CELEX: 62005TJ0161
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado do ácido monocloroacético
Decisão que declara provada a infracção ao artigo 81.º CE
Repartição do mercado e fixação dos preços
Imputabilidade do comportamento infractor
Coimas
Proporcionalidade
Cooperação
Circunstâncias agravantes
Reincidência
Acesso ao processo
Relatório do conselheiro-auditor
Intimação para cessar um comportamento

Antecedentes do litígio e decisão impugnada
Com a Decisão C (2004) 4876 final, de 19 de Janeiro de 2005, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.773 — AMCA) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que a sociedade-mãe Akzo Nobel NV e as suas filiais Akzo Nobel Nederland BV, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Functional Chemicals BV, Akzo Nobel Base Chemicals AB, Eka Chemicals AB e Akzo Nobel AB (a seguir, conjuntamente, «grupo Akzo Nobel»), a Elf Aquitaine SA e a sua filial Arkema SA (anteriormente, Elf Atochem SA e, depois, Atofina SA), a Clariant AG e a sua filial Clariant GmbH assim como a recorrente Hoechst AG tinham infringido o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e o artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), ao participarem num cartel no mercado do ácido monocloroacético (artigo 1.
o
da decisão impugnada).
O ácido monocloroacético (a seguir «AMCA») é um ácido orgânico reactivo, utilizado como produto químico intermédio na produção de detergentes, produtos adesivos, produtos auxiliares têxteis e espessantes destinados a serem utilizados no sector alimentar, farmacêutico e cosmético (considerandos 3 a 6 da decisão impugnada).
A Comissão deu início a uma investigação sobre o mercado do AMCA, após a Clariant GmbH a ter informado, por carta de 6 de Dezembro de 1999, da existência de um cartel neste mercado e lhe ter solicitado um tratamento favorável ao abrigo da Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO 1996, C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação») (considerando 43 da decisão impugnada).
Seguidamente, a Clariant GmbH comunicou à Comissão documentos e informações relativos ao cartel (considerandos 44 e 45 da decisão impugnada).
Em 14 e 15 de Março de 2000, a Comissão procedeu a verificações
in loco
nas instalações da Elf Atochem e nas da Akzo Nobel Chemicals e da Akzo Nobel Functional Chemicals (considerando 46 da decisão impugnada).
Em 28 de Maio de 2003, a Comissão enviou à Hoechst um pedido de informações sobre os acordos e a sua participação nestes, e recebeu uma resposta em . Foi enviado um novo pedido pela Comissão em , ao qual a Hoechst respondeu em 5 e (considerandos 53 e 55 da decisão impugnada).
A Comissão, no âmbito da sua investigação, enviou vários pedidos de informações a certos participantes no cartel e aos seus concorrentes (considerandos 52 a 55 da decisão impugnada).
Em 7 e , a Comissão enviou uma comunicação de acusações às doze destinatárias seguintes: sete sociedades do grupo Akzo Nobel, a saber, a sociedade-mãe Akzo Nobel NV e as suas filiais Akzo Nobel Nederland, Akzo Nobel Functional Chemicals, Akzo Nobel Chemicals, Akzo Nobel AB, Eka Chemicals e Akzo Nobel Base Chemicals; Clariant GmbH e Clariant AG (a seguir, conjuntamente, «Clariant»); Hoechst; Elf Aquitaine e a sua filial Atofina. Todas as destinatárias responderam a esta comunicação.
Perante as provas de que dispunha, a Comissão concluiu que as empresas antes referidas se tinham concertado a fim de manterem as respectivas quotas de mercado através da repartição dos volumes e dos clientes, tinham trocado informações sobre os preços e examinavam, em reuniões multilaterais regulares, os volumes reais das vendas e as informações sobre os preços, a fim de vigiarem a aplicação dos acordos (considerandos 84 a 90 da decisão impugnada).
No tocante à Hoechst, a Comissão considerou que a referida sociedade tinha participado directamente na infracção, desde 1 de Janeiro de 1984 até , a saber, até à data em que procedeu à venda da sua actividade relativa ao AMCA à Clariant AG (considerandos 246 e 272 da decisão impugnada).
A Comissão não acolheu o argumento desenvolvido pela Hoechst na sua resposta à comunicação de acusações, no sentido de que não podia ser considerada responsável pelas infracções alegadas, na medida em que a responsabilidade pelas referidas infracções tinha sido integralmente transferida para a Clariant, por força de acordos contratuais explícitos. A Comissão entendeu, por um lado, que a Hoechst tinha participado directamente na infracção e devia ser considerada responsável pela totalidade do período durante o qual participou nesta infracção antes da transferência da sua actividade relativa ao AMCA e, por outro, que a responsabilidade da Hoechst pelo seu comportamento infractor, nos termos do direito da concorrência, não era afectada pelos eventuais acordos contratuais celebrados entre as partes e pela estrutura específica da operação (considerando 248 da decisão impugnada).
O montante das coimas foi fixado pela Comissão, em aplicação das suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
[CA] (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») e da comunicação sobre a cooperação.
Nos considerandos 276 a 277 da decisão impugnada, a Comissão enunciou os critérios gerais à luz dos quais procedeu à determinação do montante das coimas. Esclareceu que devia tomar em consideração todas as circunstâncias pertinentes, nomeadamente a gravidade e a duração da infracção, critérios expressamente referidos no artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
CE] e [82.
o
CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e no artigo 23.
o
, n.
o
3, do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de , relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.
o
[CE] e 82.
o
[CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), e apreciar numa base individual o papel desempenhado por cada uma das empresas que participaram na infracção. Para o efeito, salientou que teria em conta, no quadro da fixação do montante das coimas, as eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes e, quando aplicável, a comunicação sobre a cooperação.
No tocante à gravidade da infracção, a Comissão considerou que, dada a sua natureza, consistente na repartição dos mercados e na fixação dos preços, o seu carácter deliberado, o seu impacto real no mercado do AMCA e o facto de ter abrangido o conjunto do mercado comum e, a partir da sua criação, o conjunto do EEE, as empresas destinatárias da decisão impugnada tinham cometido infracções muito graves ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e ao artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE (considerandos 280, 281 e 288 da decisão impugnada).
Para determinar o montante de partida das coimas, a Comissão esclareceu que, nas circunstâncias do presente caso, em que estavam implicadas várias empresas, era necessário ter em conta o peso específico e, consequentemente, o verdadeiro impacto que o comportamento infractor de cada empresa teve na concorrência (considerando 290 da decisão impugnada).
Para o efeito, a Comissão entendeu que convinha, no caso em apreço, utilizar as quotas de mercado, a nível do EEE, das empresas que tinham participado na infracção, como base de comparação para determinar os pesos respectivos. A comparação foi realizada com base nas quotas detidas no mercado do EEE relativamente ao produto em causa, no decurso do último ano civil completo de infracção (1998). Porém, para a Hoechst, o ano tomado em consideração foi o de 1996 (considerandos 291 e 292 da decisão impugnada).
O grupo Akzo Nobel, com uma quota de mercado no EEE avaliada em 44%, foi considerado o produtor mais importante e, por conseguinte, foi incluído na primeira categoria das empresas em causa. A Hoechst e a Clariant, consideradas as segundas mais importantes produtoras de AMCA, com quotas de mercado de, respectivamente, 28% e 34%, foram incluídas numa segunda categoria. A Atofina, cuja quota de mercado foi avaliada em 17%, foi incluída numa terceira categoria (considerandos 293 a 295 da decisão impugnada).
Assim, o montante de partida das coimas foi determinado do seguinte modo: 30 milhões de euros para o grupo Akzo Nobel, 21 milhões para a Hoechst e a Clariant, 12 milhões para a Atofina/Elf Aquitaine e 1,33 milhões de euros para a Eka Nobel (menciona-se erradamente que se trata do «montante de base», considerandos 296 e 297 da decisão impugnada).
Além disso, a Comissão aumentou o montante de partida das coimas para cada uma das empresas, em função da duração da sua participação na infracção, considerando que os montantes de partida das coimas que lhes tinham sido aplicadas deviam ser aumentados 10%, por cada ano completo de infracção, e num montante suplementar de 5%, por cada período superior ou igual a seis meses, mas inferior a um ano. Assim, aumentou 150% o montante de partida da coima aplicada ao grupo Akzo Nobel, bem como o da coima aplicada à Atofina/Elf Aquitaine, 135% o da coima aplicada à Hoechst e 15% o da coima aplicada à Clariant (considerando 302 da decisão impugnada).
À Hoechst e à Atofina foi aplicado, a título da tomada em consideração das circunstâncias agravantes, um aumento de 50% do montante de base da coima que lhes devia ser aplicada em razão da sua reincidência, visto estas duas empresas terem já sido objecto de decisões anteriores da Comissão que concluíram pela sua participação em cartéis (considerandos 308 e 314 da decisão impugnada).
A Comissão referiu, para este efeito, que a Hoechst tinha sido destinatária da Decisão 94/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
CE] (
JO L 239, p. 14
) (a seguir «decisão PVC II»), e da Decisão 69/243/CEE da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
CE] (
JO L 195, p. 11
, a seguir «decisão relativa aos corantes») (considerando 309 da decisão impugnada).
A Comissão não acolheu os argumentos apresentados pela recorrente na sua resposta à comunicação de acusações, segundo os quais as actividades, os produtos e as pessoas a que as referidas decisões diziam respeito eram diferentes das actividades, dos produtos e das pessoas ligados ao sector do AMCA e que a decisão relativa aos corantes era muito antiga. Efectivamente, em seu entender, o critério da infracção do mesmo tipo, imposto pelas orientações, estava satisfeito, em virtude de as decisões anteriores, já referidas, e a decisão impugnada versarem sobre cartéis, que respeitavam a infracções semelhantes ao artigo 81.
o
CE. Não se exige que as actividades, os produtos e as pessoas sejam os mesmos, bastando que a empresa seja a mesma, o que se verificava no caso em apreço (considerando 312 da decisão impugnada).
A Comissão também rejeitou o argumento da recorrente de que o princípio
non bis in idem
foi violado, no caso em apreço, devido ao facto de já ter tomado em consideração as decisões anteriores, como circunstâncias agravantes, na Decisão 2005/493/CE da Comissão, de 1 de Outubro de 2003, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.370 — Sorbatos), cujo resumo foi publicado no Jornal Oficial de (
JO L 182, p. 20
). Segundo a Comissão, se as empresas continuam a cometer o mesmo tipo de infracção e se as precedentes coimas não as incitaram a alterar o seu comportamento, isso constitui uma circunstância agravante, quer esta circunstância tenha ou não sido considerada como tal em processos anteriores (considerando 313 da decisão impugnada).
No tocante à aplicação da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu, nos termos da sua secção B, uma redução de 100% do montante da coima aplicada à Clariant, visto esta ter sido o primeiro membro do cartel a fornecer provas da existência, do funcionamento, da duração e da execução prática do cartel. A Comissão entendeu que a Clariant GmbH lhe tinha prestado informações a respeito de um acordo secreto, numa data em que ainda não tinha iniciado uma investigação e também não dispunha de informações bastantes para fazer a prova da existência do referido cartel (considerandos 328 a 332 da decisão impugnada).
Considerou que a Atofina podia beneficiar de uma redução significativa do montante da sua coima, a saber, de 40%, na medida em que tinha sido a segunda empresa a fornecer-lhe, antes da comunicação de acusações, informações e elementos de prova que contribuíram para demonstrar a existência do cartel e por não ter contestado a substância dos factos nos quais a Comissão se apoiou para demonstrar a existência do cartel na sua comunicação de acusações (considerandos 337, 338 e 340 da decisão impugnada).
A Comissão referiu que o grupo Akzo Nobel tinha sido a terceira empresa a fornecer-lhe, antes da comunicação de acusações, informações e elementos de prova que confirmavam a existência do cartel no sector do AMCA e que não tinha contestado a substância dos factos nos quais a Comissão se apoiou para demonstrar a existência do cartel na sua comunicação de acusações. Consequentemente, entendeu que o grupo Akzo Nobel preenchia as condições enunciadas na secção D, n.
o
2, primeiro e segundo travessões, da comunicação sobre a cooperação, de molde a beneficiar de uma redução de 25% do montante da coima que lhe teria sido aplicada caso não tivesse cooperado com a Comissão (considerandos 342 a 346 da decisão impugnada).
Em contrapartida, a Comissão não acolheu os argumentos da Hoechst, no sentido de que teria sido impedida de apresentar um pedido ao abrigo da comunicação sobre a cooperação, pois tinha vendido a sua actividade de AMCA à Clariant AG, antes da abertura do procedimento, em 1999, e, além disso, estava coberta pelo pedido apresentado a esse título pela Clariant GmbH. A Comissão considerou que a Hoechst teve a possibilidade de apresentar tal pedido à época em que era ainda proprietária da sua actividade de AMCA e que não podia estar coberta pelo pedido da Clariant GmbH, uma vez que a unidade comercial de AMCA tinha pertencido à Hoechst e, seguidamente, à Clariant AG, duas pessoas colectivas independentes (considerandos 325 e 326 da decisão impugnada).
A Comissão concluiu, no artigo 1.
o
da decisão impugnada:
«As empresas a seguir referidas infringiram o artigo 81.
o
[CE], ao terem procedido à repartição de quotas de volume e de clientes, acordado aumentos de preços concertados, aprovado um mecanismo de compensação, trocado informações relativas aos volumes de venda e aos preços, participado em reuniões regulares e mantidos outros contactos com vista a acordar e a aplicar as restrições acima referidas. O comportamento das seguintes empresas também constitui uma infracção ao n.
o
1 do artigo 53.
o
do Acordo EEE a partir de 1 de Janeiro de 1994, data da entrada em vigor do Acordo EEE.
[…];
[…];
c)
A Hoechst […]: de 1 de Janeiro de 1984 a ;
[…];
e)
A Clariant AG, a Clariant GmbH: de 1 de Julho de 1997 a .»
No artigo 2.
o
da decisão impugnada, os montantes das coimas foram fixados do seguinte modo:
« a)
Akzo Nobel Chemicals […], Akzo Nobel Nederland […], Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Functional Chemicals […], Akzo Nobel Base Chemicals […], Eka Chemicals […] e Akzo Nobel AB:

