CELEX: 61993CJ0433
Acção por incumprimento
Empreitadas de obras públicas e contratos de fornecimento

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Através de petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Novembro de 1993, a Comissão das Comunidade Europeias intentou, nos termos do artigo 169. do Tratado CE, uma acção destinada a obter a declaração de que, ao não tomar ou ao não comunicar nos prazos fixados todas as medidas necessárias para dar cumprimento às exigências resultantes da Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público e que revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE (JO L 127, p. 1; a seguir "Directiva 88/295"), e da Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 210, p. 1; a seguir "Directiva 89/440"), a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE, actualmente Tratado CE.
2 O artigo 20. da Directiva 88/295 prevê que os Estados-Membros porão em vigor as medidas necessárias para dar cumprimento a esta directiva o mais tardar em 1 de Janeiro de 1989 e desse facto informarão imediatamente a Comissão. Do mesmo modo, o artigo 3. da Directiva 89/440 obriga os Estados-Membros a transpor esta última em direito nacional o mais tardar um ano após a data da sua notificação, ou seja, 19 de Julho de 1990, e a informar imediatamente a Comissão desse facto.
3 Na República Federal da Alemanha, para transpor as disposições da Directiva 88/295, foram aditados números "a" à Verdingungsordnung fuer Leistungen ° ausgenommen Bauleistungen ° Teil A (a seguir "VOL/A"). Este texto adaptado foi publicado, sob o título "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990", no Bundesanzeiger n.  45A de 6.3.1990.
4 Quanto às disposições da Directiva 89/440, as mesmas foram integradas sob a forma de números "a" na Verdingungsordnung fuer Bauleistungen, Teil A (a seguir "VOB/A"). O texto da VOB/A foi publicado no Bundesanzeiger n.  132 de 19.7.1990.
5 Nas suas duas cartas de notificação de incumprimento de 27 de Fevereiro de 1992, a Comissão defendeu que as transposições das Directivas 88/295 e 89/440 não satisfaziam as exigências impostas pelo direito comunitário na matéria. Quando uma directiva tenha por finalidade conferir direitos subjectivos aos particulares, a sua transposição torna necessária a adopção de disposições legais coercivas, que coloquem os beneficiários em situação de conhecer a plenitude dos seus direitos e, eventualmente, invocá-los perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Do mesmo modo, a transposição de uma directiva por meio de uma simples prática administrativa, susceptível de ser alterada em qualquer altura, é insuficiente.
6 Ora, segundo a Comissão, as Verdingungsordnungen foram negociadas pelos comités alemães dos contratos de direito público. Estes comités, compostos de representantes das colectividades locais, mas igualmente das câmaras sindicais e das federações, são instituições puramente privadas que não fazem parte da administração pública. As Verdingungsordnungen seriam assim meras regras processuais de carácter privado, a que as entidades adjudicantes não estariam vinculadas. Mesmo pressupondo que estas regras assumem a forma de disposições administrativas que as entidades administrativas declaram aplicáveis aos seus subordinados, as mesmas não têm a qualidade de norma jurídica e não criam qualquer direito subjectivo para os particulares exteriores à administração, ao passo que as directivas em causa se destinam a proteger o proponente do arbítrio da entidade adjudicante.
7 Por carta de 2 de Julho de 1992, o governo federal comunicou à Comissão o projecto de lei de alteração da Haushaltsgrundsaetzegesetz (a seguir "HGrG") a fim de prever a base jurídica para a adopção de um diploma relativo às disposições em matéria de celebração dos contratos aplicáveis aos contratos de direito público, em que as Verdingungsordnungen deviam ser integradas (a seguir "solução dita orçamental").
8 Em 3 de Dezembro de 1992, a Comissão dirigiu à República Federal da Alemanha dois pareceres fundamentados retomando os argumentos expostos nas cartas de notificação de incumprimento. Além disso, afirmou que, mesmo se, como o Governo alemão o encarava na solução dita orçamental, as Verdingungsordnungen adquirissem a natureza de um regulamento, o projecto não criaria quaisquer direitos subjectivos para os proponentes dado que, segundo a concepção deste governo, nem as Directivas 88/295 e 89/440 nem o projecto de lei acima mencionado tinham por objectivo conferir tais direitos aos particulares.
