van haar geldboete, die is opgelegd wegens het gedrag van Itochu Hellas in het kader van een verticale inbreuk, terwijl zij wel een dergelijke verlaging had kunnen krijgen indien zij betrokken was geweest bij een horizontaal kartel. Verzoekster concludeert hieruit dat, indien het Gerecht oordeelt dat de Commissie de rechten van de verdediging niet heeft geschonden, Itochu toch een verlaging van het bedrag van haar geldboete met ten minste 10% zou moeten krijgen, omdat zij de in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie uiteengezette feiten niet wezenlijk heeft betwist.
Verzoekster voert in haar repliek aan dat indien elke daadwerkelijke medewerking buiten het kader van de mededeling inzake medewerking in aanmerking kan worden genomen als verzachtende omstandigheid, zoals de Commissie stelt, de daaruit voortvloeiende verlaging van het bedrag van de geldboete niet aan dezelfde voorwaarden zal zijn onderworpen. In het bijzonder stelt deze mededeling voor een verlaging van het bedrag van de geldboete wegens niet-betwisting van de betrokken feiten niet als voorwaarde dat deze medewerking plaatsvindt in een situatie waarin de mededeling van punten van bezwaar is gebaseerd op een ingewikkeld stelsel van met elkaar verband houdende feiten.
De Commissie werpt tegen dat de beweringen van verzoekster zowel feitelijk als rechtens gebreken vertonen. De door verzoekster gevraagde verlaging van het bedrag van de geldboete wegens haar beweerde medewerking kan in ieder geval niet worden toegekend.
Beoordeling door het Gerecht
Allereerst moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster lijkt te suggereren, uit de mededeling van punten van bezwaar geenszins blijkt dat de Commissie in de fase van de administratieve procedure haar juridische beoordeling heeft willen beperken tot het horizontale aspect van de beweerde inbreuk.
In dat verband kan verzoekster op zichzelf niet zijn misleid door het feit dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft verwezen naar terminologie en rechtspraak die betrekking hebben op horizontale kartels.
Voorts toont het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar duidelijk aan dat volgens haar de beweerde inbreuk een verhouding van verticale aard betrof.
Bovendien kan de beslissing van de Commissie om de klachten inzake de mogelijke horizontale aspecten van de inbreuk te laten vallen, in geen geval in verzoeksters nadeel van hebben gewerkt. Het vereiste dat in de mededeling van punten van bezwaar deze punten van bezwaar, hoe bondig ook, in bewoordingen moeten worden gesteld die voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten, welke gedragingen de Commissie hun verwijt, is vervuld wanneer de beschikking aan de betrokkenen geen andere inbreuken ten laste legt dan die welke in de punten van bezwaar zijn opgenomen, en slechts feiten noemt waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken.
Wanneer de mededeling van de punten van bezwaar de aard van de aan de betrokken onderneming verweten inbreuk op het mededingingsrecht en de belangrijkste feiten die in dit verband naar voren worden gebracht, duidelijk weergeeft, is de onderneming in staat om op deze beschuldiging weerwoord te geven en haar rechten te verdedigen. Een latere uiteenzetting van de bezwaren in de door de Commissie gegeven beschikking, waarin een economische afspraak als „verticaal” of „horizontaal” wordt aangemerkt, is geen inhoudelijke wijziging van de bezwaren zoals die zijn neergelegd in de mededeling van de punten van bezwaar (arrest Gerecht van 15 september 2005, DaimlerChrysler/Commissie, T-325/01, Jurispr. blz. II-3319, punten 188, 189 en 192).
Bijgevolg heeft de Commissie verzoeksters rechten van de verdediging niet geschonden door in de bestreden beschikking de beschrijving van de betrokken inbreuk te beperken tot de verticale aspecten ervan.
In ieder geval heeft de wijziging van de formulering door de Commissie verzoekster geenszins de mogelijkheid ontnomen dat haar medewerking in aanmerking zou worden genomen, aangezien zij nooit overeenkomstig punt E van de mededeling inzake medewerking heeft verzocht om toepassing van deze mededeling, en de daadwerkelijke medewerking van de betrokken ondernemingen buiten de werkingssfeer van deze mededeling in aanmerking is genomen (zie punten 454-464 van de beschikking).
Gelet op het voorgaande moet ook verzoeksters laatste middel worden afgewezen.
Derhalve dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Itochu Corp. wordt verwezen in de kosten.

Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 april 2009.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

1. Betrokken ondernemingen

2. Administratieve procedure

Onderzoek van de sector videospelletjes (zaak IV/35.587 PO Videospelletjes)

Aanvullend onderzoek, specifiek met betrekking tot het distributiestelsel van Nintendo (zaak IV/35.706 PO Distributie van Nintendo)

Onderzoek naar aanleiding van de door Omega Electro BV ingediende klacht (zaak IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1. Vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

2. Vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete

Eerste middel: schending van de motiveringsplicht, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel in verband met de door de Commissie toegepaste gedifferentieerde behandeling

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Tweede middel: schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete omwille van de afschrikkende werking

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Derde middel: kennelijke beoordelingsfout en schending van het evenredigheidsbeginsel bij de verhoging van het bedrag van de geldboete op grond van de duur van de inbreuk

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

— Eerste onderdeel: kennelijke beoordelingsfout bij de beoordeling van de periode gedurende welke verzoekster heeft deelgenomen aan de inbreuk

— Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van het verhogingspercentage per jaar van de inbreuk

Vierde middel: schending van de motiveringsplicht, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel omdat bepaalde verzachtende omstandigheden niet in aanmerking zijn genomen

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

— Passieve aard van de rol die verzoekster bij de inbreuk heeft gespeeld

— Daadwerkelijke uitvoering van de inbreuk door verzoekster

Vijfde middel: schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, omdat een geldboete is vastgesteld die meer bedraagt dan 10% van de omzet in het voorafgaande boekjaar

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Zesde middel: schending van de rechten van de verdediging

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.