CELEX: 61997CJ0007
Artikel 86 EG-Verdrag
Misbruik van machtspositie
Weigering van uitgeverij met machtspositie op grondgebied van lidstaat om distributie van concurrerend dagblad van andere uitgeverij van dezelfde lidstaat in haar systeem voor thuisbezorging van dagbladen op te nemen

Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 1 juli 1996, ingekomen bij het Hof op 15 januari 1997, heeft het Oberlandesgericht Wien, zetelend als Kartellgericht, krachtens artikel 177 EG-Verdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 86 van dat Verdrag.
2 Deze vragen zijn gerezen in een beroep dat Oscar Bronner GmbH & Co. KG (hierna: "Oscar Bronner") op basis van § 35 van het Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen van 19 oktober 1988 (BGBl 1988/600), zoals gewijzigd in 1993 (BGBl 1993/693) en 1995 (BGBl 1995/520, Oostenrijkse wet op de mededinging; hierna: "Kartellgesetz"), heeft ingesteld tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG (hierna gezamenlijk: "Mediaprint").
3 § 35, lid 1, van het Kartellgesetz bepaalt:
"Desgevraagd dient het Kartellgericht de betrokken ondernemingen te gelasten, een einde te maken aan het misbruik van hun machtspositie. Dit misbruik kan met name bestaan in:
1. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden,
2. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers,
3. het berokkenen van nadeel bij de mededinging aan contractpartners, door het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties,
4. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de contractpartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard noch volgens het handelsgebruik verband houden met het voorwerp van deze overeenkomsten."
4 Oscar Bronner houdt zich bezig met de redactie, het uitgeven, het drukken en de verdeling van het dagblad "Der Standard". In 1994 had "Der Standard" op de Oostenrijkse dagbladmarkt een marktaandeel van 3,6 % van de oplage en van 6 % van de reclame-inkomsten.
5 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG is uitgeefster van de dagbladen "Neue Kronen Zeitung" en "Kurier". Zij laat de distributie en de advertentieacquisitie van deze dagbladen verzorgen door haar twee dochtermaatschappijen, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft.
6 In 1994 hadden de "Neue Kronen Zeitung" en de "Kurier" op de Oostenrijkse dagbladmarkt samen een marktaandeel van 46,8 % van de oplage en van 42 % van de reclame-inkomsten. De twee dagbladen bereikten 53,3 % van de bevolking vanaf 14 jaar in de particuliere huishoudens en 71 % van alle dagbladlezers.
7 Voor de distributie van haar dagbladen heeft Mediaprint een landelijk thuisbezorgingssysteem opgezet, dat zij verzorgt via Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG. Dit systeem houdt in, dat de dagbladen 's morgens vroeg rechtstreeks bij de abonnees worden bezorgd.
8 Met haar vordering op basis van § 35 van het Kartellgesetz beoogt Oscar Bronner, dat Mediaprint wordt gelast een einde te maken aan het misbruik van haar marktpositie, door "Der Standard" tegen een redelijke prijs in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen. Tot staving van deze vordering wijst Oscar Bronner erop, dat bezorging per post, die in de regel pas laat in de ochtend wordt besteld, geen gelijkwaardig alternatief voor de thuisbezorging is, en dat de organisatie van een eigen thuisbezorgingssysteem wegens haar geringe aantal abonnees volstrekt niet rendabel is. Oscar Bronner betoogt tevens, dat Mediaprint haar heeft gediscrimineerd door het "Wirtschaftsblatt", een nochtans niet door Mediaprint uitgegeven dagblad, in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen.