84,38 milhões de euros;
b)
Hoechst […]:

74,03 milhões de euros;
c)
Elf Aquitaine […] e Arkema […] (anteriormente denominada Atofina […]), solidariamente responsáveis:

45,00 milhões de euros;
d)
Arkema […] (anteriormente denominada Atofina […]):

13,50 milhões de euros;
e)
Clariant AG e Clariant GmbH, solidariamente responsáveis:

0 milhões de euros.
[…]»
Nos termos do artigo 3.
o
da decisão impugnada:
«As empresas enumeradas no artigo 1.
o
porão imediatamente termo à infracção por elas cometida, caso ainda não o tenham feito.
Abster-se-ão doravante de realizar qualquer acto ou comportamento semelhante à infracção identificada no âmbito do presente processo, bem como qualquer acto ou comportamento eventual que tenha um objectivo ou efeito idêntico ou análogo.»
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Abril de 2005, a recorrente interpôs o presente recurso.
Tendo sido alterada a composição das secções do Tribunal de Primeira Instância, o juiz-relator foi afectado à Sétima Secção, à qual, por conseguinte, foi atribuído o presente processo.
Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Sétima Secção) decidiu dar início à fase oral.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal, na audiência de 18 de Junho de 2008.
A recorrente concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular os artigos 2.
o
e 3.
o
da decisão impugnada;
—
a título subsidiário, reduzir o montante da coima;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca sete fundamentos de anulação, para alicerçar o seu recurso. O primeiro é relativo à falta de responsabilidade da recorrente no que concerne ao cartel punido em razão da venda das suas actividades de AMCA; o segundo, à ilegalidade da coima aplicada; o terceiro, ao não cumprimento da comunicação sobre a cooperação; o quarto, a um erro de apreciação no cálculo do montante de base da coima; o quinto, a um aumento injustificado da coima, por reincidência; o sexto, a vícios processuais; e o sétimo, à ilegalidade da intimação para cessar um comportamento, prevista pelo artigo 3.
o
da decisão impugnada.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à falta de responsabilidade da recorrente no que concerne ao cartel punido em razão da venda das suas actividades de AMCA
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que já não é responsável pelas infracções cometidas pelo ramo de actividades de AMCA, pois a responsabilidade por estas infracções foi transferida de modo ilimitado para a Virteon GmbH, no momento do desmembramento e da venda deste ramo. Assim, observa que o ramo de actividades referente ao AMCA foi juridicamente desmantelado e vendido, em 30 de Maio de 1997, a uma filial a 100%, a Virteon, simultaneamente com quatro outros grandes ramos de actividade ligados aos produtos químicos especiais. A Virteon prosseguiu então a exploração da actividade, enquanto empresa autónoma, nas mesmas condições. Por conseguinte, esta última assumiu a posição da recorrente, tanto no plano jurídico como económico. A aquisição da Virteon pela Clariant AG em nada altera a responsabilidade da Virteon, agora denominada Clariant GmbH. Efectivamente, a modificação da composição dos accionistas, na sequência da aquisição da Virteon pela Clariant AG, não tem incidência na responsabilidade da sociedade, visto que foi preservada a identidade económica e, consequentemente, a continuidade da empresa em questão. Assim, a Virteon, agora denominada Clariant GmbH, continuou a existir no seio do grupo, com a mesma identidade jurídica, sem que houvesse ruptura jurídica ou económica.
Segundo a recorrente, se a empresa for transmitida como um todo, de tal modo que o novo sujeito jurídico substitui o seu antecessor e prossegue a actividade
in loco
, o princípio da continuidade económica implica a transferência simultânea da responsabilidade da empresa cedida, a respeito de um cartel. Trata-se, então, na determinação desta responsabilidade, de «seguir os passos da empresa enquanto realidade económica, e não jurídica». No caso em apreço, após o desmantelamento e a venda da actividade de AMCA, a Virteon e, seguidamente, a Clariant GmbH são os sujeitos jurídicos responsáveis pelas infracções ao direito da concorrência, e não a Hoechst.
A recorrente observa ainda que o facto de a Clariant ter continuado a participar nos acordos existentes é uma demonstração da continuidade da empresa.
O acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Colect., p. -4125), referido pela Comissão, não permite retirar conclusões diferentes. Com efeito, nos termos deste acórdão, o princípio segundo o qual se poderia imputar a responsabilidade ao chefe de uma empresa, apesar da venda da sua actividade, diz exclusivamente respeito à venda de uma empresa a terceiros, e não a um sujeito jurídico que pertence ao grupo, como no presente caso. A este propósito, a recorrente esclareceu, durante a audiência, que o Tribunal de Justiça confirmou, num dos seus recentes acórdãos (acórdão de , ETI e o., C-280/06, Colect., p. -10893), que o critério da continuidade económica devia ser aplicado atendendo aos laços estruturais entre a entidade que cometeu a infracção e o seu sucessor económico no momento da transferência.
Observa também que a transferência da responsabilidade consta do contrato de cessão, no qual as partes reconhecem expressamente que a Virteon libera a recorrente da sua responsabilidade no seio do grupo. Segundo a recorrente, decorre da jurisprudência que tal assunção da responsabilidade no seio do grupo deve ser tomada em consideração no momento da imputação da coima.
Quanto ao argumento da Comissão de que a recorrente tentou escapar a responsabilidades, cedendo a sua actividade de AMCA, a recorrente retorque que a reestruturação do grupo, que se realizava em fases sucessivas desde 1996, era um processo que não tinha sido influenciado ou motivado por eventuais particularidades de algumas áreas de actividade específicas. Efectivamente, a reestruturação consistia na externalização de todas as actividades do grupo que não estavam relacionadas com os sectores farmacêutico e agrícola.
A jurisprudência e a prática decisória da Comissão confirmam a posição da recorrente. Se a Comissão gozasse de um poder discricionário a respeito da determinação dos destinatários da coima, tal constituiria uma violação do princípio segundo o qual a administração está vinculada pelas suas próprias decisões, princípio enunciado no preâmbulo e no artigo 20.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 7 de Dezembro de 2000, em Nice (
JO 2000, C 364, p. 1
).
A recorrente acrescentou durante a audiência que a Comissão, contrariamente ao que sustentava, não dispõe de um poder de apreciação para determinar os autores de uma infracção ao artigo 81.
o
CE, sendo estes últimos determinados nos termos de disposições jurídicas precisas.
A recorrente defende também que, quando detinha o ramo de actividade de AMCA, este tinha uma organização e um funcionamento autónomos e era ela que assumia sozinha a responsabilidade pelos seus resultados. Além disso, fora da actividade em causa, não teve sequer conhecimento da infracção, tanto mais que o comportamento dos empregados do ramo de actividade de AMCA, que participaram na infracção, era contrário à política do grupo Hoechst, que favorecia o respeito pelo direito da concorrência.
A Comissão retorque, essencialmente, que o argumento da recorrente segundo o qual a reestruturação da sua actividade de AMCA a exonerou completamente de qualquer responsabilidade não pode ser acolhido. Com efeito, se a interpretação defendida pela recorrente fosse correcta, ofereceria às grandes empresas um meio desenvolto para escapar às consequências jurídicas de um cartel ou, pelo menos, para minimizar os riscos comerciais no caso de serem descobertas.
Observa também que o fundamento da recorrente visa, na realidade, exclusivamente, o mês de Junho de 1997, num total de 149 meses de infracção, e que, nestas circunstâncias, não se justifica a anulação da decisão impugnada por causa de um único mês.
A este propósito, a Comissão considera que podia presumir, nos termos de uma jurisprudência assente, que uma filial a 100%, como no presente caso era a Virteon, de 30 de Maio de 1997 a , aplicava essencialmente as instruções que lhe eram dadas pela sua sociedade-mãe, sem estar obrigada a verificar se a sociedade-mãe tinha efectivamente exercido o seu poder. Por conseguinte, a Hoechst deveria ter demonstrado que a sua antiga filial tinha efectivamente determinado de modo autónomo o seu comportamento no mercado, em Junho de 1997, o que não fez.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa recordar a jurisprudência constante segundo a qual cabe, em princípio, à pessoa singular ou colectiva que dirigia a empresa em causa, no momento em que foi cometida a infracção, responder por esta, mesmo que, na data da adopção da decisão que declara provada a infracção, a exploração da empresa tenha sido colocada sob a responsabilidade de outra pessoa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C-286/98 P, Colect., p. I-9925, n.
o
37, e Cascades/Comissão, C-279/98 P, Colect., p. 9693, n.
o
78; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , HFB e o./Comissão, T-9/99, Colect., p. II-1487, n.
o
103).
Porém, para garantir a aplicação efectiva das regras de concorrência, pode ser necessário imputar excepcionalmente a existência de um cartel, não ao gestor inicial mas ao novo explorador da empresa implicada, na hipótese de este último poder efectivamente ser considerado o sucessor do explorador inicial, ou seja, caso continue a explorar a empresa implicada no cartel (v., neste sentido, as conclusões apresentadas pela advogada-geral J. Kokott no processo em que foi proferido o acórdão ETI e o., já referido, n.
os
75 e 76). Com efeito, se não estivesse prevista nenhuma outra possibilidade de aplicar a sanção a uma entidade diferente da que cometeu a infracção, as empresas poderiam escapar a sanções pelo simples facto de a sua identidade ter sido alterada na sequência de reestruturações, cessões ou outras alterações jurídicas ou organizacionais (v., neste sentido, acórdão ETI e o., já referido, n.
o
41).
Assim, foi considerado pelo Tribunal de Justiça que o critério dito da «continuidade económica» se aplica unicamente no caso em que a pessoa colectiva responsável pela exploração da empresa tenha deixado juridicamente de existir após ter cometido a infracção (acórdãos Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.
o
145, e HFB e o./Comissão, já referido, n.
o
104), ou nos casos de reestruturações internas numa empresa, quando o explorador inicial não deixa necessariamente de ter existência jurídica, mas já não exerce uma actividade económica no mercado em causa e tendo em conta os laços estruturais entre o explorador inicial e o novo explorador da empresa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colect., p. I-123, n.
o
359, e acórdão ETI e o., já referido, n.
o
41).
No presente caso, resulta da decisão e das observações da recorrente relativas à comunicação de acusações que a Hoechst fabricava ela própria o AMCA, por intermédio da sua divisão química, até 30 de Maio de 1997. Esta divisão e outras foram transferidas para a Virteon, uma filial da Hoechst, por esta detida a 100%, em . Em , através da venda da totalidade das acções da Virteon, a Hoechst cedeu o conjunto das suas actividades de AMCA à Clariant AG.
Em primeiro lugar, no tocante à responsabilidade da recorrente pela sua participação no cartel durante o período decorrido até 30 de Maio de 1997, a recorrente limita-se a afirmar que o ramo de actividade de AMCA tinha uma organização e um funcionamento independentes e que não tinha conhecimento da infracção. Sustenta também que o comportamento dos empregados que participaram na infracção não era conforme com a política do grupo, que visava o respeito pelo direito da concorrência.
Todavia, é forçoso concluir que, até à transferência do ramo químico das suas actividades para a Virteon, em 30 de Maio de 1997, a recorrente era a pessoa colectiva directamente responsável pela exploração do seu ramo de actividades de AMCA e pelos empregados que cometeram a infracção em causa. Nestas circunstâncias, presumia-se que a recorrente teve conhecimento das suas actuações e não podia invocar o disfuncionamento da sua organização interna (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Bayer/Comissão, T-12/90, Colect., p. II-219, n.
o
35). Assim sendo, há que considerar imputáveis à recorrente os comportamentos infractores dos seus empregados do ramo de actividades de AMCA.
Cabe ainda recordar que, para efeitos da aplicação e da execução das decisões da Comissão em matéria do direito da concorrência, é necessário identificar, enquanto seu destinatário, uma entidade dotada de personalidade jurídica (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colect., p. II-931
, n.
o
978). Foi, portanto, de modo juridicamente correcto que a Comissão imputou à recorrente a responsabilidade pela infracção cometida no ramo de actividades de AMCA, que era efectivamente a pessoa colectiva encarregada dessas actividades.
Seguidamente, no tocante ao período decorrido de 30 de Maio a 30 de Junho de 1997, a recorrente limita-se a precisar que, no decurso deste período, o ramo de actividades de AMCA assim como outros ramos foram transferidos para uma filial, a Virteon, detida a 100% pela Hoechst, antes da sua venda à Clariant AG, em .
A este respeito, há que constatar que a Comissão tomou em consideração este período, fundando-se, nos considerandos 217 a 219 da decisão impugnada, na noção de empresa, na acepção do artigo 81.
o
CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE. Tendo em conta a referida noção, que subjaz a toda a jurisprudência comunitária relativa à imputabilidade da responsabilidade pelas infracções às entidades jurídicas que constituem uma mesma empresa, foi com acerto jurídico que a Comissão imputou a infracção à Hoechst, pelo período decorrido entre 30 de Maio e 30 de Junho de 1997. Com efeito, a noção de empresa, na acepção do artigo 81.
o
CE, abrange as entidades económicas constituídas cada uma numa organização unitária de elementos pessoais, materiais e incorpóreos que prossegue, de forma duradoura, um objectivo económico determinado, organização esta que pode concorrer para a prática de uma das infracções previstas nesta disposição (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de , Shell/Comissão, T-11/89, Colect., p. II-757, n.
o
311, e HFB e o./Comissão, já referido, n.
o
54).
No caso particular em que uma sociedade-mãe detém 100% do capital da sua filial autora de um comportamento infractor, há a presunção elidível de que a referida sociedade-mãe exerce uma influência determinante no comportamento da sua filial (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG-Telefunken/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.
o
50, e acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido, n.
os
961 e 984), e que elas constituem, portanto, uma única empresa, na acepção do artigo 81.
o
CE (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Tokai Carbon e o./Comissão, T-71/03, T-74/03, T-87/03 e T-91/03, não publicado na Colectânea, n.
