CELEX: 62008CJ0278
Marken
Internet
Werbung anhand von Schlüsselwörtern (‚keyword advertising‘)
Anhand von Schlüsselwörtern, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, erfolgende Anzeige von Links zu Internetseiten von Mitbewerbern der Inhaber der betreffenden Marken
Richtlinie 89/104/EWG
Art. 5 Abs. 1

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.
Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller
GmbH (im Folgenden: BergSpechte) und der trekking.at Reisen GmbH (im Folgenden: trekking.at Reisen) sowie deren Geschäftsführer
G. Guni über die Anzeige von Werbelinks anhand von mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselwörtern („Keywords“).

Rechtlicher Rahmen
Art. 5 („Rechte aus der Marke“) der Richtlinie 89/104 bestimmt in Abs. 1:
„Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu
verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr:
a)      ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für
die sie eingetragen ist;
b)      ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit
der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht,
die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“
Die Richtlinie 89/104 wurde durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung) (ABl. L 299, S. 25), die
am 28. November 2008 in Kraft trat, aufgehoben. Für den Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens gilt jedoch aufgrund des zeitlichen
Rahmens des Sachverhalts weiterhin die Richtlinie 89/104.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

Der Referenzierungsdienst „AdWords“
Führt ein Internetnutzer mit der Suchmaschine Google eine Suche anhand eines oder mehrerer Wörter durch, zeigt die Suchmaschine
die Internetseiten, die den benutzten Wörtern am ehesten zu entsprechen scheinen, nach abnehmender Relevanz an. Dies sind
die sogenannten „natürlichen“ Suchergebnisse.
Daneben ermöglicht es der entgeltliche Referenzierungsdienst „AdWords“ von Google jedem Wirtschaftsteilnehmer, mittels Auswahl
eines oder mehrerer Schlüsselwörter, für den Fall der Übereinstimmung zwischen diesen und den Wörtern, die in der von einem
Internetnutzer an die Suchmaschine gerichteten Suchanfrage enthalten sind, einen Werbelink zu seiner Internetseite erscheinen
zu lassen. Dieser Werbelink erscheint unter der Rubrik „Anzeigen“, die am rechten Bildschirmrand, rechts von den natürlichen
Ergebnissen, oder im oberen Teil des Bildschirms, oberhalb dieser Ergebnisse, angezeigt wird.
Dem genannten Werbelink wird eine kurze Werbebotschaft beigefügt. Dieser Link und diese Botschaft bilden zusammen die Anzeige,
die in der oben genannten Rubrik erscheint.

Die Benutzung von Schlüsselwörtern in der Ausgangsrechtssache
BergSpechte ist Inhaberin der nachstehend abgebildeten österreichischen Wortbildmarke:
Diese Marke wurde eingetragen für die Klassen 25 (u. a. Bekleidungsstücke), 39 (insbesondere Organisation von Reisen) und
41 (Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten) des Abkommens von Nizza über die internationale
Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter
Fassung.
trekking.at Reisen veranstaltet ebenso wie BergSpechte Outdoor-Reisen (Trekking, Abenteuer- und Bergreisen).
Bei Eingabe des Suchbegriffs „Edi Koblmüller“ am 17. August 2007 und am 25. September 2007 in die Suchmaske des Suchmaschinenbetreibers
Google erschien in der Rubrik „Anzeige“ eine Werbeanzeige von trekking.at Reisen mit der Überschrift „Trekking- und Naturreisen“.
Bei Eingabe des Suchbegriffs „Bergspechte“ am 29. August 2007 und am 25. September 2007 in diese Suchmaschine erschien unter
der Rubrik „Anzeige“ eine Werbeanzeige von trekking.at Reisen mit der Überschrift „Äthiopien mit dem Bike“.
Mit einstweiliger Verfügung des Landesgerichts Wels vom 19. Oktober 2007 wurden gegen trekking.at Reisen Sicherungsmaßnahmen
verhängt, die es ihr untersagten, auf Trefferlistenseiten von Internetsuchmaschinen mit einem Link zu den Suchwörtern „Edi
Koblmüller“ und/oder „Bergspechte“ auf ihre eigene Homepage zu verweisen.
Am 7. Dezember 2007 änderte das Oberlandesgericht Linz die einstweilige Verfügung teilweise ab. Sowohl BergSpechte als auch
trekking.at Reisen und G. Guni legten gegen diese Entscheidung beim Obersten Gerichtshof Revisionsrekurs ein.
Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen
zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Ist Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen, dass eine Marke auf eine dem Markeninhaber vorbehaltene Art benutzt
wird, wenn die Marke oder ein ihr ähnliches Zeichen (etwa der Wortbestandteil einer Wortbildmarke) bei einem Suchmaschinenbetreiber
als Keyword gebucht wird und daher bei Eingabe der Marke oder des ihr ähnlichen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine
Werbung für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen am Bildschirm erscheint?
2.      Bei Bejahung von Frage 1:
a)      Wird das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers bei Verwendung eines mit der Marke identischen Suchworts für eine Werbung
für identische Waren oder Dienstleistungen unabhängig davon verletzt, ob die aufgerufene Werbung in der Trefferliste oder
in einem davon räumlich getrennten Werbeblock aufscheint und ob sie als „Anzeige“ gekennzeichnet ist?
b)      Ist bei Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens für ähnliche Waren oder Dienstleistungen oder bei Verwendung eines
der Marke ähnlichen Zeichens für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen schon
dann auszuschließen, wenn die Werbung als „Anzeige“ gekennzeichnet ist und/oder nicht in der Trefferliste, sondern in einem
davon räumlich getrennten Werbeblock aufscheint?

