CELEX: 62001CJ0410
Contratos públicos
Directiva 89/665/CEE
Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos
Artículo 1, apartado 3
Personas que han de poder acceder a los procedimientos de recurso
Concepto de interés en obtener un determinado contrato público

Motivación de la sentencia
1 Mediante resolución de 8 de octubre de 2001, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de octubre siguiente, el Bundesvergabeamt planteó, con arreglo al artículo 234 CE, dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).
2 Estas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre varias empresas, una de ellas la sociedad Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH, agrupadas en un consorcio licitador (en lo sucesivo, conjuntamente, «Fritsch y otros»), y la sociedad Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (en lo sucesivo, «Asfinag») relativo a la adjudicación de un contrato público de servicios en cuyo procedimiento de licitación habían participado Fritsch y otros.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3 El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 dispone:
«1. En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE [...], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
[...]
3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»
4 A tenor del artículo 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665:
«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
[...]
6. Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.
Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»
Normativa nacional
5 El Derecho austriaco se ha adaptado a la Directiva 89/665 mediante la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Ley federal de 1997 sobre la adjudicación de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56; en lo sucesivo, «BVergG»). La BVergG prevé la constitución de una Bundes-Vergabekontrollkommission (Comisión federal de control de adjudicaciones; en lo sucesivo, «B-VKK») y de un Bundesvergabeamt (Oficina federal de adjudicaciones).
6 El artículo 109 de la BVergG establece las competencias de la B-VKK. Contiene las disposiciones siguientes:
«1. La B-VKK será competente:
1) hasta la adjudicación del contrato público, para conciliar las divergencias de opinión entre la entidad adjudicadora y uno o varios candidatos o licitadores relativas a la aplicación de la presente Ley federal o de sus reglamentos de desarrollo;
[...]
6. La solicitud de intervención de la B-VKK formulada de conformidad con el apartado 1, punto 1, deberá presentarse ante la dirección de este organismo lo más rápidamente posible después de tener conocimiento de la divergencia de opinión.
7. En el caso de que la B-VKK no intervenga a raíz de una solicitud de la entidad adjudicadora, deberá informar sin demora a ésta de su intervención.
8. La entidad adjudicadora no podrá adjudicar el contrato público en un plazo de cuatro semanas contadas a partir de [...] la información prevista en el apartado 7, so pena de nulidad de la adjudicación. [...]»
7 El artículo 113 de la BVergG establece las competencias del Bundesvergabeamt. Dispone:
«1. El Bundesvergabeamt será competente para resolver a instancia de parte en el procedimiento de recurso con arreglo a las disposiciones contenidas en el capítulo siguiente.
2. El Bundesvergabeamt será competente hasta la fecha de la adjudicación, con el fin de remediar las infracciones de la presente Ley federal y de sus reglamentos de desarrollo, para
1) dictar medidas provisionales, así como
2) anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora.
3. Tras la adjudicación del contrato o el término de la licitación, el Bundesvergabeamt será competente para determinar si la adjudicación no se hizo al mejor postor a causa de una infracción de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo. [...]»
8 El artículo 115, apartado 1, de la BVergG dispone:
«El empresario que alegue un interés en celebrar un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la presente Ley federal podrá impugnar la legalidad de la decisión de la entidad adjudicadora recaída en el procedimiento de licitación, siempre que la ilegalidad alegada le haya ocasionado o amenace ocasionarle un perjuicio.»
9 De conformidad con el artículo 122, apartado 1, de la BVergG, «en caso de infracción culposa de la Ley federal o de sus reglamentos de desarrollo por los órganos de una entidad adjudicadora, un candidato o licitador cuya oferta no haya sido aceptada tendrá derecho, frente al poder adjudicador al que le sean imputables los actos de los órganos de la entidad adjudicadora, al reembolso de los gastos de elaboración de la oferta y de los demás gastos soportados como consecuencia de la participación en el procedimiento de adjudicación».
10 En virtud del artículo 125, apartado 2, de la BVergG, sólo será admisible una demanda de indemnización por daños y perjuicios, que deberá presentarse ante los órganos jurisdiccionales civiles, si previamente se ha pronunciado el Bundesvergabeamt con arreglo al artículo 113, apartado 3. El órgano jurisdiccional civil que conozca de la demanda de indemnización por daños y perjuicios, así como las partes en el procedimiento ante el Bundesvergabeamt, quedan vinculados por dicho pronunciamiento.
