CELEX: 62009CJ0074
Обществени поръчки за строителство
Директива 93/37/ЕИО
Член 24
Основания за изключване
Задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, както и на данъци и такси
Задължение за регистрация на оферентите, под страх от изключване
"Комисия по регистрация" и нейните правомощия
Преглед на валидността на удостоверенията, издадени от компетентните органи на държавата членка по установяване на чуждестранните оференти

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 ЕО и 50 ЕО, както и на релевантните разпоредби, по-конкретно
на член 24 от Директива 93/37/ЕИО от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
за строителство (ОВ L 199, стр. 54).
Запитването е отправено в рамките на спор между Bâtiments et Ponts Construction SA (наричано по-нататък „BPC“), дружество
по белгийското право, както и WISAG Produktionsservice GmbH (наричано по-нататък „WIG“), по-рано ThyssenKrupp Industrieservice
GmbH, а преди това WIG Industrieinstandhaltung GmbH, дружество по германското право, от една страна, и Berlaymont 2000 SA
(наричано по-нататък „Berlaymont 2000“), дружество по белгийското право, от друга страна, във връзка с изключването от последното,
в качеството му на възлагащ орган, от участието в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство на временното
сдружение, учредено за тази цел от първите две дружества.

Правна уредба

Правна уредба на Съюза
Релевантните за делото по главното производство разпоредби от Директива 93/37, която междувременно е заменена с Директива
2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане
на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г.,
глава 6, том 8, стр. 116, поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282), са разпоредбите на член 6 от тази директива, както и разпоредбите,
които се съдържат в дял ІV от нея, и по-конкретно в глава 2 от посочения дял ІV, озаглавена „Критерии за качествен подбор“,
която включва членове 24—29.
Съгласно член 6, параграф 6 от Директива 93/37:
„Възлагащите органи следят да не се допуска дискриминация между различните изпълнители на строителство“. [неофициален превод]
Съгласно член 24 от Директива 93/37:
„Всеки изпълнител на строителство може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този изпълнител
на строителство:
a)      е в несъстоятелност или е в ликвидация, поставен е под съдебен надзор, сключил е предпазен конкордат, преустановил е дейността
си или се намира в аналогична ситуация, произтичаща от подобна процедура съгласно националните законови и подзаконови актове;
б)      е в производство по обявяване в несъстоятелност, производство по ликвидация или за установяване на съдебен надзор, или е в
производство за сключване на предпазен конкордат или е обект на подобно производство съгласно националните законови и подзаконови
актове;
в)      е осъден с влязло в сила съдебно решение за всяко правонарушение, свързано с професионалното му поведение на изпълнител на
строителство;
г)      е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи;
д)      не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социално осигуряване, съгласно правните норми на страната,
в която е установен, или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
е)      не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на данъци и такси, съгласно правните норми на страната, в която е установен,
или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
ж)      е виновен за сериозно по своя характер предоставяне на невярна информация, изисквана по настоящата глава.
Когато възлагащият орган поиска от изпълнителя на строителство доказателство, че никой от случаите по буква а), б), в), д)
или е) не се отнася до него, той приема като достатъчно доказателство следното:
–        по отношение на букви а), б) и в), представяне на извлечение от съдебен регистър, или еквивалентен документ, издаден от компетентен
съдебен или административен орган в държавата на произход или в държавата, от която лицето идва, от който е видно, че тези
изисквания са изпълнени;
–        по отношение на букви д) и е), удостоверение, издадено от компетентния орган на съответната държава членка.
Когато съответната държава не издава такива документи или удостоверения, те могат да бъдат заменени с клетвена декларация,
а в държава членка, в която не съществува такъв тип декларации — с официална декларация, направена от съответното лице пред
съдебен или административен орган, нотариус или компетентна професионална или търговска организация в държавата на произход
или в държавата, от която това лице идва.
Държавите членки определят органите и организациите, които са компетентни да издават посочените по-горе документи, и ги съобщават
незабавно на другите държави членки, както и на Комисията“. [неофициален превод]
Член 25, първо и трето тире от посочената директива гласи:
„От всеки изпълнител на строителство, който желае да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство,
може да бъде поискано да докаже вписването си в някой от професионалните регистри при условията, предвидени в законодателството
на страната, в която е установен:
–        за Белгия, „Registre du Commerce“ — „Handelsregister“,
[…]
–        за Германия, „Handelsregister“ и „Handwerksrolle“. [неофициален превод]
Член 26 от същата директива предвижда:
„1.      Финансовото и икономическото състояние на изпълнителя на строителство може да бъде доказано, като общо правило, с един или
няколко от следните документи:
а)      съответни банкови удостоверения;
б)      финансови отчети на предприятието или извлечения от тях, когато публикуването им се изисква от законодателството на страната,
в която изпълнителят на строителство е установен;
в)      декларация за общия оборот и за оборота от строителство на предприятието за последните три финансови години.
2.      Възлагащите органи изрично посочват в обявлението за поръчка или в поканата за представяне на оферта кой или кои от документите
са избрали, както и доказващите документи, различни от посочените в параграф 1, букви а), б) и в), които желаят да получат.