Zur ersten Vorlagefrage
Der Ausgangsrechtsstreit betrifft die Benutzung von Zeichen, die mit einer Marke, deren Inhaber dieser Benutzung nicht zugestimmt
hat, identisch oder ihr ähnlich sind, als Schlüsselwörter im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes.
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dahin
auszulegen ist, dass der Inhaber einer Marke es einem Dritten verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder
ihr ähnlichen Schlüsselworts, das von diesem Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes
ausgewählt wurde, eine Anzeige für Waren oder Dienstleistungen zeigen zu lassen, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich
sind, für die diese Marke eingetragen ist.
Wie der Gerichtshof in den Randnrn. 51 und 52 seines Urteils vom 23. März 2010, Google France und Google (C-236/08 bis C-238/08,
noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), festgestellt hat, ist das von dem Werbenden als Schlüsselwort im Rahmen
eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählte Zeichen das von diesem verwendete Mittel, um das Erscheinen seiner Anzeige
auszulösen, und ist daher Gegenstand einer Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie
89/104.
Es handelt sich außerdem um eine Benutzung für Waren und Dienstleistungen des Werbenden, auch wenn das ausgewählte Zeichen
als Schlüsselwort nicht in der Anzeige selbst erscheint (Urteil Google France und Google, Randnrn. 65 bis 73).
Der Markeninhaber kann jedoch der Benutzung des mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nicht widersprechen,
wenn nicht alle hierfür von Art. 5 der Richtlinie 89/104 und von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu diesem Artikel vorgesehenen
Voraussetzungen erfüllt sind.
In dem von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 erfassten Fall, in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches
Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, darf
der Markeninhaber diese Benutzung verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (Urteil Google France
und Google, Randnr. 79).
In dem anderen, von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie erfassten Fall, in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches
oder ihr ähnliches Zeichen für Waren und Dienstleistungen benutzt, die mit den von dieser Marke erfassten identisch oder ihnen
ähnlich sind, kann der Inhaber der Marke nur dann der Benutzung dieses Zeichens widersprechen, wenn Verwechslungsgefahr besteht
(Urteil Google France und Google, Randnr. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Ausgangsrechtsstreit wurden die Zeichen „Edi Koblmüller“ und „Bergspechte“ für Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen
identisch sind, für die die Marke BergSpechte eingetragen ist, nämlich Dienstleistungen der Organisation von Reisen.
Demnach ist für die Beantwortung der Frage, ob die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 oder die in Art. 5 Abs. 1
Buchst. b enthaltene Regel anzuwenden ist, zu bestimmen, ob die Zeichen „Edi Koblmüller“ und „Bergspechte“ mit der Marke BergSpechte
identisch oder ihr ähnlich sind.
Hierzu ist festzustellen, dass das Zeichen „Edi Koblmüller“, das nur einen begrenzten Teil der Marke BergSpechte wiedergibt,
nicht als mit dieser Marke identisch angesehen werden kann. Ein Zeichen ist nämlich nur dann mit der Marke identisch, wenn
es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede
gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (Urteil vom
20. März 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, Slg. 2003, I‑2799, Randnr. 54).
Die Beurteilung, ob das Zeichen „Edi Koblmüller“ der Marke BergSpechte ähnlich ist, ist jedoch Sache des nationalen Gerichts.
In Bezug auf das Zeichen „Bergspechte“ steht fest, dass es ebenfalls nicht alle Elemente, die die Marke bilden, wiedergibt.
Die Unterschiede gegenüber der Marke könnten jedoch als im Sinne der in Randnr. 25 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung
so geringfügig angesehen werden, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können. Es ist Sache des nationalen Gerichts,
in Anbetracht aller ihm zur Verfügung stehenden Informationen zu beurteilen, ob dieses Zeichen so einzustufen ist.
Sollte dieses Gericht die Identität des Zeichens „Bergspechte“ mit der Marke BergSpechte verneinen, erscheint vorbehaltlich
der Überprüfung durch das nationale Gericht die Schlussfolgerung angemessen, dass dieses Zeichen dieser Marke ähnlich ist.

