CELEX: 61999TJ0131
Mededinging
Bierleveringscontracten
Individuele vrijstelling
Artikel 85, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 3, EG)

Overwegingen van het arrest
De feiten van het geding
1 Ten tijde van de feiten van het onderhavige geding was Whitbread plc (hierna: Whitbread") een uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige onderneming die gespecialiseerd was in de sectoren levensmiddelen, dranken en vrijetijdsbesteding. Zij hield zich onder meer bezig met het brouwen, het op de markt brengen en de distributie van bier alsmede met de groothandel in andere dranken. Zij was eigenaar van drankgelegenheden die zij verhuurde of zelf exploiteerde. Verder exploiteerde zij restaurants, hotels, slijterijen en vrijetijdsclubs in eigen beheer.
2 Aan het eind van het in februari 1997 afgesloten boekjaar bezat Whitbread ongeveer 4 490 drankgelegenheden met vergunning voor de verkoop van alcoholische drank ter plaatse. Hiervan werden er 2 170 in eigen beheer geëxploiteerd, dat wil zeggen door een werknemer van de onderneming, 2 130 werden verhuurd aan exploitanten die een afnameverplichting hadden, en 190 aan exploitanten die geen afnameverplichting hadden. Van de verhuurde drankgelegenheden waren er 1 643 verhuurd op basis van een huurcontract voor twintig jaar, 276 op basis van een huurcontract voor vijf jaar en in 19 gevallen was sprake van een zogenaamde eindeloopbaanhuur".
3 Deze drie types huurcontracten zijn overeenkomsten tussen Whitbread en een exploitant, waarbij Whitbread een zaak met drankvergunning alsook de pubinrichting met toebehoren ter beschikking van de huurder stelt met het oog op de exploitatie als drankgelegenheid, in ruil waarvoor de huurder Whitbread huur betaalt en zich ertoe verbindt de in het contract gespecificeerde bieren af te nemen van Whitbread of een door deze aangewezen leverancier, met uitsluiting van alle andere leveranciers.
4 Deze contracten bevatten dus een exclusieve afnameverplichting en een concurrentieverbod.
5 Op grond van de exclusieve afnameverplichting is de gebonden exploitant verplicht de in het contract gespecificeerde bieren die hij nodig heeft voor de verkoop in zijn drankgelegenheid, exclusief te betrekken bij Whitbread of de door deze aangewezen tussenpersoon, met uitzondering van één merk vatbier en, sinds 1 april 1998, één flessenbier. De types bieren waarvoor de exclusieve afnameverplichting geldt, staan vermeld in de bijlage bij het contract, die de algemene handelsvoorwaarden bevat. De merken of benamingen van bieren die aan deze types beantwoorden, komen voor op de huidige prijslijst van Whitbread. In de praktijk is de brouwerij vrij om biermerken in haar prijslijst op te nemen, te vervangen of te schrappen. De gebonden exploitant mag andere types bier verkopen indien het verpakt is in flessen, blik of andere kleine recipiënten of zelfs als tapbier, mits de verkoop van dat tapbier gebruikelijk is of noodzakelijk is om aan een voldoende vraag van de klanten van de drankgelegenheid te voldoen.
6 Op grond van het concurrentieverbod mag de gebonden exploitant bier dat van hetzelfde type is als een gespecificeerd bier maar niet door Whitbread of de door deze aangewezen persoon wordt geleverd, of ander bier niet in de drankgelegenheid verkopen of voor verkoop uitstallen dan wel in de drankgelegenheid brengen om het aldaar te verkopen, tenzij het bier verpakt is in flessen, blikken of andere kleine recipiënten, dan wel het om vatbier gaat waarvan de verkoop in die vorm gebruikelijk of noodzakelijk is om tegemoet te komen aan een voldoende vraag van de klanten van de drankgelegenheid.
Administratieve procedure
7 Op 24 mei 1994 heeft Whitbread de hiervoor genoemde drie standaardhuurcontracten, te weten de huur voor 20 jaar, de eindeloopbaanhuur en de huur voor 5 jaar, aangemeld. Zij heeft verzocht om een negatieve verklaring dan wel, subsidiair, om een bevestiging van de Commissie dat de contracten onder de toepassing vallen van verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten (PB L 173, blz. 5), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1582/97 van de Commissie van 30 juli 1997 (PB L 214, blz. 27), dan wel in aanmerking komen voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 85, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 3, EG), met terugwerkende kracht tot de datum van sluiting van de contracten.
8 Overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), heeft de Commissie in het kader van de administratieve procedure bekendmaking 97/C 294/02 gepubliceerd (PB 1997, C 294, blz. 2). Als reactie hierop ontving de Commissie 135 opmerkingen van derde-belanghebbenden, waaronder die van 27 oktober 1997 van een groep gebonden exploitanten van Whitbread, waartoe ook M. H. Shaw behoorde. Deze groep heeft de Commissie verzocht hun opmerkingen als een formele klacht tegen Whitbread in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 te registreren.
9 Bij brief van 16 juli 1998 heeft de Commissie de groep huurders van Whitbread overeenkomstig artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1993 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, 127, blz. 2268) meegedeeld dat zij voornemens was hun klacht af te wijzen.
10 In deze context heeft de Commissie beschikking 1999/230/EG van 24 februari 1999 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/35.079/F3 - Whitbread) (PB L 88, blz. 26; hierna: bestreden beschikking") vastgesteld. Ingevolge deze beschikking vallen de aangemelde standaardhuurovereenkomsten weliswaar onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag, doch wordt deze bepaling overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 december 2008.
Procedure en conclusies van partijen
11 In deze omstandigheden hebben M. H. Shaw en T. J. Falla, twee gebonden exploitanten van Whitbread die elk een huurovereenkomst voor een pub met een looptijd van 20 jaar, een van de in de bestreden beschikking bedoelde standaardcontracten, hebben gesloten, en WPP Luxembourg Appeal Group Ltd, een vereniging van gebonden exploitanten die met Whitbread standaardhuurcontracten als bedoeld in de bestreden beschikking hebben gesloten, op 27 mei 1999 het onderhavige beroep ingesteld.
12 Bij beschikking van 29 november 1999 heeft het Gerecht (Derde kamer) WPP Luxembourg Appeal Group Ltd niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep.
13 Bij beschikking van 10 januari 2000 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht bewilligd in het verzoek om kosteloze rechtsbijstand van Shaw.
14 Bij beschikking van 19 januari 2000 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht Whitbread toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
15 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het partijen verzocht een aantal vragen te beantwoorden. Partijen hebben aan dit verzoek gevolg gegeven.
16 Partijen hebben ter openbare terechtzitting van 26 april 2001 pleidooi gehouden en vragen van het Gerecht beantwoord.
17 Verzoekers concluderen dat het het Gerecht behage:
- de bestreden beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie en Whitbread in de kosten te verwijzen.
18 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekers in de kosten te verwijzen.
19 Whitbread ondersteunt de conclusies van de Commissie, doch concludeert tevens tot niet-ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring.
Ontvankelijkheid
[20-21]
1. De vraag of verzoekers individueel worden geraakt door de bestreden beschikking
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[22-24]
Beoordeling door het Gerecht
25 Volgens vaste rechtspraak kunnen anderen dan de adressaten van een beschikking slechts stellen individueel te worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG, indien deze beschikking hen treft op grond van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arresten Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 207, en 23 mei 2000, Comité d'entreprise de la Société française de production e.a./Commissie, C-106/98 P, Jurispr. blz. I-3659, punt 39).
26 In casu hebben verzoekers een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen de beschikking houdende vrijstelling van een overeenkomst waarbij zij partij zijn en in het kader waarvan aan hen discriminerende prijzen zouden zijn opgelegd waardoor zij niet op gelijke voet konden concurreren. Zij hebben voor de Engelse rechter tegen Whitbread een beroep tot schadevergoeding ingesteld, omdat hun in het kader van de vrijgestelde overeenkomst verplichtingen zijn opgelegd die zij in strijd achten met artikel 85 van het Verdrag. Verder heeft een van beide verzoekers deelgenomen aan de administratieve procedure.
27 In tegenstelling tot wat Whitbread betoogt, blijkt uit deze omstandigheden dat de bestreden beschikking de persoonlijke rechtssituatie van verzoekers treft: zij bevinden zich in een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert op soortgelijke wijze als de adressaat van voornoemde beschikking. Bijgevolg worden zij individueel geraakt.
28 Hieraan doet niet af dat de met verzoekers gesloten huurcontracten na de indiening van het verzoekschrift zijn opgezegd. Whitbread heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van 17 november 1998, Kruidvat/Commissie (C-70/97 P, Jurispr. blz. I-7183), waarin is gepreciseerd dat een verzoekende partij niet kan stellen voldoende geïndividualiseerd te zijn in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG enkel omdat de wettigheid van een beschikking relevant is voor de beslissing in het voor de nationale rechter aanhangig geding (punt 32 van het arrest).
29 Om te beginnen moet de ontvankelijkheid van een beroep, onverminderd de andere vraag van een eventueel verlies van procesbelang, worden beoordeeld naar de situatie op het moment waarop het verzoekschrift wordt ingediend (arrest Hof van 27 november 1984, Bensider e.a./Commissie, 50/84, Jurispr. blz. 3991, punt 8). Op dat moment waren verzoekers nog gebonden door de litigieuze huurcontracten. Verder werd in de zaak waarin het arrest Kruidvat/Commissie is gewezen, de verzoekende partij die een beroep tot nietigverklaring had ingesteld tegen een beschikking houdende individuele vrijstelling van een selectief distributienet, juridisch slechts door deze beschikking geraakt omdat hij door een deelnemer aan dat net voor een nationale rechter was gedaagd wegens oneerlijke concurrentie. Deze nationale procedure was dus niet meer dan een incident dat zich kan voordoen in de algemene betrekkingen tussen degenen die deel uitmaken van het stelsel en buitenstaanders (conclusie van advocaat-generaal Fennelly bij het arrest Kruidvat/Commissie, reeds aangehaald, punt 51, waarnaar het Hof in punt 32 van zijn arrest verwijst). Daarentegen worden verzoekers in casu niet alleen als gevolg van het bestaan van de nationale schadevergoedingsprocedure, maar ook omdat zij partij waren bij de krachtens deze beschikking vrijgestelde overeenkomst, juridisch geraakt door de bestreden beschikking. Deze beschikking bevestigt de geldigheid van de overeenkomst die zij strijdig achtten met artikel 85 van het Verdrag en die zij deels om deze reden niet volledig zijn nagekomen, hetgeen voor Whitbread aanleiding is geweest hun huurcontract op te zeggen en betaling te vorderen.
2. Het procesbelang
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[30-31]
Beoordeling door het Gerecht
32 Opgemerkt zij dat een natuurlijke of rechtspersoon moet aantonen, een bestaand en daadwerkelijk belang te hebben bij nietigverklaring van de bestreden handeling (arrest Gerecht van 17 september 1992, NBV en NVB/Commissie, T-138/89, Jurispr. blz. II-2181, punt 33).