3.      Когато по обективни причини изпълнителят на строителство не може да представи исканите от възлагащия орган документи, той
може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.
[неофициален превод]
Член 27 от Директива 93/37 гласи следното:
„1.      Техническите възможности на изпълнителя на строителство могат да бъдат доказани:
а)      чрез документи за образование и професионална квалификация на изпълнителя на строителство и/или на ръководните служители на
предприятието, и по-специално на лицето или лицата, които отговарят за извършване на строителството;
б)      чрез списък на строителството, извършено през последните пет години, придружен от удостоверения за добро изпълнение за най-важните
строителни обекти. Тези удостоверения посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено
професионално и в съответствие с изискванията на отрасъла. Когато е подходящо, компетентният орган изпраща директно на възлагащия
орган тези удостоверения;
в)      декларация за работните средства, материала или за техническото оборудване, с което разполага изпълнителят на строителство
за изпълнението на строежа;
г)      чрез декларация за средния годишен брой на работна сила на предприятието и за броя на ръководните му служители за последните
три години;
д)      чрез декларация за техническите лица или техническите организации, които участват, независимо дали са свързани пряко с предприятието
или не, които изпълнителят може да използва за изпълнение на строежа.
2.      Възлагащият орган посочва в обявлението за поръчка или в поканата за представяне на оферти тези от документите, които желае
да получи“. [неофициален превод]
Съгласно член 28 от посочената директива:
„В рамките на членове 24—27 възлагащият орган може да покани изпълнителя на строителство да допълни или да поясни представените
сертификати и документи“. [неофициален превод]
Член 29 от същата директива предвижда:
„1.      Държавите членки, които имат официални списъци на одобрените изпълнители на строителство, трябва да ги адаптират към разпоредбите
на член 24, букви а)—г) и ж) и на членове 25, 26 и 27.
2.      Изпълнителите на строителство, вписани в официалните списъци, могат за всяка отделна поръчка да представят на възлагащия орган
сертификат за вписване, издаден от компетентния орган. В сертификатите се посочват документите, на чиято основа е станало
възможно вписването в списъка, както и класификацията по този списък.
3.      Удостоверено от компетентните органи вписване в официалните списъци представлява за възлагащите органи от други държави членки
презумпция за годност за извършване на строителни работи, съответстващи на класирането на този изпълнител на строителство,
само по смисъла на член 24, букви а)—г) и ж), член 25, член 26, букви б) и в) и член 27, букви б) и г).
Информацията, която може да бъде извлечена от вписването в официалните списъци, не може да бъде оспорвана. По отношение обаче
на плащането на вноските за социално осигуряване, от всеки вписан изпълнител на строителство може бъде изискван допълнителен
сертификат по повод на всяка обществена поръчка.
Възлагащите органи от други държави членки прилагат предходните разпоредби единствено в полза на изпълнителите на строителство,
установени в страната, която е изготвила официалния списък.
4.      При вписването на изпълнители на строителство от други държави членки в официалния списък, от тях не могат да бъдат изисквани
други доказателства или декларации освен тези, които се изискват от националните изпълнители на строителство, и във всеки
случай не могат да бъдат изисквани други, различни от предвидените в членове 24—27.
5.      Тези от държавите членки, които имат официални списъци, са задължени да съобщят на останалите държави членки адреса на организацията,
на която могат да бъдат изпращани заявленията“. [неофициален превод]

Национална правна уредба
Разглежданата в главното производство обществена поръчка е уредена по-специално с Кралско постановление от 22 април 1977 г.
за обществените поръчки за строителство, доставки и услуги (
Moniteur belge
от 26 юли 1977 г., стр. 9539). Член 15 от това кралско постановление, който се включва в раздел 2, озаглавен „Изготвяне на
офертата“, гласи:
„[…]
3.      Белгийският оферент, който наема на работа персонал, за който се прилага Закон от 27 юни 1969 г. за ревизия на Наредба-закон
от 28 декември 1944 г. за социалното осигуряване на работниците, трябва, за да може неговата оферта да се счита за редовна,
да приложи към нея или да представи на администрацията, преди отварянето на офертите, сертификат от Националната служба за
социално осигуряване, от който е видно, че е изпълнил задълженията си, свързани с вноските за социално осигуряване и за социално
подпомагане […].
4.      Чуждестранният оферент трябва, за да може неговата оферта да се счита за редовна, да приложи към нея или да представи на администрацията,
преди отварянето на офертите:
а)      сертификат, издаден от компетентния орган, удостоверяващ, че той е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски
за социално осигуряване, съгласно правните норми на страната, в която е установен […]
[…]
7.      Оферентът трябва, за да може неговата оферта да се счита за редовна, да е регистриран като изпълнител на строителство съгласно
член 299а от Кодекса за данъците върху доходите и член 30а от Закона от 27 юни 1969 г. за ревизия на Наредба-закон от 28 декември
1944 г. за социалното осигуряване на работниците“.