o
59). Incumbe, pois, à sociedade-mãe que contesta perante o juiz comunitário a decisão da Comissão que lhe aplica uma coima por um comportamento cometido pela sua filial inverter essa presunção mediante a apresentação de elementos de prova susceptíveis de demonstrar a autonomia da sua filial (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Avebe/Comissão, T-314/01, Colect., p. II-3085, n.
o
136; v. igualmente, neste sentido, acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, n.
o
29).
No presente caso, é forçoso concluir que a Virteon era, de 30 de Maio a 30 de Junho de 1997, uma filial detida a 100% pela Hoechst. Tendo esta última procedido, como foi indicado na resposta da recorrente à comunicação de acusações, à venda da Virteon à Clariant AG, concluída definitivamente por contrato datado de e executada através da transferência das acções em , a constituição de uma filial para o ramo de actividades de AMCA inscrevia-se manifestamente num objectivo de venda das acções desta filial a uma empresa terceira. Nestas circunstâncias, há que dar como assente que a recorrente não inverteu a presunção segundo a qual a sociedade-mãe exercia uma influência determinante no comportamento da sua filial detida a 100% (acórdãos AEG-Telefunken/Comissão, já referido, n.
o
50, e de , Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
59), demonstrando a autonomia da sua filial Virteon GmbH.
Há também que rejeitar o argumento da recorrente que consiste em defender que a transferência da sua unidade económica de AMCA para outra empresa implica igualmente a transferência da responsabilidade pelas actuações anticoncorrenciais para o novo explorador. Com efeito, face à jurisprudência referida no n.
o
50,
supra
, incumbe à recorrente, pessoa colectiva que dirigia a empresa em causa no momento em que foi cometida a infracção, responder por esta, apesar de, no dia da adopção da decisão que declarou verificada a infracção, a exploração da empresa estar colocada sob a responsabilidade da Clariant AG. O princípio da responsabilidade pessoal não pode ser posto em causa pelo da continuidade económica, nos casos em que, como o presente, uma empresa implicada num cartel cedeu uma parte das suas actividades a um terceiro independente e em que não existem laços estruturais entre o antigo explorador e o novo (v., neste sentido, as conclusões apresentadas pela advogada-geral J. Kokott no processo em que foi proferido o acórdão ETI e o., já referido, n.
o
82).
Ora, contrariamente ao que sustenta, a recorrente não se encontra num dos casos excepcionais para os quais o Tribunal de Justiça pôde considerar que convinha utilizar o critério da continuidade económica para imputar os comportamentos anticoncorrenciais do explorador inicial ao novo explorador da actividade em causa. Com efeito, embora o ramo de actividades de AMCA tenha sido transferido, num primeiro momento, no seio do grupo, para a Virteon, filial da Hoechst, para depois ser cedido à Clariant AG, a Hoechst continuou a existir enquanto pessoa colectiva distinta, após a infracção ter sido cometida (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 2005, ThyssenKrupp/Comissão, C-65/02 P e C-73/02 P, Colect., p. I-6773, n.
o
88).
Acresce que, contrariamente ao que defende, a recorrente não pode invocar em seu proveito a jurisprudência segundo a qual, em caso de transferência da totalidade ou de parte das actividades económicas de uma entidade jurídica para outra, a responsabilidade pela infracção cometida pelo explorador inicial, no quadro das actividades em questão, pode ser imputada ao novo explorador se este constituir com o explorador inicial uma mesma entidade económica para efeitos da aplicação das regras da concorrência, e isto mesmo quando o explorador inicial continue a existir enquanto entidade jurídica (acórdão ETI e o., já referido, n.
o
48). Com efeito, é forçoso constatar que, na sequência da cessão da Virteon à Clariant AG, em 30 de Junho de 1997, nenhum laço estrutural ou organizacional ligava a Clariant AG à Hoechst, que são duas empresas distintas, na acepção do artigo 81.
o
CE, e cujo único laço económico é o facto de a primeira ter adquirido a totalidade do capital da Virteon e, portanto, as actividades do ramo de AMCA da Hoechst.
Em todo o caso, a imputação, ao novo explorador, de uma infracção cometida pelo antigo explorador constitui uma possibilidade que, em determinadas circunstâncias, a jurisprudência reconhece à Comissão, e não uma obrigação, e isto muito particularmente nos casos em que, como no presente, o explorador inicial, autor da infracção, continua a existir jurídica e economicamente (no sentido do acórdão ETI e o., já referido, n.
o
40). Além disso, no caso em apreço, não há o risco de a empresa autora da infracção escapar à aplicação de sanções, que o princípio da continuidade económica visa combater (v. n.
o
51,
supra
), visto que a Hoechst continua a existir tanto jurídica como economicamente.
A recorrente também não pode invocar a transferência da sua responsabilidade por intermédio do contrato de cessão do seu ramo de actividades celebrado com a Virteon. Por um lado, tal contrato não pode ser oposto à Comissão, a fim de escapar às sanções incorridas em aplicação do direito comunitário da concorrência, na medida em que visa repartir a responsabilidade entre as sociedades, por terem participado num cartel. Por outro lado, a pretensa transferência de responsabilidade, operada no caso em apreço segundo os termos do contrato de cessão, não tem incidência alguma na determinação da responsabilidade da recorrente, uma vez que este contrato foi celebrado entre a Hoechst e uma filial por si detida a 100%, cujo comportamento infractor lhe pode, consequentemente, ser imputado, na sua qualidade de sociedade-mãe. Em todo o caso, diversamente do processo que conduziu ao acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão (
T-45/98 e T-47/98, Colect., p. II-3757
, n.
o
62), invocado pela recorrente, no qual o Tribunal de Primeira Instância tinha considerado que à Comissão assistia excepcionalmente o direito de imputar a uma sociedade a responsabilidade pelo comportamento infractor da sua antecessora, não resulta dos documentos dos autos que a Clariant AG tenha aceitado ser considerada responsável pelas actuações da Hoechst antes da transferência do seu ramo de actividades de AMCA.
Donde se conclui que não procede o argumento da recorrente segundo o qual a responsabilidade pelos comportamentos anticoncorrenciais do seu ramo de actividades de AMCA foi transferida no momento da sua venda à Clariant AG.
Consequentemente, tendo sido de modo juridicamente correcto que a Comissão imputou à Hoechst a responsabilidade pela infracção cometida de 1 de Junho de 1984 a , há que julgar improcedente o primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à ilegalidade da coima aplicada
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a coima aplicada é ilegal, na medida em que a nova sociedade-mãe da Virteon, agora denominada Clariant GmbH, obteve uma completa exoneração da coima e que ela própria, enquanto antiga sociedade-mãe, não beneficiou de tal. Assim, a Comissão infringiu o princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 20.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais, bem como o espírito e o objecto da comunicação sobre a cooperação.
Na medida em que a actividade de AMCA, detida pela Hoechst, cedida depois à Virteon, agora denominada Clariant GmbH, constituía, antes de ser explorada pela Clariant AG, uma unidade económica, o pedido para beneficiar de uma exoneração da coima, apresentado pela Clariant AG, respeitava a todas as pessoas jurídicas incluídas na «empresa Hoechst/Virteon/Clariant». Esta análise é corroborada pelo facto de a Comissão (considerando 332 da decisão impugnada) ter estendido a exoneração da coima concedida à Clariant GmbH à sua sociedade-mãe, a Clariant AG, em razão da ligação existente entre esta última e a Virteon, agora denominada Clariant GmbH, a Virteon e a Clariant GmbH, e pela sua prática decisória. Por conseguinte, ao não ter considerado que a recorrente fazia parte da mesma unidade económica a que pertencem a Clariant GmbH e a Clariant AG, a Comissão violou a noção de empresa, na acepção do artigo 81.
o
CE, como definida pela jurisprudência.
A recorrente observa também que o cartel foi aplicado do mesmo modo pelas mesmas pessoas, de maneira contínua, durante todo o período de duração da infracção e que, consequentemente, o pedido de exoneração da coima da Clariant GmbH não respeitava unicamente ao período posterior à aquisição da Virteon. Com efeito, os factos invocados pela Clariant GmbH para fundamentar o seu pedido de exoneração também se referiam à totalidade do período de infracção. Por isso, tendo em conta as informações comunicadas, deveria ter sido a recorrente a beneficiar de um tratamento de favor, em virtude da sua cooperação. Ao que acresce que o pedido de exoneração foi apresentado em nome do ramo de actividade.
A recorrente esclarece que não se encontrava na posição de poder apresentar o seu próprio pedido de exoneração antes do segundo semestre do ano de 1997, por não ter tido conhecimento do cartel antes dessa data. Além disso, também não se encontrava na posição de poder apresentar tal pedido posteriormente, uma vez que tinha cedido o conjunto dos seus activos do AMCA, em 30 de Junho de 1997, à Clariant AG.
Por fim, se a concessão da exoneração decorrente da comunicação sobre a cooperação não se referisse também ao período durante o qual a Hoechst era proprietária da actividade de AMCA, a comunicação sobre a cooperação ficaria desprovida de sentido, visto que o autor da infracção, a saber, a unidade económica de AMCA, tinha cooperado com a Comissão e desvendado o segredo no tocante à infracção.
A Comissão conclui pela improcedência do referido fundamento.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Em primeiro lugar, há que constatar, como ficou assente no âmbito do exame do primeiro fundamento relativo à pretensa ilegalidade da imputação à Hoechst das infracções cometidas no quadro das suas actividades de AMCA (v. n.
os
53 a 60,
supra
), que não se pode considerar que a responsabilidade da recorrente, no tocante ao período compreendido entre 1 de Janeiro de 1984 e , tenha sido transferida para a Clariant AG a partir do momento em que esta última retomou as actividades de AMCA da Hoechst, em .
Por consequência, na medida em que não é possível acolher o argumento da recorrente segundo o qual a actividade de AMCA detida pela Hoechst e depois cedida à Clariant AG constituía uma unidade económica autónoma, o pedido apresentado por carta de 6 de Dezembro de 1999 da Clariant GmbH (a seguir «pedido de clemência»), ao abrigo da comunicação sobre a cooperação, não respeitava à sociedade que detinha anteriormente a actividade referente ao AMCA, a saber, a Hoechst. Importa salientar, com efeito, que a Hoechst e a Clariant AG são duas sociedades com personalidades jurídicas diferentes que participaram sucessivamente no cartel do AMCA e que fazem parte de duas empresas distintas, na acepção do artigo 81.
o
CE (v. n.
o
63,
supra
). Assim, o pedido apresentado pela Clariant GmbH ao abrigo da comunicação sobre a cooperação só pode beneficiar a empresa da qual esta última faz parte, e não a Hoechst.
Seguidamente, tal conclusão não pode ser infirmada pelo argumento da recorrente segundo o qual decorre dos termos do pedido de clemência que este fazia referência ao período em que a recorrente actuava no mercado do AMCA. Com efeito, resulta da secção B da comunicação sobre a cooperação, relativa à não aplicação da coima ou à redução muito substancial do seu montante, que é a empresa que preenche os requisitos visados pela referida secção que beneficia de uma redução do montante da coima, que pode ir até à total exoneração. Ora, como se constatou no n.
o
75,
supra
, o autor do pedido não foi a Hoechst, mas sim a Clariant GmbH, que, à época, fazia parte da empresa Clariant. Está assente que a Hoechst já não exercia, no momento do envio do referido pedido, autoridade nenhuma sobre a sociedade que denunciou a existência do cartel. Por conseguinte, e independentemente do facto de, neste pedido, se fazer referência ao período durante o qual a Hoechst estava activa no mercado do AMCA, a Clariant GmbH não podia, com essa diligência, envolver a Hoechst nem, portanto, permitir-lhe beneficiar do tratamento favorável previsto na comunicação sobre a cooperação.
Cabe também rejeitar o argumento da recorrente, segundo o qual não se encontrava na posição de poder ela própria apresentar um pedido ao abrigo da comunicação sobre a cooperação, durante o período em que tinha sob controlo a actividade de AMCA. Com efeito, a recorrente não apresentou nenhum elemento de prova em apoio da sua afirmação e, em todo o caso, não provou que a actividade de AMCA, que não era assumida por uma filial antes de 30 de Maio de 1997, era autónoma e não estava sob a sua responsabilidade.
Tal como a Comissão, o Tribunal considera igualmente que a decisão impugnada em nada põe em causa o espírito e a finalidade da comunicação sobre a cooperação. Efectivamente, na medida em que a Clariant AG e a sua filial Clariant GmbH constituem uma unidade económica, podem beneficiar, uma vez que formam uma empresa, das vantagens previstas na comunicação sobre a cooperação, sem comprometer a respectiva finalidade. Tal não é o caso da recorrente, dada a ausência de laços com o autor do pedido de clemência, a saber, a Clariant GmbH.
Por fim, no tocante ao argumento segundo o qual a Comissão infringiu o princípio da igualdade de tratamento, importa lembrar que o referido princípio só é violado quando situações comparáveis são tratadas de maneira diferente ou quando situações diferentes são tratadas da mesma maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 1984, Sermide, 106/83, Recueil, p. 4209, n.
o
28, e do Tribunal de Primeira Instância de , Hoek Loos/Comissão, T-304/02, Colect., p. II-1887, n.
o
96). No presente caso, visto que a recorrente, sendo uma empresa distinta da Clariant, não se encontra numa situação comparável à desta última, uma vez que esta foi a primeira a fornecer provas decisivas da existência do cartel, não pode proceder a sua alegação a respeito da violação do princípio da igualdade de tratamento.
Visto o conjunto das precedentes considerações, há que julgar improcedente o segundo fundamento relativo à ilegalidade da coima aplicada.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao não cumprimento da comunicação sobre a cooperação
Argumentos das partes
A recorrente critica a Comissão por não lhe ter concedido uma redução de, pelo menos, 10% do montante da sua coima, ao abrigo da comunicação sobre a cooperação. Em conformidade com a secção D, n.
o
2, segundo travessão, da referida comunicação, informou a Comissão de que não contestava a materialidade dos factos da infracção, na sua resposta à comunicação de acusações, devendo, a esse título, como os outros participantes no cartel, beneficiar de uma redução da sua coima.
Observa que decorre do n.
o