33 Niet wordt bestreden dat verzoekers een procesbelang hadden op het moment van indiening van het verzoekschrift.
34 Whitbread stelt dat dit belang inmiddels is verdwenen ten gevolge van de opzegging van het huurcontract. Zij verwijst hiertoe naar het arrest van het Gerecht van 27 april 1995, Casillo Grani/Commissie (T-443/93, Jurispr. blz. II-1375). In de zaak waarin dit arrest is gewezen, had een onderneming een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen een beschikking van de Commissie waarbij steun was toegekend aan een concurrent. Aangezien de onderneming in de loop van de procedure failliet was verklaard, behoefde volgens het Gerecht geen uitspraak meer te worden gedaan. Immers, na de faillietverklaring had de verzoekende partij, als concurrent van de door de steun begunstigde onderneming, geen procesbelang meer. Het Gerecht overwoog hiertoe dat de litigieuze steun niet vóór de faillietverklaring aan de concurrent was uitbetaald, zodat de bestreden beschikking de concurrentiepositie van de verzoekende partij niet vóór haar faillietverklaring had kunnen beïnvloeden. In deze zaak was de aantasting van de concurrentiepositie van de verzoekende partij op het moment van de gebeurtenis die het procesbelang deed verdwijnen, te weten de faillietverklaring, een weliswaar zekere, doch slechts toekomstige rechtssituatie. Op het moment van de gebeurtenis die in deze zaak bepalend werd geacht voor het verlies van het procesbelang van de verzoekende partij, had de bestreden beschikking dus nog niet de gevolgen teweeggebracht naar aanleiding waarvan het beroep was ingesteld.
35 In casu echter zijn deze gevolgen, te weten de nakomingsplicht van contractuele verbintenissen die concurrentieverstorend worden geacht, teweeggebracht vanaf het moment waarop de litigieuze contracten zijn gesloten en van kracht geworden, dus vóór de gebeurtenis die volgens Whitbread een eind heeft gemaakt aan het procesbelang van verzoekers, namelijk de opzegging van de huurcontracten.
36 Bovendien behouden verzoekers ook na de opzegging van hun huurcontracten een materieel en moreel belang bij de oplossing van het onderhavige geschil, omdat zij voor de Engelse rechter beroep hebben ingesteld tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van de hun opgelegde afnameverplichting die zij, anders dan de Commissie in de bestreden beschikking, strijdig achten met artikel 85 van het Verdrag.
37 Het beroep is derhalve ontvankelijk.
Ten gronde
38 De toetsing door de gemeenschapsrechter van ingewikkelde economische beoordelingen door de Commissie in het kader van de haar bij artikel 85, lid 3, van het Verdrag toegekende beoordelingsmarge met betrekking tot elk van de daarin vervatte vier voorwaarden, dient te worden beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten Hof van 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 62, en arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739, punt 190).
39 Verzoekers bestrijden verschillende beoordelingen van de Commissie in de bestreden beschikking, te weten de beoordeling betreffende de specificatie van de afnameverplichting per type bier, de compensatie van de prijsverschillen, het bestaan van andere beperkingen en de mogelijkheid om een individuele vrijstelling te verlenen terwijl pas aan de vrijstellingsvoorwaarden wordt voldaan, nadat de vrijgestelde overeenkomst is gesloten.
1. De specificatie van de afnameverplichting per type bier
40 De Commissie heeft in de bestreden beschikking opgemerkt (punt 42), dat de afnameverplichting in de betrokken contracten betrekking heeft op de bieren van de types die zijn vermeld in de bijlage bij het huurcontract. Zij stelt vast dat deze specificatie van de afnameverplichting per type bier niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 6 van verordening nr. 1984/83, volgens hetwelk slechts die overeenkomsten onder de groepsvrijstelling vallen die betrekking hebben op bepaalde bieren of bepaalde bieren en bepaalde andere dranken, die in de overeenkomst worden genoemd", zodat een specificatie per merk of benaming vereist is. De Commissie concludeert dat de in geding zijnde contracten niet in aanmerking komen voor de betrokken groepsvrijstelling (punten 147-149 van de bestreden beschikking).
41 In het kader van het onderzoek van de mogelijkheid om een individuele vrijstelling te verlenen constateert de Commissie in punt 153 van de bestreden beschikking, als algemene overwegingen inzake het onderzoek van de voorwaarde betreffende de verbetering van de distributie, dat voor een praktische toepassing van exclusieve bierleveringsregelingen in het Verenigd Koninkrijk de specificatie van de afnameverplichting per type geschikter is dan de specificatie waarin verordening nr. 1983/83 voorziet. Zij maakt het namelijk gemakkelijker om merken van buitenlandse of nieuwe brouwers aan de prijslijsten toe te voegen doordat niet de toestemming van alle huurders vereist is. Dit geldt vooral in dit geval wegens het grote aantal bieren dat door Whitbread aan de gebonden exploitanten wordt geleverd en de frequentie waarmee Whitbread een bier in haar prijslijst opneemt of vervangt, inclusief buitenlandse merken.
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[42-46]
Beoordeling door het Gerecht
47 Primair is van belang, dat punt 153 van de bestreden beschikking een van de argumenten weergeeft die de Commissie in de punten 150 tot en met 154 van de bestreden beschikking heeft aangevoerd tot staving van de conclusie dat de betrokken overeenkomsten tot een verbetering van de distributie leiden. Verzoekers hebben geen kritiek geuit ten aanzien van de andere argumenten dan die in punt 153 zijn uiteengezet, met name het argument dat de betrokken overeenkomsten de inrichting, de modernisering, het onderhoud en de bedrijfsvoering van drankgelegenheden aanzienlijk vergemakkelijken (punt 150 van de bestreden beschikking) en het argument dat deze overeenkomsten een prikkel voor de wederverkoper zijn om alle middelen waarover hij beschikt, in te zetten voor de verkoop van de contractgoederen, en dat zij leiden tot een voor langere tijd bedoelde samenwerking tussen de contractspartijen, die hen in staat stelt de kwaliteit van de producten en de door de wederverkoper te verlenen klantenservice te verbeteren en die een rendabeler organisatie van de productie en de distributie mogelijk maken, dat wil zeggen het aantal en de aard van drankgelegenheden aan de wensen van hun clientèle aan te passen (punt 151 van de bestreden beschikking). Zelfs indien hun kritiek op het in punt 153 van de bestreden beschikking aangevoerde argument wordt aanvaard, is daarmee dus nog niet aangetoond dat de betrokken overeenkomsten niet tot een verbetering van de distributie leiden. De betrokken kritiek wettigt als zodanig dan ook niet de conclusie dat een van de voorwaarden voor verlening van een individuele vrijstelling niet is vervuld. Bijgevolg is zij niet relevant.
48 Subsidiair moet met betrekking tot de gegrondheid van de kritiek worden opgemerkt, in de eerste plaats, dat vanuit het oogpunt van de toegang van buitenlandse of nieuwe brouwers tot de Britse markt voor bierverkoop in drankgelegenheden het voordeel dat volgens de Commissie voortvloeit uit de specificatie van de afnameverplichting per type bier, namelijk dat merken van buitenlandse of nieuwe brouwers hierdoor gemakkelijker aan de prijslijsten kunnen worden toegevoegd omdat niet de toestemming van alle huurders vereist is, niet ernstig wordt aangetast door de omstandigheid dat daar tegenover staat dat op de gebonden exploitanten een ruimere exclusieve afnameverplichting rust. Inderdaad geldt de afnameverplichting in de regeling van verordening nr. 1984/83 enkel voor bepaalde bieren of bepaalde bieren en andere dranken die in de overeenkomst worden genoemd (arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 36). Zij heeft dus geen betrekking op bieren die tot hetzelfde type behoren, doch enkel op de andere merken bier dan die welke in de overeenkomst zijn genoemd. Het is dus denkbaar dat de gebonden exploitant bieren van hetzelfde type als dat waartoe de in de overeenkomst genoemde bieren behoren, van derde ondernemingen betrekt, zodat deze via hem toegang tot de markt krijgen. Dit is echter een zuiver theoretische mogelijkheid. Artikel 7, lid 1, sub a, van verordening nr. 1984/83 staat de leverancier namelijk uitdrukkelijk toe, aan de wederverkoper de verplichting op te leggen om in de door de overeenkomst aangeduide drankgelegenheid geen door derde ondernemingen aangeboden bieren of andere dranken te verhandelen die van hetzelfde soort zijn als de op grond van de overeenkomst geleverde bieren of andere dranken.
49 Volgens de regeling van verordening nr. 1984/83, die recht geeft op een groepsvrijstelling en die een specificatie per biermerk voorschrijft, mag de leverancier - en zal hij in de praktijk - zijn gebonden exploitanten verbieden bieren van hetzelfde type als dat waartoe de in de overeenkomst genoemde bieren behoren, van derden te betrekken. De exploitanten die gebonden zijn door een krachtens verordening nr. 1984/83 vrijgestelde overeenkomst, waarin dus is voorzien in een specificatie per biermerk, zijn in feite dan ook niet vrij om rechtstreeks leveringsovereenkomsten te sluiten met buitenlandse of nieuwe brouwers. Vanuit het oogpunt van de toegang van buitenlandse of nieuwe brouwers tot de relevante markt maakt het derhalve niet uit of de contracten overeenkomstig de regeling van verordening nr. 1984/83 voorzien in een specificatie van de afnameverplichting per biermerk, dan wel, zoals in de in geding zijnde contracten, in een afnameverplichting per type bier. De Commissie constateert in punt 153 van de bestreden beschikking terecht dat de gebonden exploitant hoe dan ook, zelfs in het kader van een uit hoofde van verordening nr. 1984/83 vrijgesteld contract, niet uit eigen beweging biermerken kan toevoegen, omdat de brouwer het recht heeft de gebonden exploitant te verbieden in zijn drankgelegenheid andere merken bier van hetzelfde type te verkopen. Dit betekent dat deze exploitant, ongeacht of hij een uit hoofde van verordening nr. 1984/83 vrijgestelde overeenkomst dan wel een van de onderhavige overeenkomsten heeft gesloten, geen positieve of negatieve invloed kan uitoefenen op het afschermingsniveau van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk.
50 Anders dan verzoekers stellen, versterkt de specificatie van de afnameverplichting per type bier dus niet de afscherming van de markt. Hieruit volgt tevens dat de kritiek van verzoekers dat de uitsluitend indirecte toegang tot de markt, die door voornoemde specificatie wordt bevorderd, minder bevredigend is dan de directe toegang, die door de specificatie van de afnameverplichting per merk bier wordt bevorderd, niet gefundeerd is. Indien namelijk sprake is van een specificatie van de afnameverplichting per merk bier, is het als gevolg van artikel 7, lid 1, sub a, van verordening nr. 1984/83 in de praktijk niet mogelijk dat buitenlandse of nieuwe brouwers rechtstreeks bieren aan de gebonden exploitanten verkopen van hetzelfde type als dat waartoe de in de exclusieve afnameovereenkomst gespecificeerde merken behoren. De specificatie van de afnameverplichting per merk bevordert in de praktijk dus geen directere toegang tot de relevante markt dan de specificatie van de afnameverplichting per type.
51 In de tweede plaats bevordert de specificatie van de afnameverplichting per type bier de toegang van buitenlandse of nieuwe brouwers tot de markt doeltreffender dan de in verordening nr. 1984/83 voorziene specificatie van de afnameverplichting per merk bier. Zoals de Commissie in punt 153 van de bestreden beschikking terecht opmerkt, biedt eerstgenoemde specificatie namelijk de mogelijkheid om aan de prijslijst merken van buitenlandse of nieuwe brouwers toe te voegen die tot een van de in de exclusieve afnameovereenkomst vermelde types bier behoren, zonder dat hiervoor de toestemming van alle gebonden exploitanten vereist is. Bij een specificatie van de afnameverplichting per merk bier is het voor buitenlandse of nieuwe brouwers echter veel moeilijker de relevante markt te betreden. Als gevolg van het bij artikel 7, lid 1, sub a, van verordening nr. 1984/83 aan de brouwer-verhuurder toegekende recht moeten zij in de praktijk immers, afgezien van de toestemming van laatstgenoemde om hun bieren aan zijn gebonden exploitanten te mogen verkopen, ook de individuele toestemming van elke individuele gebonden exploitant hebben.