Подробните правила за това задължение за регистрация са уредени в Кралско постановление от 5 октомври 1978 г. (
Moniteur belge
от 7 октомври 1978 г., стр. 11707, наричано по-нататък „Кралското постановление от 1978 г.“).
Член 2 от това кралско постановление, който се включва в раздел 1, озаглавен „Условия, които следва да бъдат изпълнени, за
да може дадено лице да се регистрира като изпълнител на строителство“, предвижда в параграф 1:
„Като изпълнители на строителство се регистрират […] само изпълнителите на строителство, които отговарят на следните условия:
[…]
2°      за дейност, посочена в член 1 — да са вписани в търговския регистър или в професионалния регистър съгласно изискванията на
законодателството на държавата членка, в която са установени;
[…]
7°      ако става въпрос за дружество — сред директорите, управителите или лицата, които имат правомощието да поемат задължения от
името на дружеството, да не са включени лица, на които е забранено да упражняват тези функции съгласно Кралско постановление
№ 22 от 24 октомври 1934 г., посочено в точка 6;
[…]
10°      през последните пет години, предхождащи заявлението за регистрация, да не са извършвали повтарящи се или сериозни нарушения
в областта на данъчните задължения […];
11°      към момента на подаване на заявлението за регистрация да нямат просрочени данъчни задължения, вноски за събиране от Националната
служба за социално осигуряване или вноски за събиране от Фондовете за социално подпомагане или за тяхна сметка […];
12°      да имат достатъчно финансови, административни и технически средства, за да гарантират изпълнението на данъчните и социалните
задължения“.
Съгласно член 8 от Кралското постановление от 1978 г. заявление за регистрация като изпълнител на строителство трябва да бъде
подадено до председателя на орган, наречен „Комисия по регистрация“, в провинцията, в която е основното място на дейност на
заявителя. За заявители, които не са установени в Белгия, компетентна е комисията в провинцията, в която се намира съответният
строителен обект.
Съгласно член 10 от същото кралско постановление:
„1.      Под страх от недопустимост, към заявлението трябва да бъдат приложени следните документи:
[…]
3°      от всеки заявител: препис от вписването в професионалния регистър при условията, предвидени в законодателството на страната,
в която е установен […];
[…]
5°      от всеки [чуждестранен] заявител: сертификати, издадени от компетентния орган на държавата членка, в която е установен, и
удостоверяващи, че няма просрочени данъчни задължения или социалноосигурителни вноски в тази държава членка.
[…]
2.      Посочената в раздел 4 по-долу комисия по регистрация може да поиска от заявителя да предостави други документи или данни,
за които тя счита, че могат да бъдат полезни, за да прецени дали определените в член 2, параграф 1 условия са изпълнени.
[…]“
Член 16 от Кралското постановление от 1978 г., който е част от раздел 4, озаглавен „Комисия по регистрация“, предвижда:
„1.      Всяка комисия по регистрация се състои от девет членове, назначени от Нас съгласно предвидените по-долу подробни правила:
1°      трима членове — държавни служители, се назначават по предложение съответно на:
а)      министъра на социалните грижи;
б)      министъра на финансите;
г)      министъра на заетостта и труда.
2°      трима членове се назначават по предложение на представителните организации на работодателите в сектора на строителството;
3°      трима членове се назначават по предложение на представителните организации на работниците в сектора на строителството; […]
2.      Всяка комисия се председателства от един от държавните служители, посочени в параграф 1, точка 1, букви а) и б), назначен
от Нас за тази цел по предложение на двамата министри, споменати в тези букви […]“.

Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
На 18 септември 1990 г. Berlaymont 2000 е учредено от Régie des Bâtiments — юридическо лице по белгийското публично право —
, и три банкови институции. Berlaymont 2000 има за предмет на дейност обновяването на сградата Berlaymont, както и изготвянето
на спецификациите, на програмата и на бюджета, свързани с това обновяване. Посочената сграда е построена на терен, придобит
от белгийската държава през 1960 г., и в нея до 1991 г. се помещават службите на Комисията. След приключването на строителните
работи по обновяването, от 2004 г. в сградата отново се помещават службите на Комисията.
През 1994 г. Berlaymont 2000 обявява процедура за възлагане на обществена поръчка с цел да започне строителните работи по
обновяването, чиято стойност е в размер на около 1 400 000 000 BEF [белгийски франка]. За тази цел то изготвя специални спецификации
и на 23 декември 1994 г. публикува в
Официален вестник на Европейските общности
обявление за обществена поръчка. В член 1. G. от специалните спецификации се уточнява също, че „за строителните работи, които
са предмет на настоящата обществена поръчка, изпълнителят на строителство трябва да бъде регистриран в Белгия“.
На 16 февруари 1995 г. Berlaymont 2000 публикува в
Официален вестник на Европейските общности
обявление за поправка
,
с което се дава допълнителна информация във връзка с условията за регистрация на оферентите.
Това обявление уточнява, че:
„За строителните работи, които са предмет на настоящата обществена поръчка, изпълнителят на строителство трябва да представи
доказателство, че за него се счита, че изпълнил задълженията си, свързани със социалното осигуряване, с данъчното облагане
и с ДДС; това доказателство трябва да се изразява в регистрация.
