CELEX: 62003CJ0231
Artículos 43 CE, 49 CE y 81 CE
Concesión para la gestión del servicio público de distribución de gas

1       La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 43 CE, 49 CE y 81 CE.
2       Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre el Consorzio Aziende Metano (en lo sucesivo, «Coname») y el comune
di Cingia de’ Botti (Ayuntamiento de Cingia de’ Botti), relativo a la adjudicación por parte de este último a Padania Acque
SpA (en lo sucesivo, «Padania») del servicio de gestión, distribución y mantenimiento de las instalaciones de suministro de
gas metano.

Marco jurídico
3       Con arreglo al artículo 22, apartado 3, de la Ley nº 142, sobre organización de las entidades locales (legge nº 142, recante
ordinamento delle autonomie locali), de 8 de junio de 1990 (suplemento ordinario de la GURI nº 135, de 12 de junio de 1990;
en lo sucesivo, «Ley nº 142/1990»), un servicio como el de la gestión, distribución y mantenimiento de las instalaciones de
suministro de gas metano puede ser prestado por la propia entidad local, mediante la concesión a terceros, a través de organismos
autónomos o también, según el artículo 22, apartado 3, letra e), «por medio de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada
con mayoría de capital público local constituidas o participadas por la entidad titular del servicio público y, si resultase
oportuno por las características o por el ámbito territorial del servicio, por otros operadores públicos o privados».

Litigio principal y cuestión prejudicial
4       Coname celebró con el comune di Cingia de’ Botti un contrato para la adjudicación del servicio de mantenimiento, gestión y
vigilancia de la red de gas metano durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000.
5       Mediante escrito de 30 de diciembre de 1999, dicho Ayuntamiento comunicó a Coname que, en virtud de un acuerdo de 21 de diciembre
de 1999, el Consejo Municipal había atribuido a Padania el servicio de gestión, distribución y mantenimiento de las instalaciones
de suministro de gas metano desde el 1 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005. Esta es una sociedad de capital
mayoritariamente público, en la que participan la provincia de Cremona y casi todos los Ayuntamientos de la misma. El comune
di Cingia de’ Botti posee el 0,97 % del capital de dicha sociedad.
6       El servicio objeto del asunto principal fue atribuido a Padania mediante el sistema de adjudicación directa, con arreglo al
artículo 22, apartado 3, letra e), de la Ley nº 142/1990.
7       Coname, que solicita al órgano jurisdiccional remitente, en particular, la anulación del acuerdo de 21 de diciembre de 1999,
alega que dicho servicio debería haberse adjudicado mediante licitación pública.
8       El Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, considerando que el litigio de que conoce exige que se interpreten
determinadas disposiciones del Tratado CE, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente
cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los artículos 43 [CE], 49 [CE] y 81 CE, al prohibir respectivamente las restricciones a la libertad de establecimiento
de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y a la libre prestación de servicios dentro
de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros, así como las prácticas comerciales y societarias que puedan impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro de la Unión Europea, a la adjudicación directa, es decir, sin licitación,
de la gestión del servicio público de distribución de gas a una sociedad con participación pública municipal, cuando dicha
participación en el capital social no permita por sí misma controlar directamente la gestión de la sociedad y debe afirmarse
en consecuencia que, como sucede en el caso de autos, al ser la participación del 0,97 %, no concurren las características
de la gestión directa?»

Sobre la cuestión prejudicial
9       Con carácter preliminar, es preciso señalar que, como se desprende de la respuesta facilitada por el órgano jurisdiccional
remitente a las aclaraciones solicitadas por el Tribunal de Justicia en virtud del artículo 104, apartado 5, de su Reglamento
de Procedimiento, el litigio principal se refiere a la concesión de un servicio, que como tal no está incluida en el ámbito
de aplicación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), ni en el de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84) (véanse, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 2000,
Telaustria y Telefonadress, C‑324/98, Rec. p. I‑10745, apartado 56, y el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung,
C‑358/00, Rec. p. I‑4685, apartado 28).
10     La presente sentencia se basa, por tanto, en la premisa de que el objeto del litigio principal es la adjudicación de una concesión,
lo que debe ser comprobado por el órgano jurisdiccional remitente.
11     Dicho esto, el órgano jurisdiccional remitente solicita, mediante su cuestión, una interpretación de los artículos 43 CE,
49 CE y 81 CE.

Sobre el artículo 81 CE
12     Debe recordarse que el artículo 81 CE, que se refiere, según sus propios términos, a los acuerdos «entre empresas», no se
aplica a los contratos de concesión celebrados entre un Ayuntamiento, cuando actúa en calidad de administración pública, y
una empresa encargada de la gestión de un servicio público (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 1988, Bodson,
30/87, Rec. p. 2479, apartado 18).
13     Por consiguiente, como señalan acertadamente el Gobierno finlandés y la Comisión, dicha disposición no es aplicable al asunto
principal, según ha sido descrito en la resolución de remisión.
14     Por ello, no procede contestar a la cuestión en lo que atañe a este precepto.