52 In de derde plaats betwisten verzoekers niet de vaststelling van de Commissie in punt 173 van de bestreden beschikking, dat Whitbread op grond van de specificatie van de afnameverplichting per type bier een aanzienlijk aantal concurrerende biermerken in de door haar verhuurde drankgelegenheden heeft geïntroduceerd. Uit dit punt van de bestreden beschikking blijkt dat Whitbread in de periode 1994 tot en met 1998 jaarlijks gemiddeld drie tapbiermerken in haar verhuurde drankgelegenheden heeft geïntroduceerd, welke merken bieren van het type ale omvatten, zoals Fullers London Pride, Greene King IPA en Adnams. Tevens heeft Whitbread ongeveer 30 niet door haarzelf gebottelde bieren in haar assortiment opgenomen, waaronder Budweiser, Hoegaarden Grand Cru en Leffe Blonde.
53 De zeer algemene stelling van verzoekers dat Britse brouwerijen geen biermerken van buitenlandse of concurrerende brouwers introduceren, behalve wanneer het om een bier van een verschillend type gaat, wordt dan ook weersproken door deze gedetailleerde constatering.
54 Mitsdien hebben verzoekers niet aangetoond dat de constatering van de Commissie in punt 153 van de bestreden beschikking, dat het door de specificatie van de afnameverplichting per type bier geboden theoretische voordeel in de praktijk van Whitbread wordt verwezenlijkt, gezien het grote aantal bieren dat Whitbread aan zijn gebonden exploitanten levert en de frequentie waarmee zij een bier, met inbegrip van buitenlandse merken, in haar prijslijst opneemt of vervangt, op een kennelijke beoordelingsfout berust.
55 De grief betreffende de beoordeling van de specificatie van de afnameverplichting per type bier door de Commissie moet dus worden verworpen.
2. De compensatie van de prijsverschillen
56 De Commissie heeft in de bestreden beschikking, in het kader van het onderzoek van de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, onderzocht of de verbetering van de distributie, die haar op het eerste gezicht gerealiseerd leek, niet wordt geneutraliseerd doordat de gebonden exploitanten aanmerkelijk hogere prijzen betalen dan ongebonden exploitanten. Zij concludeerde dat deze prijsdiscriminatie inderdaad bestaat, doch wordt gecompenseerd door bepaalde voordelen die alleen de gebonden exploitanten genieten.
57 Verzoekers betwisten beide onderdelen van het betoog van de Commissie. Enerzijds menen zij dat de prijsverschillen ten nadele van de gebonden exploitanten veel groter zijn dan de door de Commissie erkende verschillen. Anderzijds achten zij de voordelen ter compensatie van deze prijsverschillen geringer dan de Commissie in de bestreden beschikking heeft verondersteld.
De prijsverschillen
58 De Commissie heeft in punt 160 van de bestreden beschikking gepreciseerd, dat kortingen zijn verstrekt aan alle exploitanten op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk die geen overeenkomst met een exclusieve afnameverplichting hebben gesloten en met wie Whitbread handel drijft, te weten groothandelaren, pubketens, andere brouwerijen en individuele ongebonden exploitanten. De kortingen die worden toegekend aan groothandelaren, in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, pubketens en andere brouwerijen, zijn in het algemeen hoger dan de kortingen voor individuele ongebonden exploitanten.
59 Bij de beoordeling van deze kortingen heeft de Commissie echter, in het kader van een vergelijking met de situatie van exploitanten die gebonden zijn aan Whitbread, slechts de kortingen in aanmerking genomen die zijn toegekend aan individuele ongebonden exploitanten. Deze beperking van het controlegebied wordt gerechtvaardigd met een beroep op artikel 14, sub c, tweede alinea, van verordening nr. 1984/83. Volgens deze bepaling kan de Commissie de krachtens deze verordening geldende vrijstelling intrekken, indien zij vaststelt dat in een individueel geval een overeenkomst die op grond van deze verordening is vrijgesteld, desalniettemin bepaalde gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, en met name wanneer de leverancier zonder zakelijk gerechtvaardigde reden ten aanzien van een wederverkoper die aan de exclusieve afnameplicht gebonden is, prijzen toepast die ongunstiger zijn dan die welke hij toepast ten aanzien van andere wederverkopers die tot dezelfde distributiefase behoren".
60 De Commissie heeft dienaangaande in punt 162 van de bestreden beschikking opgemerkt, dat van de hiervoor genoemde categorieën concurrenten van gebonden exploitanten alleen de ongebonden individuele exploitanten wederverkopers zijn die tot dezelfde distributiefase behoren als gebonden exploitanten - in casu de detailhandelsfase - en die hun bier rechtstreeks tegen marktvoorwaarden bij Whitbread betrekken. De ongebonden exploitanten zijn dus aangemerkt als de referentiecategorie.
61 De Commissie heeft dan ook het verschil berekend tussen de prijs die door de gebonden exploitanten is betaald, en de gemiddelde prijs die door de individuele ongebonden exploitanten is betaald, en dit vervolgens weergegeven in tabel 3 in punt 93 van de bestreden beschikking. Blijkens deze tabel bedroeg het verschil in 1990/1991 21 GBP per vat bier en is dit geleidelijk gestegen tot 40 GBP per vat in 1996/1997.
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[62-65]
Beoordeling door het Gerecht
66 Vooraf zij opgemerkt dat de Commissie in punt 20 van de bestreden beschikking de geringe rol van de onafhankelijke groothandelaren op de Britse markt in aanmerking heeft genomen. Zij constateerde dat deze in 1995/1996 nog steeds slechts circa 6 % van de distributie voor hun rekening namen, tegen 5 % in 1985. In punt 123 van de bestreden beschikking heeft zij hieruit afgeleid, dat het voor een buitenlandse of nieuwe brouwerij moeilijk is de markt op onafhankelijke wijze te betreden. Op grond van onder meer dit gegeven heeft zij in punt 127 van de bestreden beschikking geconcludeerd dat de Britse markt voor bierverkoop in drankgelegenheden was afgegrendeld, een feit dat in casu niet wordt betwist.
67 Volgens verzoekers zijn deze geringe rol van de onafhankelijke groothandelaren en de daarmee correlerende sterke positie van de nationale brouwers in de groothandel van grote invloed geweest op de bierprijs, omdat de brouwers, die ten opzichte van de ongebonden exploitanten als groothandelaren optreden, kortingen aan laatstgenoemden toekennen waarvan de Commissie het belang heeft onderschat.
68 Verzoekers voeren hiertoe allereerst aan, dat de door de Commissie in aanmerking genomen referentiecategorie te eng is gedefinieerd, omdat zij daarin naast de individuele onafhankelijke exploitanten ook de pubketens, de in eigen beheer van de brouwerijen geëxploiteerde pubs en de clubs had moeten opnemen.
69 Geconstateerd moet evenwel worden dat de individuele ongebonden exploitanten die de in aanmerking genomen referentiecategorie vormen, de enige marktdeelnemers zijn die tot dezelfde distributiefase behoren als de aan Whitbread gebonden exploitanten, en wier situatie dus een betrouwbare vergelijking met laatstgenoemden mogelijk maakt.
70 Het staat vast dat de door Whitbread toegekende kortingen hoger zijn naarmate de door de wederverkoper afgenomen hoeveelheid bier stijgt. Vanuit dit oogpunt bevinden alleen de individuele ongebonden exploitanten zich in een vergelijkbare situatie als de aan Whitbread gebonden exploitanten, omdat zij net als laatstgenoemden detailhandelaren zijn die individueel bij Whitbread inkopen. De door pubketens of andere brouwers dan Whitbread geëxploiteerde drankgelegenheden kopen het door Whitbread geproduceerde bier echter collectief voor alle ketens of brouwerijen tezamen in. De aldus bestelde hoeveelheden bier zijn derhalve aanzienlijk groter dan die welke door individuele ongebonden exploitanten worden besteld, zodat de kortingen die Whitbread in verband met deze collectieve bestellingen verleent, veel hoger zijn dan bij bestellingen van individuele ongebonden exploitanten.
71 Mitsdien heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de door pubketens of brouwerijen geëxploiteerde drankgelegenheden buiten de referentiecategorie te houden.
72 Aangaande de derde categorie drankgelegenheden waarop verzoekers doelen, te weten clubs, vloeit uit punt 162 van de bestreden beschikking voort dat de aan ongebonden clubs verstrekte kortingen op eendere wijze bij de beoordeling zijn betrokken als de kortingen die aan individuele ongebonden exploitanten zijn verstrekt. Deze clubs maken dus deel uit van de referentiecategorie. De clubs daarentegen die aan een andere brouwerij dan Whitbread zijn gebonden, vertonen met de door pubketens of brouwerijen geëxploiteerde drankgelegenheden het gemeenschappelijke kenmerk dat zij het door Whitbread geproduceerde bier niet zelf individueel inkopen, doch dat de inkoop in een fase voorafgaand aan de distributie collectief geschiedt door de brouwer waarbij zij zijn aangesloten. Vanuit het oogpunt van de inkoop van door Whitbread geproduceerd bier en de eventueel toegekende kortingen behoren deze clubs dus niet tot dezelfde distributiefase als de aan Whitbread gebonden drankgelegenheden en kunnen zij geen deel uitmaken van de referentiecategorie, die immers bedoeld is om een betrouwbare vergelijking mogelijk te maken met de situatie van de hierboven bedoelde exploitanten. Zoals de Commissie voorts in punt 161 van de bestreden beschikking preciseert, zijn clubs gezien de beperkte toegang slechts in beperkte mate directe concurrenten van de gebonden exploitanten.
73 Mitsdien heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de gebonden clubs buiten de referentiecategorie te houden.
74 Verzoekers stellen in de tweede plaats, dat het door de Commissie in aanmerking genomen prijsverschil niet overeenkomt met de prijsverlagingen die Whitbread in werkelijkheid heeft aangeboden.
75 In dit verband zij gewezen op punt 53 van de bestreden beschikking, waaruit blijkt dat de Commissie het prijsverschil heeft berekend aan de hand van het verslag van het Office of Fair Trading (hierna: OFT") dat in mei 1995 is uitgebracht naar aanleiding van het onderzoek van dit bureau naar het groothandelsprijsstellingsbeleid van brouwerijen, welk verslag is aangevuld met de uitkomst van andere onderzoeken. Blijkens bijlage 5 bij de memorie in interventie van Whitbread heeft het OFT in het kader van de voorbereiding van voornoemd verslag bij Whitbread verschillende verificaties verricht om de prijsverschillen vast te stellen. Uit bijlage 4 bij deze memorie in interventie blijkt tot slot dat de Commissie tijdens de administratieve fase voorafgaand aan de vaststelling van de bestreden beschikking, verschillende malen om inlichtingen over deze kwestie heeft verzocht na de op 17 en 18 maart 1997 door haar verrichte verificatie in de lokalen van Whitbread en de bijeenkomst tussen deze onderneming en haar vertegenwoordigers op 16 december 1997.
76 De in tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking weergegeven prijsverschillen zijn op basis van een zorgvuldig onderzoek van de Commissie bepaald.