Заявлението за регистрация следва да се подаде съгласно Кралското постановление от 3 октомври 1978 г.
За редовността на офертата (към момента на нейното подаване) е достатъчно към нея да се приложи препис от заявлението за регистрация.
Решение за възлагане не се приема, преди компетентният орган да се е произнесъл по заявлението“.
Впоследствие специалните спецификации също са променени и в тях се уточнява, че „[о]ферентът потвърждава в офертата си, че
е взел предвид настоящото обявление за поправка № 1, в противен случай офертата му ще бъде невалидна“.
С оглед на участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, BPC и WIG учредяват временното сдружение с наименование
BPC‑WIG (наричано по-нататък „BPC‑WIG“). На 16 март 1995 г. това сдружение представя оферта за въпросната обществена поръчка.
WIG прилага към тази оферта два сертификата от данъчната и от социалната администрация на Германия съответно с дати 4 август
1994 г. и 3 февруари 1995 г., съгласно които „данъчната администрация не възразява във връзка с участието на WIG в процедура
за възлагане на обществена поръчка“ и „всички социалноосигурителни вноски са винаги плащани редовно от WIG“. Нито WIG, нито
BPC‑WIG обаче са приложили към офертата си доказателство за своята регистрация или за заявлението си за регистрация в съответствие
с изискваното от белгийската правна уредба. Заявление за регистрация е подадено от тези две образувания след крайната дата
за изпращането на офертите, а именно на 28 април 1995 г. от BPC‑WIG и на 3 май 1995 г. от WIG, и регистрацията е получена
през юли 1995 г., т.е. след възлагането на обществената поръчка. Като дружество по белгийското право BPC вече е регистрирано
в Белгия.
С решение от 20 юни 1995 г. управителният съвет на Berlaymont 2000 възлага обществената поръчка на друго временно сдружение.
BPC и WIG подават пред Conseil d’État [Държавен съвет] жалба за отмяна на това решение за възлагане. С решение от 10 март
1999 г. съставът на Conseil d’État, на който е възложено делото, след като посочва по-специално че при подаването на своята
оферта WIG не е било регистрирано като изпълнител на строителство в съответствие с член 15, параграф 7 от Кралско постановление
от 22 април 1977 г. за обществените поръчки за строителство, доставки и услуги, приема, че към датата на решението за възлагане
на обществената поръчка на жалбоподателите няма основание тази обществена поръчка да им бъде възложена, и отхвърля жалбата
им.
Междувременно на 18 юни 1996 г. BPC и WIG подават пред Tribunal de première instance de Bruxelles [Първоинстанционен съд,
Брюксел] иск за поправяне на претърпените вреди вследствие на отстраняването им от обществената поръчка. С решение от 5 ноември
2002 г. сезираната юрисдикция отхвърля иска като недопустим. На 15 април 2003 г. жалбоподателите подават апелативна жалба
срещу това решение. С решение от 14 март 2007 г. Cour d’appel de Bruxelles [Апелативен съд, Брюксел] потвърждава решението,
постановено в първоинстанционното производство.
Запитващата юрисдикция излага в своето преюдициално запитване обосновката на Cour d’appel de Bruxelles в това отношение. Тя
посочва, че Cour d’appel de Bruxelles е установил, че жалбоподателите не са приложили към своята оферта заявленията за регистрация,
които обаче са необходими за WIG и за BPC‑WIG. Социалните и данъчните сертификати, издадени от компетентните германски органи
и приложени към офертите на WIG и на BPC‑WIG, нямали стойността на регистрация и отговаряли на различно задължение за представяне,
като същевременно освен това са необходими за получаването на регистрацията. Така жалбоподателите не спазили съществено формално
изискване, предвидено в белгийската правна уредба, и поради това тяхната оферта била абсолютно невалидна, което ги отстранявало
автоматично и незабавно от конкуренцията между оферентите.
Що се отнася до допълнителното задължение за регистрация, Cour d’appel de Bruxelles признава, че член 24, първа алинея от
Директива 93/37 не включва липсата на регистрация сред посочените в нея основания за изключване от участие в процедурата за
възлагане на обществената поръчка. Cour d’appel de Bruxelles признава също, че съгласно член 24, втора алинея от същата директива,
когато възлагащият орган поиска от изпълнителя на строителство доказателство, че той не попада в никой от случаите по член 24,
първа алинея, букви д) и е), той приема като достатъчно доказателство удостоверение, издадено от компетентния орган на съответната
държава членка. Тази юрисдикция обаче счита, че други разпоредби от Директива 93/37 позволяват да се направи извод, че задължението
за регистрация, под страх от изключване от процедурата за възлагане на обществената поръчка, не е забранено.
