CELEX: 62007CJ0303
Swoboda przedsiębiorczości
Dyrektywa 90/435/EWG
Podatek dochodowy od osób prawnych
Wypłata dywidend
Podatek pobierany u źródła od dywidend wypłacanych spółkom niebędącym rezydentami innym niż spółki w rozumieniu tej dyrektywy
Zwolnienie dywidend wypłacanych spółkom będącym rezydentami

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 43 WE, 48 WE, 56 WE i 58 WE.
Wniosek ten został złożony w ramach postępowania wszczętego przed Korkein hallinto–oikeus (najwyższy sąd administracyjny) przez spółkę prawa fińskiego Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (zwaną dalej „Alpha”) w przedmiocie pobrania podatku u źródła od dywidend wypłacanych Aberdeen Property Nordic Fund I SICAV (zwanej dalej „Nordic Fund SICAV”) będącej spółką inwestycyjną o zmiennym kapitale (société d'investissement à capital variable, zwaną dalej „SICAV”) prawa luksemburskiego z siedzibą w Luksemburgu.
Ramy prawne
Uregulowania wspólnotowe
Dyrektywa Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (
Dz.U. L 225, s. 6
), zmieniona dyrektywą Rady 2003/123/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. (
Dz.U. L 7, s. 41
, zwana dalej „dyrektywą 90/435”), przewiduje w art. 2:
„1.   Dla celów niniejszej dyrektywy [90/435] „spółka państwa członkowskiego” oznacza każdą spółkę, która:
a)
ma jedną z form prawnych wymienionych w załączniku do niniejszej dyrektywy;
[…]
c)
ponadto podlega jednemu z poniższych podatków bez możliwości wyboru lub zwolnienia:
[…]
—
impôt sur le revenu des collectivités w Wielkim Księstwie Luksemburga,
[…]
—
yhteisöjen tulovero/inkomstskatten för samfund w Finlandii
[…]”.
Artykuł 3 ust. 1 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 90/435 stanowi, że do celów jej stosowania spółka dominująca to każda spółka w państwie członkowskim, która spełnia warunki wymienione w art. 2 tej dyrektywy i posiada co najmniej 20% udziału w kapitale spółki w innym państwie członkowskim spełniającej te same warunki. Zgodnie z tym samym art. 3 ust. 1 lit. a) akapity trzeci i czwarty ów minimalny udział odpowiada 15% od dnia 1 stycznia 2007 r. i 10% od dnia 1 stycznia 2009 r.
Na mocy art. 5 wspomnianej dyrektywy zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku pobieranego u źródła dochodu.
Załącznik do dyrektywy 90/435 w lit. i) oraz lit. m) ma następujące brzmienie:
„i)
spółki utworzone według prawa luskemburskiego, określane jako: »société anonyme«, »société en commandite par actions«, »société à responsabilité limitée«, »société coopérative«, »société coopérative organisée comme une société anonyme«, »association d'assurances mutuelles«, »association d'épargne–pension«, »entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l'Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public« i inne spółki utworzone zgodnie z przepisami prawa luksemburskiego podlegające opodatkowaniu luksemburskim podatkiem dochodowym od osób prawnych;
m)
spółki utworzone według prawa fińskiego, określone jako: »osakeyhtiö/aktiebolag”, »osuuskunta/andelslag«, »säästöpankki/sparbank« oraz »vakuutusyhtiö/försäkringsbolag«”.
Uregulowania krajowe
Zgodnie z art. 3 ustawy o podatku dochodowym [Tuloverolaki (1535/1992)] z dnia 30 grudnia 1992 r.„podmiotem gospodarczym” jest w szczególności spółka akcyjna, spółdzielnia, kasa oszczędnościowa, fundusz inwestycyjny, jak również każda inna osoba prawna lub masa majątkowa przeznaczona na szczególny cel, porównywalna do podmiotów gospodarczych wymienionych w tym artykule.
Artykuł 9 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym przewiduje:
„Podatkowi dochodowemu podlega:
[…]
2)
każda zagraniczna osoba fizyczna, która nie miała miejsca zamieszkania w Finlandii w roku podatkowym, oraz każda zagraniczna osoba prawna w zakresie dochodów uzyskanych w Finlandii (ograniczony obowiązek podatkowy)”.
Zgodnie z art. 10 ust. 6 wspomnianej ustawy dywidendy wypłacane przez spółkę akcyjną, spółdzielnię lub każdy inny fiński podmiot gospodarczy stanowią dochód uzyskany w Finlandii.
Ustawa o opodatkowaniu dochodów z działalności gospodarczej [Laki elinkeinotulon verottamisesta (360/1968)] z dnia 24 czerwca 1968 r., regulująca opodatkowanie dywidend otrzymanych przez spółki akcyjne mające siedzibę w Finlandii, stanowi w art. 6 lit. a), w brzmieniu nadanym ustawą z 30 lipca 2004 r.:
„Dywidendy otrzymane przez spółkę nie stanowią dochodów podlegających opodatkowaniu. Z zastrzeżeniem akapitu drugiego podlegają one jednakże opodatkowaniu w wysokości 75% i są zwolnione z podatku w wysokości 25%, jeżeli:
1)
dywidendy otrzymano na podstawie akcji posiadanych w aktywach i spółka wypłacająca je nie jest spółką zagraniczną w rozumieniu art. 2 dyrektywy [90/435], której co najmniej 10% kapitału akcyjnego należy bezpośrednio, podczas wypłaty dywidend, do otrzymującego dywidendy;
2)
spółka wypłacająca dywidendy nie jest spółką fińską ani spółką mającą siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej wymienioną w pkt 1), lub
3)
spółka wypłacająca dywidendy jest spółką notowaną na giełdzie w rozumieniu art. 33a akapit drugi ustawy o podatku dochodowym, a otrzymujący dywidendy jest spółką nienotowaną na giełdzie, do której nie należy bezpośrednio, podczas wypłaty dywidend, co najmniej 10% kapitału akcyjnego spółki wypłacającej dywidendy.