9 da sua resposta à comunicação de acusações que não contestava os factos expostos pela Comissão na referida comunicação. Esta falta de contestação não é posta em causa pelo facto de ter indicado, no mesmo n.
o
9, que se reservava a possibilidade de concluir por uma apreciação jurídica diferente da seguida pela Comissão quanto aos factos materialmente reconhecidos.
Quanto ao argumento segundo o qual não reconheceu os factos, pois alegava não ter conhecimento deles, retorque que o não conhecimento pessoal dos factos não pode pôr em causa o respectivo reconhecimento.
Alega, ainda, que nem os termos da comunicação sobre a cooperação nem a prática decisória da Comissão ou a jurisprudência impõem que a redução da coima pela não contestação dos factos dependa da apresentação de um pedido separado. Podia legitimamente confiar, portanto, numa redução da sua coima ao abrigo da comunicação sobre a cooperação.
Acresce que a Comissão não explicou por que é que não teve em conta a não contestação dos factos para efeitos da determinação da coima e não esclareceu o modo como procedeu. A este propósito, alega que o Tribunal considerou que a apreciação da não contestação dos factos devia figurar nos considerandos relativos à cooperação da empresa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colect., p. II-1181
, n.
os
414 e segs.).
A Comissão retorque que se a recorrente pretendia beneficiar da comunicação sobre a cooperação, devia apresentar um pedido formal, por força da secção E da referida comunicação. Ora, durante todo o procedimento administrativo, defendeu-se argumentando que só em 2003 tinha tomado conhecimento da existência das infracções que lhe eram imputadas e não tinha, pois, podido apresentar um pedido em seu próprio nome.
Entende, além disso, que a recorrente não declarou expressamente que não contestava a materialidade dos factos, na acepção da comunicação sobre a cooperação. A este respeito, observa que, no n.
o
9 da sua resposta à comunicação de acusações, a Hoechst, afirmando embora que não contestava os factos, precisou que estes factos não bastavam para alicerçar algumas das conclusões jurídicas a que chegou a Comissão. Acresce que, no número anterior da sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente declarou que lhe era absolutamente impossível pronunciar-se sobre os pormenores da alegada infracção, salvo a respeito das informações que podia deduzir da própria comunicação de acusações, uma vez que tinha vendido o ramo de actividades de AMCA à Clariant, em 1997, com todo o seu pessoal e todos os seus valores patrimoniais. Segundo a Comissão, a recorrente também não reconhece expressamente, perante o Tribunal de Primeira Instância, ter participado no cartel.
A Comissão recorda que, segundo a jurisprudência, uma redução do montante da coima, ao abrigo da comunicação sobre a cooperação, só se justifica quando as informações fornecidas e, de um modo mais geral, o comportamento da empresa em questão possam ser considerados como demonstrando uma verdadeira cooperação da sua parte. Ora, a recorrente não fornece pormenores, nem a prova da sua cooperação com a Comissão, e até se contradiz quando declara que não dispunha de documentos nem de contactos dos quais se pudesse valer para esclarecer a situação.
Por último, a Comissão retorque que a decisão impugnada não enferma de falta de fundamentação. Com efeito, nos considerandos 324 a 326 da decisão impugnada, a Comissão expôs as principais objecções da recorrente, nomeadamente as que foram efectivamente avançadas no decurso do procedimento administrativo a respeito da aplicação da comunicação sobre a cooperação. Como a recorrente não tinha contestado os factos expressa e inequivocamente, entende que não é necessário fornecer uma fundamentação mais aprofundada do que aquela que figura já na decisão impugnada. Quanto ao mais, a remissão para o acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, é desprovida de pertinência.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A secção D da comunicação sobre a cooperação, intitulada «Redução significativa da coima», prevê:
«1.
A partir do momento em que uma empresa se propõe cooperar sem se encontrarem preenchidas todas as condições expostas [nas secções] B ou C, a mesma beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta da sua cooperação.
2.
Esta situação pode verificar-se, nomeadamente, se:
—
uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção;
—
uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos em que a Comissão baseia as suas acusações.»
Importa lembrar que, para beneficiar de uma redução do montante da coima, por não contestação dos factos, em conformidade com a secção D, segundo parágrafo, segundo travessão, da comunicação sobre a cooperação, a empresa deve informar expressamente a Comissão de que não pretende contestar a materialidade dos factos, após ter tomado conhecimento da comunicação de acusações (acórdão de 8 de Julho de 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comissão, T-44/00, Colect., p. II-2223, n.
o
303).
No presente caso, das observações da recorrente, em resposta à comunicação de acusações, retira-se a seguinte declaração:
«A Hoechst gostaria de salientar que não contesta a materialidade dos factos verificados pela Comissão na comunicação de acusações. Porém, a Hoechst demonstrará que estes factos não bastam juridicamente para confortar algumas das conclusões jurídicas da Comissão. Consequentemente, os pontos que a Hoechst suscitará respeitam apenas à apreciação jurídica dos factos do presente caso.»
Há também que referir que a recorrente afirmou, na sua resposta à comunicação de acusações:
«A Hoechst encontra-se na impossibilidade absoluta de se pronunciar sobre os pormenores factuais da pretensa infracção, salvo à luz das informações que pôde deduzir da própria comunicação de acusações, pois vendeu o ramo de actividades de AMCA à Clariant, em 1997, inclusive o seu pessoal e os seus valores patrimoniais. A Hoechst não dispõe, pois, de nenhuma fonte de informação a respeito da pretensa participação no cartel, para além de alguns dados contabilísticos de base, tais como o volume de negócios, etc.»
Todavia, a Comissão entende que tal declaração de não contestação dos factos considerados verificados na comunicação de acusações não pode ser considerada expressa, clara, inequívoca e susceptível de constituir uma verdadeira cooperação por parte da recorrente.
Porém, não é possível deixar de constatar que a recorrente, na sua resposta à comunicação de acusações, declarou expressamente que não contestava os factos verificados na referida comunicação. As circunstâncias que determinaram que a recorrente não estava na posição de poder comentar outros factos para além dos que lhe eram imputados na comunicação de acusações nem de apresentar outras provas da infracção não podem pôr em causa o facto de que a recorrente não contestava a materialidade dos factos constantes da comunicação de acusações. Quanto à afirmação da recorrente de que os factos expostos pela Comissão não bastavam para confortar algumas das suas conclusões jurídicas, importa referir que, em substância, ela não visava refutar a materialidade dos factos imputados, mas contradizer a interpretação que a Comissão fazia deles e as conclusões jurídicas às quais tinha chegado quanto ao seu papel de líder no cartel, o elevado nível hierárquico dos participantes no cartel ou ainda a qualificação de reincidência a respeito do comportamento infractor da Hoechst. Com efeito, há que realçar que a contestação da apreciação jurídica de certos factos, efectuada pela Comissão, não pode ser equiparada à contestação da própria existência destes factos. De resto, cabe ainda realçar que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, a recorrente não contestou a sua participação no cartel, no mercado do AMCA, no seu recurso para o Tribunal de Primeira Instância.
Como a Comissão sustenta, não basta, todavia, que uma empresa afirme, de maneira geral, que não contesta os factos alegados, de acordo com a comunicação sobre a cooperação, se, nas circunstâncias do caso concreto, essa afirmação não tiver nenhuma utilidade para a Comissão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Corus UK/Comissão, T-48/00, Colect., p. II-2325, n.
o
193). Com efeito, para que uma empresa possa beneficiar da redução de uma coima, em virtude da sua cooperação durante o procedimento administrativo, o seu comportamento deve facilitar a tarefa da Comissão, que consiste em detectar e reprimir as infracções às regras comunitárias da concorrência (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Groupe Danone/Comissão, T-38/02, Colect., p. II-4407, n.
o
505 e a jurisprudência referida).
No presente caso, embora seja de admitir que a recorrente não ajudou a Comissão a esclarecer a sua participação no cartel, fornecendo-lhe elementos de prova de que ela não dispunha, é imperioso constatar que a declaração de não contestação dos factos expostos na comunicação de acusações, formulada de modo expresso e inequívoco no quadro da resposta à comunicação de acusações, apenas podia facilitar a tarefa da Comissão. Efectivamente, para estabelecer os factos nos quais pretendia fundar as suas acusações contra a recorrente, a Comissão podia referir-se, na sua decisão final, a todos os factos, como tinham sido expostos na comunicação de acusações, graças ao seu reconhecimento expresso e inequívoco, isto sem estar obrigada a demonstrar mais aprofundadamente a sua existência. Há, de resto, que realçar que a Comissão não esclareceu por que razão a contribuição da recorrente não podia ser considerada como tendo facilitado a sua missão consistente em declarar a existência de uma infracção e em pôr-lhe termo.
Assim, os motivos pelos quais a Comissão afastou a aplicação da secção D, n.
o
2, da comunicação sobre a cooperação não resultam da decisão impugnada e, em particular, do seu n.
o
4, intitulado «Aplicação da comunicação sobre a clemência». Ora, contrariamente ao que sustenta a Comissão, a apreciação relativa à não contestação dos factos por parte da recorrente deveria ter figurado nos considerandos relativos à cooperação (v., neste sentido, acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
415).
Importa acrescentar que, embora seja verdade que a Comissão goza de uma vasta margem de apreciação na valoração da qualidade e da utilidade da cooperação prestada por uma empresa (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2007, SGL Carbon/Comissão, C-328/05 P, Colect., p. I-3921, n.
o
88), contudo, não se podia furtar às normas de conduta indicativas da prática a seguir, que a si própria se impôs, sem apresentar as razões para tal (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de , Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, C-397/03 P, Colect., p. I-4429, n.
o
91).
Visto o conjunto das precedentes considerações, foi erradamente que à recorrente foi recusada uma redução do montante da coima por não contestação dos factos, em conformidade com a secção D, n.
o
2, segundo travessão, da comunicação sobre a cooperação.
Nestas condições, cabe ao Tribunal fixar uma percentagem de redução adequada. Com efeito, por força do artigo 17.
o
do Regulamento n.
o
17 e do artigo 31.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, o Tribunal conhece com plena jurisdição, na acepção do artigo 229.
o
CE, dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela Comissão uma coima e pode suprimir, reduzir ou aumentar a coima aplicada. Em aplicação da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal entende oportuno reduzir 10% o montante da coima.
As consequências concretas desta reforma serão examinadas posteriormente (v. n.
os
196 a 198,
infra
).
Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro de apreciação no cálculo do montante de base da coima
No quadro deste fundamento, a recorrente suscita duas alegações, a primeira relativa ao carácter desproporcionado do montante de base da coima, à luz da dimensão do mercado, e a segunda, ao carácter desproporcionado do referido montante, à luz da repartição por categorias das empresas implicadas.
Quanto à primeira alegação, relativa ao carácter desproporcionado do montante de base da coima, à luz da dimensão do mercado
— Argumentos das partes
A recorrente considera que o montante de base da coima é totalmente desproporcionado e inadequado, tendo em conta um volume de mercado relativamente fraco. Com efeito, dado que este último se eleva a 106 milhões de euros, parece-lhe pouco compreensível que, na decisão impugnada, a Comissão tenha fixado o montante de base da coima aplicada à primeira categoria de empresas, em 30 milhões de euros, e o da coima aplicada à segunda, em 21 milhões de euros. Observa ainda que este montante não tem relação alguma com a prática decisória da Comissão e remete, a este propósito, para a Decisão C (2004) 4221 final da Comissão, de 26 de Outubro de 2004, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] (Processo COMP/F-1/38.338 — Artigos de retrosaria metálicos e plásticos — agulhas) (a seguir «decisão agulhas»).
Em seu entender, a comparação efectuada pela Comissão nos seus documentos não é convincente, pois utiliza como critério de comparação unicamente os montantes de base estabelecidos para as empresas da primeira categoria. Ora, analisando os montantes de base das mesmas decisões citadas pela Comissão a respeito das empresas da segunda categoria, verifica-se que o montante aplicado à recorrente é desproporcionado.
A Comissão retorque, em substância, que os montantes de base não são desproporcionados relativamente ao volume do mercado e que a comparação avançada pela recorrente a respeito da decisão agulhas não é admissível e, em todo o caso, não é procedente. Efectivamente, a recorrente invoca a decisão, sem a juntar como anexo à sua petição, quando esta ainda não foi publicada no Jornal Oficial, e comete erros na sua citação da mesma. Além disso, a Comissão lembra que nem o Regulamento n.
o
1/2003, nem a jurisprudência, nem as orientações prevêem que as coimas devam ser fixadas directamente em função da dimensão do mercado afectado, sendo este factor apenas um elemento entre outros. Assim, na sua decisão agulhas, a Comissão teve em conta, para a fixação dos montantes de base, não só os efeitos das infracções no mercado das agulhas mas também, pelo menos temporariamente, no mercado dos outros artigos de retrosaria.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa referir que a recorrente contesta o montante de base da coima, o qual corresponde, em conformidade com o ponto 1 B, quarto parágrafo, das orientações, à soma dos montantes estabelecidos em função da gravidade e da duração da infracção. Todavia, decorre da sua argumentação que o montante da coima contestado é que é o determinado em função da gravidade da infracção, pelo que o montante de que se trata no âmbito deste fundamento é o montante de partida da coima.
Importa recordar que, por força do artigo 15.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, do Regulamento n.
o
17 e do artigo 23.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