В това отношение Cour d’appel de Bruxelles посочва, че основанието за съществуване на процедурата за регистрация е да се позволи
на белгийската администрация да се увери, че изпълнителят на строителство разполага с достатъчно финансови, административни
и технически средства, за да гарантира изпълнението на данъчните и социалните си задължения. Следователно издадените от германските
органи сертификати не са достатъчни, за да се предостави такава гаранция. В това отношение Cour d’appel de Bruxelles се позовава
на членове 26 и 27 и член 29, параграф 4 от Директива 93/37, които според него предоставят на възлагащия орган възможността
да поиска от изпълнителите на строителство допълнителни доказателства и декларации. В резултат на това тази юрисдикция приема,
че едно преюдициално запитване до Съда би било лишено от релевантност.
След отхвърлянето на апелативната им жалба на 28 септември 2007 г. BPC и WIG подават касационна жалба пред Cour de cassation
[Касационен съд].
Тъй като има съмнения относно съответствието на разглежданата в главното производство правна уредба с разпоредбите на Договора
за ЕО в областта на свободното движение на услуги и с разпоредбите на член 24 от Директива 93/37, Cour de cassation решава
да спре производството и да сезира Съда със следните преюдициални въпроси:
„1)      Противоречи ли на принципа на свободното движение в рамките на Европейския съюз и на член 24, втора алинея от Директива 93/37
[…] задължението да се притежава регистрация, за да може бъде възложена обществена поръчка в Белгия, като наложеното по силата
на член 1. G. от приложимите към конкретния случай специални спецификации, доколкото то трябва да се тълкува като позволяващо
на възлагащия орган да изключи от обществената поръчка оферент — чуждестранен изпълнител на строителство, който не притежава
регистрация, но е представил равностойни сертификати от своите национални административни органи?
2)      Противоречи ли на принципа на свободното движение в рамките на Европейския съюз и на член 24, втора алинея от Директива 93/37
[…] признаването на белгийски възлагащ орган на правото да задължава чуждестранните оференти да предоставят на белгийския
орган — Комисията по регистрация на изпълнителите на строителство — извършването на преглед на валидността на сертификатите,
издадени им от данъчните и от социалните органи на тяхната държава, с които се удостоверява, че те са изпълнили данъчните
и социалните си задължения?“

По преюдициалните въпроси

По допустимостта на преюдициалното запитване
Комисията изразява колебания относно допустимостта на преюдициалното запитване, поради това че в него запитващата юрисдикция
само възпроизвеждала обосновката от решението на Cour d’appel de Bruxelles, не определяла достатъчно правната и фактическата
рамка на спора по главното производство и не давала достатъчно обяснения за съображенията при избора на разпоредбите от правото
на Съюза, чието тълкуване иска.
Тези колебания не са основателни.
Всъщност, първо, запитващата юрисдикция не може да бъде упрекната, че в преюдициалното запитване възпроизвежда решението на
Cour d’appel de Bruxelles, предмет на касационната жалба, с която е сезирана. С това възпроизвеждане запитващата юрисдикция
изразява своите съмнения относно съответствието на изводите, до които стига това решение, с релевантните разпоредби от правото
на Съюза, а именно с разпоредбите от Договора за ЕО в областта на свободното движение на услуги и с разпоредбите на член 24
от Директива 93/37.
По-нататък, следва да се отбележи, че както посочва генералният адвокат в точка 33 от заключението си, посоченото решение
позволява да се разбере в достатъчна степен предметът на спора по главното производство, както и правният и фактическият контекст,
в които се вписват поставените въпроси — обстоятелства, които впрочем са позволили на заинтересованите страни по смисъла на
член 23, втора алинея от Статута на Съда на Европейския съюз да представят надлежно становищата си.
Накрая, връзката между така описания контекст на спора по главното производство и разпоредбите от правото на Съюза, чието
тълкуване се иска, е видна ясно от преписката и не изисква особени обяснения.
Следователно така предоставените данни са достатъчни, за да отговорят на изискванията, поставени в постоянната практика на
Съда (вж. в този смисъл Решение от 8 септември 2009 г. по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International,
C‑42/07, все още непубликувано в Сборника, точка 40 и цитираната съдебна практика), и да позволят на Съда да даде полезни
отговори на запитващата юрисдикция. Следователно преюдициалното запитване е допустимо.

По първия въпрос
С този въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали общите принципи на правото на Съюза в областта на
обществените поръчки и член 24, втора алинея от Директива 93/37 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална
правна уредба като разглежданата в главното производство, която налага на установен в друга държава членка изпълнител на строителство
задължението да притежава в държавата членка на възлагащия орган регистрация за целите на възлагането на дадена обществена
поръчка в последната държава членка, независимо от обстоятелството, че този изпълнител на строителство е представил удостоверения,
издадени от органите на неговата държава членка на установяване, които удостоверяват по-специално че е изпълнил в последната
държава задълженията си, свързани с плащането на вноските за социално осигуряване, като и с плащането на данъците и таксите.
На първо място, важно е да се уточни, че регистрацията, за която става въпрос в делото по главното производство, не се обхваща
нито от разпоредбите на член 25, нито от тези на член 29 от Директива 93/37.
Всъщност от представената на Съда преписка е видно, че целта на това задължение за регистрация е да провери професионалните
качества на изпълнителите на строителство по смисъла на член 24, първа алинея от Директива 93/37, по-специално що се отнася
до положението им в областта на плащането на вноските за социално осигуряване, като и на данъците и таксите.