9 Mediaprint antwoordt op deze argumenten, dat de opzet van haar thuisbezorgingssysteem een aanzienlijke financiële en administratieve investering heeft gevergd, en dat het openstellen van het systeem voor alle uitgevers van Oostenrijkse dagbladen, de capaciteit van het systeem te buiten zou gaan. Zij betoogt voorts, dat zij ook als onderneming met een machtspositie niet verplicht is de mededinging door bevoordeling van concurrerende ondernemingen te subsidiëren. De situatie van het "Wirtschaftsblatt" is niet te vergelijken met die van "Der Standard", omdat de uitgever van het "Wirtschaftsblatt" het drukken en de totale distributie, dat wil zeggen ook de verkoop in kiosken, aan de Mediaprint-groep heeft opgedragen, waardoor de thuisbezorging slechts een deel van een totaalpakket vormt.
10 Het Kartellgericht is van oordeel, dat indien de gedraging van een marktdeelnemer onder artikel 86 van het Verdrag valt, er noodzakelijkerwijze sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van het gelijkluidende § 35 van het Kartellgesetz, daar een volgens het gemeenschapsrecht verboden gedraging op grond van de principiële voorrang van het gemeenschapsrecht niet volgens nationaal recht mag worden getolereerd. Volgens het Kartellgericht moet daarom eerst de vraag worden beantwoord, of de gedraging van Mediaprint in strijd is met artikel 86 van het Verdrag. De toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag veronderstelt, dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed door de onrechtmatige gedraging van marktdeelnemers. Het Kartellgericht meent dat dit in het hoofdgeding het geval is, voor zover de weigering om Oscar Bronner tot het thuisbezorgingssysteem van Mediaprint toe te laten, het gevaar inhoudt dat eerstgenoemde volledig van de dagbladmarkt wordt verdrongen, en Oscar Bronner, als uitgever van een Oostenrijks dagblad dat ook in het buitenland wordt verkocht, deelneemt aan het grensoverschrijdend handelsverkeer.
11 In die omstandigheden heeft het Kartellgericht besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1) Moet artikel 86 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, in die zin dat de toegang tot de markt onrechtmatig wordt belemmerd, wanneer een onderneming die zich bezighoudt met het uitgeven, het drukken en de distributie van dagbladen en die met haar producten op de Oostenrijkse markt voor dagbladen een leidende marktpositie bezit (namelijk 46,8 % van de totale oplage, 42 % van de advertentie-inkomsten en 71 % van het lezerspubliek, berekend over het totale aantal dagbladen) en het enige in Oostenrijk bestaande landelijke thuisbezorgingssysteem voor abonnees exploiteert, weigert aan een andere onderneming, die eveneens in Oostenrijk een dagblad uitgeeft, drukt en distribueert, een bindende offerte te doen om dit dagblad in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen, mede in aanmerking genomen, dat de onderneming die in het thuisbezorgingssysteem wenst te worden opgenomen, op grond van de geringe oplage en dus het geringe aantal abonnees alleen noch in samenwerking met de overige ondernemingen die dagbladen op de markt aanbieden, in staat is tegen redelijke kosten een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten en winstgevend te exploiteren?
2) Is er sprake van misbruik in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, wanneer - onder de reeds in de eerste vraag nader uiteengezette omstandigheden - de exploitant van het thuisbezorgingssysteem voor dagbladen, slechts een zakenrelatie met de uitgever van een concurrerend product wil aanknopen, indien deze hem niet alleen belast met de thuisbezorging, maar ook met andere aangeboden prestaties (bijvoorbeeld de verkoop in kiosken of het drukken) in het kader van een totaalpakket?"
De ontvankelijkheid van de gestelde vragen
12 Mediaprint en de Commissie stellen, dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op het Oostenrijkse mededingingsrecht, in het bijzonder § 35 van het Kartellgesetz. Zij betogen, dat het Kartellgericht gespecialiseerd is in de toepassing van nationaal mededingingsrecht en niet bevoegd is artikel 86 van het Verdrag ten uitvoer te leggen, en dit artikel evenmin rechtstreeks mag toepassen.