W braku mającej zastosowanie do dywidendy wypłacanej w danym roku podatkowym umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania między państwem siedziby spółki zagranicznej wypłacającej dywidendy określonym w akapicie pierwszym pkt 2) a [Republiką] Finlandi[i], dywidendy te stanowią dochód podlegający nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu.
[…]”
Zgodnie z art. 3 ustawy o podatku od dochodu i majątku osób podlegających ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu [Laki rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta (627/1978)] z dnia 11 sierpnia 1978 r. podatek u źródła pobierany jest w szczególności od dywidend. Przepisy tej ustawy mające zastosowanie do dywidend stosuje się również do udziałów w zyskach funduszy inwestycyjnych.
Zgodnie z art. 3 akapit piąty wspomnianej ustawy, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 30 lipca 2004 r., podatek u źródła nie jest pobierany od dywidend wypłacanych spółce mającej siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej posiadającej bezpośrednio co najmniej 20% udziałów w kapitale spółki wypłacającej dywidendy, pod warunkiem że otrzymujący dywidendy jest spółką w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/35.
Dywidendy nieobjęte wyjątkiem przewidzianym we wspomnianym art. 3 akapit piąty podlegają podatkowi pobieranemu u źródła, którego stawka określona jest w umowie podatkowej między państwem członkowskim siedziby otrzymującego dywidendy a Republiką Finlandii, a przy braku takiej umowy stawka ta wynosi 28% kwoty brutto dywidendy.
Umowa w sprawie unikania podwójnego opodatkowania
Umowa między Luksemburgiem a Finlandią zawarta w celu unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku, w dniu 1 marca 1982 r. (
Mémorial
A 1982, s. 1966), w brzmieniu mającym zastosowanie w sporze przed sądem krajowym (zwana dalej „umową podatkową”), nie przewiduje szczególnych przepisów dotyczących SICAV prawa luksemburskiego, lecz, zgodnie z orzecznictwem Korkein hallinto–oikeus, dla celów tej umowy spółkę taką uważa się za podmiot mający siedzibę w Luksemburgu.
Na mocy art. 10 umowy podatkowej dywidendy, które spółka mająca siedzibę w jednym z umawiających się państw członkowskich wypłaca na rzecz podmiotu mającego siedzibę w drugim z umawiających się państw członkowskich, mogą zostać opodatkowane w tym ostatnim państwie. Dywidendy te mogą zostać opodatkowane również w umawiającym się państwie członkowskim, w którym ma siedzibę spółka wypłacająca dywidendy, zgodnie z prawem tego państwa. Podatek nie może jednak przewyższać 5% wartości brutto dywidend, jeśli otrzymujący dywidendy jest uprawniony do korzystania z nich i jest spółką, która bezpośrednio lub pośrednio posiada co najmniej 25% kapitału spółki wypłacającej dywidendy.
Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
Alpha wystąpiła do Keskusverolautakunta (centralnej komisji ds. podatków) z wnioskiem o wstępną decyzję dotyczącą opodatkowania dywidend wypłacanych przez nią na rzecz Nordic Fund SICAV. Jak wynika z tego wniosku miała ona stać się spółką zależną w 100% od Nordic Fund SICAV. Zarządzanie Nordic Fund SICAV przejąć miała spółka Aberdeen Property Investors Luxemburg SA., należąca do grupy Aberdeen Property Investors.
Akcje Nordic Fund SICAV miały zostać zaoferowane przede wszystkim inwestorom instytucjonalnym, takim jak niemieckie towarzystwa ubezpieczeniowe i fundusze emerytalne. Nordic Fund SICAV miała dokonywać inwestycji w nieruchomości położone w Finlandii poprzez spółkę Alpha, ta zaś miała nabywać udziały w spółkach sektora nieruchomości, a nawet, w stosownym przypadku, bezpośrednio nabywać własność nieruchomości.
Alpha wystapiła do Keskusverolautakunta z pytaniem, czy była ona zobowiązana opłacić podatek pobierany u źródła od dywidend wypłacanych Nordic Fund SICAV, uwzględniając art. 43 WE, 56 WE oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że dywidendy wypłacane fińskiej spółce akcyjnej analogicznej do SICAV, prowadzącej działalność inwestycyjną w sektorze nieruchomości, lub innemu odpowiadającemu jej krajowemu podmiotowi gospodarczemu mającemu siedzibę w Finlandii, na mocy fińskiego ustawodawstwa nie są dochodem podlegającym opodatkowaniu ani nie są obciążone podatkiem pobieranym u źródła.