Първо, следва да се посочи, че обстоятелството, че установен в друга държава членка изпълнител на строителство е представил
удостоверения, издадени от компетентните органи на тази държава, не е достатъчно, за да се установи убедително изпълнението
на неговите задължения в съответната област. Всъщност, от една страна, член 24, първа алинея, букви д) и е) от Директива 93/37
предвижда, че изпълнителят на строителство трябва да е изпълнил своите социални и данъчни задължения и в държавата членка
на възлагащия орган. От друга страна, член 24, втора алинея, второ тире, като се позовава на удостоверенията, издадени от
компетентния орган на съответната държава членка, позволява отделен контрол на такъв изпълнител на строителство в държавата
членка, в която протича съответната обществена поръчка.
Всъщност е разбираемо, че съответният изпълнител на строителство може да е имал стопанска дейност в държавата членка на възлагащия
орган, която може да породи парични задължения в данъчната и социалната област в тази държава членка. Такива парични задължения
биха могли да произтичат не само от стопанските дейности, упражнявани в хода на изпълнението на обществените поръчки, но също
и от дейности, развивани извън тази рамка. Освен това макар никаква стопанска дейност да не е развивана от този изпълнител
на строителство в държавата членка на възлагащия орган, желанието на органите на тази държава да могат да се уверят в този
факт е закономерно.
Следователно една национална правна уредба не може да се разглежда като противоречаща на нормите на Съюза единствено поради
обстоятелството, че предвижда задължение за регистрация за целите на такъв контрол и по отношение на изпълнителите на строителство,
установени в държава членка, различна от тази, в която протича обществената поръчка.
Второ, следва да се посочи, че съгласно практиката на Съда член 24, първа алинея от Директива 93/37 изброява изчерпателно
основанията, които могат да обосноват изключването на даден изпълнител на строителство от участието в процедура за възлагане
на обществена поръчка и които са свързани единствено с професионалните му качества. Освен това Съдът посочва също, че като
допълнение към основанията за изключване, изрично посочени в гореспоменатата разпоредба, държавите членки имат възможност
да предвидят основания за изключване, които да осигурят спазването на принципа на равно третиране и на принципа на прозрачност
(вж. в този смисъл Решение от 16 декември 2008 г. по дело Michaniki, C‑213/07, Сборник, стр. I‑9999, точки 43, 44 и 47, както
и Решение от 19 май 2009 г. по дело Assitur, C‑538/07, Сборник, стр. I‑4219, точки 20 и 21).
Задължение за регистрация като разглежданото в главното производство не може да се счита за допълнително основание за изключване,
извън изрично изброените в член 24, първа алинея от Директива 93/37, ако то е замислено като условие за прилагането на тази
разпоредба, целящо единствено проверката на доказателството, че по отношение на желаещия да участва в процедура за възлагане
на обществена поръчка изпълнител на строителство не може да се приложи някое от посочените основания за изключване, по-специално
от тези, които са свързани с плащането на вноските за социално осигуряване, на данъците и таксите.
В конкретния случай за целите на въпросната регистрация, наричана обикновено „данъчна регистрация“ в документите по преписката,
заинтересованият изпълнител на строителство трябва да подаде пред компетентния в това отношение орган заявление, придружено
с удостоверенията, предвидени в член 24, втора алинея от Директива 93/37 и изисквани от приложимата национална правна уредба,
която предвижда съответни основания за изключване.
Така, установеният в друга държава членка изпълнител на строителство трябва да представи пред посочения орган по регистрация
удостоверенията, издадени от органите на неговата държава членка на установяване, които той нормално би трябвало да представи
на съответния възлагащ орган съгласно посочената разпоредба от Директива 93/37. Освен това, ако такъв изпълнител на строителство
вече е упражнявал стопанска дейност в държавата членка на възлагащия орган, той би трябвало да може да представи удостоверенията,
издадени от компетентните органи на тази държава, или пък при липсата на такава дейност да бъде в състояние да потвърди това
обстоятелство. От своя страна въпросният орган по регистрацията трябва да удостовери липсата на основания за изключване с
издаването на сертификат за регистрация, който след това трябва да бъде представен на възлагащия орган за целите на участието
в процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка.
Съгласно член 24, втора алинея от Директива 93/37, когато възлагащият орган поиска от изпълнителя на строителство доказателство,
че никой от случаите по букви д) или е) от тази разпоредба не се отнася до него, той приема като достатъчно доказателство
удостоверение, издадено от компетентния орган на съответната държава членка.
Тази разпоредба не изключва извършването на проверка на представените от изпълнителя на строителство удостоверения или по
принцип на липсата на основания за неговото изключване преди отварянето на офертите.
При все това тази проверка трябва да се ограничи до професионалните качества на изпълнителите на строителство по смисъла на
член 24, първа алинея от Директива 93/37, по-специално във връзка с изпълнението на задълженията им в областта на социалното
осигуряване, данъците и таксите. Освен това, както посочва генералният адвокат в точка 52 от своето заключение, тази проверка
не може да усложни, нито да забави участието на съответния изпълнител на строителство в процедурата за възлагане на обществената
поръчка, нито да доведе до прекомерни административни такси.