77 Verzoekers betwisten de juistheid van deze conclusie door te stellen dat de ongebonden drankgelegenheden kortingen konden krijgen van 85,53 GBP per vat bier en dat het gemiddelde prijsverschil per vat in werkelijkheid 60 GBP bedroeg.
78 De eerste stelling is gebaseerd op een aanbod dat Whitbread in november 1997 heeft gedaan aan een drankgelegenheid waarvan de jaarlijkse bierverkoop meer dan 400 vaten bier bedraagt; dit aanbod is door de raadsman van verzoekers op 26 februari 1998 aan de Commissie toegezonden. Los van de vraag of een dergelijke drankgelegenheid qua volume omgezet bier vergelijkbaar is met de aan Whitbread gebonden drankgelegenheden en de individuele ongebonden drankgelegenheden, moet worden vastgesteld dat het cijfer van 85,53 GBP een brutoprijsverlaging weergeeft. In punt 54 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het prijsverschil echter gedefinieerd als het verschil tussen de kortingen die Whitbread aan individuele ongebonden drankgelegenheden heeft verstrekt, en die welke zij aan haar eigen huurders heeft verstrekt. Bovendien zijn de aan individuele ongebonden drankgelegenheden toegekende prijsverlagingen, op basis waarvan de Commissie het prijsverschil heeft berekend, gemiddelde waarden die zijn bepaald op basis van de prijsverlagingen die zijn toegekend aan alle individuele ongebonden drankgelegenheden die bij Whitbread inkopen. Het betoog van verzoekers is dan ook ongefundeerd.
79 De tweede stelling van verzoekers, in punt 4.16 van het verzoekschrift, betreffende het feit dat het gemiddelde prijsverschil per vat in werkelijkheid 60 GBP bedraagt, wordt niet nader toegelicht, noch wordt er een begin van bewijs voor aangevoerd. Deze stelling was reeds naar voren gebracht in het kader van de opmerkingen die de raadsman van verzoekers op 27 oktober 1997 namens drie gebonden exploitanten, onder wie de verzoekende partij Shaw, heeft ingediend naar aanleiding van de bekendmaking van de Commissie ingevolge artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17. Het enige element dat eventueel als bewijspunt had kunnen worden beschouwd, zijn de door de drie betrokken exploitanten ingevulde vragenlijsten, waarin zij hebben aangegeven welke kortingen hun concurrenten naar hun mening kregen.
80 De informatie die door deze drie exploitanten is verstrekt, kan niet als bewijs worden beschouwd. Het betreft immers louter stellingen, die niet zijn onderbouwd en afkomstig zijn van slechts drie van de bijna 2 000 gebonden exploitanten. Bovendien zijn de door de betrokkenen opgegeven kortingen brutocijfers, die niet het prijsverschil weergeven, zoals de Commissie dat in punt 54 van de bestreden beschikking heeft gedefinieerd.
81 Bij gebreke van voldoende bewijs kan derhalve ook de tweede stelling niet worden aanvaard.
82 Dit betekent dat de grief betreffende de beoordeling door de Commissie van de prijsverschillen moet worden verworpen.
Het bestaan van compenserende voordelen
83 De Commissie heeft in de bestreden beschikking onderzocht, of het prijsverschil ten nadele van de gebonden exploitanten werd gecompenseerd door specifieke voordelen waarvan uitsluitend zij profiteerden. In de punten 57 tot en met 93 van de bestreden beschikking heeft zij het bestaan van vier voordelen geconstateerd, welke zij achtereenvolgens heeft beoordeeld, te weten een lagere huur voor gebonden exploitanten (huurvoordeel), professionele diensten, inkoopvoordelen en investeringsuitgaven.
84 Deze gegevens heeft de Commissie samengevat in tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking. Blijkens deze tabel zijn de compenserende voordelen in de boekjaren van 1990 tot en met 1994 minder groot dan het prijsverschil, doch zijn zij in de recente boekjaren, tot en met 1997, groter.
85 Verzoekers betwisten de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot het huurvoordeel, de professionele diensten, de inkoopvoordelen en de investeringsuitgaven. Voorts bestrijden zij de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de kans op een voordeel voor de gebonden exploitant in geval van overdracht van de huur. Tot slot menen zij dat de Commissie het bestaan van compenserende voordelen op individueel niveau had moeten onderzoeken.
Het huurvoordeel
86 De Commissie heeft in de punten 57 tot en met 66 van de bestreden beschikking verklaard, dat het huurvoordeel de uitkomst is van de vergelijking tussen de huur voor een gebonden drankgelegenheid en de equivalente kosten die een ongebonden exploitant draagt. Vallen bij deze vergelijking laatstgenoemde kosten hoger uit dan de huur die gebonden exploitanten betalen, dan vormt dit een voordeel voor deze exploitanten dat het hierboven genoemde prijsverschil zou kunnen compenseren.
87 De Commissie heeft eerst een beschrijving gegeven van de verschillende methoden ter berekening van het huurvoordeel en ten slotte de methode gekozen waarbij het verschil wordt berekend tussen de huur/omzetratio van gebonden drankgelegenheden en de geraamde huur/omzetratio van ongebonden drankgelegenheden. Zij is hierbij uitgegaan van de volgende veronderstellingen:
- de huurprijs voor een ongebonden drankgelegenheid wordt geraamd op 15 % van de omzet;
- de huurprijs voor een gebonden drankgelegenheid bedraagt 12,72 % van de omzet.
88 Volgens de Commissie is het cijfer van 12,72 % afkomstig van interne documenten van Whitbread, die voornamelijk met het oog op onderhandelingen over de huurprijs of een herziening van de huurprijs zijn opgesteld op basis van een steekproef van 30 pubs. Whitbread zou haar hebben meegedeeld dat de gemiddelde huur/omzetratio voor al haar drankgelegenheden 12,19 % bedraagt.
89 De Commissie heeft (voor de boekjaren 1992/1993-1996/1997) verwezen naar de door Whitbread verstrekte gegevens inzake de huuropbrengst van de op basis van de aangemelde huurovereenkomsten verhuurde pubs en het aan hen geleverde aantal vaten; deze gegevens zijn aangevuld met bepaalde ramingen die de Commissie op grond daarvan heeft gemaakt.
90 Op basis van deze vooronderstellingen heeft de Commissie het huurvoordeel als volgt berekend: eerst heeft zij het bedrag berekend dat overeenkomt met 15 % van de omzet van de gebonden drankgelegenheden, vervolgens heeft zij hiervan afgetrokken het bedrag dat correspondeert met 12,72 % van die omzet en ten slotte heeft zij het verschil gedeeld door het totale aantal vaten dat Whitbread aan haar gebonden drankgelegenheden heeft verkocht.
91 De uitkomsten van deze berekening zijn weergegeven in tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking. Hieruit blijkt dat het huurvoordeel respectievelijk bedroeg: in 1990/1991 9 GBP/vat, in 1991/1992 11 GBP/vat, in 1992/1993 15 GBP/vat, in 1993/1994 15 GBP/vat, in 1994/1995 16 GBP/vat, in 1995/1996 17 GBP/vat en in 1996/1997 19 GBP/vat. Het huurvoordeel vormt het belangrijkste compenserend voordeel.
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[92-95]
- Beoordeling door het Gerecht
96 Verzoekers hebben enerzijds kritiek op de methode tot vaststelling van de omzet die als basis dient voor de berekening van het huurvoordeel, en anderzijds op het feit dat onvoldoende rekening is gehouden met de praktijk van de uitsluitend opwaartse huurherziening".
97 Wat om te beginnen de methode tot vaststelling van de omzet betreft, betogen verzoekers dat de Commissie zich heeft gebaseerd op eenzijdige ramingen van Whitbread die weinig betrouwbaar zouden zijn.
98 Volgens punt 58 van de bestreden beschikking is de totale omzet van een gebonden drankgelegenheid berekend op basis van het uitgangspunt dat de huurprijs 12,72 % van de omzet uitmaakt. De omzet is dus aan de hand van de huurprijs bepaald, op basis van een geraamde huurprijs/omzetratio.
99 Uit de bestreden beschikking alsook uit het antwoord van de Commissie op een schriftelijke vraag van het Gerecht blijkt, dat de Commissie voornoemde ratio niet zonder nadere verificaties van Whitbread heeft overgenomen.
100 In feite heeft de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, van verordening nr. 17 om inzage in de boeken van Whitbread verzocht. In het kader van deze verificatie, die is verricht in een van de regionale kantoren van Whitbread, heeft zij uit de dossiers van bijna 350 gebonden drankgelegenheden een steekproef van 30 pubs geselecteerd die representatief is voor de aan Whitbread gebonden drankgelegenheden. Met betrekking tot elk van deze pubs lette zij op de verkochte hoeveelheid door Whitbread geleverd bier, de voor dit bier gehanteerde verkoopprijzen, de betaalde huurprijs en het percentage van de omzet dat wordt gerealiseerd door de verkoop van andere artikelen dan het bier van Whitbread, met name wijnen, gedistilleerde dranken, tabaksartikelen en voedingsmiddelen. Op basis van deze factoren is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de huur gemiddeld 12,72 % van de omzet van deze drankgelegenheden bedraagt.
101 Hieruit volgt dat de betrokken ratio het resultaat is van verificaties en berekeningen door de Commissie. Zij heeft zich daarbij inderdaad deels gebaseerd op interne documenten van Whitbread. In tegenstelling echter tot wat verzoekers betogen, hebben deze documenten niet direct betrekking op de omzet van een drankgelegenheid, doch bevatten zij uiterst specifieke en diverse feitelijke gegevens, zoals het volume door Whitbread geleverd bier, de hiervoor gehanteerde verkoopprijzen, de betaalde huurprijs en het percentage van de omzet dat wordt gerealiseerd door de verkoop van andere artikelen dan het bier van Whitbread, waarvan de juistheid en geloofwaardigheid op het eerste gezicht niet voor betwisting vatbaar lijken. Dit zou slechts anders zijn in het geval van fraude, hetgeen niet door verzoekers wordt gesteld en bovendien niet waarschijnlijk is, gezien het aantal en de complexiteit van de betrokken parameters.
102 Dat de berekeningen van de Commissie realistisch en zorgvuldig waren blijkt voorts uit het feit dat zij in het kader van de gekozen steekproef tot een hogere huur/omzetratio komt, in casu 12,72 %, dus minder gunstig voor Whitbread, dan die welke zij voor de totaliteit van de gebonden drankgelegenheden had berekend, namelijk 12,19 %.
103 Voorts stellen verzoekers niet dat de huur/omzetratio's van de door hen gehuurde drankgelegenheden hoger zijn dan de door de Commissie gehanteerde - gemiddelde - ratio.
104 Het is dus niet aangetoond dat de Commissie zich in casu op een overdreven hoge potentiële omzet heeft gebaseerd.
105 Uit het voorgaande volgt tevens, dat de betrokken ratio is vastgesteld op basis van gegevens betreffende de bierverkoop van Whitbread. Anders dan verzoekers stellen, is deze dus niet gebaseerd op de omzet van Whitbread in de sector voor de verhuur van drankgelegenheden.
106 De door de Commissie in casu gehanteerde methode tot berekening van de omzet van de drankgelegenheden is dus dezelfde als de methode welke zij heeft toegepast in de beschikking Bass. In die beschikking werd (in punt 65, voetnoot 15) gepreciseerd, dat de interne documenten van Bass, waaruit de huur/omzetratio van de aan deze brouwerij gebonden drankgelegenheden was afgeleid, een gedetailleerde evaluatie van de activiteiten van elke drankgelegenheid tot doel hadden en dus een zeer groot aantal cijfers bevatten die als referentiegegevens konden dienen.