Zur Beeinträchtigung oder zur Gefahr der Beeinträchtigung einer der Funktionen der Marke (Art. 5 Abs. 1 Buchst.  a der Richtlinie
89/104)
Das in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 niedergelegte ausschließliche Recht wurde gewährt, um dem Markeninhaber
den Schutz seiner spezifischen Interessen als Inhaber dieser Marke zu ermöglichen, d. h. um sicherzustellen, dass diese Marke
ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung dieses Rechts muss daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung
des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. insbesondere Urteile
vom 12. November 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Slg. 2002, I‑10273, Randnr. 51, vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a.,
C-487/07, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 58, sowie Urteil Google France und Google, Randnr. 75).
Aus dieser Rechtsprechung geht hervor, dass der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens
nicht widersprechen kann, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (Urteile L’Oréal u. a.,
Randnr. 60, sowie Google France und Google, Randnr. 76).
Zu diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung
gegenüber den Verbrauchern (im Folgenden: herkunftshinweisende Funktion), sondern es gehören dazu auch ihre anderen Funktionen
wie u. a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen
(Urteile L’Oréal u. a., Randnr. 58, sowie Google France und Google, Randnr. 77).
Hinsichtlich der Benutzung von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen als Schlüsselwörter im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes
hat der Gerichtshof in Randnr. 81 des Urteils Google France und Google entschieden, dass als relevante Funktionen die herkunftshinweisende
und die Werbefunktion zu prüfen sind.
Zur Werbefunktion hat der Gerichtshof in jenem Urteil festgestellt, dass die Benutzung eines mit einer fremden Marke identischen
Zeichens im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes wie bei „AdWords“ nicht geeignet ist, diese Funktion der Marke zu
beeinträchtigen (Urteil Google France und Google, Randnr. 98).
Diese Schlussfolgerung ist auch im vorliegenden Fall geboten, da es in der Ausgangsrechtssache um die Auswahl von Schlüsselwörtern
und die Anzeige von Werbung im Rahmen desselben Internetreferenzierungsdienstes „AdWords“ geht.
Hinsichtlich der herkunftshinweisenden Funktion hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Frage, ob diese Funktion beeinträchtigt
wird, wenn den Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird,
davon abhängt, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der
Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob
die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (Urteil Google France und Google, Randnrn. 83 und 84).
Hierzu hat der Gerichtshof auch klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen
ist, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung
besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der
Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer
Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis
zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden
Funktion zu schließen (vgl. Urteil Google France und Google, Randnrn. 89 und 90).
Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Licht dieser Umstände zu beurteilen, ob der Ausgangssachverhalt im Fall der Anwendbarkeit
der in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 festgelegten Regel durch eine Beeinträchtigung oder eine Gefahr der Beeinträchtigung
der herkunftshinweisenden Funktion gekennzeichnet ist.

Zur Verwechslungsgefahr (Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104)
Eine Verwechslungsgefahr liegt dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen
aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. insbesondere
Urteile vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 17, vom 6. Oktober 2005, Medion,
C‑120/04, Slg. 2005, I-8551, Randnr. 26, sowie vom 10. April 2008, adidas und adidas Benelux, C-102/07, Slg. 2008, I-2439,
Randnr. 28).
Folglich muss das nationale Gericht im Fall der Anwendbarkeit der in Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 festgelegten
Regel auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr schließen, wenn den Internetnutzern anhand eines einer Marke ähnlichen Schlüsselworts
eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, aus der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer
nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in dieser Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der
Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Die in Randnr. 36 des vorliegenden Urteils getroffenen Klarstellungen gelten entsprechend.
Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen ist, dass der
Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts,
das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für
Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser
Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren
oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von
einem Dritten stammen.

Zur zweiten Vorlagefrage
Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Umfang des Schutzes, den eine Marke
ihrem Inhaber gewährt, davon abhängt, ob die anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts gezeigte
Anzeige eines Dritten in der Rubrik „Anzeigen“ oder an anderer Stelle aufscheint.
Es ist unstreitig, dass der Ausgangsrechtsstreit nur die Benutzung von Zeichen, die mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich
sind, im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes betrifft, der darin besteht, dass Werbeanzeigen in der Rubrik „Anzeigen“
der vom Anbieter dieses Dienstes betriebenen Suchmaschine gezeigt werden. Unter diesen Umständen wäre die Prüfung des Schutzes,
den die Marke ihrem Inhaber bei der Anzeige von Werbung Dritter außerhalb der Rubrik „Anzeigen“ gewährt, für die Entscheidung
dieses Rechtsstreits nicht von Nutzen.
Die zweite Frage ist daher nicht zu beantworten.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
Art. 5 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand
eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers
im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch
sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder
nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem
mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.