Запитващата юрисдикция следва да прецени дали разглежданото в главното производство задължение за регистрация отговаря на
тези критерии.
Запитващата юрисдикция трябва по-конкретно да разгледа дали изискванията, предвидени в член 2, параграф 1, точка 7 от Кралското
постановление от 1978 г., съгласно който от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка се изключва дружество,
включващо сред директорите си, управителите си или лицата, които имат правомощието да поемат задължения от името на дружеството,
лица, на които е забранено да упражняват тези функции съгласно националната правна уредба, и дали изискванията, предвидени
в член 2, параграф 1, точка 12 от Кралското постановление от 1978 г., съгласно който се изключва участието на изпълнител на
строителство в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато той не разполага с „достатъчно финансови, административни
и технически средства, за да гарантира […] изпълнението на данъчните и социалните задължения“, за преценката на които преписката
не предоставя достатъчно данни, могат да бъдат разрешени от член 24, първа алинея от Директива 93/37.
От преписката обаче е видно, че самото подаване до възлагащия орган на заявлението за регистрация, придружено с представянето
на офертата, в делото по главното производство представлява достатъчна формалност за допускането на съответните изпълнители
на строителство до участие в процедурата за възлагане на спорната обществена поръчка, като се има предвид, че решението за
възлагане не може да бъде прието преди приключването на процедурата по регистрация.
Предвид изложеното по-горе, на първия въпрос следва да се отговори, че правото на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че
допуска национална правна уредба, която налага на установения в друга държава членка изпълнител на строителство, за целите
на възлагането на обществена поръчка в държавата членка на възлагащия орган, задължението да притежава в последната държава
членка регистрация, свързана с липсата на основанията за изключване, изброени в член 24, първа алинея от Директива 93/37,
при условие че такова задължение не възпрепятства, нито забавя участието на изпълнителя на строителство в процедурата за възлагане
на съответната обществена поръчка, нито поражда прекомерни административни такси и има за цел единствено проверката на професионалните
качества на заинтересованото лице по смисъла на тази разпоредба.

По втория въпрос
С този въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали общите принципи на правото на Съюза в областта на
обществените поръчки и член 24, втора алинея от Директива 93/37 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална
правна уредба, която предвижда проверката от орган като разглеждания в главното производство на удостоверенията, които са
издадени от данъчните и социалните органи на други държави членки и които удостоверяват, че изпълнителите на строителство,
установени в тези държави членки, са изпълнили задълженията си в съответните области.
В това отношение следва да се подчертае, че разпоредбите на Директива 93/37 допускат по принцип националното законодателство
да поверява извършването на проверката за липса на основания за изключване по смисъла на член 24, първа алинея от посочената
директива на орган, различен от възлагащия орган.
Както посочва генералният адвокат в точка 69 от своето заключение, такава проверка преди отварянето на офертите може да се
окаже подходяща за целите на правилното протичане на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Всъщност би могло да
се окаже полезно, предвид евентуално недостатъчните технически познания и ограничените организационни възможности на някои
възлагащи органи, като например малка община или организация с незначителен брой служители, централизираното административно
обработване и проверка на доказателствата, свързани с професионалните квалификации на кандидатите за различните обществени
поръчки, да се предостави на специализиран орган, компетентен на национално или местно равнище.
Следва да се допълни, че в своето решение по дело Michaniki, посочено по-горе, Съдът вече е допуснал при ясно определени условия
възможността орган, различен от възлагащия орган, да може да приеме решение, което води до изключването на даден изпълнител
на строителство от процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство. В това отношение не е релевантно обстоятелството,
че делото, довело до това съдебно решение, има за предмет не предвидено в Директива 93/37 основание за изключване, а основание
за изключване, което е установено в допълнение към основанията, определени от тази директива, и има за цел да гарантира спазването
на принципа на равно третиране и на принципа на прозрачност.
Освен това следва да се разгледа дали съставът и правомощията на органа, на който по силата на разглежданата в главното производство
национална правна уредба е поверена тази проверка, са съвместими с целта, състояща се в това да гарантира спазването на правото
на Съюза в областта на обществените поръчки.
В това отношение, от една страна, от преписката е видно, че в съответствие с тази правна уредба компетентните органи в областта
на регистрацията, наречени „комисии по регистрация“, са образувани на равнище провинции и имат тристранен състав. Съгласно
член 16 от Кралското постановление от 1978 г. те са съставени от трима държавни служители, назначени от публичните власти,
от които един е председател, както и от шест лица, назначени на паритетен принцип по предложение на представителните организации
на работодателите и работниците в сектора на строителството в съответната провинция.
Следва да се отбележи, че този орган в по-голямата си част е съставен от лица, представляващи частноправни интереси, и че
в преписката няма данни, които да сочат, че участието на тези лица в рамките на посочения орган има чисто консултативен характер.