13 Zij onderstrepen voorts, dat het nationale mededingingsrecht in beginsel gelijktijdig met en onafhankelijk van het communautaire mededingingsrecht wordt toegepast, en dat volgens de Wilhelm-rechtspraak (arrest van 13 februari 1969, 14/68, Jurispr. blz. 1) de regel van voorrang van het gemeenschapsrecht enkel moet worden toegepast, wanneer toepassing van het nationale mededingingsrecht afbreuk kan doen aan een uniforme toepassing - op het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt - van de communautaire voorschriften inzake mededinging en aan het onverminderd van kracht blijven van de op basis daarvan vastgestelde handelingen. Dit zou evenwel niet het geval zijn in een situatie als die van het hoofdgeding, waarin de zaak enkel bij de nationale instantie aanhangig is gemaakt en zelfs een voor Mediaprint gunstige beslissing in het hoofdgeding op basis van § 35 van het Kartellgesetz, de Commissie niet belet artikel 86 van het Verdrag toe te passen.
14 Mediaprint en de Commissie leiden hieruit af, dat de door de nationale rechter gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat de gestelde vragen geen beantwoording behoeven.
15 Mediaprint en de Commissie voegen daaraan toe, dat het hypothetisch karakter van de prejudiciële vragen nog wordt versterkt door de overweging, dat het weinig waarschijnlijk is dat een van de toepassingsvoorwaarden van artikel 86 van het Verdrag, die overigens de respectieve werkingssferen van het nationale en het communautaire mededingingsrecht afbakent, te weten de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, in casu vervuld is. De Commissie merkt dienaangaande met name op, dat de feiten van het hoofdgeding zich enkel in Oostenrijk situeren, daar een Oostenrijks dagblad wil worden opgenomen in een thuisbezorgingssysteem dat door een Oostenrijkse onderneming wordt geëxploiteerd en dat hoe dan ook tot het grondgebied van Oostenrijk beperkt is. Mediaprint beklemtoont op haar beurt, dat Oscar Bronner dagelijks minder dan 700 exemplaren van "Der Standard" in het buitenland verdeelt, dat wil zeggen minder dan 0,8 % van de totale oplage van het dagblad.
16 Volgens vaste rechtspraak staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instantie waarbij het geding aanhangig is en die de verantwoordelijkheid voor het te wijzen vonnis draagt, om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van haar vonnis als de juridische relevantie van de aan het Hof te stellen vragen te beoordelen. Wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel gehouden daarop te antwoorden (zie, onder meer, arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. blz. I-3763, punten 34 en 35, en 8 november 1990, Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Jurispr. blz. I-4003, punten 19 en 20).
17 Ook moet erop worden gewezen, dat het Hof ingevolge artikel 177 van het Verdrag, dat op een duidelijke scheiding van taken tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof berust, geen oordeel mag vellen over de motivering van de verwijzingsbeschikking. Bijgevolg kan het verzoek van een nationale rechter slechts worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt dat de door deze rechter gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht of het onderzoek van de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (arrest van 18 januari 1996, SEIM, C-446/93, Jurispr. blz. I-73, punt 28).
18 Vervolgens moet worden opgemerkt, dat de nationale rechter in het hoofdgeding uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven, zoals blijkt uit punt 10 van dit arrest, dat hij zijn prejudiciële verwijzing noodzakelijk acht in verband met het streven, de inachtneming van de regel van voorrang van het gemeenschapsrecht te verzekeren en, bijgevolg, in het nationale recht geen situatie te tolereren die in strijd is met het gemeenschapsrecht.
19 Blijkens het arrest Wilhelm, reeds aangehaald, is het evenwel niet uitgesloten, dat eenzelfde feitelijke situatie gelijktijdig onder het communautaire en het nationale mededingingsrecht valt, ook al worden restrictieve praktijken daarin vanuit verschillende gezichtshoeken bezien (zie ook arresten van 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a., 253/78 en 1/79-3/79, Jurispr. blz. 2327, punt 15, en 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a., C-67/91, Jurispr. blz. I-4785, punt 11).