107 Wat in de tweede plaats de onvoldoende inaanmerkingneming van de uitsluitend opwaartse huurherziening" betreft, zij allereerst opgemerkt dat de Commissie de invloed van deze praktijk heeft onderzocht in punt 52 van de bestreden beschikking. Daarin constateert zij, dat deze praktijk wijdverspreid is voor verschillende vormen van handelshuur en derhalve niet specifiek is voor drankgelegenheden. Bedoelde praktijk moedigt haars inziens de investeringen in onroerende zaken aan omdat hierdoor een bepaald huurinkomstenniveau wordt verzekerd. Zonder deze praktijk zou de huurprijs bij het aangaan van het contract wellicht hoger zijn, zulks ter compensatie van een eventuele daling van de huurinkomsten. Verzoekers hebben tegen deze beoordelingen geen kritiek geuit.
108 Wel stellen verzoekers dat de betrokken praktijk niet in aanmerking is genomen bij de berekening van het huurvoordeel. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het huurvoordeel is berekend voor elk van de boekjaren in de periode 1990 tot en met 1997 en dat, zoals uit punt 58 van de bestreden beschikking blijkt, de huur die Whitbread in elk van die jaren heeft ontvangen, in deze berekening is betrokken. De beoordeling van de Commissie is dus gebaseerd op de werkelijke jaarlijkse huuropbrengst inclusief, in voorkomend geval, de verhogingen ten gevolge van de eventuele toepassing van de herzieningsclausule. Hieruit volgt dat bij de beoordeling van het huurvoordeel rekening is gehouden met de betrokken praktijk.
109 Mitsdien moet de grief betreffende de beoordeling door de Commissie van het huurvoordeel worden verworpen.
De professionele diensten
110 In de punten 67 tot en met 77 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet, op basis van welke criteria zij de professionele diensten heeft beoordeeld waarvan de aan Whitbread gebonden exploitanten profiteren en die, tezamen met het huurvoordeel, een voordeel vormen dat het prijsverschil kan compenseren.
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[111-114]
- Beoordeling door het Gerecht
115 Aangaande de kritiek betreffende punt 68 van de bestreden beschikking is allereerst van belang, dat in dit punt een methode ter berekening van de waarde van de door Whitbread aangeboden professionele diensten wordt beschreven. Deze methode bestaat erin dat de kosten voor Whitbread van de kosteloos door haar aan de huurders geleverde diensten worden berekend en vergeleken met de kosten van de diensten van Whitbread ten behoeve van individuele ongebonden exploitanten. De Commissie heeft deze methode geaccepteerd in punt 77 van de bestreden beschikking.
116 Verzoekers menen dat deze methode geen rekening houdt met de professionele diensten die behalve aan individuele ongebonden exploitanten ook worden geleverd aan drankgelegenheden die deel uitmaken van pubketens en aan clubs, waarmee de huurders van Whitbread concurreren.
117 Verzoekers herhalen met betrekking tot de beoordeling van de professionele diensten dus een argument dat zij reeds in het kader van de beoordeling van het prijsverschil hebben aangevoerd.
118 Hierboven is, als reactie op bedoeld argument, vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de voor de berekening van het prijsverschil in aanmerking genomen referentiecategorie uitsluitend diende te bestaan uit de individuele ongebonden exploitanten. Alleen deze categorie exploitanten bevindt zich immers in een vergelijkbare situatie als de aan Whitbread gebonden exploitanten, omdat zij de enigen zijn die tot dezelfde distributiefase behoren als de gebonden exploitanten.
119 Indien de referentiecategorie met het oog op de berekening van het prijsverschil terecht de individuele ongebonden exploitanten omvat, moet de referentiecategorie voor de vaststelling van de compenserende voordelen identiek zijn samengesteld om een consistente redenering te waarborgen.
120 De kritiek betreffende punt 68 van de bestreden beschikking kan derhalve niet worden aanvaard.
121 Wat in de tweede plaats de grief betreffende punt 69 van de bestreden beschikking aangaat, moet worden opgemerkt dat in dit punt een tweede methode ter berekening van de door Whitbread aangeboden professionele diensten wordt beschreven. Deze methode berust op een raming van de managementdagen die Whitbread jaarlijks aan de ondersteuning van huurders besteedt. Zij is met een zeker voorbehoud door de Commissie aanvaard in punt 74 van de bestreden beschikking.
122 Verzoekers stellen dat de Commissie met deze methode voorbijgaat aan het feit dat de tijd die het management van Whitbread aan de exploitanten besteedt, voor een groot deel ook dient voor de controle of de gebonden exploitanten hun contractuele verplichtingen jegens Whitbread nakomen. Deze werkzaamheden komen volgens verzoekers niet aan de gebonden exploitanten ten goede.
123 Opgemerkt moet worden dat de Commissie in punt 74 van de bestreden beschikking, als reactie op soortgelijke opmerkingen tijdens de administratieve procedure, heeft verduidelijkt dat de berekeningsgrondslag voor de beoordeling van de professionele diensten niet de totale kostprijs is van het personeel dat deze diensten verleent, maar hetgeen Whitbread als de tijd beschouwt die in een percentage van de totale arbeidstijd is besteed door haar werknemers die rechtstreeks voor de belangen van de huurders werken. Voor de twee belangrijkste diensten, de Business Development Managers en het gebouwenbeheer, bedragen de percentages van aan ondersteuning van de huurders bestede tijd respectievelijk 78 % en 55 %.
124 Hieruit volgt dat de methode ter beoordeling van de professionele diensten rekening houdt met de door verzoekers geuite kritiek.
125 Verzoekers stellen verder nog dat de Commissie zich op eenzijdige beoordelingen van Whitbread heeft gebaseerd, zonder de echtheid en de kwaliteit van de gestelde voordelen na te gaan.
126 Deze grief is ongefundeerd. Allereerst moet worden gepreciseerd, dat de beoordeling door de Commissie van de professionele diensten weliswaar berust op gegevens die door Whitbread zijn verstrekt, doch dat deze gegevens afkomstig zijn van vele specifieke documenten, te weten - zoals uit punt 74 van de bestreden beschikking blijkt - verslagen betreffende de bezoeken van de Business Development Managers in de periode van januari tot en met november 1997 in de 30 pubs die door de diensten van de Commissie waren geselecteerd met het oog op de berekening van het huurvoordeel, werktijdoverzichten van het gebouwenbeheer van Whitbread op kwartaal- en jaarbasis, voorbeelden van overgelegde werktijdregelingen en functiebeschrijvingen voor alle functies welke contact met de gebonden exploitanten van Whitbread impliceerden. De Commissie heeft haar beoordeling dus niet gebaseerd op de beoordeling van Whitbread, doch op een vergelijking van verschillende documenten die weliswaar van Whitbread zelf afkomstig zijn doch waarvan de betrouwbaarheid niet twijfelachtig is, gelet met name op de gedetailleerdheid ervan.
127 Voorts heeft de Commissie in punt 77 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat zij, teneinde de mogelijke foutenmarge zoveel mogelijk te beperken, bij haar beoordeling van de waarde van dit compenserend voordeel is uitgegaan van een iets lagere waarde dan die welke Whitbread heeft genoemd. Aldus is het bedrag van dit voordeel verlaagd met 10 %, hetgeen ook is verwerkt in de cijfers voor de professionele diensten in tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking.
128 Wat in de derde plaats de kritiek betreffende punt 73 van de bestreden beschikking aangaat, zij opgemerkt dat dit punt een opmerking van een aantal gebonden exploitaties in de administratieve procedure samenvat, volgens welke de kelderdienst die zij van Whitbread ontvangen, ook wordt aangeboden aan de onafhankelijke afnemers van Whitbread.
129 Onder verwijzing naar deze bevinding stellen verzoekers dat het merendeel van de ten behoeve van de gebonden exploitaties verrichte beheersdiensten ook ten behoeve van de ongebonden exploitanten wordt verricht.
130 Met betrekking tot de door Whitbread geboden kelderdienst moet in de eerste plaats worden gewezen op de punten 74 tot en met 77 van de bestreden beschikking, waaruit blijkt dat deze dienst buiten beschouwing is gelaten bij de berekening van het compenserend voordeel dat de professionele diensten voor de gebonden exploitanten vormen. Zoals de Commissie in punt 17 van haar verweerschrift heeft uitgelegd, is de reden hiervoor nu juist dat de betrokken dienst ook ten goede komt aan de ongebonden drankgelegenheden en dus geen exclusief voordeel voor de gebonden exploitanten vormt. In de tweede plaats geven verzoekers niet aan, welke andere diensten tevens ten goede zouden komen aan ongebonden afnemers en om die reden niet bij de beoordeling van de professionele diensten zouden mogen worden betrokken.
131 De grief betreffende de beoordeling door de Commissie van de door Whitbread aan haar gebonden drankgelegenheden geleverde professionele diensten moet dus worden verworpen.
De inkoopvoordelen
132 De Commissie heeft in de punten 78 tot en met 86 van de bestreden beschikking de criteria uiteengezet op basis waarvan zij de inkoopvoordelen heeft beoordeeld, bestaande uit de mogelijkheid voor de gebonden drankgelegenheden van Whitbread om verschillende producten of diensten in te kopen (gas, verzekeringen, kredietkaarten, glazen, chips en nootjes, diepgevroren levensmiddelen, waterbesparingsinstallaties, vleeswaren, ongediertebestrijding, etc.) die worden aangeboden door derde leveranciers die met Whitbread hebben onderhandeld over de voorwaarden die zij voordelig acht. Deze mogelijkheid vormt, tezamen met het huurvoordeel en de professionele diensten, een voordeel dat het prijsverschil kan compenseren.
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[133-134]
- Beoordeling door het Gerecht
135 In punt 85 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar de bevindingen van een recent onderzoek onder 155 gebonden exploitanten in de Buying Guide" van 1997, waarin de aanbiedingen van Whitbread op het gebied van de inkoop worden samengevat en deze exploitanten wordt gevraagd, hieraan een score van 1 tot en met 5 toe te kennen. Van de 155 respondenten gaven 37 (24 %) het hoogste cijfer, 49 (32 %) een twee, 42 (24 %) een drie, 13 (8 %) een vier en slechts 11 (7 %) de laagste score van vijf. Drie exploitanten hebben niet gereageerd.
136 Aangaande de relevantie van het onderzoek blijkt allereerst dat de uitkomst ervan, niettegenstaande de beperkte omvang van de onderzochte steekproef, niet zonder belang is, omdat bijna alle ondervraagde gebonden exploitanten, dat wil zeggen 98 %, hebben geantwoord en 56 % daarvan de score 1 of 2 aan de inkoopvoorwaarden van Whitbread heeft toegekend, dus een score die op zijn minst als goed kan worden aangemerkt. Verder heeft 80 % een score van 1, 2 of 3 toegekend, dus een score die op zijn minst als voldoende kan worden beschouwd, en slechts 20 % de score 4 of 5, een uiting van ontevredenheid. Gelet op de zeer hoge respons van de ondervraagde gebonden exploitanten en hun uiterst positieve beoordeling van de kwaliteit van de door Whitbread geboden diensten, kan het geringe aantal deelnemers aan het onderzoek geen geldige aanwijzing vormen dat de gebonden exploitanten deze voorwaarden als negatief ervaren.