1/2003, para determinar o montante da coima, há que tomar em consideração, além da duração da infracção, a sua gravidade. Acresce que, em conformidade com o ponto 1 A, primeiro parágrafo, das orientações, a avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência.
Este quadro jurídico não impõe à Comissão ter em conta a dimensão do mercado, para efeitos da fixação do montante de partida da coima. Com efeito, o método da Comissão, que assenta, essencialmente, numa tarificação das coimas, ainda que relativa e flexível, não impõe de modo algum — como, aliás, não proíbe — a tomada em consideração, para efeitos da determinação do montante de partida geral, da dimensão do mercado afectado e, portanto, muito menos impõe à Comissão que fixe esse montante de acordo com uma percentagem fixa do volume de negócios agregado do mercado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão, T-15/02, Colect., p. II-497, n.
o
134).
Donde resulta que, no exercício do seu poder de apreciação no tocante à fixação do montante das coimas, a Comissão podia optar por não ter em conta a dimensão do mercado afectado, no presente caso, o do AMCA.
Na medida em que os participantes no cartel não contestam ter cometido uma infracção muito grave, a Comissão podia, ao abrigo do ponto 1 A, terceiro travessão, das orientações, aplicar-lhes uma coima com um montante de partida superior a 20 milhões de euros.
Quanto ao argumento relativo ao carácter desproporcionado do montante de partida, à luz da prática decisória da Comissão, há que lembrar que esta não serve, em si mesma, de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, dado que este é, unicamente, definido pelos Regulamentos n.
os
17 e 1/2003 e pelas orientações (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Michelin/Comissão, T-203/01, Colect., p. II-4071, n.
o
292 e a jurisprudência referida).
Donde se conclui que a alegação relativa ao carácter desproporcionado do montante de partida da coima aplicada à recorrente, à luz da dimensão do mercado, deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda alegação, relativa ao carácter desproporcionado do montante de base da coima, à luz da repartição por categorias das empresas implicadas
— Argumentos das partes
A recorrente critica a Comissão por ter cometido um erro de apreciação na sua classificação por categorias das empresas que participaram no cartel. Tendo em conta a jurisprudência, a fixação de um montante de base menos elevado para a primeira categoria, em razão do fraco volume do mercado, deveria igualmente ter-se repercutido nas empresas das categorias inferiores.
Entende também que, ao classificá-la na segunda categoria e ao partir assim de um montante de base inadequado, por demasiado elevado, a Comissão não respeitou o método definido, contudo, por ela própria, para determinar o peso relativo das partes no cartel. Ora, deveria ter aplicado o seu próprio método, de modo correcto, coerente e, em particular, não discriminatório. Tal classificação viola igualmente o princípio da proporcionalidade.
Assim, se o montante de partida da coima aplicada ao grupo Akzo Nobel tinha sido fixado em 20 milhões de euros, tendo em conta o fraco volume do mercado, o montante de partida da coima aplicada à recorrente deveria igualmente ter sido reduzido para 12,6 milhões de euros, de molde a garantir a proporcionalidade dos montantes de base relativamente às quotas de mercado das empresas implicadas no cartel.
Por fim, a recorrente considera que a Comissão violou o dever de fundamentação previsto pelo artigo 253.
o
CE, pois não indicou de modo preciso, na decisão impugnada, critérios que permitissem à recorrente apreciar se a classificação por categorias das empresas implicadas era desproporcionada tendo em conta as suas quotas de mercado.
No tocante ao argumento retirado pela recorrente da diferença das quotas de mercado, a Comissão retorque essencialmente que o Tribunal de Justiça já declarou que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito quando classificou na mesma categoria empresas que detinham quotas de mercado cuja diferença podia ir até sete pontos percentuais (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 2005, Acerinox/Comissão, C-57/02 P, Colect., p. I-6689, n.
os
76 a 78). Assim sendo, a Comissão considera que o critério empregue no presente caso para constituir as três categorias, a saber, as quotas de mercado dos membros do cartel no mercado do AMCA no decurso do último ano completo de calendário em que foi cometida a infracção (considerando 292 da decisão impugnada), é adequado, pelo que está justificada a classificação da recorrente na segunda categoria.
No que concerne ao argumento da recorrente segundo o qual o montante de partida menos elevado da coima aplicada ao grupo Akzo Nobel deveria conduzir a uma diminuição do montante da coima que lhe foi aplicada, a Comissão considera que é injustificado, pois o montante de partida fixado para a recorrente, relativo a uma infracção muito grave, eleva-se a 20 milhões, e o montante de base, a 21 milhões de euros. Ora, as orientações precisam que o montante de base para as infracções muito graves excede em geral os 20 milhões de euros.
A Comissão considera igualmente que satisfez o seu dever de fundamentação, uma vez que, em conformidade com a jurisprudência, indicou, na decisão impugnada, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infracção cometida, sem estar obrigada a dela fazer constar uma exposição mais pormenorizada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa recordar que, pelas razões antes mencionadas (v. n.
o
107,
supra
), quando a recorrente faz referência ao montante de base, cabe entender que visa o montante de partida da coima.
Segundo as orientações, no caso de infracções em que participem várias empresas, a Comissão pode, como fez no presente caso, ponderar os montantes de partida, a fim de ter em conta o peso específico de cada empresa, repartindo os membros do cartel por grupos, «nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza» (ponto 1 A, sexto parágrafo, das orientações). De resto, estas orientações esclarecem que «o princípio da igualdade da sanção para um mesmo comportamento pode implicar, quando as circunstâncias o exijam, a aplicação de montantes diferenciados às empresas em causa sem que essa diferenciação se baseie num cálculo aritmético» (ponto 1 A, sétimo parágrafo, das orientações).
Em conformidade com a jurisprudência assente do Tribunal de Primeira Instância, na fase da determinação da gravidade da infracção, no caso de serem aplicadas coimas a várias empresas envolvidas numa mesma infracção, a Comissão não é obrigada a assegurar que os montantes finais das coimas a que o seu cálculo conduz relativamente às empresas envolvidas traduzam qualquer diferenciação entre elas quanto ao seu volume de negócios global, mas pode proceder à repartição em grupos (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T-213/00, Colect., p. II-913, n.
o
385, e de , Akzo Nobel/Comissão, T-330/01, Colect., p. II-3389, n.
o
57). O método que consiste em repartir os membros de um cartel por categorias para efeitos da realização de um tratamento diferenciado na fase da fixação dos montantes de base das coimas, cujo princípio foi aprovado pela jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, embora acabe por ignorar as diferenças de dimensão entre empresas de uma mesma categoria (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, CMA CGM, já referido, n.
o
385, e de , Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
217), conduz a um nivelamento do montante de partida fixado às empresas que pertençam a uma mesma categoria.
Não é menos verdade que essa repartição por categorias deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objectivamente justificado. Por outro lado, segundo a jurisprudência, o montante das coimas deve, pelo menos, ser proporcionado relativamente aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção (acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
219).
No caso em apreço, a fim de definir as categorias que permitissem agrupar as empresas em questão, há que referir que a Comissão optou por tomar em consideração a sua importância no mercado em causa, baseando-se num critério único, a saber, as quotas de mercado detidas no mercado mundial do AMCA, no decurso do último ano civil completo de infracção, 1998, salvo para a Hoechst, relativamente à qual o ano tomado em consideração foi o de 1996.
Com base nisto, a Comissão estabeleceu três categorias, considerando as quotas de mercado de 44% do grupo Akzo Nobel, de 34% da Clariant, de 28% da Hoechst e de 17% da Atofina/Elf Aquitaine. Fixou os seguintes montantes de partida:
—
primeira categoria (grupo Akzo Nobel): 30 milhões de euros;
—
segunda categoria (Hoechst, Clariant): 21 milhões de euros;
—
terceira categoria (Atofina/Elf Aquitaine): 12 milhões de euros (considerandos 293 a 296).
Cabe constatar que havia uma diferença de 16 pontos percentuais entre a quota de mercado do grupo Akzo Nobel e a da Hoechst, e de 11 pontos percentuais entre a quota de mercado desta última e a da Atofina/Elf Aquitaine. Assim, a Comissão podia, com acerto, criar uma categoria intermédia para abranger as empresas que dispunham de quotas de mercado muito próximas, a saber, 28% e 34%, respectivamente, para a Hoechst e a Clariant, a intercalar entre a primeira categoria, que incluía o grupo Akzo Nobel, com a maior quota de mercado, e a terceira categoria, que incluía a empresa Atofina/Elf Aquitaine, a qual dispunha da mais fraca quota de mercado.
Assim, tendo procedido deste modo, a Comissão optou por um método coerente de repartição dos membros do cartel por três categorias, o qual está objectivamente justificado pela diferença entre as quotas de mercado detidas por cada uma das empresas que pertencem a estas três categorias (v., neste sentido, acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
220). É, além disso, forçoso constatar que, ao fazê-lo, a Comissão não se afastou do seu método habitual fixado nas orientações, contrariamente ao que sustenta a recorrente. O método empregue não foi, portanto, discriminatório.
Além disso, resulta da análise das orientações a que procedeu o Tribunal de Primeira Instância que não se trata de um método de cálculo aritmético que não permite um ajustamento individual das coimas para cada empresa em questão, em função da gravidade relativa da sua participação na infracção. Com efeito, as orientações contêm vários elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder de apreciação discricionário, em conformidade com as disposições do artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17 e do artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C-189/02 P, C-202/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colect., p. I-5425, n.
os
266 e 267).
No tocante ao argumento da recorrente, segundo o qual a fixação do montante de partida da coima aplicada ao grupo Akzo Nobel, num nível inferior, tendo em conta o fraco volume do mercado, deveria conduzir igualmente a uma diminuição do montante de partida da sua própria coima, importa lembrar, como se mencionou no n.
o
110,
supra
, que a Comissão não era obrigada, ao abrigo do ponto 1 A das orientações, a tomar em consideração a dimensão reduzida do mercado no momento da fixação do montante de partida da coima. Há, pois, que considerar que, para uma infracção qualificada de muito grave, como a definida no ponto 1 A, segundo parágrafo, terceiro travessão, das orientações, a Comissão podia fixar um montante de partida de 30 milhões de euros, para a primeira categoria, de 21 milhões de euros, para a segunda, e de 12 milhões de euros, para a terceira.
Quanto à alegação segundo a qual a Comissão não fundamentou a repartição das empresas por categorias, é forçoso constatar que, nos considerandos 290 a 296 da decisão impugnada, a Comissão precisou que convinha, no caso em apreço, ter em conta as quotas de mercado no EEE das empresas que tinham participado na infracção, como base de comparação para a determinação dos seus pesos respectivos, e, seguidamente, dadas as diferenças entre estas quotas de mercado, procedeu à repartição das empresas participantes no cartel por três categorias. A este respeito, há que recordar que, tratando-se do cálculo do montante das coimas aplicadas pela Comissão por infracção ao direito comunitário da concorrência, os requisitos da formalidade essencial constituída pelo dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C-291/98 P, Colect., p. I-9991, n.
o
73, e de , Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colect., p. I-8375, n.
o
463, a seguir «acórdão LVM»). Ora, contrariamente ao que sustenta a recorrente, estes requisitos não impõem que a Comissão indique na decisão os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo das coimas, sublinhando-se que, em qualquer dos casos, a Comissão não pode, pelo recurso exclusivo e mecânico a fórmulas aritméticas, privar-se do seu poder de apreciação (acórdão LVM, n.
o
464; v., igualmente, neste sentido, acórdão Sarrió/Comissão, já referido, n.
os
76 e 80).
Donde decorre que foi erradamente que a recorrente concluiu por uma violação do princípio da proporcionalidade, no que concerne ao montante de partida da sua coima, dado que o montante de partida da coima que foi fixado se justifica à luz do critério aplicado pela Comissão para a apreciação da importância de cada uma das empresas no mercado relevante. Além disso, é bastante a fundamentação relativa à classificação das empresas por categorias, fornecida na decisão impugnada.
Assim sendo, cabe considerar infundada a alegação relativa ao carácter desproporcionado do montante de partida da coima, à luz da classificação por categorias das empresas implicadas.
Face ao exposto, há que julgar improcedente o fundamento relativo a um erro de apreciação no cálculo do montante de partida da coima.
Quanto ao quinto fundamento, relativo a um aumento injustificado da coima, por reincidência
Argumentos das partes
A recorrente considera que o aumento de 50% do montante de base da coima, com fundamento em alegada reincidência, é injustificado. Efectivamente, no que lhe diz respeito, a reincidência já tinha sido tomada em consideração, pelos mesmos motivos, na Decisão 2005/493/CE da Comissão, de 1 de Outubro de 2003, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE contra a Chisso Corporation, Daicel Chemical Industries Ltd, Hoechst AG, Nippon Synthetic Chemical Industry Co. Ltd e Ueno Fine Chemicals Industry Ltd (Processo COMP/E-1/37.370 — Sorbatos), cujo resumo foi publicado no Jornal Oficial de (
JO L 182, p. 20
, a seguir «decisão sorbatos»), pelo que a Comissão violou o princípio
non bis in idem,
quando aplicou um segundo aumento no presente caso.
Além disso, a base do aumento por reincidência é pouco plausível, dado que as decisões tomadas em consideração para justificar este aumento respeitavam a outras actividades do grupo Hoechst e, de resto, não revestiam força de caso julgado à época da cessação constatada da infracção, ou datavam de há tanto tempo que já não constituíam um motivo de agravação da pena.