Такъв орган с оглед на неговия състав не може да се счита за безпристрастен и неутрален. Всъщност това мажоритарно участие
на представители на частноправни интереси би могло да доведе до възпрепятстване от страна на посочените представители на достъпа
на други оператори до съответната обществена поръчка, и във всеки случай, поради обстоятелството че тези оператори са задължени
да се подложат на преценката на свои потенциални конкуренти по отношение на своите лични и професионални квалификации, посоченият
орган създава положение на неравни условия на конкуренция и на липса на обективност и безпристрастност, в противоречие с една
система на ненарушена конкуренция като предвидената от правото на Съюза (вж. по аналогия Решение от 1 юли 2008 г. по дело
MOTOE, C‑49/07, Сборник, стр. I‑4863, точки 51 и 52, както и цитираната съдебна практика, и Решение от 10 март 2009 г. по
дело Hartlauer, C‑169/07, Сборник, стр. I‑1721, точка 51 и цитираната съдебна практика).
От друга страна, следва да се посочи, че както изглежда следва от въпроса на запитващата юрисдикция, разглежданата в главното
производство правна уредба предоставя на комисията по регистрация правомощието да провери валидността на удостоверенията,
издадени от компетентния орган на съответната държава членка, във връзка с изпълнението на задълженията на изпълнителите на
строителство в социалната и данъчната област.
Следва да се посочи, че Кралското постановление от 1978 г. не съдържа разпоредба, която изрично да предоставя такова правомощие
на комисията по регистрация, и че обхватът на такова правомощие също не е посочен в преюдициалното запитване. Ако това правомощие
включва осъществяването на контрол по същество на условията, които са в основата на издаването на удостоверенията от компетентните
органи на съответните държави членки, това би било явно несъвместимо с член 24, първа алинея от Директива 93/37, който не
предвижда такова основание за изключване, както и с втора алинея, второ тире от същия член, която недвусмислено задължава
тези удостоверения да се приемат като достатъчно доказателство за изпълнението на задълженията на изпълнителите на строителство
в социалната и данъчната област. Освен това едно основание за изключване, базирано на проверката по същество на посочените
удостоверения, не би било оправдано въз основа на разрешението на спора, дадено от Съда в Решение по дело Michaniki, посочено
по-горе.
Следователно, както подчертава генералният адвокат в точки 82—84 от своето заключение, органът, на който е възложен прегледът
на тези удостоверения, не разполага с каквато и да било собствена свобода на преценка по същество и трябва да се ограничи
до повърхностна проверка на формалните елементи. Така той може да провери единствено дали тези удостоверения са достоверни,
дали са съставени на достатъчно скорошна дата и дали органът, който ги е издал, не е бил явно некомпетентен.
Запитващата юрисдикция следва да прецени положението на жалбоподателите в главното производство с оглед на изложените по-горе
насоки за тълкуване. Не изглежда обаче, че съставът на комисията по регистрация и обхватът на осъществения от нея контрол
са могли да повлияят на това положение, доколкото — както е видно от преписката — тези жалбоподатели са получили регистрацията
си без трудности. Основанието за тяхното недопускане до участие в процедурата за възлагане на разглежданата в главното производство
обществена поръчка почива на обстоятелството, че съответните заявления за регистрация са подадени несвоевременно, а именно
след изтичането на срока за представяне на офертите, в контекст, в който не се приема, че само по себе си изискването за притежаване
на регистрация не е в съответствие с правото на Съюза.
С оглед на изложените по-горе съображения на втория въпрос следва да се отговори, че правото на Съюза трябва да се тълкува
в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която проверката на удостоверения, издадени на изпълнител на
строителство от друга държава членка от данъчните и социалните органи на последната държава членка, е поверена на орган, различен
от възлагащия орган, когато:
–        този орган се състои в по-голямата си част от лица, назначени от организациите на работодателите и работниците в сектора на
строителството в провинцията, в която протича съответната обществена поръчка, и когато
–        това правомощие включва контрол по същество на валидността на посочените удостоверения.

По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход
на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени
за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:
1)
Правото на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която налага на установения в друга държава
членка изпълнител на строителство, за целите на възлагането на обществена поръчка в държавата членка на възлагащия орган,
задължението да притежава в последната държава членка регистрация, свързана с липсата на основанията за изключване, изброени
в член 24, първа алинея от Директива 93/37/ЕИО от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на
обществени поръчки за строителство, при условие че такова задължение не възпрепятства, нито забавя участието на изпълнителя
на строителство в процедурата за възлагане на съответната обществена поръчка, нито поражда прекомерни административни такси,
и има за цел единствено проверката на професионалните качества на заинтересованото лице по смисъла на тази разпоредба.
2)
Правото на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която проверката на удостоверения,
издадени на изпълнител на строителство от друга държава членка от данъчните и социалните органи на последната държава членка,
е поверена на орган, различен от възлагащия орган, когато:
–
този орган се състои в по-голямата си част от лица, назначени от организациите на работодателите и работниците в сектора на
строителството в провинцията, в която протича съответната обществена поръчка, и когато
–
това правомощие включва контрол по същество на валидността на посочените удостоверения.
Подписи
*
Език на производството: френски.