20 In die omstandigheden dient het feit dat een geschil inzake restrictieve praktijken door toepassing van nationaal mededingingsrecht bij een nationale rechter aanhangig is gemaakt, voor die rechter geen beletsel te vormen om het Hof met betrekking tot die situatie te ondervragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht ter zake, met name artikel 86 van het Verdrag, wanneer hij van mening is dat zich een conflict tussen het gemeenschapsrecht en het nationale recht kan voordoen.
21 Ten slotte moet worden opgemerkt, dat de omstandigheden op grond waarvan Mediaprint en de Commissie betwisten dat de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig wordt beïnvloed, betrekking hebben op de toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag op de feitelijke situatie die het voorwerp van het hoofdgeding is. Om die reden staan zij ter beoordeling van de nationale rechter en zijn zij irrelevant voor het onderzoek van de ontvankelijkheid van de aan het Hof gestelde vragen.
22 Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat de vragen van de verwijzende rechter dienen te worden beantwoord.
De eerste vraag
23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of er sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten.
24 Dienaangaande betoogt Oscar Bronner, dat de dienstverrichting bestaande in de thuisbezorging van dagbladen een afzonderlijke markt is, daar deze dienst gewoonlijk los van andere prestaties wordt aangeboden en gevraagd. Oscar Bronner onderstreept ook, dat de dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van een installatie en die welke bestaat in het gebruik van deze installatie, krachtens de doctrine van de "essential facilities", zoals die in het arrest van het Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743; hierna: "arrest Magill"), is neergelegd, in beginsel verschillende markten vormen. Als eigenaar van een "essential facility", in casu het enige economisch rendabele landelijke thuisbezorgingssysteem in Oostenrijk, is Mediaprint verplicht haar systeem tegen op de markt gangbare voorwaarden en prijzen open te stellen voor concurrerende producten.
25 In dit verband verwijst Oscar Bronner ook naar het arrest van 6 maart 1974, Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punt 25), waaruit haars inziens blijkt, dat de weigering van een onderneming met een machtspositie om te leveren aan ondernemingen in het eerstvolgende stadium, enkel rechtmatig is wanneer deze weigering objectief gerechtvaardigd is. Onder verwijzing naar het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Jurispr. blz. 3261), waarin het Hof voor recht heeft verklaard, dat een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt zich schuldig maakt aan misbruik in de zin van artikel 86, wanneer zij een nevenactiviteit die door een derde onderneming verricht kan worden in het kader van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt, zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of aan een tot dezelfde groep behorende onderneming voorbehoudt, met de kans dat de mededinging van die derde onderneming volledig wordt uitgeschakeld, voert Oscar Bronner aan, dat bovenstaande overweging kan worden toegepast op het geval van een onderneming met een machtspositie op de markt van een bepaalde dienstverrichting, die voor de werkzaamheid van een andere onderneming op een verschillende markt onontbeerlijk is.
26 Mediaprint brengt daartegen in, dat ook ondernemingen met een machtspositie in beginsel recht hebben op wilsautonomie, in die zin dat zij normalerwijze vrij mogen beslissen aan wie zij hun diensten zullen aanbieden, in het bijzonder, aan wie zij toegang tot hun eigen installaties wensen te verlenen. Een verplichting om een overeenkomst te sluiten, waaraan de onderneming met een machtspositie onderworpen zou zijn, kan derhalve, zoals het Hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld in het arrest Magill, slechts in uitzonderlijke omstandigheden op artikel 86 van het Verdrag worden gebaseerd.