137 In de tweede plaats moet de passage in punt 85 van de bestreden beschikking die aan het bekritiseerde onderzoek is gewijd, worden bezien binnen de context ervan.
138 Enerzijds is het slechts een van de argumenten waarmee de Commissie, in het kader van de beoordeling van de echtheid en het belang van de door Whitbread aangevoerde inkoopvoordelen, reageert op de opmerking van vele gebonden exploitanten tijdens de administratieve procedure, dat een gebonden exploitant zelf voordeliger voorwaarden kan krijgen dan die waarover door Whitbread is onderhandeld, in voorkomend geval zelfs bij dezelfde leverancier.
139 Deze tegenwerping is volgens de Commissie namelijk niet van dien aard dat de door Whitbread geboden inkoopvoorwaarden daardoor geen voordeel meer zouden vormen dat het prijsverschil kan compenseren. Buiten de verwijzing naar het betrokken onderzoek voert zij hiertoe nog drie andere argumenten aan. In de eerste plaats krijgen de gebonden exploitanten, aangezien over de aanbiedingen van Whitbread aan hen aanvankelijk is onderhandeld voor de door haar in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden, met de bekendmaking van de aanbiedingen de beschikking over een lijst met leveranciers die hun sporen hebben verdiend met leveringen aan het grote aantal in eigen beheer geëxploiteerde drankgelegenheden van Whitbread (punt 86 van de bestreden beschikking). Voorts bieden de door tussenkomst van Whitbread overeengekomen voorwaarden de huurder houvast bij het starten van de prijsbesprekingen, hetgeen een voordeel op zich is (punt 83 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft een groot aantal huurders het aanbod van Whitbread metterdaad aanvaard: 1 010 voor diepvriesgerechten, 988 voor de verzekering, 842 voor vloeibaar gas (bulk LPG), 384 voor krediet- en debetkaarten, 251 voor glazen, 177 voor gas, 158 voor chips en nootjes en 239 voor vleeswaren (punt 85 van de bestreden beschikking). Er zijn dus objectieve aanwijzingen waaruit blijkt dat de gebonden exploitanten duidelijk belang hebben bij de door Whitbread geboden voorwaarden.
140 Deze drie argumenten zijn door verzoekers niet weersproken.
141 Anderzijds heeft de Commissie de conclusie van Whitbread met betrekking tot het belang van de aan de gebonden exploitanten ten goede komende inkoopvoordelen gerelativeerd en heeft zij rekening gehouden met de tegenwerping van deze exploitanten dat zij wellicht voordeliger voorwaarden kunnen krijgen dan die welke door Whitbread zijn overeengekomen. Teneinde de mogelijke foutenmarge zoveel mogelijk te beperken, is de Commissie uitgegaan van een waarde van het compenserend voordeel" die gelijk is aan de door Whitbread genoemde waarde, verminderd met 25 % (punt 86 van de bestreden beschikking).
142 De grief betreffende de beoordeling door de Commissie van de inkoopvoordelen die Whitbread de aan haar gebonden exploitanten biedt, moet derhalve worden verworpen.
De investeringsuitgaven
143 De Commissie heeft in de punten 87 tot en met 92 van de bestreden beschikking de criteria uiteengezet op basis waarvan zij het voordeel in verband met de door Whitbread in de verhuurde drankgelegenheden verrichte investeringsuitgaven heeft beoordeeld. Deze uitgaven vormen, naast het huurvoordeel, de professionele diensten en de inkoopvoordelen, een ander voordeel dat het prijsverschil kan compenseren.
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[144-145]
- Beoordeling door het Gerecht
146 Uit punt 88 van de bestreden beschikking blijkt dat bijna alle gebonden exploitanten tijdens de administratieve procedure hebben betoogd, dat de investeringen van Whitbread in de gebonden drankgelegenheden tot een verhoging van de huur leiden die, zonder mogelijkheid van verlaging, geldt tot het einde van het huurcontract, dat een looptijd van 20 jaar kan hebben.
147 Als reactie op deze door verzoekers herhaalde tegenwerping, heeft de Commissie voor de vaststelling van de bestreden beschikking opnieuw geverifieerd, of en in hoeverre de investeringsuitgaven werkelijk een voordeel ter compensatie van het prijsverschil vormen.
148 In punt 87 van de bestreden beschikking beschrijft de Commissie een methode ter berekening van het voordeel dat voortvloeit uit de investeringsuitgaven, waarbij tevens rekening wordt gehouden met de huurverhoging. Volgens deze methode wordt het voordeel berekend door de gedane investeringsuitgaven te verminderen met de daaruit voortvloeiende gemiddelde huurverhoging gedurende een periode van vijf jaar.
149 In antwoord op de kritiek van een aantal gebonden exploitanten dat deze berekening slechts rekening houdt met de huurverhogingen gedurende een periode van vijf jaar na de investering, terwijl het huurcontract een looptijd tot twintig jaar kan hebben, heeft de Commissie in punt 90 van de bestreden beschikking terecht overwogen dat de huurverhoging weliswaar gedurende een periode van meer dan vijf jaar geldt, doch dat dit ook opgaat voor het voordeel dat de huurder ten gevolge van de investering geniet.
150 Niettemin heeft de Commissie aan de hand van twee andere berekeningsmethoden opnieuw onderzocht of het betrokken voordeel reëel was. Bij de eerste methode werden in wezen de kosten van de huurverhoging voor de gebonden exploitanten over een bepaalde periode vergeleken met de aanvankelijke investeringskosten van Whitbread. Op basis van deze berekening heeft de Commissie in punt 91 van de bestreden beschikking vastgesteld, dat de investeringsuitgaven ondanks de huurverhoging zestien jaar lang een voordeel hebben gevormd, dus in bijna alle gevallen tot het eind van het huurcontract.
151 Bij de tweede methode, uiteengezet in punt 92 van de bestreden beschikking, werd in hoofdzaak het bedrag van de investeringsuitgaven vergeleken met de geraamde winststijging van de gebonden exploitant na betaling van de huur, dus met inaanmerkingneming van de huurverhoging ten gevolge van de investeringsuitgaven. Ook op basis van deze methode is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er sprake was van een voordeel.
152 Op grond van de drie gehanteerde berekeningsmethoden kan derhalve worden geconcludeerd dat de investeringsuitgaven van Whitbread ten gunste van haar gebonden exploitanten een voordeel voor hen vormen, zelfs wanneer de investeringen gepaard gaan met een huurverhoging.
153 Deze conclusie is gebaseerd op twee omstandigheden die door de twee aanvullende berekeningsmethoden van de Commissie aan het licht zijn gebracht. Ten eerste volgt uit de eerste van deze methoden dat de investeringsuitgaven van Whitbread voor de gebonden exploitant het voordeel opleveren dat hij zelf geen investeringskosten behoeft te dragen, die - zoals de Commissie heeft geconcludeerd - hoger liggen dan de huurverhoging. Ten tweede blijkt uit de tweede methode, dat de gebonden exploitant als gevolg van deze uitgaven kan profiteren van een langere stijging van zijn winst, die - zoals de Commissie heeft geconcludeerd - ook hoger uitvalt dan de huurverhoging.
154 De Commissie heeft in de bestreden beschikking dus ten volle rekening gehouden met de door verzoekers geuite kritiek.
155 De grief betreffende de beoordeling van de investeringsuitgaven van Whitbread ten gunste van haar gebonden exploitanten door de Commissie moet derhalve worden verworpen.
De kans op een voordeel voor de gebonden exploitant bij overdracht van de huur
156 In het kader van de algemene bespreking van de in de bestreden beschikking bedoelde overeenkomsten heeft de Commissie in punt 39 van de beschikking uiteengezet, dat het huurcontract voor 20 jaar zich onderscheidt van de twee andere aangemelde standaardcontracten, te weten het contract voor vijf jaar en de eindeloopbaanhuur, doordat de huurder in het eerste geval de huur gedurende de eerste drie jaar van de looptijd van het contract niet mag overdragen en hij na deze termijn, indien hij het wenst over te dragen, indien Whitbread dit verlangt, tegen marktvoorwaarden moet doen aan een door Whitbread aangewezen kandidaat, die evenwel geen brouwerij mag zijn. Zij voegt hieraan toe, dat van maart 1994 tot augustus 1998 ongeveer 640 overdrachten hebben plaatsgevonden. In veel gevallen hield de overdracht een bonus in voor de gebonden exploitanten. In 56 van de 91 overdrachten die plaatsvonden in de zes maanden vóór augustus 1998, werd Whitbread in kennis gesteld van de bonus die de gebonden exploitant had verkregen, ofschoon hij hiertoe niet verplicht is. De gemiddelde bonus voor die 56 exploitanten bedroeg 59 000 GBP.
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[157-158]
- Beoordeling door het Gerecht
159 Opmerking verdient dat de bekritiseerde overwegingen van de bestreden beschikking deel uitmaken van de algemene bespreking van de overeenkomsten die in deze beschikking centraal staan. Zij zijn niet overgenomen in de feitelijke analyse van de beperkende bedingen van deze overeenkomsten (punten 42-94 van de bestreden beschikking), noch - wat belangrijker is - in de juridische gronden op basis waarvan de Commissie in casu een individuele vrijstelling heeft verleend (punten 150-178 van de bestreden beschikking). Gesteld dus al dat in deze overwegingen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, dan nog tast dit de juistheid van het dispositief van de bestreden beschikking niet aan.
160 Het betoog van verzoekers moet dus worden verworpen.
De verplichting om op individueel niveau te onderzoeken of er compenserende voordelen bestaan
- Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[161-162]
- Beoordeling door het Gerecht
163 De gekritiseerde beoordeling van de compenserende voordelen is gemaakt in het kader van het onderzoek van de verlening van een individuele vrijstelling, nadat de Commissie had vastgesteld dat het net van overeenkomsten van Whitbread in belangrijke mate bijdraagt tot de afscherming van de betrokken markt. Deze beoordeling moest dus plaatsvinden binnen hetzelfde analysekader, namelijk dat van de gevolgen van de aangemelde contracten voor de werking van de markt, en daarmee voor de situatie van alle gebonden exploitanten gezamenlijk en niet voor elke exploitant afzonderlijk. Voor de verlening van een individuele vrijstelling is het irrelevant dat de voordelen uit de aangemelde contracten het prijsverschil voor een willekeurige gebonden exploitant niet volledig compenseren indien deze compensatie geldt voor de gemiddelde gebonden exploitant en zij dus gevolgen kan hebben voor de markt in het algemeen.
164 Zoals de Commissie echter terecht opmerkt, treft dit betoog van verzoekers hoe dan ook geen doel, omdat geen van verzoekers een aanwijzing heeft verstrekt ten bewijze dat de beoordeling van de compenserende voordelen in tabel nr. 3 van de bestreden beschikking hun eigen situatie niet weergeeft.
Het bestaan van andere beperkingen
165 De Commissie heeft in de bestreden beschikking de gevolgen van de exclusieve afnameverplichting en het concurrentieverbod in de aangemelde standaardhuurcontracten voor de mededinging geanalyseerd (met name in de punten 102-138 en 143-178). Zij heeft ook onderzocht (in de punten 139-142 van de bestreden beschikking) of sommige andere bedingen in deze standaardhuurcontracten mededingingsbeperkende gevolgen hebben, hetgeen zij na een beknopte analyse ontkennend heeft beantwoord. Van deze bedingen heeft zij het verbod om zonder toestemming speelautomaten van Whitbread te plaatsen, onderzocht.