O aumento da coima por reincidência depende da relação material e temporal existente entre as infracções anteriores e a infracção, na origem da coima. Assim, quando uma empresa comete uma nova infracção várias décadas após a primeira infracção e muito tempo depois da expiração do prazo legal de prescrição, sendo que a pessoa que agiu quando da primeira infracção abandonou a empresa, não é possível condená-la por reincidência. Consequentemente, a coima que lhe foi aplicada a respeito do cartel, na decisão relativa aos corantes, é demasiado antiga e está prescrita, pelo que não pode justificar uma agravação da pena. A decisão PVC II também não pode implicar um aumento da coima por reincidência, por um lado, porque que esta decisão se limita a retomar uma decisão anterior declarada inexistente pelo Tribunal de Primeira Instância e anulada pelo Tribunal de Justiça e, por outro, porque as infracções objecto destas duas decisões só foram definitivamente declaradas verificadas com o acórdão LVM.
A recorrente alega ainda que nenhuma das decisões invocadas a título de infracção inicial apresenta um nexo material com o presente caso. Não há razão que justifique que infracções que foram cometidas no seio de uma parte autónoma de um grupo com um objecto diferente e implicando pessoas diferentes sejam consideradas como infracções iniciais, a título da reincidência. Com efeito, a unidade comercial do AMCA violou o artigo 81.
o
CE e a referida unidade de maneira nenhuma esteve implicada nas decisões anteriores citadas pela Comissão. Fazendo assim referência às actuações anteriores das outras filiais do grupo e imputando-as novamente à recorrente, agravando a pena, a Comissão favorece um tratamento discriminatório relativamente aos grupos que possuem vários domínios de actividade independentes sob o controlo de uma só pessoa jurídica.
A Comissão conclui pela improcedência do fundamento.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Decorre da jurisprudência que o facto de tomar em consideração as circunstâncias agravantes, para a fixação da coima, é compatível com a missão, confiada à Comissão, de assegurar o respeito das regras da concorrência (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, SGL Carbon/Comissão, C-308/04 P, Colect., p. I-5977, n.
o
71). Assim, uma eventual reincidência figura entre os elementos a tomar em consideração para a análise da gravidade da infracção em causa (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
91).
No tocante à alegação segundo a qual a existência de uma relação temporal entre a infracção inicial e a reincidência é indispensável e a decisão relativa aos corantes que aplicou uma coima por violação do artigo 81.
o
CE respeita a uma infracção prescrita ou demasiado antiga para justificar uma agravação da pena no caso em apreço, há que recordar que a constatação e a apreciação das características específicas de uma reincidência fazem parte do poder de apreciação da Comissão e que esta não está vinculada a um eventual prazo de prescrição dessa verificação. Com efeito, a reincidência constitui um elemento importante que a Comissão deve apreciar, visto que a sua tomada em consideração visa persuadir as empresas, que demonstraram propensão para violar as regras da concorrência, a alterar a sua conduta (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão, C-3/06 P, Colect., p. I-1331, n.
os
38 e 39).
Donde se conclui que a Comissão pode, em cada caso concreto, tomar em consideração os indícios que parecem confirmar tal propensão. A este propósito, a Comissão apoiou-se, no presente caso, em duas decisões anteriores, a saber, a decisão relativa aos corantes e a decisão PVC II (v. n.
o
21,
supra
). Tal como a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância considera que a existência das referidas decisões e a infracção da recorrente declarada verificada no presente processo são testemunho da sua tendência para não retirar as consequências adequadas da constatação, a seu respeito, de uma infracção às regras da concorrência previstas no artigo 81.
o
CE, e isto, independentemente do tempo decorrido no tocante à decisão relativa aos corantes.
No respeitante à alegação segundo a qual a decisão PVC II não podia justificar a constatação de uma reincidência, devido ao facto de só ter adquirido carácter definitivo após o termo da infracção em causa no presente processo, cabe realçar que basta que a empresa tenha precedentemente sido considerada autora de uma infracção do mesmo tipo, e isto, mesmo quando a decisão esteja ainda sujeita a fiscalização jurisdicional. Efectivamente, a apreciação das características específicas de uma reincidência depende de uma avaliação das circunstâncias do caso concreto pela Comissão, no quadro do seu poder de apreciação. De resto, as decisões da Comissão gozam da presunção de validade enquanto não forem anuladas ou revogadas (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o., C-137/92 P, Colect., p. I-2555, n.
o
48).
Embora a decisão PVC II, adoptada pela Comissão após a sua Decisão 89/190/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
CE] (IV/31.865, PVC) (
JO 1989, L 174, p. 1
), ter sido anulada (acórdão Comissão/BASF e o., já referido), tenha sido objecto de processos judiciais que conduziram, após o termo da infracção em causa, a saber, no tocante à recorrente, em , ao acórdão LVM, tal não podia pôr em causa a presunção de validade a seu respeito, até à prolação do referido acórdão. Com efeito, importa salientar que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça foram proferidos após a adopção da decisão impugnada. Por conseguinte, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a Comissão podia basear-se na decisão PVC II.
Consequentemente, a Comissão podia, de modo juridicamente correcto, basear-se na decisão relativa aos corantes e na decisão PVC II, para constatar a reincidência da recorrente.
Importa ainda rejeitar o argumento segundo o qual a decisão relativa aos corantes e a decisão PVC II não apresentam um nexo material com o caso em apreço. Efectivamente, as orientações visam a reincidência da mesma empresa por uma infracção do mesmo tipo. Além disso, o conceito de reincidência, tal como entendido num certo número de ordens jurídicas nacionais, implica que uma pessoa tenha cometido novas infracções após ter sido punida por infracções semelhantes (acórdão Michelin/Comissão, já referido, n.
o
284).
Ora, tendo a Hoechst sido punida na decisão relativa aos corantes e na decisão PVC II, por violação do artigo 81.
o
CE, trata-se realmente da mesma empresa que, na decisão impugnada, foi condenada pelo mesmo tipo de infracção, por ter participado no cartel no mercado do AMCA, apesar do facto de as infracções em causa respeitarem a filiais (v., neste sentido, acórdão Michelin/Comissão, já referido, n.
o
290) ou a mercados diferentes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2007, BASF/Comissão,
T-101/05 e T-111/05, Colect., p. II-4949
, n.
o
64). Com efeito, não obstante a constatação de uma infracção ao direito comunitário da concorrência, a empresa, na acepção do artigo 81.
o
CE (v. n.
o
58,
supra
), continuou a violar a referida disposição.
Vistas as precedentes considerações, assistia à Comissão o direito de aumentar 50% o montante de base da coima, a fim incitar a recorrente a respeitar as regras de concorrência do Tratado.
Quanto à pretensa violação do princípio
non bis in idem
, recorde-se que a aplicação deste princípio está sujeita a uma tripla condição de identidade dos factos, de unidade de infractor e de unidade do interesse jurídico protegido. Este princípio proíbe, portanto, punir uma mesma pessoa mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito, a fim de proteger o mesmo bem jurídico (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
338).
No presente caso, cabe realçar que não existe identidade dos factos. Efectivamente, a decisão sorbatos, na qual se funda a recorrente para considerar que houve violação do princípio
non bis in idem
, respeita a um cartel com um objecto diferente, a saber, uma infracção num mercado de produtos distintos, o mercado dos sorbatos, e não o do AMCA aqui em causa (v., neste sentido, acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
339, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T-329/01, Colect., p. II-3255, n.
o
292).
Por conseguinte, a decisão impugnada não foi adoptada em violação do princípio
non bis in idem
.
Tendo em conta o conjunto das precedentes considerações, há que julgar improcedente o fundamento relativo ao aumento injustificado da coima, por reincidência.
Quanto ao sexto fundamento, relativo aos vícios processuais de que enferma o procedimento administrativo
A recorrente divide em duas partes o seu fundamento relativo à violação dos seus direitos processuais. A primeira respeita ao insuficiente acesso ao seu processo no decurso do procedimento administrativo, e a segunda, à ilegalidade do relatório do conselheiro-auditor.
Quanto à primeira parte, relativa ao insuficiente acesso ao processo
— Argumentos das partes
A recorrente sustenta, em primeiro lugar, não ter sido autorizada a aceder às observações da Clariant, relativas às infracções do ramo de actividades de AMCA e, mais especificamente, à resposta do grupo Clariant à comunicação de acusações. Refere que apresentou um pedido de consulta das respostas da Clariant AG e da Clariant GmbH à comunicação de acusações, em 22 de Maio de 2004, que foi indeferido pela Comissão, por ofício de .
Segundo ela, esta recusa impediu que pudesse cooperar com a Comissão e exercer os seus direitos de defesa. Com efeito, tendo em conta a sua situação específica, em razão da venda à Clariant AG das suas actividades de AMCA, já não podia consultar os documentos comerciais pertinentes. Também pediu à Clariant AG, por diversas vezes, para consultar os documentos e informações relativos ao período anterior à venda das suas actividades de AMCA, o que esta última recusou.
Segundo a recorrente, o destinatário de uma comunicação de acusações que toma conhecimento de que a Comissão possui, fora do seu processo de instrução, documentos que poderiam ser úteis à sua defesa, pode igualmente pedir acesso a estes documentos. Efectivamente, a jurisprudência reconheceu que as respostas de terceiros à comunicação de acusações, mas também as peças escritas pertencentes a processos da Comissão a respeito de outros procedimentos relativos a cartéis ou mesmo a outros domínios de actividade da Comissão, fazem parte dos documentos aos quais poderia ter acesso.
Esclarece que o acesso aos documentos não diz unicamente respeito à consulta dos documentos que servem de base à comunicação de acusações, mas deve permitir à empresa procurar nos processos da Comissão documentos de prova favoráveis à sua posição, a fim de alicerçar a sua própria defesa. Sustenta que, no caso em apreço, necessitava de ter acesso às respostas da Clariant AG e da Clariant GmbH à comunicação de acusações, para determinar se, na falta de documentos próprios a respeito do sector do AMCA, teria sido possível uma cooperação reforçada com a Comissão. Acresce que, após a venda, em 1997, das suas actividades de AMCA à Clariant AG, deixou de poder consultar os documentos comerciais e já não tinha a possibilidade de prosseguir as suas investigações sobre os factos em causa.
Quanto ao argumento segundo o qual as observações da Clariant AG e da Clariant GmbH só poderiam constituir documentos com elementos de prova de acusação, a recorrente retorque que a Comissão, na medida em que não conhecia a estratégia de defesa da recorrente, não podia decidir ela própria o que constituíam documentos com elementos de prova de acusação ou de defesa. Com efeito, segundo a jurisprudência e a prática decisória da Comissão, a Comissão não está habilitada a decidir da pertinência que determinado documento pode assumir para uma empresa e para a sua estratégia de defesa.
A Comissão retorque que, na medida em que a recorrente, após a recepção da comunicação de acusações, teve acesso ao processo de instrução, foi respeitado o seu direito de acesso ao processo no decurso do procedimento administrativo. Esclarece que à recorrente nunca assistiu o direito de aceder a outras peças escritas e, nomeadamente, às respostas dos outros destinatários da comunicação de acusações. Efectivamente, segundo a jurisprudência, o acesso ao processo está limitado aos documentos que constam do processo, a saber, os documentos que podem constituir elementos de prova de acusação ou de defesa a respeito das acusações formuladas.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Em primeiro lugar, importa lembrar que o acesso à documentação nos processos de concorrência tem nomeadamente por objecto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do processo da Comissão, a fim de se poderem pronunciar de forma útil sobre as conclusões a que a Comissão chegou, na comunicação de acusações, com base nesses elementos. Assim, o acesso ao processo faz parte das garantias processuais que se destinam a proteger o direito de defesa e assegurar, em especial, o exercício efectivo do direito de ser ouvido (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão,
T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colect., p. II-3275
, n.
o
334 e a jurisprudência referida).
O direito de acesso ao processo implica que a Comissão deve dar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Outubro de 2003, Corus UK/Comissão, C-199/99 P, Colect., p. I-11177, n.
o
125, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Solvay/Comissão, T-30/91, Colect., p. II-1775, n.
o
81). Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (acórdão do Tribunal de Justiça de , Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Recueil, p. 461, n.
os
9 e 11, e acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
68).
Há que referir que, no presente caso, a recorrente não contesta que teve acesso ao processo, inclusive aos documentos e declarações que foram fornecidos à Comissão e aos documentos que serviram de apoio à decisão da Comissão. A recorrente limita-se a afirmar que não teve acesso às observações da Clariant e, mais especificamente, à sua resposta à comunicação de acusações, quando necessitava de os consultar para determinar se, na falta de documentos próprios a respeito do sector do AMCA que tinha cedido à Clariant AG, era possível uma cooperação reforçada com a Comissão. Com efeito, a recorrente defende que, enquanto antiga proprietária das actividades de AMCA, tinha, em relação às outras empresas às quais foi aplicada uma coima ao abrigo do artigo 81.
o
CE, um interesse superior em aceder a esses documentos.
A este propósito, há que recordar que é unicamente no início da fase administrativa contraditória do processo que a empresa interessada é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais nos quais a Comissão se funda nesta fase do processo, e que esta empresa goza do direito de acesso ao processo a fim de garantir o exercício efectivo dos seus direitos de defesa. Por conseguinte, a resposta das outras partes à comunicação de acusações não está, em princípio, incluída no conjunto dos documentos do processo de instrução que as partes podem consultar.