9 Por carta de 11 de Março de 1993, o governo federal transmitiu à Comissão o projecto de lei, ligeiramente adaptado, que altera a HGrG.
10 Considerando que a transposição das Directivas 88/295 e 89/440 pelas Verdingungsordnungen, mesmo no âmbito da solução dita orçamental, não satisfazia as exigências impostas pela jurisprudência comunitária, a Comissão intentou a presente acção.
11 A Zweites Gesetz zur AEnderung des Haushaltsgrundsaetzegesetzes (Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1993, Teil I, p. 1928) foi adoptada em 26 de Novembro de 1993 e entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1994. Nesta base, o governo federal adoptou, em 26 de Janeiro de 1994, a Verordnung ueber die Vergabebestimmungen fuer oeffentliche Auftraege ° Vergabeverordnung (Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, p. 321, a seguir "VGV") e a Nachpruefungsverordnung (Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, p. 324). Através deste último diploma, o Governo alemão considera ter transposto a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33, a seguir "Directiva 89/665"). A adopção destes diplomas foi comunicada à Comissão em 7 de Fevereiro de 1994.
12 Segundo os artigos 1. e 2. da VGV, as entidades adjudicantes referidas no artigo 57. a(1), 1 a 3, da HGrG, são obrigadas, aquando da celebração de contratos públicos de fornecimento e de empreitadas de obras públicas, a aplicar a regulamentação em matéria de celebração de contratos de direito público, a saber a VOL/A, na sua versão de 3 de Agosto de 1993 (Bundesanzeiger n.  175a, de 17.9.1993) e a VOB/A, na sua versão de 12 de Novembro de 1992 (Bundesanzeiger n.  223a, de 27.11.1992).
Quanto ao objecto da acção
13 Nos seus articulados, as partes preocuparam-se essencialmente com a questão de saber se as medidas projectadas, em seguida adoptadas pelo Governo alemão a fim de realizar a "solução dita orçamental" constituíam uma transposição correcta das Directivas 88/295 e 89/440 em direito nacional.
14 Na audiência, a Comissão precisou todavia que, na sua petição, pedia apenas que fosse declarado que a República Federal da Alemanha não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, dado que em 3 de Fevereiro de 1993, data em que terminaram os prazos fixados nos pareceres fundamentados, não tinha ainda transposto correctamente as Directivas 88/295 e 89/440.
15 A este respeito, convém recordar que, segundo jurisprudência constante (v. acórdão de 24 de Março de 1994, Comissão/Bélgica, C-80/92, Colect., p. I-1019, n. 19), as alterações introduzidas na legislação nacional são irrelevantes para decidir sobre o objecto de uma acção por incumprimento, quando não tenham sido adoptadas antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado.
16 Por conseguinte, no quadro da presente acção, basta examinar se, em 3 de Fevereiro de 1993, a transposição das Directivas 88/295 e 89/440 nos números "a", respectivamente, da VOL/A, publicada sob o título "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" no Bundesanzeiger n. 45A, de 6.3.1990, e da VOB/A, publicada no Bundesanzeiger n.  132 de 19.7.1990, satisfaz as exigências do direito comunitário, sem que seja necessário examinar a "solução dita orçamental".
Quanto à procedência da acção
17 Segundo o Governo alemão, o direito interno em vigor antes de 3 de Fevereiro de 1993 permitia já uma aplicação correcta das Directivas 88/295 e 89/440. Tanto ao nível do Estado federal como ao dos Laender ou das comunas, as entidades adjudicantes respeitavam com efeito as disposições das Verdingungsordnung enquanto instruções administrativas.