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[166-167]
Beoordeling door het Gerecht
168 Wat in de eerste plaats het argument betreft dat de Commissie niet in aanmerking heeft genomen dat de standaardcontracten een afnameverplichting per type bier opleggen, volstaat de opmerking dat de Commissie dienaangaande uitdrukkelijk een standpunt heeft ingenomen door in punt 153 van de bestreden beschikking te concluderen dat deze specificatie van de afnameverplichting geschikter is voor een praktische toepassing van exclusieve bierleveringsregelingen in het Verenigd Koninkrijk dan een specificatie per merk bier. Bovendien is het juist deze beoordeling die verzoekers in punt 4.11 van hun verzoekschrift hebben bekritiseerd, welke kritiek reeds door het Gerecht van de hand is gewezen.
169 Het argument is dus niet steekhoudend.
170 Wat in de tweede plaats de gestelde verplichting op verzekeringsgebied aangaat, beperken verzoekers zich in hun verzoekschrift tot de volgende uiteenzetting:
De Commissie heeft verzuimd rekening te houden met de aanvullende verplichtingen die het huurcontract oplegt, zoals:
[...]
2) de verplichting op verzekeringsgebied; [...]"
171 Ingevolge artikel 19, eerste alinea, van 's Hofs Statuut, dat krachtens artikel 46, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, en artikel 44, lid 1, sub c en d, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet het verzoekschrift onder meer het voorwerp van het geschil, de conclusies en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Ongeacht de gebruikte terminologie, moet die uiteenzetting zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht op het beroep kan beslissen, in voorkomend geval zonder daarvoor verdere informatie nodig te hebben. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep - althans summier, maar coherent en begrijpelijk - uit het verzoekschrift zelf blijken (arrest Gerecht van 24 februari 2000, ADT Projekt/Commissie, T-145/98, Jurispr. blz. II-387, punten 65 en 66). Vergelijkbare vereisten gelden wanneer een argument tot staving van een middel wordt aangevoerd (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punten 333 en 334).
172 Gelet op de uiterst laconieke en summiere wijze waarop de betrokken grief is aangevoerd, waardoor het niet duidelijk is op welk beding van het huurcontract wordt gedoeld en op welke feitelijke en juridische gronden dit beding beperkend zou zijn, is deze niet-ontvankelijk.
173 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat verzoekers in repliek hebben verklaard dat de bedoelde beperking inhoudt dat de zaak door de verhuurder wordt verzekerd op kosten van de huurder (clausule 3, sub iv), zodat sprake is van een indirecte verzekeringsverplichting".
174 Het in repliek aanvoeren van deze grief kan immers de schending van de hiervoor genoemde bepalingen niet ongedaan maken. Bovendien heeft het door verzoekers aangehaalde beding, te weten clausule 3, sub iv, van het standaardcontract, niet de door hen gestelde inhoud. Hoe dan ook, zijn de bedoelde aanvullende opmerkingen van verzoekers dermate onvolledig en summier dat zij niet duidelijk maken op welke feitelijke en juridische gronden het betrokken beding beperkend zou zijn.
175 In de derde plaats beperken verzoekers zich met betrekking tot de gestelde invloed van de afnameverplichting buiten de drankgelegenheid tot de volgende uiteenzetting in hun verzoekschrift:
De Commissie heeft verzuimd rekening te houden met de aanvullende verplichtingen die het huurcontract oplegt, zoals:
[...]
3) de invloed van de afnameverplichting ook buiten de zaak."
176 Aangezien ook deze grief op uiterst laconieke en summiere wijze is geformuleerd, waardoor het niet duidelijk is op welk beding van het huurcontract wordt gedoeld en op welke feitelijke en juridische gronden dit beding beperkend zou zijn, is deze eveneens niet-ontvankelijk.
177 In de vierde plaats stellen verzoekers in hun verzoekschrift:
De Commissie heeft verzuimd rekening te houden met de aanvullende verplichtingen die het huurcontract oplegt, zoals:
[...]
4) het verbod om andere winstgevende activiteiten in de lokalen uit te oefenen (zie bijvoorbeeld punt 5.2 hierboven)."
178 Verzoekers doelen hiermee op de beperking inzake het plaatsen van speelautomaten en betogen dat deze beperking tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, omdat zij neerkomt op een ongeoorloofde beperking van accessoire rechten".
179 Om te beginnen zij opgemerkt dat verzoekers, behoudens een verwijzing naar de regeling betreffende het plaatsen van speelautomaten, niet de contractuele bedingen noemen waarop zij het oog hebben wanneer zij spreken van het verbod om andere winstgevende activiteiten in de gehuurde lokalen uit te oefenen. De verwijzing naar de regeling betreffende het plaatsen van speelautomaten daargelaten, voldoet deze grief niet aan de eisen van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering. In zoverre is deze dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk.
180 In punt 38 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gepreciseerd dat een gebonden exploitant zonder toestemming van Whitbread geen speelautomaten in de lokalen mag plaatsen. Die toestemming mag echter niet zonder reden worden geweigerd bij huurovereenkomsten voor 20 jaar.
181 De Commissie heeft in punt 140 van de bestreden beschikking overwogen dat dit beding niet beperkend is, gezien de invloed van speelautomaten op het karakter van de drankgelegenheid. Tot staving van deze stelling heeft zij verwezen naar punt 52 van de bekendmaking inzake de verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groepen exclusieve afnameovereenkomsten (PB 1984, C 101, blz. 2).
182 De groepsvrijstelling als bedoeld in verordening nr. 1984/83, komt volgens de Commissie dan ook niet in het gedrang door het feit dat voor het plaatsen van speelautomaten in gehuurde drankgelegenheden toestemming van de verhuurder vereist is. Laatstgenoemde kan dit immers legitiem weigeren om redenen verband houdend met het karakter van de pub, dan wel zijn toestemming beperken tot bepaalde types speelautomaten.
183 Op dit punt zij opgemerkt dat het betrokken beding in het huurcontract, dat het plaatsen van speelautomaten niet zonder meer verbiedt doch enkel aan de voorafgaande toestemming van Whitbread bindt, onder het recht van de verhuurder valt om het gebruik waarvoor de verhuurde lokalen bestemd zijn, te controleren. Het is onbetwistbaar dat de exploitatie van speelautomaten het karakter van een drankgelegenheid kan wijzigen en daardoor een - eventueel sterke - invloed op de waarde daarvan kan hebben; dit kan dus merkbare gevolgen hebben voor het vermogen van de verhuurder.
184 Overigens blijkt uit punt 38 van de bestreden beschikking - waarop verzoekers geen kritiek hebben - dat Whitbread doorgaans toestemming verleent voor het plaatsen van speelautomaten in de gehuurde drankgelegenheden, op voorwaarde dat de leverancier van deze automaten wordt gekozen uit een lijst van erkende leveranciers die voldoen aan bepaalde objectieve kwaliteitscriteria, zoals het niveau van de dienstverlening en de financiële draagkracht.
185 Het betrokken beding wordt derhalve zodanig toegepast dat het de gebonden exploitant niet belet dergelijke automaten te plaatsen, omdat hij enkel verplicht is een leverancier te kiezen die aan bepaalde objectieve kwaliteitscriteria voldoet.
186 In deze omstandigheden kan het betrokken beding niet worden aangemerkt als een ongeoorloofde beperking van accessoire rechten" of, meer in het algemeen, als een maatregel die tot doel of tot gevolg heeft de mededinging te beperken.
187 De grief moet derhalve worden verworpen.
Het middel betreffende onbevoegdheid van de Commissie om op basis van artikel 85, lid 3, van het Verdrag een individuele vrijstelling te verlenen terwijl de voorwaarden daarvoor pas na sluiting van de vrijgestelde overeenkomst zijn vervuld
188 De Commissie heeft in punt 182 van de bestreden beschikking overwogen dat de standaardhuurcontracten overeenkomsten in de zin van artikel 4, lid 2, eerste punt, van verordening nr. 17 zijn, aangezien daaraan slechts ondernemingen uit een lidstaat deelnemen en [de overeenkomsten] geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen lidstaten". Zij verbindt daaraan de conclusie dat artikel 6 van verordening nr. 17 op deze overeenkomsten kan worden toegepast, volgens welke bepaling de regel dat de vrijstelling slechts gevolgen kan teweegbrengen vanaf de datum van de aanmelding, niet voor dergelijke overeenkomsten geldt.
189 De Commissie heeft in punt 167 van de bestreden beschikking opgemerkt dat zij bij de toetsing aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag en meer in het bijzonder wanneer om een vrijstelling met terugwerkende kracht wordt verzocht, geen algemene beoordeling voor de gehele verstreken periode kan maken, doch moet nagaan of op elk tijdstip aan deze voorwaarden is voldaan. Aangezien de aangemelde overeenkomsten standaardhuurcontracten zijn die honderden individuele overeenkomsten omvatten, terwijl voorts de beschikbare gegevens zeer gecompliceerd zijn en andere gegevens dan op jaarbasis slechts beperkt beschikbaar zijn, acht de Commissie het redelijk om enkel op jaarbasis na te gaan of aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is voldaan.
190 In punt 168 van de bestreden beschikking heeft zij geconstateerd, dat uit tabel nr. 3 in punt 93 van deze beschikking blijkt dat het prijsverschil vanaf het boekjaar 1994/1995 meer dan gecompenseerd wordt door de kwantificeerbare compenserende voordelen. In de boekjaren 1990/1991, 1991/1992, 1992/1993 en 1993/1994 werd het prijsverschil echter niet volledig door de voordelen gecompenseerd en bedroeg het negatieve verschil 3 à 6 GBP per vat.
191 In hetzelfde punt 168 heeft de Commissie evenwel overwogen dat voornoemde cijfers op zich niet de conclusie wettigen dat de gemiddelde gebonden exploitant gedurende elk van die jaren waarin het prijsverschil niet werd gecompenseerd, merkbaar is benadeeld ten opzichte van zijn concurrenten. Deze cijfers bedragen namelijk slechts 1 à 3 % van de bierprijs en verder bestaan er ook niet-kwantificeerbare" compenserende voordelen, zoals het feit dat een gebonden exploitant niet hetzelfde risico loopt als een ongebonden exploitant.
192 In dit verband verwijst de Commissie naar punt 94 van de bestreden beschikking, waarin zij heeft uiteengezet dat Whitbread naast deze kwantificeerbare compenserende voordelen" in enige honderden gevallen, in omstandigheden die verband houden met de persoonlijke en commerciële situatie van de huurder, met een beëindiging van de huur heeft ingestemd. In een klein aantal gevallen heeft Whitbread een vermindering van de huur aanvaard. Deze elementen van partnerschap" en het feit dat de betaalde huur lager is dan die van ongebonden exploitanten, bieden volgens haar steun voor de stelling dat huurders een ander risico lopen dan ongebonden exploitanten.
193 In punt 169 van de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat er voor de gehele duur van de standaardhuurcontracten geen argumenten zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat de verbeteringen van de distributie als gevolg van de standaardcontracten niet tot stand zijn gekomen. Dit wordt volgens haar bevestigd door het feit dat het percentage dubieuze vorderingen onder de gebonden exploitanten van Whitbread gedurende de periode 1991-1997, waarin sprake was van de langste recessie die de economie van het Verenigd Koninkrijk ooit heeft gekend, gemiddeld drie keer lager lag dan bij de individuele ongebonden afnemers van de brouwerij.