Porém, se a Comissão entende basear-se numa passagem de uma resposta à comunicação de acusações ou num documento anexo a essa resposta, para concluir pela existência de uma infracção num processo de aplicação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, deve ser dada às outras partes no processo a possibilidade de se pronunciarem sobre esse elemento de prova. Nestas circunstâncias, a passagem em questão de uma resposta à comunicação de acusações ou o documento anexo a essa resposta constituem, na verdade, um elemento de acusação contra as diferentes partes que participaram na infracção (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colect., p. II-491
, n.
o
386, e acórdão Avebe/Comissão, já referido, n.
o
50 e a jurisprudência referida).
Assim, incumbia à empresa em questão demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente se devesse ser afastado, enquanto meio de prova de acusação, um documento não comunicado, no qual a Comissão se baseou para incriminar essa empresa (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.
o
73).
No tocante à falta de comunicação de um documento com elementos de prova de defesa, é jurisprudência assente que a empresa em questão tem unicamente de demonstrar que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu detrimento, a tramitação do processo e o conteúdo da decisão da Comissão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C-51/92 P, Colect., p. I-4235, n.
o
81, e acórdão LVM, n.
o
318).
Contudo, a referida jurisprudência não é pertinente no presente caso, uma vez que, na fase do envio da comunicação de acusações, a recorrente teve acesso a todos os elementos do processo, tal como estava constituído nesse momento, inclusive aos que lhe permitiam cooperar com a Comissão, como se mencionou no n.
o
163,
supra
. Tendo em conta o alcance do acesso ao processo como atrás descrito, cabe considerar que os direitos de defesa da recorrente foram plenamente respeitados no caso em apreço.
Em todo o caso, a recorrente não demonstra, nem defende, nas suas peças processuais, que a Comissão se tenha baseado, na decisão impugnada, num elemento da resposta da Clariant à comunicação de acusações, para confortar os elementos de prova a respeito do seu próprio comportamento infractor, nem que, se tivesse tido acesso aos documentos não comunicados, a decisão da Comissão teria tido um conteúdo diferente.
A não comunicação da resposta em questão não podia, pois, por um lado, ter impedido que a recorrente se pronunciasse utilmente sobre as conclusões às quais a Comissão chegou na sua comunicação de acusações, vistos os elementos de prova que figuravam no processo de instrução, ao qual não contesta ter tido acesso, nem, por outro, ter influenciado a tramitação do processo e o conteúdo da decisão impugnada.
Consequentemente, não é possível considerar que a Comissão violou os direitos de defesa da recorrente, por não lhe ter comunicado a resposta da Clariant à comunicação de acusações.
Esta conclusão não é infirmada pelas circunstâncias invocadas pela recorrente, a saber, o facto de já não dispor dos documentos comerciais pertinentes após a venda das suas actividades no sector do AMCA e de a Clariant se ter recusado a lhos comunicar. Efectivamente, por força do dever geral de prudência que incumbe a qualquer empresa, a recorrente tinha a obrigação de zelar, mesmo nas circunstâncias da venda das suas actividades no sector do AMCA à Clariant AG, pela boa conservação, nos seus livros ou arquivos, dos elementos que permitissem reconstituir a sua actividade, a fim de, nomeadamente, dispor das provas necessárias em caso de acções judiciais ou de procedimentos administrativos (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão (
T-5/00 e T-6/00, Colect., p. II-5761
, n.
o
87).
Há, portanto, que julgar improcedente a parte relativa à violação dos direitos de defesa por falta de acesso ao processo.
Quanto à segunda parte, relativa à ilegalidade do relatório do conselheiro-auditor
— Argumentos das partes
A recorrente sustenta que o relatório final do conselheiro-auditor é incompleto e manifestamente ilegal, na medida em que não retoma as alegações da recorrente a respeito das violações processuais e não oferece nenhuma fundamentação a respeito dos argumentos que suscitou.
Ademais, a conclusão do relatório do conselheiro-auditor, que indica que «o direito de audiência das empresas que participaram na fusão foi respeitado», está errada, visto que, no presente caso, se trata de um processo relativo ao artigo 81.
o
CE. Se o relatório do conselheiro-auditor tivesse sido elaborado correctamente, a Comissão teria podido tomar uma decisão diferente. Em todo o caso, o colégio dos comissários não deveria ter tomado uma decisão antes de estar rectificado o erro de direito do conselheiro-auditor. Consequentemente, há que anular a decisão impugnada por violação grave das formalidades processuais.
A Comissão conclui pela improcedência desta parte.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa recordar que o relatório do conselheiro-auditor constitui um documento puramente interno da Comissão, que não tem como objecto completar ou corrigir a argumentação das empresas e não apresenta, portanto, nenhum aspecto decisivo que o tribunal comunitário deva ter em conta para exercer a sua fiscalização (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido, n.
o
375, e HFB e o./Comissão, já referido, n.
o
40).
Quanto à alegação relativa ao facto de o relatório do conselheiro-auditor estar incompleto, cabe lembrar que, por força do artigo 15.
o
da Decisão 2001/462/CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência (
JO L 162, p. 21
), o conselheiro-auditor elaborará um relatório final por escrito sobre o respeito do direito de audiência, a saber, nomeadamente, sobre a divulgação dos documentos e sobre o acesso ao processo, sobre os prazos de resposta à comunicação de acusações e sobre o desenrolar da audiência. Nele se prevê também que examinará, no referido relatório, se o projecto de decisão apenas contém acusações a respeito das quais as partes tiveram possibilidade de apresentar o seu ponto de vista e se os inquéritos tiveram carácter objectivo.
Esclarece-se ainda, no artigo 16.
o
da Decisão 2001/462, que o relatório final do conselheiro-auditor é anexado ao projecto de decisão apresentado à Comissão, de forma a garantir que, quando toma a sua decisão sobre um determinado processo, a Comissão se encontra plenamente informada no que se refere a todos os aspectos do processo e ao respeito do direito de audiência.
Decorre das disposições supramencionadas que não cabe ao conselheiro-auditor a função de reunir todas as acusações de ordem processual formuladas pelos interessados ao longo do procedimento administrativo. Só tem de comunicar ao colégio dos membros da Comissão as acusações pertinentes para a apreciação da legalidade do desenrolar desse procedimento (acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.
o
53).
No caso em apreço, resulta do relatório do conselheiro-auditor que as partes puderam ter acesso ao processo via CD-ROM, que, embora a recorrente tenha inicialmente recebido uma versão incompleta da comunicação de acusações, lhe foi enviada uma versão corrigida e que beneficiou de uma prorrogação do prazo para lhe responder. É expressamente especificado que, por cartas de 22 de Junho e 28 de Julho de 2004, a recorrente pediu para aceder à resposta da Clariant AG à comunicação de acusações e que foi informada de que as respostas das outras partes à comunicação de acusações não faziam parte integrante do processo de inquérito, ao qual tinha sido concedido acesso geral. Nele também se indica que as partes participaram na audiência, com excepção da Elf Aquitaine e da recorrente, e que um projecto de decisão apresentado à Comissão contém unicamente acusações a respeito das quais as partes tiveram a possibilidade de dar a conhecer o seu ponto de vista.
Assim sendo, é forçoso concluir que as questões de ordem processual suscitadas pelo presente processo foram mencionadas pelo conselheiro-auditor, o qual, em todo o caso, não estava obrigado, tendo em conta a jurisprudência já referida (v. n.
o
179,
supra
), a reunir todas as alegações desta natureza formuladas ao longo do procedimento administrativo.
Donde se conclui que não pode ser acolhida a alegação relativa ao carácter incompleto e ilegal do relatório, pelo facto de este não retomar o conteúdo das alegações de violação das regras processuais e não conter nenhuma resposta aos argumentos avançados.
Seguidamente, no tocante à alegação relativa ao erro de que enferma o relatório do conselheiro-auditor, que faz menção a uma «Zusammenschluss» (concentração), cabe constatar, como salienta a Comissão, que tal erro só aparece na versão alemã. Com efeito, como demonstrou a Comissão, existiam outras versões linguísticas, a saber, uma versão francesa e uma versão inglesa, que foram igualmente comunicadas ao colégio dos membros da Comissão e que não continham nenhum erro.
Importa, em todo o caso, realçar que o relatório faz menção, em todas as versões linguísticas, no segundo parágrafo, «a uma eventual infracção ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e ao artigo 53.
o
, n.
o
1, EEE, no sector do AMCA».
Donde se conclui que, tendo em conta o conteúdo do referido relatório, que esclarece o quadro jurídico no qual se situa o processo em causa, e uma vez que o alegado erro só figura na sua versão alemã, a presente alegação deve ser rejeitada.
Há, portanto, que julgar improcedente o sexto fundamento, relativo aos vícios processuais de que enferma o procedimento administrativo.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo à ilegalidade da intimação para cessar um comportamento
Argumentos das partes
A recorrente entende que a intimação que lhe foi dirigida no artigo 3.
o
da decisão impugnada viola o artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
17, uma vez que se refere a uma acção impossível. Efectivamente, tendo em conta a cessão completa, em 1997, das suas actividades no mercado do AMCA, a intimação não pode ser legal. Para além do facto de a intimação dar a terceiros a falsa impressão de que subsistem outros indícios não examinados no momento da adopção da decisão impugnada, a recorrente considera que a referida intimação pode lesar os direitos cíveis dos destinatários da decisão impugnada.
Em seu entender, quando, como no caso em apreço, uma empresa já não está activa no mercado e não há, sequer teoricamente, possibilidades de essa empresa participar novamente em cartéis no mercado relevante, já não é possível dirigir-lhe uma intimação.
A Comissão conclui pela improcedência do fundamento.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, está previsto que se a Comissão verificar, na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, uma infracção ao disposto nos artigos [81.
o
CE ou 82.
o
CE], pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo a essa infracção.
É jurisprudência constante que a aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 pode incluir a proibição de continuar certas actividades, práticas ou situações, cuja ilegalidade foi declarada, mas também a proibição de adoptar um comportamento futuro semelhante. Além disso, na medida em que a aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 se deve fazer em função da infracção detectada, a Comissão tem o poder de precisar o alcance das obrigações que incumbem às empresas em questão, para que seja posto termo a essa infracção (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido, n.
os
1249 e 1250 e a jurisprudência referida).
No presente caso, nos termos do artigo 3.
o
da decisão impugnada:
«As empresas enumeradas no artigo 1.
o
porão imediatamente termo à infracção por elas cometida, caso ainda não o tenham feito.
Abster-se-ão doravante de realizar qualquer acto ou comportamento semelhante à infracção identificada no âmbito do presente processo, bem como qualquer acto ou comportamento eventual que tenha um objectivo ou efeito idêntico ou análogo.»
Semelhantes intimações inscrevem-se manifestamente nos poderes da Comissão, ao abrigo do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 e, doravante, do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003. Efectivamente, ao obrigar as empresas que participaram no cartel a não repetirem e a porem termo a todos os actos ou condutas visados pelo artigo 1.
o
, a saber, a repartição de quotas de produção e de clientes, o aumento de preços concertados, a criação de um mecanismo de compensação, a troca de informações relativas aos volumes de vendas e aos preços, a participação em reuniões regulares e a realização de outros contactos com vista a executar as restrições acima referidas, bem como qualquer acto ou comportamento que tenha um objectivo ou efeito semelhante, a Comissão mais não fez do que enunciar as consequências que decorrem, no que respeita ao seu comportamento futuro, da declaração de ilegalidade que figura no artigo 1.
o
da decisão impugnada.
Há, além disso, que salientar que o artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da decisão impugnada esclarece que é unicamente para a hipótese de as empresas não terem ainda posto termo à infracção que ficam obrigadas a fazê-lo. Consequentemente, se a recorrente vendeu as suas actividades de AMCA e pôs termo à infracção à data da decisão impugnada, não é visada pelo referido parágrafo do artigo 3.
o
da decisão impugnada.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o fundamento relativo à ilegalidade do artigo 3.
o
da decisão impugnada.
Quanto ao montante final da coima aplicada à recorrente
Tendo em conta a conclusão que figura no n.
o
101,
supra
, importa reformar a decisão impugnada, na medida em que a Comissão não teve em conta, nos termos da secção D, n.
o
2, segundo travessão, da comunicação sobre a cooperação, a não contestação dos factos pela recorrente. Importa, a este título, reduzir 10% a coima aplicada à recorrente.
Quanto ao mais, mantêm-se inalteradas as considerações tecidas pela Comissão na decisão impugnada, bem como o método de cálculo aplicado.
O montante final da coima aplicada à recorrente é, pois, calculado como se segue: o montante de partida da coima de 21 milhões de euros é aumentado 135%, para ter em conta a duração da infracção. O montante de base da coima é, consequentemente, fixado em 49,35 milhões de euros. A este montante de base, acresce um aumento de 50% a título da qualidade de reincidente da recorrente, ou seja, um montante de 74,03 milhões de euros. Este montante total deve, por último, ser reduzido 10%, a título da secção D, n.
o
2, segundo travessão, da comunicação sobre a cooperação, ou seja, sofrer uma diminuição de 7,403 milhões de euros. Por conseguinte, o montante final da coima eleva-se a 66,627 milhões de euros.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, do seu Regulamento de Processo, o Tribunal pode repartir as despesas ou decidir que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas, se ambas as partes obtiverem vencimento parcial. Nas circunstâncias do caso em apreço, há que decidir que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Sétima Secção)
decide:

1)
O montante da coima aplicada à Hoechst AG, no artigo 2.
o
, alínea b), da Decisão C (2004) 4876 final da Comissão, de 19 de Janeiro de 2005, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.773 — AMCA), é fixado em 66,627 milhões de euros.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
Cada parte suportará as suas próprias despesas.

Forwood
Šváby
Truchot
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de Setembro de 2009.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio e decisão impugnada

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à falta de responsabilidade da recorrente no que concerne ao cartel punido em razão da venda das suas actividades de AMCA

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao segundo fundamento, relativo à ilegalidade da coima aplicada

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao não cumprimento da comunicação sobre a cooperação

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro de apreciação no cálculo do montante de base da coima

Quanto à primeira alegação, relativa ao carácter desproporcionado do montante de base da coima, à luz da dimensão do mercado

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto à segunda alegação, relativa ao carácter desproporcionado do montante de base da coima, à luz da repartição por categorias das empresas implicadas

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao quinto fundamento, relativo a um aumento injustificado da coima, por reincidência

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao sexto fundamento, relativo aos vícios processuais de que enferma o procedimento administrativo

Quanto à primeira parte, relativa ao insuficiente acesso ao processo

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto à segunda parte, relativa à ilegalidade do relatório do conselheiro-auditor

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao sétimo fundamento, relativo à ilegalidade da intimação para cessar um comportamento

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao montante final da coima aplicada à recorrente

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.