Keskusverolautakunta, w decyzji wstępnej nr 2/2006 z dnia 25 stycznia 2006 r. dotyczącej podatku pobieranego u źródła za rok 2005 oraz rok 2006, uznała, że Alpha była zobowiązana do zapłaty podatku pobieranego u źródła od dywidend wypłaconych na rzecz Nordic Fund SICAV.
Z jednej strony Keskusverolautakunta zauważyła, że ponieważ SICAV nie jest wymieniona w wykazie w załączniku do dyrektywy 90/435 i nie opłaca ona podatku dochodowego w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, Nordic Fund SICAV nie można uznać za spółkę w rozumieniu tej dyrektywy i w konsekwencji wypłacane jej dywidendy nie mogą być zwolnione z podatku pobieranego u źródła.
Z drugiej strony Keskusverolautakunta wskazała, że chociaż Nordic Fund SICAV można porównać do fińskiej spółki akcyjnej („osakeyhtiö”), to spółki te prezentują wiele różnic. Różnią się one bowiem, po pierwsze tym, że kapitał akcyjny fińskiej spółki akcyjnej pozostaje kapitałem związanym i że tak długo, jak ona działa, nie może on zostać zwrócony akcjonariuszom. Po drugie, spółki takie różnią się od siebie ze względu na okoliczność, że fińska spółka akcyjna podlega opodatkowaniu w państwie siedziby, i po trzecie tym, że jest ona spółką w rozumieniu dyrektywy 90/435. W rozumieniu prawa wspólnotowego te dwa typy spółek nie są więc porównywalne.
Alpha zaskarżyła decyzję Keskusverolautakunta przed sądem krajowym. Uznając że rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu wymaga wykładni prawa wspólnotowego, Korkein hallinto–oikeus postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 43 WE oraz 48 WE, jak również art. 56 WE oraz 58 WE należy interpretować w ten sposób, że w celu zrealizowania zagwarantowanych w tych artykułach swobód podstawowych spółka akcyjna lub fundusz inwestycyjny prawa fińskiego oraz SICAV prawa luksemburskiego powinny zostać uznane za porównywalne, mimo że prawo fińskie nie zna formy spółki w pełni odpowiadającej SICAV, przy czym jednocześnie należy uwzględnić, że SICAV, która jest spółką prawa luksemburskiego, nie została wymieniona w wykazie spółek podlegających zakresowi art. 2 lit. a) dyrektywy [90/435] — która została uwzględniona przez znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie fińskie ustawodawstwo dotyczące podatku pobieranego u źródła — a ponadto mając na uwadze, że SICAV zgodnie z luksemburskimi przepisami podatkowymi jest zwolniona od podatku dochodowego? Czy w tych okolicznościach to, że SICAV, mająca siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga, nie jest zwolniona jako otrzymująca dywidendy w Finlandii od podatku pobieranego u źródła od dywidend, stanowi naruszenie wskazanych powyżej artykułów traktatu WE?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza, co do zasady, do ustalenia, czy art. 43 WE, 48 WE, 56 WE i 58 WE nie stoją na przeszkodzie ustawodawstwu państwa członkowskiego zwalniającemu od podatku pobieranego u źródła dywidendy wypłacane przez spółkę zależną będącą rezydentem tego państwa spółce akcyjnej lub funduszowi inwestycyjnemu mającym siedzibę w tym samym państwie, lecz obejmującemu tym podatkiem pobieranym u źródła podobne dywidendy wypłacane spółce dominującej SICAV będącej rezydentem w innym państwie członkowskim, mającej formę prawną nieznaną prawu pierwszego państwa, niewymienionej w wykazie spółek podlegających zakresowi art. 2 lit. a) dyrektywy 90/435 i zwolnionej od podatku dochodowego zgodnie z ustawodawstwem drugiego państwa członkowskiego.
Tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, pomimo iż podatki bezpośrednie należą do kompetencji państw członkowskich, to jednak powinny one korzystać z tych kompetencji z poszanowaniem prawa wspólnotowego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie
C-446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I-10837
, pkt 29; z dnia 12 września 2006 r. w sprawie
C-196/04 Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. s. I-7995
, pkt 40; z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie
C-374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Zb.Orz. s. I-11673
, pkt 36; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie
C-379/05 Amurta, Zb.Orz. s. I-9569
, pkt 16).
Należy również podnieść, że w przypadku braku przepisów ujednolicających lub harmonizujących na poziomie wspólnotowym, państwa członkowskie zachowują uprawnienia do określania, w drodze umów lub w sposób jednostronny, kryteriów rozdzielenia kompetencji podatkowych, w szczególności w celu unikania podwójnego opodatkowania (wyroki: z dnia 12 maja 1998 r. w sprawie
C-336/96 Gilly, Rec. s. I-2793
, pkt 24, 30; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie
C-307/97 Saint–Gobain ZN, Rec. s. I-6161
, pkt 57, z dnia 7 września 2006 r. w sprawie
C-470/04 N, Zb.Orz. s. I-7409
, pkt 44; ww. wyrok w sprawie Amurta, pkt 17).
Artykuł 5 dyrektywy 90/435 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zwolnienia dywidend wypłacanych przez spółkę zależną spółce dominującej od podatku pobieranego u źródła jedynie w odniesieniu do wypłat dywidend wchodzących w zakres jej zastosowania.