18 Convém recordar antes de mais que, segundo jurisprudência constante (v., nomeadamente, acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha, C-361/88, Colect., p. I-2567, n.  15), a transposição em direito interno de uma directiva não exige necessariamente que as suas disposições sejam retomadas formal e literalmente numa disposição legal expressa e específica, podendo, em função do seu conteúdo, ser satisfeita através de um regime jurídico geral, desde que este garanta efectivamente a plena aplicação da directiva de forma suficientemente clara e precisa, a fim de que, no caso de a directiva se destinar a criar direitos a favor dos particulares, estes tenham a possibilidade de conhecer todos os seus direitos e de os invocar, eventualmente, perante os tribunais nacionais.
19 Convém observar em seguida que as regras de participação e de publicidade das directivas que coordenam os processos de celebração dos contratos de direito público têm por objectivo proteger o proponente do arbítrio da entidade adjudicante (v. acórdão de 20 de Setembro de 1988, Beentjes, 31/87, Colect., p. 4635, n.  42). Tal protecção não pode ser efectiva se o proponente não puder invocar estas regras relativamente à entidade adjudicante e, eventualmente, invocar a sua violação perante os órgãos jurisdicionais nacionais.
20 Ora, não é contestado pelo Governo alemão que, no termo dos prazos fixados nos pareceres fundamentados, as Verdingungsordnungen, que só eram aplicadas enquanto regras administrativas, não conferiam aos particulares qualquer direito susceptível de ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais.
21 A este respeito, o Governo alemão alega que foi só com a Directiva 89/665 que foram estabelecidas regras quanto ao processo a seguir em matéria de recursos contra infracções às Directivas 88/295 e 89/440. De qualquer modo, resulta da jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas que os particulares têm a possibilidade de as invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais relativamente às autoridades públicas, quando estas tenham violado as regras de adjudicação impostas pelas mesmas.
22 O argumento assente na Directiva 89/665 não é pertinente. Com efeito, o próprio Governo alemão reconheceu que a mesma só foi transposta integralmente em direito alemão pela Nachpruefungsverordnung, já referida, adoptada em 26 de Janeiro de 1994 com base na HGrG.
23 Por outro lado, a adopção da Directiva 89/665 não tem consequências na transposição das Directivas 88/295 e 89/440. Com efeito, tal como resulta dos seus primeiro e segundo considerandos, a mesma limita-se a reforçar os mecanismos existentes, tanto no plano nacional como no plano comunitário, para assegurar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas.
24 Quanto ao argumento assente no efeito directo das Directivas 88/295 e 89/440, o mesmo também não pode ser acolhido. Com efeito, resulta do artigo 189. , terceiro parágrafo, do Tratado, que a execução das directivas comunitárias deve ser assegurada através de medidas de aplicação adequadas, tomadas pelos Estados-Membros. Foi só em circunstâncias especiais, nomeadamente no caso de um Estado-Membro não ter tomado as medidas de execução exigidas, ou de ter adoptado medidas não conformes a uma directiva, que o Tribunal reconheceu o direito de os particulares invocarem em juízo uma directiva contra um Estado-Membro que não cumpriu as suas obrigações. Esta garantia mínima, decorrente do carácter coercivo da obrigação imposta aos Estados-Membros pelo efeito das directivas, por força do artigo 189. , terceiro parágrafo, não pode servir de justificação a um Estado-Membro para não tomar, atempadamente, as medidas adequadas ao objecto de cada directiva (v., nomeadamente, acórdão de 6 de Maio de 1980, Comissão/Bélgica, 102/79, Recueil, p. 1473, n.  12).
25 Dado que a transposição das Directivas 88/295 e 89/440 não foi efectuada de modo correcto pelo Governo alemão nos prazos fixados, declara-se verificado o incumprimento invocado a este respeito pela Comissão.
26 Por conseguinte, verifica-se que, ao não adoptar nos prazos fixados as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento às exigências resultantes das Directivas 88/295 e 89/440, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
27 28 Nos termos do artigo 69. , n.  2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Federal da Alemanha sido vencida, há que condená-la nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
decide:
1) Ao não adoptar nos prazos fixados as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento às exigências resultantes da Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público e que revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE, e da Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE.
2) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.