Sobre los artículos 43 CE y 49 CE
15     Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia, si los artículos 43 CE y 49 CE
se oponen a que un Ayuntamiento proceda a la adjudicación directa, es decir, sin licitación pública, de una concesión para
la gestión del servicio público de distribución de gas a una sociedad de capital mayoritariamente público y en la que dicho
Ayuntamiento posee una participación del 0,97 %.
16     Hay que recordar que la adjudicación de una concesión de esta índole no se rige por ninguna de las Directivas mediante las
que el legislador comunitario ha regulado el ámbito de los contratos públicos. A falta de una regulación específica, deben
analizarse las consecuencias que tiene el Derecho comunitario a efectos de la adjudicación de tales concesiones a la luz del
Derecho primario y, más en concreto, de las libertades fundamentales previstas en el Tratado.
17     A este respecto, procede señalar que, dado que la citada concesión puede también interesar a una empresa establecida en un
Estado miembro distinto del del comune di Cingia de’ Botti, la adjudicación de la concesión, sin respetar el principio de
transparencia, a una empresa establecida en este último Estado miembro constituye una diferencia de trato en perjuicio de
la empresa establecida en el otro Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada,
apartado 61).
18     En efecto, si no existe transparencia, esta última empresa no tendrá ninguna posibilidad real de manifestar su interés en
obtener dicha concesión.
19     Pues bien, si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas
establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta
por la nacionalidad prohibida con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE (véanse en este sentido, entre otras, las sentencias
de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo, C‑111/91, Rec. p. I‑817, apartado 17; de 8 de junio de 1999, Meeusen, C‑337/97,
Rec. p. I‑3289, apartado 27, y de 26 de octubre de 1999, Eurowings Luftverkehr, C‑294/97, Rec. p. I‑7447, apartado 33 y la
jurisprudencia que allí se cita).
20     Por lo que respecta al litigio principal, de los autos no se desprende que concurran circunstancias específicas, como la escasa
trascendencia económica, que permitan razonablemente sostener que la concesión en cuestión carecía de interés para una empresa
establecida en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el comune di Cingia de’ Botti y que debía por tanto considerarse
que los efectos sobre las libertades fundamentales de que se trata eran demasiado aleatorios y demasiado indirectos para poder
apreciar una eventual vulneración de las mismas (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de marzo de 1990, Krantz, C‑69/88,
Rec. p. I‑583, apartado 11, y de 21 de septiembre de 1999, BASF, C‑44/98, Rec. p. I‑6269, apartado 16; así como el auto de
12 de septiembre de 2002, Mertens, C‑431/01, Rec. p. I‑7073, apartado 34).
21     En estas circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si la adjudicación de la concesión a Padania
por parte del comune di Cingia de’ Botti cumple el requisito de transparencia, el cual, sin imponer necesariamente la convocatoria
de una licitación, permite, en particular, que una empresa establecida en otro Estado miembro que no sea la República Italiana
pueda tener acceso a una información adecuada sobre dicha concesión antes de su adjudicación, de forma que, de haberlo deseado,
esté en condiciones de manifestar su interés por obtener dicha concesión.
22     De no ser así, hay que afirmar la existencia de una diferencia de trato en perjuicio de dicha empresa.
23     Por lo que respecta a las circunstancias objetivas que pueden justificar tal diferencia de trato, debe señalarse que el hecho
de que el comune di Cingia de’ Botti tenga una participación del 0,97 % en el capital de Padania no constituye, por sí mismo,
una de estas circunstancias objetivas.
24     En efecto, suponiendo que la necesidad por parte de un Ayuntamiento de ejercer un control sobre el concesionario que gestione
un servicio público pueda constituir una circunstancia objetiva que justifique una eventual diferencia de trato, hay que advertir,
como señala el propio órgano jurisdiccional remitente, que una participación del 0,97 % es demasiado pequeña para permitir
tal control.
25     Durante la vista, el Gobierno italiano alegó, en esencia, que, a diferencia de algunas grandes ciudades de Italia, la mayor
parte de los municipios no tienen los medios necesarios para gestionar directamente servicios públicos como el de la distribución
de gas en su territorio, lo que les obliga a recurrir a empresas como Padania, en cuyo capital participan varios Ayuntamientos.
26     A este respecto, hay que afirmar que una empresa como Padania no puede asimilarse a una entidad mediante la que un pueblo
o ciudad gestiona, de forma directa, un servicio público. De los autos se desprende, en efecto, que Padania es una sociedad
abierta al capital privado, al menos parcialmente, lo que impide considerarla una entidad de gestión «directa» de un servicio
público en el ámbito de los municipios que participan en ella.
27     No se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Justicia ninguna otra circunstancia objetiva que pueda justificar una eventual
diferencia de trato.
28     En estas circunstancias, procede contestar a la cuestión planteada que los artículos 43 CE y 49 CE se oponen, en un contexto
como el del litigio principal, a que un Ayuntamiento proceda a la adjudicación directa de una concesión para la gestión del
servicio público de distribución de gas a una sociedad de capital mayoritariamente público, en la que dicho Ayuntamiento posee
una participación del 0,97 %, cuando dicha adjudicación no cumpla el requisito de transparencia, el cual, sin imponer necesariamente
la convocatoria de una licitación, permite, en particular, que una empresa establecida en otro Estado miembro distinto de
aquél al que pertenezca el Ayuntamiento pueda tener acceso a una información adecuada sobre dicha concesión antes de su adjudicación,
de forma que, de haberlo deseado, esté en condiciones de manifestar su interés por obtener dicha concesión.

Costas
29     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
Los artículos 43 CE y 49 CE se oponen, en un contexto como el del litigio principal, a que un Ayuntamiento proceda a la adjudicación
directa de una concesión para la gestión del servicio público de distribución de gas a una sociedad de capital mayoritariamente
público, en la que dicho Ayuntamiento posee una participación del 0,97 %, cuando dicha adjudicación no cumpla el requisito
de transparencia, el cual, sin imponer necesariamente la convocatoria de una licitación, permite, en particular, que una empresa
establecida en otro Estado miembro distinto de aquél al que pertenezca el Ayuntamiento pueda tener acceso a una información
adecuada sobre dicha concesión antes de su adjudicación, de forma que, de haberlo deseado, esté en condiciones de manifestar
su interés por obtener dicha concesión.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.