Jak na to wskazuje sąd krajowy, sytuacja w toczącym się przed nim postępowaniu nie jest objęta zakresem zastosowania dyrektywy 90/435, ponieważ SICAV nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 2 ust. 1 lit. a) i c) tej dyrektywy.
Trybunał orzekł już, że w przypadkach, które ze względu na wielkość udziałów w spółkach nie są objęte dyrektywą 90/435, do państw członkowskich należy określenie, czy i w jakim zakresie unikać będą podwójnego opodatkowania wypłaconych zysków w znaczeniu ekonomicznym, a także wprowadzenie w tym celu, jednostronnie lub w drodze umowy zawartej z innymi państwami członkowskimi, rozwiązań służących zapobieganiu tego rodzaju podwójnemu opodatkowaniu lub zmniejszaniu go. Jednakże nie oznacza to, że mogą one stosować przepisy sprzeczne ze swobodami przepływu gwarantowanymi w traktacie WE (zob. ww. wyroki: w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 54; w sprawie Amurta, pkt 24).
Jako że sąd krajowy postawił pytanie odnoszące się zarówno do art. 43 WE i 48 WE, jak i art. 56 WE i 58 WE, w pierwszej kolejności ustalić należy, czy i w jakim stopniu krajowe uregulowania takie jak te będące przedmiotem toczącego się przed nim postępowania mogą wpływać na swobody gwarantowane w tych artykułach.
W kwestii swobody, która ma zastosowanie w niniejszej sprawie
Należy zauważyć, że ustawodawstwo krajowe, na mocy którego zwolnienie od podatku pobieranego u źródła dywidend wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem zależy w pierwszej kolejności od okoliczności, czy spółka otrzymująca je jest spółką będącą rezydentem czy niebędącą rezydentem, a w drugiej kolejności, jeżeli chodzi o spółki otrzymujące dywidendy niebędące rezydentami, od wielkości udziału posiadanego przez spółkę otrzymującą dywidendy w spółce wypłacającej oraz zaklasyfikowania tej ostatniej jako spółki w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435, może wchodzić w zakres zarówno art. 43 WE dotyczącego swobody przedsiębiorczości, jak i art. 56 WE dotyczącego swobody przepływu kapitału.
Ze zwolnienia od podatku pobieranego u źródła korzystać bowiem nie mogą ani spółki niebędące rezydentami mające udziały w spółkach wypłacających dywidendy poniżej progu określonego przez ustawodawstwo krajowe, odpowiadającego 20% kapitału akcyjnego w okresie właściwym dla okoliczności faktycznych leżących u podstaw postępowania przed sądem krajowym, ani spółki, które, mimo że ich udziały przewyższają ten próg, nie odpowiadają definicji spółki w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435.
Jak wynika z postanowienia odsyłającego, w postępowaniu przed sądem krajowym, spółka otrzymująca dywidendy ma posiadać 100% udziałów spółki wypłacającej je, lecz nie jest uważana za spółkę w rozumieniu art. 2 wspomnianej dyrektywy.
Należy zatem stwierdzić, że postępowanie przed sądem krajowym dotyczy wyłącznie wpływu spornego ustawodawstwa krajowego na sytuację spółki będącej rezydentem, która wypłaciła dywidendy akcjonariuszom posiadającym akcje dające im rzeczywisty wpływ na decyzje tej spółki i umożliwiające im określanie jej działalności (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie
C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation, Zb.Orz. s. I-11753
, pkt 38; z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie
C-284/06 Burda, Zb.Orz. s. I-4571
, pkt 72).
Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem, gdy spółka posiada udział w kapitale innej spółki, pozwalający jej wywierać rzeczywisty wpływ na decyzje tej spółki i określanie jej działalności, znajdują zastosowanie postanowienia traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości (zob. w szczególności ww. wyroki w sprawach: Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 31; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 39; wyroki: z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie
C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Zb.Orz. s. I-2107
, pkt 27; z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373
, pkt 20; ww. wyrok w sprawie Burda, pkt 69).
Gdyby nawet założyć, że sporne w postępowaniu przed sądem krajowym ustawodawstwo wywiera skutki ograniczające swobodny przepływ kapitału, to skutki te byłyby nieuniknioną konsekwencją ewentualnego ograniczenia swobody przedsiębiorczości i nie uzasadniają zatem odrębnej oceny tychże przepisów w świetle art. 56 WE (zob. podobnie ww. wyroki w sprawach: Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 33; Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 34; Oy AA, pkt 24).
Na zadane pytanie odpowiedzieć więc należy mając na względzie same art. 43 WE i 48 WE.
W przedmiocie istnienia ograniczenia swobody przedsiębiorczości
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że swoboda przedsiębiorczości, którą art. 43 WE przyznaje podmiotom pochodzącym ze Wspólnoty i która oznacza dla nich dostęp do działalności na własny rachunek oraz możliwość jej wykonywania, jak również prawo tworzenia i zarządzania przedsiębiorstwami na tych samych warunkach co warunki określone przez przepisy państwa członkowskiego siedziby lub miejsca zamieszkania dla jego własnych podmiotów, obejmuje, zgodnie z art. 48 WE, przysługujące spółkom utworzonym zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego i mającym statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty Europejskiej prawo wykonywania działalności w danym państwie członkowskim za pośrednictwem spółki zależnej, oddziału lub agencji (wyroki: z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie
C-471/04 Keller Holding, Zb.Orz. s. I-2107
, pkt 29; z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawie
C-170/05 Denkavit Internationaal i Denkavit France, Zb.Orz. s. I-11949
, pkt 20).