27 Volgens Mediaprint volgt uit de arresten Commercial Solvents/Commissie en CBEM, reeds aangehaald, dat er van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden slechts sprake is, wanneer de weigering van de onderneming met een machtspositie om te leveren, alle concurrentie op een markt in een verder stadium van de kaart kan vegen. Dit is niet het geval in het hoofdgeding, waarin naast het thuisbezorgingssysteem andere distributiesystemen voorhanden zijn door middel waarvan Oscar Bronner haar dagbladen in Oostenrijk kan verkopen.
28 Mediaprint voegt daaraan toe, dat zelfs in geval van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, de weigering van een onderneming met een machtspositie om een overeenkomst te sluiten, geen misbruik oplevert indien zij objectief gerechtvaardigd is. Dit zou in het hoofdgeding het geval zijn, indien opname van "Der Standard" de werking van Mediaprints thuisbezorgingssysteem in gevaar zou brengen, of indien opname onmogelijk mocht blijken te zijn wegens de capaciteit van het systeem.
29 De Commissie herinnert eraan, dat het aan de nationale rechter staat om na te gaan of de voorwaarden voor toepassing van artikel 86 van het Verdrag vervuld zijn: enkel wanneer er een aparte markt voor thuisbezorgingssystemen bestaat, en Mediaprint op die markt een machtspositie heeft, moet worden onderzocht of haar weigering om Oscar Bronner in dat systeem op te nemen, misbruik vormt.
30 De Commissie beklemtoont, dat blijkens de verwijzingsbeschikking in casu een derde onderneming in het thuisbezorgingssysteem van Mediaprint is opgenomen. De Commissie voert aan, dat volgens artikel 86, sub c, misbruik kan bestaan in het toepassen ten opzichte van de handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige verrichtingen. Zij is evenwel van mening, dat dit in het hoofdgeding niet het geval is, voor zover de door Oscar Bronner gevraagde dienstverrichting niet is onderworpen aan andere voorwaarden dan op andere handelspartners worden toegepast, maar helemaal niet zou zijn aangeboden indien niet ook andere verrichtingen gelijktijdig aan Mediaprint waren toevertrouwd.
31 Dienaangaande, en om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen verstrekken, zij er om te beginnen aan herinnerd, dat artikel 86 van het Verdrag misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan verbiedt, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.
32 Bij het onderzoek of een onderneming een machtspositie in de zin van artikel 86 bezit, moet, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, fundamenteel belang worden toegekend aan de bepaling van de relevante markt en aan de afbakening van het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar die onderneming in staat is eventueel misbruik te maken waardoor een werkzame mededinging wordt verhinderd (zie arrest van 17 juli 1997, GT-Link, C-242/95, Jurispr. blz. I-4449, punt 36).
33 Volgens vaste rechtspraak is, voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag, de markt van het betrokken product of de betrokken dienst de markt van alle producten of diensten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen (zie, in die zin, arresten van 11 december 1980, L'Oréal, 31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 25, en 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C-62/86, Jurispr. blz. I-3359, punt 51).
34 Wat de afbakening betreft van de markt die in het hoofdgeding aan de orde is, staat het dus aan de verwijzende rechter om met name na te gaan, of de thuisbezorgingssystemen een aparte markt vormen, dan wel of zij zo gemakkelijk door andere manieren van distributie van dagbladen, zoals verkoop in winkels en kiosken of bezorging per post, kunnen worden vervangen, dat ook die in aanmerking moeten worden genomen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, zal de rechter bij de beoordeling van de machtspositie ook rekening moeten houden met het eventuele bestaan van regionale thuisbezorgingssystemen.
35 Indien de verwijzende rechter na dit onderzoek tot de conclusie mocht komen, dat de thuisbezorgingssystemen een aparte markt vormen en dat het landelijke systeem van Mediaprint onvoldoende door andere regionale systemen kan worden vervangen, zal hij noodzakelijkerwijs moeten vaststellen, dat Mediaprint, die volgens de gegevens in de verwijzingsbeschikking het enige landelijke thuisbezorgingssysteem in Oostenrijk exploiteert, een feitelijk monopolie op de aldus afgebakende markt heeft, en daarop bijgevolg een machtspositie bezit.