El litigio principal y las cuestiones prejudiciales
11 En otoño de 1999, Asfinag convocó una licitación pública para la adjudicación de un contrato de servicios que consistía en la «supervisión sobre el terreno de las obras de construcción y equipamiento eléctrico, mobiliario y maquinaria de los puestos de peaje principal y secundario y la instalación del sistema de transmisión de datos en el marco del proyecto "LKW Maut Österreich"». La apertura de plicas tuvo lugar el 18 de noviembre de 1999.
12 Mediante escrito de 28 de enero de 2000, se comunicó a Fritsch y otros que la oferta que habían presentado había quedado clasificada en segundo lugar tras el examen de todas las ofertas y que, por tanto, no sería aceptada. Mediante escrito de 8 de febrero de 2001, se les informó de la adjudicación del contrato público a un competidor y del importe de dicho contrato.
13 Fritsch y otros iniciaron entonces ante el Bundesvergabeamt un procedimiento de recurso con arreglo al artículo 113, apartado 3, de la BVergG, con objeto de que se declarara que el contrato no se había adjudicado al mejor postor.
14 Asfinag afirmó ante el Bundesvergabeamt que, en virtud del artículo 115, apartado 1, de la BVergG, sólo el empresario que alega un interés en obtener un contrato público comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley puede interponer un recurso por ilegalidad contra una decisión de la entidad adjudicadora, siempre que tal ilegalidad le haya ocasionado o amenace ocasionarle un perjuicio. Pues bien, según Asfinag, es evidente que Fritsch y otros no estaban interesados en la adjudicación del contrato controvertido, puesto que no habían formulado ninguna solicitud de conciliación ante la B-VKK, tal como les permitía el artículo 109, apartado 1, de la BVergG.
15 En apoyo de su tesis, Asfinag alegó que la normativa en materia de contratos públicos no tiene una finalidad en sí misma, sino que configura las obligaciones precontractuales de todas las partes que participan en el procedimiento de adjudicación del contrato, incluidos los licitadores. Según Asfinag, si un licitador estima que los criterios de adjudicación del contrato no se ajustan a Derecho, está obligado, tal como prevé, en particular, el artículo 109, apartado 6, de la BVergG, a formular dicha objeción lo antes posible, es decir, eventualmente antes de la apertura de plicas. El principio de competencia impide que un licitador que considere que los criterios de adjudicación no se ajustan a Derecho presente inicialmente una oferta para comprobar si es el mejor postor y, a continuación, determine su comportamiento de acuerdo con el resultado de la adjudicación del contrato: si es el mejor postor, no formula ninguna solicitud; si, en cambio, no obtiene la adjudicación del contrato o no es el mejor postor, se dirige a los organismos competentes para obtener la anulación de la licitación y, con ello, una «nueva oportunidad».
16 Según Asfinag, del artículo 109, apartado 6, de la BVergG se desprende, por tanto, que la presentación de una oferta que no va precedida de una solicitud de conciliación formulada ante la B-VKK entraña la preclusión del derecho a invocar las irregularidades que afecten al procedimiento de licitación y que el licitador habría debido conocer en el momento en que elaboró su oferta si hubiera actuado con la diligencia necesaria. Si, en el caso de autos, Fritsch y otros hubieran acudido a la B-VKK antes de elaborar su oferta y hubieran llamado la atención de Asfinag sobre los supuestos vicios, se habrían evitado los gastos de elaboración de la oferta.
17 Fritsch y otros rebatieron la imputación de falta de interés aduciendo que, de conformidad con la reiterada práctica resolutoria de los órganos de control en materia de adjudicación de contratos públicos, la presentación de una oferta en plazo basta para poner de manifiesto el interés en obtener un contrato.
18 Al considerar que la legislación austriaca aplicable al litigio de que conoce debe interpretarse a la luz del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 y que la solución de dicho litigio requiere, por tanto, la interpretación de dicha disposición, el Bundesvergabeamt decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 [...] en el sentido de que los procedimientos de recurso deben ser accesibles a cualquier empresario que haya presentado una oferta en un procedimiento de licitación o haya solicitado participar en el mismo?