W odniesieniu do spółek należy wskazać, że ich siedziba w rozumieniu art. 48 WE, podobnie jak obywatelstwo osób fizycznych, służy jako łącznik z porządkiem prawnym danego państwa członkowskiego. Dopuszczenie do tego, by państwo członkowskie, w którym przedsiębiorstwo jest rezydentem, mogło swobodnie stosować odmienne traktowanie z tego tylko względu, że siedziba spółki położona jest w innym państwie członkowskim, uczyniłoby art. 43 WE bezprzedmiotowym. Swoboda przedsiębiorczości ma zatem na celu zagwarantowanie traktowania krajowego w przyjmującym państwie członkowskim, zakazując wszelkiej dyskryminacji ze względu na miejsce siedziby spółek (zob. ww. wyroki: w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 43; w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 22; w sprawie Burda, pkt 77; wyrok z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie
C-282/07 Truck Center, Zb.Orz. s. I-10767
, pkt 32).
W niniejszej sprawie bezspornym jest, że spółka akcyjna lub fundusz inwestycyjny prawa fińskiego, mające siedzibę w Finlandii i otrzymujące dywidendy od innej spółki mającej siedzibę również w tym państwie członkowskim, są zasadniczo zwolnione od podatku od tychże, podczas gdy dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem spółce niebędącej rezydentem, która nie jest uważana za spółkę w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435, podlegają podatkowi pobieranemu u źródła.
Ponieważ dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem są opodatkowane w jej ramach jako uzyskane zyski, ze względu na pobranie podatku u źródła dochodzi do kaskadowego opodatkowania dywidend otrzymującej je spółki niebędącej rezydentem, która nie jest uważana za spółkę w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435, podczas gdy takiego opodatkowania kaskadowego unika się w przypadku dywidend otrzymanych przez spółkę akcyjną lub fundusz inwestycyjny będące rezydentami.
Taka odmienność traktowania pod względem podatkowym dywidend pomiędzy spółkami dominującymi w zależności od miejsca ich siedziby może stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości, co do zasady zakazane przez art. 43 WE i 48 WE, ponieważ czyni ona mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przez spółki mające siedzibę w innych państwach członkowskich, które w konsekwencji mogłyby zrezygnować z nabycia, utworzenia lub utrzymania spółki zależnej w państwie członkowskim, które przyjęło tę odmienność traktowania (zob. ww. wyrok w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 29, 30).
Trybunał orzekł już wprawdzie, że w odniesieniu do środków przewidzianych przez państwo członkowskie w celu zapobiegania lub łagodzenia opodatkowania kaskadowego bądź podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym zysków wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem, akcjonariusze otrzymujący te zyski będący rezydentami niekoniecznie znajdują się w sytuacji porównywalnej do sytuacji akcjonariuszy otrzymujących zyski, którzy są rezydentami innego państwa członkowskiego (ww. wyroki: w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 34; w sprawie Amurta, pkt 37).
Jednakże od chwili, gdy państwo członkowskie jednostronnie bądź w drodze umowy obejmuje podatkiem dochodowym nie tylko akcjonariuszy będących rezydentami, lecz także akcjonariuszy niebędących rezydentami, w odniesieniu do dywidend, które otrzymują oni od spółki będącej rezydentem, sytuacja akcjonariuszy niebędących rezydentami upodabnia się do sytuacji akcjonariuszy będących rezydentami (ww. wyroki w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 68; w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 35; a także w sprawie Amurta, pkt 38).
W konsekwencji, skoro państwo członkowskie postanowiło chronić spółki dominujące będące rezydentami przed opodatkowaniem kaskadowym zysków wypłacanych przez spółkę zależną będącą rezydentem, powinno rozszerzyć ten środek na spółki dominujące niebędące rezydentami znajdujące się w porównywalnej sytuacji z uwagi na to, że analogiczne opodatkowanie obejmujące te spółki niebędące rezydentami wynika z wykonywania jego kompetencji podatkowych wobec tych ostatnich (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 37).
Rząd fiński uważa jednak, że jako iż krajowe ustawodawstwo nie zezwala na tworzenie w Finlandii spółek mających formę prawną taką samą jak SICAV prawa luksemburskiego, ta ostatnia znajduje się, ze względu na jej formę prawną i traktowanie pod względem podatkowym, w sytuacji obiektywnie odmiennej niż spółki lub fundusze inwestycyjne mające siedzibę w Finlandii.
Rząd ów podnosi, że w odróżnieniu od fińskiej spółki akcyjnej SICAV nie jest objęta podatkiem dochodowym w państwie członkowskim jej siedziby, ponieważ w Luksemburgu spółka taka podlega jedynie podatkowi kapitałowemu w stawce 0,01%, a zyski wypłacane przez nią podmiotowi będącemu rezydentem w innym państwie członkowskim nie stanowią podstawy dla pobrania podatku u źródła. Natomiast dywidendy otrzymane przez fińskie spółki akcyjne są zwolnione od podatku jedynie celem uniknięcia ich opodatkowania kaskadowego przy wypłacaniu zysków pomiędzy spółkami akcyjnymi, podczas gdy inne ich dochody są objęte podatkiem.
Rząd włoski dodaje w tym względzie, że SICAV działająca w sektorze nieruchomości, nieobjęta dyrektywą Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (
Dz.U. L 375, s. 3
) i mająca za jedyną rację bytu zbiorowe inwestowanie pozyskanych funduszy przez sprzedaż w obrocie publicznym jej własnych akcji, stanowi podmiot odznaczający się dużą przejrzystością, który poprzez zbiorowe zarządzanie ma na celu podnoszenie wartości indywidualnych wkładów każdego akcjonariusza i jako taka nie jest porównywalna ze zwyczajną spółką. Specyficzny charakter takiej spółki uzasadnia zwolnienie jej z podatku dochodowego w państwie siedziby, gdyż jedynym dochodem, jaki można brać pod uwagę, jest w rzeczywistości dochód każdego akcjonariusza. Problem opodatkowania kaskadowego powstaje więc nie na poziomie SICAV, lecz na poziomie akcjonariuszy, a zaradzenie mu należy do prawa danego państwa członkowskiego.
W odniesieniu do porównania SICAV prawa luksemburskiego do funduszu inwestycyjnego prawa fińskiego rząd fiński podkreśla, z jednej strony, że w okresie, którego dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, uregulowania krajowe zakazywały takiemu zwolnionemu od podatku funduszowi dokonywania inwestycji w nieruchomości takich jak te przywołane we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Z drugiej strony, zyski wypłacane przez SICAV nie stanowią podstawy pobrania podatku u źródła w Luksemburgu, w przeciwieństwie do zysków wypłacanych przez fiński fundusz inwestycyjny podmiotowi będącemu rezydentem w innym państwie członkowskim, chyba że przepis umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania stanowi inaczej.
Nie można przychylić się do tej argumentacji.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność, iż w prawie fińskim nie istnieje typ spółek mających formę prawną taką samą jak SICAV prawa luksemburskiego, nie może sama w sobie uzasadnić odmiennego traktowania, jako że pozbawiałoby to swobodę przedsiębiorczości wszelkiej skuteczności (effet utile) wobec faktu, iż prawo spółek państw członkowskich nie jest całkiem zharmonizowane na poziomie wspólnotowym.
W drugiej kolejności, nawet potwierdzenie okoliczności, na którą powołał się rząd fiński, dotyczącej braku opodatkowania dochodów SICAV w Luksemburgu, nie wprowadza między nią a spółką akcyjną będącą rezydentem różnicy uzasadniającej odmienne traktowanie w zakresie pobierania podatku u źródła od dywidend otrzymanych przez te dwie kategorie spółek.
Z jednej strony bowiem, według rządu fińskiego, dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem innej spółce będącej rezydentem nie są objęte podatkiem ani w formie pobrania u źródła, ani jako stanowiące część dochodów spółki otrzymującej dywidendy. W konsekwencji brak opodatkowania tej kategorii dochodów w Luksemburgu nie może uzasadniać opodatkowania ich przez państwo fińskie, gdyż to ostatnie postanowiło nie wykonywać swoich kompetencji podatkowych w zakresie takich dochodów, gdy otrzymują je spółki mające siedzibę w Finlandii.
Z drugiej strony rząd fiński nie wskazał, w jaki sposób traktowanie w zakresie podatków innych kategorii dochodów spółek będących rezydentami i SICAV niebędących rezydentami jest stosowne dla oceny porównywalności tych dwóch typów spółek pod względem zwolnienia od podatku pobieranego u źródła od otrzymywanych dywidend.
W trzeciej kolejności, nie jest również trafny argument rządu włoskiego, zgodnie z którym z uwagi na okoliczność, iż Wielkie Księstwo Luksemburga nie opodatkowuje dochodów SICAV, do opodatkowania kaskadowego dochodzi nie na jej poziomie, lecz na poziomie akcjonariuszy, zaś państwo członkowskie, w którym są oni rezydentami, powinno go unikać. To bowiem raczej Republika Finlandii, obejmując podatkiem pobieranym u źródła dochody, które zostały już opodatkowane na poziomie spółki wypłacającej dywidendy, tworzy opodatkowanie kaskadowe, któremu to państwo członkowskie postanowiło zapobiegać w zakresie dywidend wypłacanych spółkom będącym rezydentami.
W tych okolicznościach różnice występujące między SICAV prawa luksemburskiego a spółką akcyjną prawa fińskiego, na które powołują się rządy fiński i włoski, nie są wystarczające, aby wprowadzić obiektywne rozróżnienie pod względem zwolnienia od podatku pobieranego u źródła od otrzymanych dywidend. W konsekwencji nie zachodzi już potrzeba badania, w jakim zakresie różnice między SICAV prawa luksemburskiego i fińskim funduszem inwestycyjnym, na które powołują się te rządy, są stosowne dla wywołania takiej obiektywnej odmienności sytuacji.
Wnika z tego, że odmienne traktowanie niebędących rezydentami SICAV i będących rezydentami spółek akcyjnych pod względem zwolnienia od podatku pobieranego u źródła od dywidend wypłacanych im przez spółki będące rezydentami stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, co do zasady zabronione przez art. 43 WE i 48 WE.
W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia swobody przedsiębiorczości
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że ograniczenie swobody przedsiębiorczości może być dopuszczalne jedynie wtedy, gdy jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Powinno ono ponadto w takiej sytuacji być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji danego celu i nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia (zob. wyroki: z dnia 15 maja 2008 r. w sprawie
C-414/06 Lidl Belgium, Zb.Orz. s. I-3601
, pkt 27; z dnia 23 października 2008 r. w sprawie
C-157/07 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee–Seniorenheimstatt, Zb.Orz. s. I-8061
, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).
Rząd fiński podnosi w tym względzie, że krajowe uregulowania mają na celu zapobieżenie unikaniu opodatkowania, ponieważ zwolnienie od podatku pobieranego u źródła od dywidend wypłacanych mającej siedzibę w państwie członkowskim innym niż Republika Finlandii spółce, która sama nie opłaca podatku od tego dochodu, i wypłacanie jej zysków nie prowadzi również do pobierania podatku u źródła, niesie ryzyko pojawienia się sztucznych struktur służących unikaniu wszelkiej formy opodatkowania dochodów.
Ponadto sporne w postępowaniu przed sądem krajowym uregulowania podatkowe mają na celu zapobieżenie zachowaniom, które mogłyby podważać prawo Republiki Finlandii do wykonywania przysługującej jej kompetencji podatkowej związanej z działalnością wykonywaną na jej terytorium. Pobranie podatku u źródła jest więc uzasadnione koniecznością zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych przyjętego pomiędzy tym państwem członkowskim a Wielkim Księstwem Luksemburga w umowie podatkowej, według której państwo źródła dochodu zachowuje prawo pobrania u źródła 5% tego dochodu.
Rząd włoski dodaje, że zwolnienie od podatku pobieranego u źródła zachęcać mogłoby grupy spółek do lokowania ich spółek dominujących w państwach o najniższych bądź nieistniejących podatkach, co ostatecznie dawałoby grupom spółek prawo wyboru miejsca i zakresu, w jakim opodatkowane mają być dywidendy powstałe na terytorium państwa członkowskiego, pozbawiając to ostatnie kompetencji podatkowych w odniesieniu do tych dywidend. Również według tego rządu konieczność zapobieżenia unikaniu opodatkowania oraz zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych uzasadniają pobieranie podatku u źródła.
Wreszcie, według rządu fińskiego, sporne w postępowaniu przed sądem krajowym uregulowania uzasadnione są koniecznością zachowania spójności fińskiego systemu podatkowego, opartego na zasadzie, zgodnie z którą zwolnienie od podatku pobieranego u źródła od dywidend otrzymanych przez spółkę akcyjną i fundusz inwestycyjny będące rezydentami jest wyrównane opodatkowaniem odpowiadającego dochodu na poziomie osoby fizycznej otrzymującej je, jako że akcjonariusz spółki akcyjnej opłaca podatek od tych dywidend, zaś zysk wypłacany przez fundusz inwestycyjny uważany jest w Finlandii za dochód kapitałowy, opodatkowany według stawki wynoszącej 28%.
Nie można przyjąć uzasadnień, na które powołują się rządy fiński i włoski.
Przede wszystkim, jeżeli chodzi o argument dotyczący zapobiegania unikaniu opodatkowania, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem środek krajowy ograniczający swobodę przedsiębiorczości może być uzasadniony, jeżeli dotyczy on konkretnie czysto sztucznych struktur, których celem jest uniknięcie stosowania ustawodawstwa danego państwa członkowskiego (zob. podobnie wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie
C-264/96 ICI, Rec. s. I-4695
, pkt 26; a także ww wyroki: w sprawie Marks & Spencer, pkt 57; w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 51; w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 72).
Aby ograniczenie swobody przedsiębiorczości można było uzasadnić motywami zwalczania praktyk stanowiących nadużycie, konkretnym celem takiego ograniczenia powinno być ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych struktur, w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, w celu unikania podatku normalnie należnego z tytułu zysków osiągniętych z działalności na terytorium krajowym (ww. wyroki: w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 55; w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 74).
Wystarczy jednak zauważyć, że sporne w postępowaniu przed sądem krajowym uregulowania podatkowe nie dotyczą konkretnie takich czysto sztucznych struktur, utworzonych w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych wyłącznie w celu unikania podatku należnego z tytułu zysków osiągniętych z działalności na terytorium krajowym, i w konsekwencji nie mogą być uzasadnione względami związanymi z zapobieganiem unikaniu opodatkowania.
W odniesieniu, następnie, do argumentu odnoszącego się do konieczności zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych należy przypomnieć, że uzasadnienie takie jest dopuszczalne, w szczególności gdy dane uregulowania służą zapobieganiu zachowaniom, które mogłyby zagrażać prawu państwa członkowskiego do wykonywania przysługującej mu kompetencji podatkowej w związku z działalnością wykonywaną na jego terytorium (zob. wyrok z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie
C-347/04 Rewe Zentralfinanz, Zb.Orz. s. I-2647
, pkt 42; a także ww. wyroki: w sprawie Oy AA, pkt 54; w sprawie Amurta, pkt 58).
Jednakże, skoro państwo członkowskie zdecydowało się, by nie obejmować podatkiem mających siedzibę na jego terytorium spółek otrzymujących dywidendy w zakresie tego typu dochodów, to nie może powoływać się na konieczność zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi w celu uzasadnienia opodatkowania spółek otrzymujących dywidendy mających siedzibę w innym państwie członkowskim (ww. wyrok w sprawie Amurta, pkt 59).
Pozbawiona w tym względzie znaczenia jest okoliczność, iż umowa podatkowa zastrzega na rzecz Republiki Finlandii prawo wykonywania jej kompetencji podatkowych względem wypłacanych przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim dywidend otrzymującym je podmiotom będącym rezydentami w Luksemburgu.
Państwo członkowskie nie może bowiem powoływać się na umowę służącą unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia obowiązków, które na nim ciążą na mocy traktatu (zob. ww. wyroki: w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 53; w sprawie Amurta, pkt 55).
Ponadto, ponieważ dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami jako uzyskane zyski podlegają opodatkowaniu w ramach spółek wypłacających je, zwolnienie od podatku pobieranego u źródła od dywidend nie pozbawia Republiki Finlandii wszelkiego prawa do opodatkowania dochodów uzyskanych w związku z działalnością wykonywaną na jej terytorium.
W odniesieniu wreszcie do argumentu dotyczącego spójności fińskiego systemu podatkowego należy przypomnieć, że Trybunał przyznał, iż konieczność ochrony takiej spójności może uzasadniać ograniczenie wykonywania podstawowych swobód zagwarantowanych przez traktat (zob. wyroki: z dnia 28 stycznia 1992 r. w sprawie
C-204/90 Bachmann, Rec. s. I-249
, pkt 28; w sprawie C-300/90 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-305, pkt 21; ww. wyroki: w sprawie Keller Holding, pkt 40; w sprawie Amurta, pkt 46; a także wyrok z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie
C-293/06 Deutsche Shell, Zb.Orz. s. I-1129
, pkt 37).
Aby jednak argument oparty na takim uzasadnieniu był skuteczny, Trybunał wymaga wykazania istnienia bezpośredniego związku pomiędzy daną ulgą podatkową a wyrównaniem tej ulgi przez określone obciążenie podatkowe (wyrok z dnia 14 listopada 1995 r. w sprawie
C-484/93 Svensson i Gustavsson, Rec. s. I-3955
, pkt 18; ww. wyrok w sprawie ICI, pkt 29; wyrok z dnia 7 września 2004 r. w sprawie
C-319/02 Manninen, Zb.Orz. s. I-7477
, pkt 42; a także ww. wyrok w sprawie Keller Holding, pkt 40), przy czym bezpośredni charakter tego związku powinien być oceniany z punktu widzenia celu spornego uregulowania (ww. wyroki: w sprawie Manninen, pkt 43; w sprawie Deutsche Shell, pkt 39; a także wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie
C-418/07 Papillon, Zb.Orz. s. I-8947
, pkt 44).
Tymczasem, w ramach spornych w postępowaniu przed sądem krajowym uregulowań podatkowych, zwolnienie od podatku pobieranego u źródła od dywidend nie jest uzależnione od tego, czy dywidendy otrzymane przez spółkę akcyjną są przez nią następnie wypłacane oraz czy ich opodatkowanie u posiadaczy akcji tej spółki pozwala wyrównać zwolnienie od podatku pobieranego u źródła.
W konsekwencji, między zwolnieniem od podatku pobieranego u źródła a opodatkowaniem wspomnianych dywidend jako dochodów posiadaczy akcji spółki akcyjnej nie występuje bezpośredni związek w rozumieniu przytoczonego w pkt 72 niniejszego wyroku orzecznictwa.
Wynika z tego, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości ustanowionego przez sporne w postępowaniu przed sądem krajowym uregulowania nie można uzasadnić koniecznością zachowania spójności fińskiego systemu podatkowego.
W świetle powyższego na postawione pytanie odpowiedzieć należy, iż art. 43 WE i 48 WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie ustawodawstwu państwa członkowskiego zwalniającemu od podatku pobieranego u źródła dywidendy wypłacane przez spółkę zależną będącą rezydentem tego państwa spółce akcyjnej mającej siedzibę w tym samym państwie, lecz obejmującemu tym podatkiem pobieranym u źródła podobne dywidendy wypłacane spółce dominującej SICAV będącej rezydentem w innym państwie członkowskim, która ma formę prawną nieznaną prawu pierwszego państwa, nie jest wymieniona w wykazie spółek podlegających zakresowi art. 2 lit. a) dyrektywy 90/435 i zwolniona jest od podatku dochodowego zgodnie z ustawodawstwem drugiego państwa członkowskiego.
W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

Artykuły 43 WE i 48 WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie ustawodawstwu państwa członkowskiego zwalniającemu od podatku pobieranego u źródła dywidendy wypłacane przez spółkę zależną będącą rezydentem tego państwa spółce akcyjnej mającej siedzibę w tym samym państwie, lecz obejmującemu tym podatkiem pobieranym u źródła podobne dywidendy wypłacane spółce dominującej będącej spółką inwestycyjną o zmiennym kapitale (SICAV) i rezydentem w innym państwie członkowskim, która ma formę prawną nieznaną prawu pierwszego państwa, nie jest wymieniona w wykazie spółek podlegających zakresowi art. 2 lit. a) dyrektywy Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich, zmienionej dyrektywą Rady 2003/123/WE z dnia 22 grudnia 2003 r., i zwolniona jest od podatku dochodowego zgodnie z ustawodawstwem drugiego państwa członkowskiego.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: fiński.