194 Na te hebben opgemerkt dat de standaardhuurcontracten van Whitbread aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag voldoen sinds de dag waarop één van de aangemelde overeenkomsten voor het eerst op de markt werd toegepast, te weten 1 januari 1990, heeft de Commissie de datum waarop de bestreden beschikking in werking moest treden, vastgesteld op 1 januari 1990.
Summiere samenvatting van het betoog van partijen
[195-199]
Beoordeling door het Gerecht
200 In hun verzoekschrift constateren verzoekers dat uit tabel nr. 3 van de bestreden beschikking blijkt, dat tijdens de boekjaren 1990/1991, 1991/1992, 1992/1993 en 1993/1994 - volgens hen de periode waarin het merendeel van de huurcontracten behorend tot de categorie aangemelde standaardhuurcontracten is gesloten - het prijsverschil niet is gecompenseerd door de voordelen die Whitbread aan de gebonden exploitanten heeft toegekend, en dat dit pas vanaf 1994/1995 is veranderd. De Commissie heeft volgens verzoekers de individuele vrijstelling verleend omdat de compenserende voordelen, eenmaal gekwantificeerd, groter zijn dan het prijsverschil. Zij leiden hieruit af dat de Commissie de huurcontracten heeft vrijgesteld op grond van een omstandigheid waarvan op het tijdstip waarop het merendeel van de aangemelde huurcontracten is gesloten, nog geen sprake was.
201 Volgens verzoekers moet de mogelijkheid om een individuele vrijstelling op basis van artikel 85, lid 3, van het Verdrag te verlenen, worden beoordeeld op de datum van sluiting van de overeenkomst. Indien de overeenkomst op deze datum niet aan de voorwaarden van voornoemde bepaling voldoet, is zij nietig uit hoofde van artikel 81, lid 2, van het Verdrag. Deze nietigheid is definitief en kan niet worden opgeheven door omstandigheden van latere datum die, indien zij hadden bestaan op de datum van sluiting van de overeenkomst, de verlening van een individuele vrijstelling mogelijk hadden gemaakt.
202 Verzoekers verwijten de Commissie derhalve, dat zij de overeenkomsten heeft vrijgesteld door omstandigheden in aanmerking te nemen die op het moment van sluiting van die overeenkomsten niet bestonden. Zij spreken van een vrijstelling met terugwerkende kracht". De terugwerkende kracht" waartegen verzoekers aldus bezwaar maken, mag niet worden verward met de terugwerkende kracht waarvan in de bestreden beschikking sprake is, te weten dat deze beschikking tot toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag overeenkomstig de artikelen 4, lid 2, eerste punt, en 6, lid 2, van verordening nr. 17 in werking is getreden op een datum vóór de aanmelding van de betrokken overeenkomsten, hetgeen in casu niet wordt betwist.
203 Deze grief van verzoekers berust op de premisse dat de Commissie de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag eerst vanaf het boekjaar 1994/1995 als vervuld heeft beschouwd en, in het bijzonder, dat het oordeel van de Commissie enkel steunt op de cijfers in tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking, dus op de verhouding tussen het prijsverschil en de daarin vermelde compenserende voordelen, volgens welke tabel het prijsverschil pas vanaf het boekjaar 1994/1995 geringer is dan de voordelen.
204 In feite heeft de Commissie zich niet uitsluitend op voornoemde tabel gebaseerd, doch heeft zij argumenten aangevoerd ten bewijze dat aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, met name de voorwaarde betreffende een verbetering van de distributie, zelfs was voldaan in de boekjaren 1990/1991, 1991/1992, 1992/1993 en 1993/1994, tijdens welke jaren het prijsverschil niet volledig werd gecompenseerd door de voordelen die Whitbread aan haar gebonden exploitanten toekende, toen het negatief verschil ongeveer 3 à 6 GBP per vat bedroeg.
205 Dienaangaande heeft zij, zoals hiervoor in punt 168 van de bestreden beschikking in herinnering is gebracht, uiteengezet dat voornoemde cijfers op zich niet de conclusie wettigen dat de gemiddelde gebonden exploitant gedurende elk van die jaren merkbaar is benadeeld ten opzichte van zijn concurrenten. Deze overweging steunt op het dubbele argument dat bedoelde cijfers slechts 1 à 3 % van de bierprijs uitmaken en dat er ook niet-kwantificeerbare" compenserende voordelen bestaan, zoals het feit dat een gebonden exploitant niet hetzelfde risico loopt als een ongebonden exploitant.
206 In punt 168 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar punt 94, waarin zij deze laatste stelling met twee argumenten heeft onderbouwd. In de eerste plaats zou Whitbread in enige honderden gevallen, in omstandigheden die verband houden met de persoonlijke en commerciële situatie van de huurder, hebben ingestemd met een beëindiging van de huur en, in een klein aantal gevallen, met een vermindering van de huur. In de tweede plaats zouden gebonden exploitanten een lagere huur betalen dan ongebonden exploitanten.
207 Door het bestaan van deze argumenten verliest het betoog van verzoekers in het verzoekschrift, dat de Commissie zelf in de bestreden beschikking zou hebben geoordeeld dat de door de aangemelde huurcontracten geboden voordelen, die de verlening van een individuele vrijstelling rechtvaardigden, niet gedurende de hele door de vrijstelling gedekte periode bestonden, elke relevantie.
208 In repliek hebben verzoekers deze argumenten van de Commissie voor het eerst betwist, namelijk door in twijfel te trekken dat een gebonden exploitant minder risico's loopt dan de eigenaar van een ongebonden drankgelegenheid.
209 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat deze betwisting slechts betrekking heeft op een van de twee argumenten waarop de beoordeling van de Commissie steunt dat, enerzijds, de standaardhuurcontracten aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag hebben voldaan gedurende de gehele door de bestreden beschikking gedekte periode, met inbegrip van de periode van 1 januari 1990, datum waarop de vrijstelling is verleend, tot en met 28 februari 1994, datum van sluiting van het boekjaar 1993/1994 (zie tabel nr. 3 in punt 93 van de bestreden beschikking) en, anderzijds, de onvolledige compensatie van het prijsverschil in laatstgenoemde periode op zich niet de conclusie wettigde dat de gemiddelde gebonden exploitant gedurende die hele periode merkbaar is benadeeld ten opzichte van zijn concurrenten (punten 168 en 184 van de bestreden beschikking).
210 Verzoekers betwisten dus niet het andere door de Commissie aangevoerde argument, dat het na verrekening met de kwantificeerbare compenserende voordelen resterende prijsverschil voor de periode van 1 januari 1990 tot en met 28 februari 1994 slechts 1 à 3 % van de bierprijs bedroeg.
211 Dit argument is gebaseerd op de redenering van de Commissie in punt 159 van de bestreden beschikking - die door verzoekers evenmin wordt bestreden - dat een ongerechtvaardigde prijsdiscriminatie slechts een merkbare ongunstige invloed op het concurrentievermogen van de huurder zal hebben indien zij aanzienlijk is en voor een lange periode geldt.
212 De juistheid van deze redenering wordt aangetoond door de onweersproken constatering van de Commissie in punt 169 van de bestreden beschikking dat het percentage dubieuze vorderingen onder de gebonden exploitanten van Whitbread gedurende de periode 1991-1997, die de langste recessie in de economie van het Verenigd Koninkrijk kende, gemiddeld drie keer lager was dan bij de individuele ongebonden afnemers van de brouwerij.
213 In de tweede plaats zij erop gewezen dat de kritiek van verzoekers op het tweede argument van de Commissie enkel ziet op een voorbeeld dat dit argument illustreert. De bestreden stelling, in punt 168 van de bestreden beschikking, dat de risico's minder groot zijn voor een gebonden exploitant dan voor een onafhankelijke exploitant, dient enkel als voorbeeld van een niet-kwantificeerbaar" compenserend voordeel.
214 Overigens noemt de Commissie nog andere voorbeelden van niet-kwantificeerbare" compenserende voordelen, waarvan het bestaan niet door verzoekers wordt bestreden. Zo wordt in punt 94 van de bestreden beschikking vermeld, dat Whitbread in omstandigheden die verband houden met de persoonlijke en commerciële situatie van de gebonden exploitant, in enige honderden gevallen heeft ingestemd met een beëindiging van de huur, en in een klein aantal gevallen een vermindering van de huur heeft aanvaard. Verder wordt in punt 150 van de bestreden beschikking vermeld, dat de verhuur van een drankgelegenheid tegen een overeengekomen prijs, zoals in de standaardcontracten van Whitbread, met name gezien het restrictieve vergunningenstelsel in het Verenigd Koninkrijk, een methode is om iemand als gebonden exploitant in staat te stellen een pub te exploiteren en aldus tegen lage kosten toegang tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden te krijgen.
215 In de derde plaats zij opgemerkt dat de bestreden beoordeling van de Commissie dat gebonden exploitanten een geringer handelsrisico lopen, op twee constateringen berust, namelijk enerzijds het bestaan van elementen van partnerschap", zoals de soepele houding van Whitbread ten opzichte van huuroverdrachten en -verlagingen, en anderzijds het feit dat gebonden exploitanten een lagere huur betalen dan ongebonden exploitanten.
216 De eerste constatering, dat wil zeggen het bestaan van elementen van partnerschap", is niet specifiek door verzoekers bestreden.
217 De tweede constatering, dat wil zeggen het bestaan van een huurvoordeel voor de gebonden exploitanten, is inderdaad door verzoekers betwist. Het Gerecht heeft deze kritiek echter als ongefundeerd beschouwd.
218 Bijgevolg mocht de Commissie uit deze constateringen, die niet zijn betwist, respectievelijk niet voor betwisting vatbaar zijn, zonder dat hierbij sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, afleiden dat de gebonden exploitanten minder risico's lopen dan de ongebonden exploitanten.
219 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de stelling van verzoekers dat een onafhankelijke exploitant op lange termijn zijn kapitaal kan laten groeien, terwijl de gebonden exploitant verplicht is een langdurig huurcontract aan te gaan, met uitsluitend opwaartse huuraanpassingen en een verplichting om bier af te nemen, en het risico loopt dat hij de in de pub aangebrachte verbeteringen niet door de verhuurder krijgt gecompenseerd.
220 Deze stelling, waarmee de winstgevendheid, ja zelfs de levensvatbaarheid van gebonden drankgelegenheden wordt betwist, wordt namelijk weerlegd door de - door verzoekers onweersproken - constatering in punt 169 van de bestreden beschikking dat gedurende de periode 1991-1997 - dat wil zeggen met inbegrip van een groot deel van de boekjaren 1990/1991, 1991/1992, 1992/1993 en 1993/1994 - waarin sprake was van de langste recessie die de economie van het Verenigd Koninkrijk ooit heeft gekend, het percentage dubieuze vorderingen onder de gebonden exploitanten van Whitbread gemiddeld drie keer lager was dan bij de individuele ongebonden afnemers van de brouwerij.
221 Hieruit volgt dat verzoekers niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, door in de punten 168 en 184 van de bestreden beschikking te oordelen dat de standaardhuurcontracten aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag voldoen sinds 1 januari 1990, een periode die mede de boekjaren 1990/1991, 1991/1992, 1992/1993 en 1993/1994 omvat.
222 Het middel moet derhalve worden afgewezen.
223 Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
224 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien verzoekers in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van verweerster in de kosten te worden verwezen.
225 Ingevolge artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering draagt interveniënte haar eigen kosten.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst verzoekers in de kosten.
3) Verstaat dat interveniënte haar eigen kosten zal dragen.