2) En caso de respuesta negativa a esta cuestión:
¿Debe interpretarse la disposición antes citada en el sentido de que un empresario sólo tiene o tenía un interés en obtener un determinado contrato público si -además de participar en el procedimiento de licitación- adopta o ha adoptado todas las medidas a su alcance con arreglo a la legislación nacional para que el contrato no sea adjudicado a otro licitador y conseguir de este modo que sea su propia oferta la aceptada?»
Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
19 Basándose en la resolución de remisión del Bundesvergabeamt de 11 de julio de 2001, adoptada en el marco de otro asunto de adjudicación de contratos públicos, que se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia con el número C-314/01 y que aún se halla pendiente, la Comisión manifiesta sus dudas con respecto al carácter jurisdiccional del órgano remitente, ya que, en la citada resolución, éste reconoció que sus resoluciones no suponen «órdenes conminatorias a la entidad adjudicadora, susceptibles de ejecución forzosa». En estas circunstancias, la Comisión se plantea la admisibilidad de las cuestiones formuladas por el Bundesvergabeamt en el presente asunto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, de las sentencias de 12 de noviembre de 1998, Victoria Film (C-134/97, Rec. p. I-7023), apartado 14, y de 14 de junio de 2001, Salzmann (C-178/99, Rec. p. I-4421), apartado 14, a tenor de las cuales los órganos jurisdiccionales nacionales sólo pueden pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie si ante ellos está pendiente un litigio y si deben adoptar su resolución en el marco de un procedimiento que concluya con una decisión de carácter jurisdiccional.
20 En este sentido, es preciso destacar, por una parte, que tras la adjudicación del contrato el Bundesvergabeamt es competente, en virtud del artículo 113, apartado 3, de la BVergG, para determinar si la adjudicación no se hizo al mejor postor a causa de una infracción de la normativa nacional pertinente.
21 Por otra parte, del propio tenor literal del artículo 125, apartado 2, de la BVergG resulta que el pronunciamiento del Bundesvergabeamt con arreglo al artículo 113, apartado 3, de la misma Ley no sólo constituye un requisito de admisibilidad de toda demanda de indemnización por daños y perjuicios que se interponga ante los órganos jurisdiccionales civiles como consecuencia de una infracción culposa de la citada normativa, sino que, además, vincula tanto a las partes en el procedimiento ante el Bundesvergabeamt como al órgano jurisdiccional civil que conoce del asunto.
22 En estas circunstancias, no pueden ponerse en cuestión ni la naturaleza obligatoria de la resolución adoptada por el Bundesvergabeamt en virtud del artículo 113, apartado 3, de la BVergG ni, por tanto, el carácter jurisdiccional de éste.
23 De ello se desprende que el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en el caso de autos por el Bundesvergabeamt.
Sobre las cuestiones prejudiciales
24 En su resolución de remisión el Bundesvergabeamt recuerda, por una parte, que, en virtud del artículo 115, apartado 1, de la BVergG, un empresario puede interponer un recurso contra una decisión adoptada por una entidad adjudicadora cuando alegue un interés en celebrar un contrato en el marco de un procedimiento de licitación y cuando la ilegalidad que invoque le haya ocasionado o amenace ocasionarle un perjuicio.
25 El órgano jurisdiccional remitente explica, por otra parte, que lo dispuesto en el artículo 109, apartados 1, 6 y 8, de la BVergG tiene por objeto garantizar que, mientras dure el procedimiento de conciliación, no se celebrará ningún contrato. Añade que, en caso de que no se alcance ningún acuerdo amistoso en el curso de dicho procedimiento, el empresario todavía puede solicitar, antes de la celebración del contrato, la anulación de cualquier decisión de la entidad adjudicadora, incluida la de adjudicación del contrato.
26 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente considera que, a los efectos de la resolución del litigio principal, es preciso saber si lo dispuesto en los artículos 115, apartado 1, y 109, apartados 1, 6 y 8, de la BVergG, interpretado a la luz del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, debe entenderse en el sentido de que un licitador al que, antes de la celebración del contrato, la entidad adjudicadora comunicó la adjudicación del contrato a un competidor, pero que no hizo uso de los procedimientos de control que prevé el Derecho nacional para retrasar la citada celebración y para que, en su caso, se modificara a su favor la decisión de adjudicación, puede afirmar válidamente que tenía interés en la celebración de dicho contrato y, por tanto, puede iniciar un procedimiento de recurso para invocar la ilegalidad de la decisión de adjudicación del contrato y solicitar una indemnización por daños y perjuicios.
27 Por lo que se refiere al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, el Bundesvergabeamt destaca que, en una sentencia de 12 de junio de 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6), el Verfassungsgerichtshof (Austria) declaró, remitiéndose a su sentencia de 8 de marzo de 2001 (B 707/00), que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase la sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C-81/98, Rec. p. I-7671, apartados 34 y 35), la legitimación para instar un procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665 debe interpretarse de manera amplia y, por tanto, reconocerse a cualquier persona que pretenda obtener un determinado contrato público objeto de licitación. El órgano jurisdiccional remitente considera, por tanto, que se plantea la cuestión de si esta apreciación sigue siendo válida cuando dicha persona no ha hecho uso de la posibilidad, que le ofrecía la entidad adjudicadora, de agotar las vías de protección jurídica que prevé el Derecho interno en materia de contratos públicos (primera cuestión), o si el hecho de no haber agotado todas las posibilidades internas de protección jurídica supone la inexistencia de dicho interés (segunda cuestión).
28 En vista de las consideraciones anteriores, hay que entender que las dos cuestiones prejudiciales tienen por objeto dilucidar si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se considere que un empresario que ha participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha perdido su interés en obtener dicho contrato porque, antes de iniciar un procedimiento de recurso previsto por la citada Directiva, no sometió el asunto a una comisión de conciliación como la B-VKK.
29 La cuestión de si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 permite a un Estado miembro supeditar el interés de un licitador en la adjudicación de un contrato público determinado y, por tanto, su derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos en dicha Directiva al requisito de que el asunto se haya sometido previamente a una comisión de conciliación como la B-VKK debe examinarse a la luz de la finalidad de la citada Directiva.
30 A este respecto, es preciso recordar que, como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, en particular en la fase en que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse. A tal efecto, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (véanse, en concreto, las sentencias Alcatel Austria y otros, antes citada, apartados 33 y 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartado 74).
31 Pues bien, es necesario señalar que el hecho de supeditar el acceso a los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 al sometimiento previo del asunto a una comisión de conciliación, como la B-VKK, es contrario a los objetivos de rapidez y eficacia de dicha Directiva.
32 En efecto, por una parte, el sometimiento previo del asunto a dicha comisión de conciliación tiene inevitablemente por efecto retrasar el inicio de los procedimientos de recurso que, con arreglo a la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a poner en práctica.
33 Por otra parte, una mera comisión de conciliación, como la B-VKK, no tiene ninguna de las facultades que, conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a reconocer a los organismos responsables de los citados procedimientos de recurso, de modo que con el sometimiento del asunto ante ella no queda garantizada la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos.
34 Es preciso añadir que el hecho de que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 permita expresamente a los Estados miembros determinar las modalidades con arreglo a las cuales deben garantizar que los procedimientos de recurso previstos por la citada Directiva sean accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por la supuesta infracción no los autoriza, sin embargo, a interpretar el concepto de «interés en obtener un determinado contrato público» de modo que pueda menoscabar el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 72).
35 En vista de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 se opone a que se considere que un empresario que ha participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha perdido su interés en obtener dicho contrato porque, antes de iniciar un procedimiento de recurso previsto por la citada Directiva, no sometió el asunto a una comisión de conciliación como la B-VKK, creada por la BVergG.
Decisión sobre las costas
Costas
36 Los gastos efectuados por los Gobiernos austriaco y francés, así como por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
(Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt mediante resolución de 8 de octubre de 2001, declara:
El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, se opone a que se considere que un empresario que ha participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha perdido su interés en obtener dicho contrato porque, antes de iniciar un procedimiento de recurso previsto por la citada Directiva, no sometió el asunto a una comisión de conciliación como la Bundes-Vergabekontrollkommission, creada por la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Ley federal austriaca de 1997 sobre la adjudicación de contratos públicos).