36 In dat geval zal de verwijzende rechter ook moeten vaststellen, dat Mediaprint een machtspositie bezit op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, aangezien volgens de rechtspraak van het Hof het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen (zie, in die zin, arresten van 9 november 1983, Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 28, en 5 oktober 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, C-323/93, Jurispr. blz. I-5077, punt 17).
37 Ten slotte zal moeten worden onderzocht, of de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuisbezorgingssysteem op het grondgebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag vormt, op grond dat die weigering de concurrent een voor de verkoop van dat dagblad essentieel geachte distributiewijze ontzegt.
38 Dienaangaande zij er enerzijds op gewezen, dat het Hof in de arresten Commercial Solvents/Commissie en CBEM, reeds aangehaald, de weigering van een onderneming met een machtspositie op een gegeven markt om aan een onderneming waarmee zij op een verwante markt concurreert, de grondstoffen te leveren (zie arrest Commercial Solvents/Commissie, punt 25) respectievelijk de diensten te verlenen (zie arrest CBEM, punt 26) die laatstgenoemde voor de uitoefening van haar werkzaamheden nodig heeft, weliswaar als misbruik heeft aangemerkt, maar enkel voor zover door de betrokken gedraging de mededinging van die onderneming volledig werd uitgeschakeld.
39 Anderzijds moet worden opgemerkt, dat het Hof in de punten 49 en 50 van het arrest Magill heeft bevestigd, dat de weigering door de houder van een intellectuele-eigendomsrecht om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan uitmaken, maar dat de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandigheden misbruik kan opleveren.
40 In het arrest Magill bestonden de uitzonderlijke omstandigheden volgens het Hof hieruit, dat de gewraakte weigering betrekking had op een product (informatie over de wekelijkse programma's van bepaalde tv-kanalen) waarvan de levering onontbeerlijk was voor de uitoefening van de betrokken activiteit (uitgave van een algemene tv-gids), in die zin, dat degene die de gids wenste aan te bieden zonder deze levering de gids niet kon uitgeven en op de markt aanbieden (punt 53), dat deze weigering in de weg stond aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond (punt 54), dat de weigering geen rechtvaardigingsgrond vond in objectieve overwegingen (punt 55) en dat zij elke mededinging op de afgeleide markt uitsloot (punt 56).
41 Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectuele-eigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrest Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat.
42 Dit is evenwel zeker niet het geval, zelfs wanneer, zoals in het hoofdgeding, er op het grondgebied van een lidstaat slechts één landelijk thuisbezorgingssysteem bestaat en de eigenaar daarvan bovendien op de dienstenmarkt die door dat systeem wordt gevormd of waarvan het deel uitmaakt, een machtspositie inneemt.
43 Enerzijds staat immers vast, dat er voor de distributie van dagbladen alternatieven voorhanden zijn en door de uitgevers van die dagbladen worden gebruikt, zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbladen minder gunstig.
44 Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken.
45 Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat om aan te tonen dat de opzet van een dergelijk systeem geen realistisch potentieel alternatief vormt en dat de toegang tot het bestaande systeem derhalve onontbeerlijk is, niet kan worden volstaan met het argument, dat het systeem wegens de geringe oplage van de te distribueren dagbladen niet economisch rendabel is.
46 Opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeerlijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen.
47 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat er geen sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten.
De tweede vraag
48 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of er sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag ingeval deze onderneming, onder de in de eerste vraag uiteengezette omstandigheden, de toegang tot zijn thuisbezorgingssysteem weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, wanneer laatstgenoemde hem niet ook het verrichten van andere diensten, zoals de verkoop in kiosken of het drukken, toevertrouwt.
49 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft deze vraag niet te worden beantwoord.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
50 De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Wien bij beschikking van 1 juli 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Er is geen sprake van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten.