CELEX: 62008TJ0097
Gemeenschapsmerk
Gemeenschapsmerkaanvraag voor tint oranje
Absolute weigeringsgrond
Geen onderscheidend vermogen
Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009]

Voorgeschiedenis van het geding
Op 29 augustus 2005 heeft verzoekster, KUKA Roboter GmbH, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken,
tekeningen en modellen) (hierna: „Bureau”) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van
de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening
(EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].
Het teken waarvan inschrijving is aangevraagd, is de hierna afgebeelde tint oranje:
De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren, na beperking in de loop van de procedure voor het Bureau, tot klasse 7
in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten
ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Robots met knikarmen
voor handling, bewerken en lassen, met uitzondering van robots voor cleanrooms, robots voor medische toepassingen en robots
voor lakwerk; onderdelen van voornoemde waren”.
Bij beslissing van 7 augustus 2007 heeft de onderzoeker de inschrijvingsaanvraag op grond van artikel 7, lid 1, sub b, van
verordening nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009] afgewezen om reden dat het aangevraagde
merk onderscheidend vermogen miste.
Op 2 oktober 2007 heeft verzoekster tegen de beslissing van de onderzoeker beroep ingesteld krachtens de artikelen 57 tot
en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans de artikelen 58‑64 van verordening nr. 207/2009).
Bij beslissing van 14 december 2007 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het Bureau het beroep
verworpen op grond dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
nr. 40/94. Zij heeft in wezen geoordeeld dat het relevante publiek de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven kleur als zodanig
niet waarneemt als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren.

Conclusie van de partijen
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beslissing te vernietigen;
–        het Bureau te verwijzen in de kosten.
Het Bureau concludeert dat het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

Ontvankelijkheid van de voor het Gerecht overgelegde bewijsstukken
Tot staving van haar stelling dat het aangevraagde merk intrinsiek onderscheidend vermogen bezit in de zin van artikel 7,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, heeft verzoekster bij brief van 25 maart 2009 de resultaten van twee opinieonderzoeken
van 27 juni 2008 overgelegd. Het eerste opinieonderzoek is per telefoon uitgevoerd in Duitsland, China, de Verenigde Staten
en Italië; bij het tweede werd tijdens de vakbeurs Automatica 2008 in juni 2008 te München (Duitsland) een vragenlijst aan
het publiek voorgelegd. Verzoekster heeft ook een cd-rom met de reclamefolders van verschillende fabrikanten overgelegd, alsmede
foto’s van stands van verschillende ondernemingen uit de sector die op vakbeurzen waren vertegenwoordigd.
Bij brief van 12 mei 2009 heeft het Bureau betwist dat deze documenten ontvankelijk zijn op grond dat het gaat om nieuwe bewijselementen.
Afgezien van het feit dat deze documenten, in strijd met artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het
Gerecht, in de loop van de procedure voor het Gerecht te laat zijn overgelegd zonder enige rechtvaardiging, zij opgemerkt
dat volgens vaste rechtspraak een beroep bij het Gerecht gericht is op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen
van de kamer van het beroep van het Bureau in de zin van artikel 63 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 65 van verordening
nr. 207/2009), zodat het Gerecht niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van bewijsstukken
die voor het eerst aan hem zijn overgelegd [zie in die zin arrest Gerecht van 24 november 2005, Sadas/BHIM – LTJ Diffusion
(ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Jurispr. blz. II‑4891, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Derhalve kan aan de rechtmatigheid
van een beslissing van een kamer van beroep slechts afbreuk worden gedaan door het aanvoeren van nieuwe feiten voor het Gerecht,
indien wordt aangetoond dat de kamer van beroep tijdens de administratieve procedure ambtshalve rekening had moeten houden
met deze feiten alvorens ter zake een beslissing te nemen [arrest Gerecht van 12 december 2002, eCopy/BHIM (ECOPY), T‑247/01,
Jurispr. blz. II‑5301, punt 46].
Aangezien de door verzoekster overgelegde documenten kennelijk geen betrekking hebben op feiten waarmee de kamer van beroep
krachtens artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009) ambtshalve
rekening had moeten houden, moeten deze documenten in casu buiten beschouwing blijven, zonder dat de bewijskracht ervan hoeft
te worden onderzocht.

Ten gronde
Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: schending van artikel 28 EG, schending van artikel 7,
lid 1, sub b, alsmede van artikel 73 (thans artikel 75 van verordening nr. 207/2009) en artikel 74 van verordening nr. 40/94,
en ten slotte misbruik van bevoegdheid.
Eerst dient het tweede middel te worden onderzocht, daarna het derde middel en ten slotte het eerste middel.
Tweede middel: schending van artikel 7, lid 1, sub b, alsmede van de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 40/94
–       Argumenten van de partijen
Verzoekster stelt dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat het aangevraagde merk voor de betrokken waren
onderscheidend vermogen miste.
Eerst en vooral voert verzoekster aan dat de kamer van beroep de draagwijdte van het arrest van het Hof van 6 mei 2003, Libertel
(C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793) heeft miskend. Uit dit arrest volgt dat inschrijving van een kleur als gemeenschapsmerk slechts
wordt geweigerd indien de kleur onderscheidend vermogen mist. Wanneer een merk enig onderscheidend vermogen bezit, zij het
in beperkte mate, moet inschrijving ervan dus worden toegestaan.
Volgens verzoekster is in casu voldaan aan de criteria die het Hof in het reeds aangehaalde arrest Libertel heeft geformuleerd.
Het aangevraagde merk betreft immers slechts een specifieke soort van waren, namelijk robots met knikarmen voor handling,
bewerken en lassen, met uitzondering van robots voor cleanrooms, robots voor medische toepassingen en robots voor lakwerk.
Bovendien is de relevante markt zeer specifiek aangezien, ten eerste, de door het aangevraagde merk bedoelde robots investeringsgoederen
met een lange levensduur zijn, waarvan de waarde per stuk ten minste vijf cijfers beloopt, ten tweede, de robots dienen voor
zeer gespecialiseerde toepassingen en, ten derde, de aankoop van een robot van verzoekster voor de koper met aanzienlijke
aanpassingswerken gepaard gaat.
Vervolgens komt verzoekster op tegen de analyse van de kamer van beroep betreffende het relevante publiek, in de punten 19
en 20 van de bestreden beslissing, en zij stelt dat dit publiek in casu bestaat uit kopers van en handelaars in robots met
knikarmen voor handling, bewerken en lassen, die met deze productmarkt in Europa goed vertrouwd zijn. Zij verzet zich dus
tegen het oordeel van de kamer van beroep dat het relevante publiek in casu niet alleen bestaat uit de koper van de in de
merkaanvraag opgegeven waren, maar ook uit het technisch personeel dat werkzaam is in fabrieken waar deze robots zich bevinden.
Verzoekster betwist dat voor kleuren een vrijhoudingsbehoefte bestaat aangezien slechts een beperkt aantal kleuren van elkaar
kunnen worden onderscheiden. Woordmerken die slechts enkele tekens bevatten, kunnen worden ingeschreven ook al bestaan er
daarvan een aantal dat niet onbeperkt is. Bovendien ziet de monopolisering van het aangevraagde merk slechts op een beperkt
geheel van waren. Volgens verzoekster belet inschrijving van het aangevraagde merk bovendien niet dat concurrerende ondernemingen
oranjekleurige robots in de handel brengen, aangezien een dergelijke verkoop geen gebruik van het aangevraagde merk in de
zin van artikel 9 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 9 van verordening nr. 207/2009) vormt. In dit verband benadrukt
verzoekster dat klanten in de regel op het tijdstip van de bestelling de kleur van de betrokken waar kiezen, zodanig dat het
uitgesloten is dat een concurrent van verzoekster wordt verhinderd een oranjekleurige robot te verkopen. Het aangevraagde
merk belet alleen dat van deze kleur gebruik wordt gemaakt voor reclame- en verkoopsbevorderende doeleinden, bijvoorbeeld
op beurzen of in folders.
Bovendien is er geen ander algemeen belang dat zich tegen inschrijving van het aangevraagde merk verzet. Van dit merk wordt
geen beschrijvend gebruik gemaakt en het streeft geen technisch doel na.
Verzoekster komt ook op tegen de overweging van de kamer van beroep dat het aangevraagde merk sterk gelijkt op de kleur van
loodmenie, een anticorrosiemiddel. De betrokken kleuren zijn duidelijk van elkaar te onderscheiden. Bovendien is het gebruik
van loodmenie verboden bij richtlijn 2002/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 januari 2003 betreffende beperking
van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen in elektrische en elektronische apparatuur (PB L 37, blz. 19). Ten slotte
zijn verzoeksters robots hoofdzakelijk gemaakt uit gietaluminium, een grondstof die niet anticorrosief moet worden behandeld.
Verzoekster stelt voorts dat niet kan worden aangenomen dat het aantal merkaanvragen voor de kleur rood of oranje zonder omtrek
erop wijst dat het aangevraagde merk niet ongebruikelijk zou zijn en dus onderscheidend vermogen zou missen. Volgens verzoekster
is het aantal merkaanvragen dat wordt ingediend voor een kleur zonder omtrek op zich niet relevant, aangezien de kamer van
beroep het aangevraagde merk in elk afzonderlijk geval moet beoordelen en daarbij rekening moet houden met de waren en diensten
waarop het aangevraagde merk betrekking heeft.
Door in punt 20 van de bestreden beslissing op te merken dat het relevante publiek tot aankoop van de betrokken waren beslist
enkel en alleen op basis van de technische of economische kenmerken ervan en niet op basis van de kleur, heeft de kamer van
beroep, aldus verzoekster, geen rekening gehouden met het relevante feit dat het betrokken publiek aan de hand van de kleur
in staat is de waar aan een bepaalde fabrikant te koppelen en zich een idee te vormen over de kwaliteit van de waar. In dit
verband verwijst verzoekster naar de reclamefolders die zij voor de kamer van beroep heeft overgelegd en waaruit blijkt dat
de kleur van robots met knikarmen voor handling, bewerken en lassen in de betrokken kringen een aanduiding van de commerciële
herkomst is.
Voorts bewijst het document „Icon Added Value” betreffende een opinieonderzoek uit 2005, waarvan de representativiteit voor
het geheel van de Europese Unie wordt aangetoond door het voor de kamer van beroep overgelegde document „World Robotics 2006”,
dat het betrokken publiek een verband legt tussen een kleur en de herkomst van de waren. Volgens verzoekster gehoorzaamt de
markt van robots aan andere wetten dan de markt van consumptiegoederen. Zij betwist ook dat het opinieonderzoek dat bij het
relevante publiek is uitgevoerd, uitgaat van een slecht geformuleerde vraag. De vermelding van de fabrikant kan immers de
resultaten niet verdraaien.
Ten slotte is verzoekster van mening dat de kamer van beroep de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden
doordat zij de feiten en de omstandigheden van het concrete geval niet heeft onderzocht. Daarom is de bestreden beslissing
bovendien ontoereikend gemotiveerd.
Het Bureau acht verzoeksters betoog ongegrond.
–       Beoordeling door het Gerecht
Ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt inschrijving geweigerd van „merken die elk onderscheidend
vermogen missen”. Bovendien bepaalt artikel 7, lid 2, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009)
dat „[l]id 1 [...] ook van toepassing [is] indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan”.
Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 houdt in dat het
merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren
en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (arrest Hof van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P
en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 34).
Dit onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld enerzijds met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving
is aangevraagd, en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek (arrest Henkel/BHIM, reeds
aangehaald, punt 35).
Met betrekking tot de vraag of een kleur in se geschikt is om de waren of diensten van de ene onderneming te onderscheiden
van die van andere ondernemingen in de zin van artikel 4 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 4 van verordening nr. 207/2009),
moet worden nagegaan of de kleur in se geschikt is om nauwkeurige informatie over te brengen, meer bepaald wat de herkomst
van een waar of dienst betreft (zie naar analogie arrest Libertel, reeds aangehaald, punt 39, en arrest Hof van 24 juni 2004,
Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Jurispr. blz. I‑6129, punt 37).
In dit verband zij eraan herinnerd dat kleuren weliswaar bepaalde gedachteassociaties kunnen oproepen of gevoelens kunnen
opwekken, doch dat zij naar hun aard nauwelijks nauwkeurige informatie kunnen overbrengen. Dit laatste geldt te meer daar
kleuren in de reclame en bij de verkoop van waren en diensten gewoonlijk en op grote schaal worden gebruikt wegens hun aantrekkingskracht,
los van enige specifieke boodschap (reeds aangehaalde arresten Libertel, punt 40, en Heidelberger Bauchemie, punt 38).
De perceptie door het publiek van een teken dat uit een kleur bestaat, is niet noodzakelijkerwijs dezelfde als van een woord- of
beeldmerk, dat bestaat uit een teken dat niet samenvalt met het uiterlijk van de erdoor aangeduide waren. Het publiek moge
eraan gewend zijn om woord- of beeldmerken onmiddellijk op te vatten als tekens die de commerciële herkomst van de waar aanduiden,
doch dit geldt niet noodzakelijkerwijs ook voor tekens die samenvallen met het uiterlijk van de waar waarvoor de inschrijving
van het teken als merk wordt aangevraagd (arrest Libertel, reeds aangehaald, punt 65, en arrest Hof van 21 oktober 2004, KWS
Saat/BHIM, C‑447/02 P, Jurispr. blz. I‑10107, punt 78).
Slechts in uitzonderlijke gevallen is het denkbaar dat een kleur onderscheidend vermogen toekomt alvorens daarvan enig gebruik
is gemaakt, met name wanneer het aantal waren of diensten waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt is en de relevante
markt zeer specifiek is (reeds aangehaalde arresten Libertel, punt 66, en KWS Saat/BHIM, punt 79).
Aangezien het merkrecht een essentieel onderdeel is van het stelsel van onvervalste mededinging dat het Verdrag wil vestigen,
moeten de rechten en bevoegdheden die het merk de houder ervan verleent, in het licht van dat doel worden bezien. Gelet op
het feit dat het ingeschreven merk de houder voor bepaalde waren of diensten een uitsluitend recht geeft dat hem in staat
stelt het ingeschreven teken zonder tijdslimiet als merk te monopoliseren, kan de mogelijkheid om een merk in te schrijven
evenwel worden beperkt om redenen van openbaar belang (zie naar analogie arrest Libertel, reeds aangehaald, punten 48‑50).
Het beperkte aantal daadwerkelijk beschikbare kleuren heeft tot gevolg dat een gering aantal inschrijvingen als merk voor
bepaalde waren of diensten reeds het gehele palet aan beschikbare kleuren zou kunnen uitputten. Een monopolie van die omvang
zou niet verenigbaar zijn met het stelsel van onvervalste mededinging, onder meer omdat hierdoor een ongerechtvaardigd mededingingsvoordeel
zou kunnen toevallen aan één enkele marktdeelnemer. Op het gebied van het merkenrecht moet derhalve het bestaan van een algemeen
belang worden aanvaard, dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers
die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd (arrest Libertel, reeds aangehaald, punten 54
en 55).
Tegen deze achtergrond dient het onderhavige middel inzake schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
te worden onderzocht.
Wat het relevante publiek betreft heeft de kamer van beroep in punt 19 van de bestreden beslissing rekening gehouden met de
perceptie van het technisch personeel in een machinekamer, dit wil zeggen de vakmensen die de robots met knikarmen voor handling,
bewerken en lassen moeten bedienen en besturen, enerzijds en in punt 20 van de bestreden beslissing met de perceptie van de
ondernemingen die dergelijke robots kopen anderzijds.
Verzoekster betwist dat het relevante publiek ook bestaat uit het technisch personeel dat werkt in fabrieken waar deze robots
zich bevinden. In dit verband kan worden volstaan met de opmerking, zoals het Bureau terecht heeft aangestipt, dat het technisch
personeel weliswaar waarschijnlijk niet direct medebeslist over de aankoop van robots, doch in bepaalde ondernemingen deze
beslissing kan beïnvloeden aangezien de inbedrijfstelling en het dagelijkse gebruik ervan deze vakmensen rechtstreeks aanbelangt.
De kamer van beroep heeft dus geen blijk van een onjuiste opvatting gegeven door bij de beoordeling of het aangevraagde merk
onderscheidend vermogen bezit, rekening te houden met enerzijds de perceptie van het technische personeel en anderzijds de
perceptie van de kaderleden van de onderneming die verantwoordelijk zijn voor de keuze en de aankoop van de door de merkaanvraag
bedoelde waren.
In elk geval volgt ondubbelzinnig uit de bestreden beslissing dat de kamer van beroep rekening heeft gehouden met een publiek
van vakmensen die bij de aankoopbeslissing bijzondere aandacht besteden aan de technische functies van deze machines, waaronder
in het bijzonder de doelstellingen, de modellen en de aspecten die verband houden met de veiligheid op de arbeidsplaats.
Wat de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde teken betreft zij opgemerkt dat, zoals de kamer van
beroep in de punten 11 en 12 van de bestreden beslissing heeft aangegeven, het aangevraagde merkt uit een enkele kleur bestaat,
namelijk een tint oranje die ruimtelijk niet is afgebakend, die ten dele of geheel betrekking kan hebben op de door de merkaanvraag
bedoelde waren of op de verpakking ervan, dan wel in voorkomend geval kan worden gebruikt in reclame voor deze waren.
In de punten 12 en 16 tot en met 20 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geconcludeerd dat het aangevraagde
merk onderscheidend vermogen miste om reden dat het niet wordt waargenomen als een aanduiding van de herkomst van de betrokken
waren. Zij heeft immers in wezen geoordeeld dat de aangevraagde kleur in de sector van industriële robots en installatieopbouw
niet ongebruikelijk is en in se niet dermate uitzonderlijk is dat zij wordt waargenomen als een voor deze sector opvallende
kleur.
Verzoekster toont echter niet aan dat de kamer van beroep op dit punt blijk van een onjuiste opvatting heeft gegeven. De consumenten
zijn immers niet gewend om de herkomst van waren bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de kleur
of de kleur van de verpakking ervan, omdat een kleur als zodanig in het hedendaags handelsgebruik in beginsel niet wordt gebruikt
als identificatiemiddel. Een kleur heeft normaliter niet de wezenlijke eigenschap dat zij de waren van een bepaalde onderneming
onderscheidt (arrest Libertel, reeds aangehaald, punt 65).
In dit verband zij opgemerkt dat de kamer van beroep in punt 26 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld, zonder dat
verzoekster dit betwist, dat in de betrokken sector industriële robots gewoonlijk in de meest diverse kleuren worden verkocht.
Verzoekster heeft echter niet aangetoond dat in de betrokken sector de kleur van een industriële robot doorgaans wordt waargenomen
als een aanduiding van de commerciële herkomst van deze waar.
In elk geval zij benadrukt dat de vrijhoudingsbehoefte voor kleuren, die van belang is voor de uitlegging van artikel 7, lid 1,
sub b, van verordening nr. 40/94, behalve in uitzonderlijke gevallen een beletsel is voor inschrijving van een merk dat een
kleur betreft.
Aangaande het door verzoekster betwiste gegeven dat er in de sector voor robots met knikarmen een vrijhoudingsbehoefte voor
kleuren bestaat, zij benadrukt dat inschrijving van een tint oranje als gemeenschapsmerk niet ertoe zouden leiden dat alleen
deze tint wordt gemonopoliseerd, maar concurrerende ondernemingen zou verbieden gebruik te maken van elke mogelijke tint oranje
en – aangezien niet uit te sluiten valt dat gevaar van verwarring van de tint oranje waarop de merkaanvraag in casu betrekking
heeft, en andere tinten oranje kan worden aangetoond – zelfs van kleuren die erop gelijken. Gelet op het feit dat een beperkt
aantal kleuren beschikbaar is, kan monopolisering van een bepaalde kleur en dus eventueel van het volledige gamma aan kleuren
en tinten die erop gelijken, ertoe leiden dat het gehele palet aan beschikbare kleuren snel wordt uitgeput en dat aan bepaalde
marktdeelnemers een mededingingsvoordeel toevalt dat onverenigbaar is met een stelsel van onvervalste mededinging en met het
algemeen belang om de beschikbaarheid van kleuren voor andere marktdeelnemers niet ongerechtvaardigd te beperken (zie in die
zin arrest Libertel, reeds aangehaald, punten 54 en 56).
In casu heeft verzoekster voor de kamer van beroep geen gegevens aangedragen waaruit kan worden opgemaakt dat er in de onderhavige
zaak uitzonderlijke omstandigheden bestaan en met name dat het aantal waren waarvoor het merk is aangevraagd, dermate beperkt
is en de relevante markt dermate specifiek is dat een kleur in se geschikt is om de commerciële herkomst van de waren die
deze kleur dragen aan te duiden en dat door de monopolisering ervan de merkhouder geen onrechtmatig, met het algemeen belang
strijdig mededingingsvoordeel toevalt.
Verzoekster beroept zich immers op de specifieke kenmerken van de betrokken sector, rekening houdend met name met het feit
dat de door het aangevraagde merk bedoelde robots zeer specifieke waren zijn, investeringsgoederen met een lange levensduur
zijn, veel geld kosten en voor sterk gespecialiseerde toepassingen worden gebruikt en dat de aankoop van een robot met aanzienlijke
aanpassingswerken voor de koper gepaard gaat. Deze elementen doen evenwel geen afbreuk aan de door de kamer van beroep in
punt 26 van de bestreden beslissing opgemerkte omstandigheid dat de betrokken waren in de betrokken sector gewoonlijk in de
meest diverse kleuren beschikbaar zijn. In dit verband stelt verzoekster zelf dat de klanten de kleur van een waar kiezen
op het tijdstip van de bestelling. Aldus dient te worden aangenomen dat het relevante publiek in de betrokken sector gewoonlijk
wordt geconfronteerd met de betrokken waren in diverse kleuren, zonder dat de kleur wordt waargenomen als een aanduiding van
de commerciële herkomst van deze waren.
Bovendien verklaart verzoekster niet hoe op basis van de door haar aangedragen gegevens kan worden aangenomen dat inschrijving
van het aangevraagde merk in de betrokken sector geen afbreuk zou doen aan het algemene belang om de beschikbaarheid van kleuren
niet ongerechtvaardigd te beperken.
Verzoekster stelt evenwel dat zij het aangevraagde merk uitsluitend voor reclame- en verkoopsbevorderende doeleinden wil gebruiken
en dat inschrijving van dit merk concurrerende ondernemingen niet zal belemmeren in hun vrije keuze van kleuren die op hun
robots kunnen worden aangebracht. Krachtens artikel 9 van verordening nr. 40/94 geeft het door een gemeenschapsmerk verleende
uitsluitende recht de houder ervan de juridische middelen om elke derde te verbieden in het handelsverkeer gebruik te maken
van een gelijk of overeenstemmend teken. Krachtens artikel 9, lid 2, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 9, lid 2, van
verordening nr. 207/2009) kan met name worden verboden het teken aan te brengen op de waren of op de verpakking, de waren
aan te bieden, in de handel te brengen of daartoe in voorraad te hebben of diensten onder dit teken aan te bieden of te verrichten,
de waren onder dit teken in- of uit te voeren en het teken te gebruiken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.
Verzoekster kan bijgevolg niet stellen dat het aanbrengen door concurrerende ondernemingen van de kleur oranje op hun robots
geen gebruik van het aangevraagde merk in de zin van artikel 9 van verordening nr. 40/94 vormt.
Bovendien is een verkoopformule uitsluitend een zaak van de betrokken onderneming en zij kan dus veranderen na inschrijving
van een teken als gemeenschapsmerk. Zij mag de beoordeling van de inschrijvingsvatbaarheid van het teken dan ook op geen enkele
wijze beïnvloeden [arrest van het Gerecht van 20 maart 2002, DaimlerChrysler/BHIM (TELE AID), T‑355/00, Jurispr. blz. II‑1939,
punt 42]. Hoewel verzoekster stelt het aangevraagde merk uitsluitend voor reclamedoeleinden te zullen gebruiken, kan dus niet
worden uitgesloten dat zij haar uitsluitende recht zal uitoefenen om haar concurrenten te verbieden de betrokken tint oranje
aan te brengen op de robots zelf. Verzoeksters argument dat het aangevraagde merk alleen voor reclamedoeleinden zal worden
gebruikt, kan bijgevolg niet op nuttige wijze de beoordeling van het vereiste van beschikbaarheid van het aangevraagde teken
beïnvloeden.
Verzoekster kan echter op goede grond stellen dat de door de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing uiteengezette
omstandigheid dat het betrokken publiek alleen op basis van de technische of economische kenmerken van de betrokken waren
tot aankoop ervan beslist, niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een kleur in se geschikt is om de commerciële
herkomst van waren aan te duiden. Op basis van deze overweging kan evenwel niet worden geconcludeerd dat de kamer van beroep
blijk van een onjuiste opvatting heeft gegeven door te oordelen dat artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 zich
verzette tegen inschrijving van het aangevraagde merk, rekening houdend met de andere elementen die in de bestreden beslissing
in overweging zijn genomen.
Met de argumenten waarmee verzoekster betwist dat de overwegingen van de kamer van beroep, namelijk dat de in de merkaanvraag
opgegeven kleur gelijkt op de kleur van het anticorrosiemiddel loodmenie en dat een groot aantal van de beslissingen van het
Bureau zien op aanvragen tot inschrijving van tinten rood tot oranje, relevant zijn, kan evenmin worden opgekomen tegen de
gegrondheid van de conclusie van de kamer van beroep, gelet op de overwegingen in de punten 42 tot en met 48 hierboven.
Verzoekster stelt voorts dat het document „Icon Added Value” aantoont dat het relevante publiek in de betrokken sector een
verband legt tussen een kleur en de herkomst van waren.
Dienaangaande dient evenwel te worden vastgesteld dat de vragenlijst van het opinieonderzoek waarvan in dat document gewag
wordt gemaakt, vragen bevat waarvan de formulering en de volgorde de resultaten van het onderzoek sterk konden beïnvloeden.
De betrokken vragenlijst bestaat immers uit drie delen. Het eerste deel – de vragen K1 tot en met K10 – is volledig gericht
op het imago dat de ondervraagde persoon van verzoekster heeft en, zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, deze persoon
wordt gevraagd zich een beeld van verzoekster te vormen. Het tweede deel – de vragen HW1 tot en met HW3 – betreft een aantal
concurrenten van verzoekster en vermeldt verzoekster niet. Het derde deel, dat vijf vragen telt, omvat twee vragen waarmee
verzoekster met een van haar concurrenten moet worden vergeleken. De voorlaatste vraag van dit derde deel is een vraag waarmee
de ondervraagde personen wordt verzocht kleuren aan verzoekster en aan drie van haar concurrenten toe te schrijven.
Aldus waren de ondervraagde personen zowel door de inhoud van de vragen als door de volgorde waarin ze werden gesteld, ervan
op de hoogte dat de vragenlijst op verzoekster was gericht. In deze omstandigheden kan aan de hand van de vraag met welke
kleur de ondervraagde personen verzoekster associëren, niet worden uitgemaakt of de in de merkaanvraag opgegeven tint oranje
in de betrokken sector intrinsiek onderscheidend vermogen bezit in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94,
noch of het relevante publiek een kleur waarneemt als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waren. Zoals de kamer
van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt, kan de gebruikte methode relevant zijn om aan te
tonen dat het aangevraagde teken door het gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen in de zin van artikel 7, lid 3,
van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009). Evenwel kan de merkaanvraag in casu niet
op deze grond worden toegewezen.
Gelet op het voorgaande heeft de kamer van beroep geen blijk van een onjuiste opvatting gegeven door te concluderen dat op
basis van de resultaten van het document „Icon Added Value”, gelet op de formulering en de volgorde van de vragen in de betrokken
vragenlijst, niet kon worden uitgemaakt wat de gebruiken met betrekking tot een merk in de betrokken sector zijn, noch kon
worden aangetoond dat het aangevraagde teken intrinsiek onderscheidend vermogen bezit in de zin van artikel 7, lid 1, sub b,
van verordening nr. 40/94.
Bijgevolg is verzoeksters argument dat de representativiteit van het document „Icon Added Value” voor de gehele Unie wordt
bewezen door het document „World Robotics 2006”, niet relevant.
Met betrekking tot verzoeksters argument dat de kamer van beroep de bestreden beslissing niet toereikend heeft gemotiveerd,
zij opgemerkt dat volgens artikel 73 van verordening nr. 40/94 de verplichting tot motivering van de beslissingen van het
Bureau het mogelijk moet maken om in voorkomend geval de redenen voor de afwijzing van de inschrijvingsaanvraag te kennen
en de bestreden beslissing gefundeerd te betwisten [zie arrest Gerecht van 9 oktober 2002, KWS Saat/BHIM (tint oranje), T‑173/00,
Jurispr. blz. II‑3843, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
In casu blijkt uit de bestreden beslissing dat de kamer van beroep heeft aangegeven welke verschillende elementen in overweging
dienen te worden genomen om te bepalen of een kleur onderscheidend vermogen bezit, namelijk de perceptie van het aangevraagde
merk door het relevante publiek, de gebruikelijkheid van deze kleur en de gebruiken inzake merken in de betrokken sector.
De kamer van beroep heeft vervolgens niet alleen de perceptie in het algemeen van een tint oranje, maar ook de specifieke
context van de sector van industriële robots geanalyseerd op basis van de door verzoekster overgelegde bewijsstukken. Verzoekster
beschikte derhalve over de gegevens die noodzakelijk zijn om de bestreden beslissing te begrijpen en om de rechtmatigheid
ervan voor de rechter van de Unie aan te vechten. Bijgevolg heeft de kamer van beroep artikel 73 van verordening nr. 40/94
niet geschonden.
Ten slotte dient aangaande verzoeksters argument dat de kamer van beroep de feiten en de omstandigheden van het onderhavige
geval niet afzonderlijk en concreet zou hebben onderzocht overeenkomstig artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94, te
worden vastgesteld dat de kamer van beroep, zoals blijkt uit met name de punten 22 tot en met 25 van de bestreden beslissing,
de door verzoekster zelf aangedragen relevante feiten heeft onderzocht om het onderscheidend vermogen van het aangevraagde
merk voor de in de merkaanvraag opgegeven waren te beoordelen. De conclusie luidt dus dat de kamer van beroep artikel 74,
lid 1, van verordening nr. 40/94 niet heeft geschonden.
Gelet op het voorgaande dient het tweede middel te worden afgewezen.
Derde middel: misbruik van bevoegdheid
–       Argumenten van de partijen
Verzoekster stelt dat in de bestreden beslissing misbruik van bevoegdheid is gemaakt aangezien deze beslissing berust op overwegingen
waarvan zij heeft aangetoond dat ze niet relevant zijn.
Het Bureau acht verzoeksters betoog ongegrond.
–       Beoordeling door het Gerecht
Het begrip misbruik van bevoegdheid heeft in het recht van de Unie een welbepaalde inhoud en ziet op het geval waarin een
administratief gezag zijn bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan dat waarvoor zij zijn verleend. Volgens vaste rechtspraak
is bij een besluit slechts sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer er objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende
aanwijzingen bestaan dat het is genomen ter bereiking van andere doeleinden dan die welke zijn aangevoerd [arresten Gerecht
van 24 april 1996, Industrias Pesqueras Campos e.a./Commissie, T‑551/93 en T‑231/94–T‑234/94, Jurispr. blz. II‑247, punt 168,
en 12 januari 2000, DKV/BHIM (COMPANYLINE), T‑19/99, Jurispr. blz. II‑1, punt 33].
In casu heeft verzoekster het bestaan van dergelijke aanwijzingen echter niet bewezen, en zelfs niet aangevoerd. Meer nog,
zelfs al zou de kamer van beroep, zoals verzoekster stelt, de bestreden beslissing hebben gebaseerd op overwegingen waarvan
verzoekster meent te hebben aangetoond dat ze niet relevant zijn, dan nog is dit geen aanwijzing dat de beslissing uitsluitend
of althans overwegend is genomen ter bereiking van andere doeleinden dan die welke zijn aangevoerd. Bovendien heeft de kamer
van beroep geen blijk van een onjuiste opvatting gegeven bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde
merk (zie punten 41‑58 supra). Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
Eerste middel: schending van artikel 28 EG
–       Argumenten van de partijen
Verzoekster stelt dat de weigering om het aangevraagde merk in te schrijven een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve
invoerbeperking in de zin van artikel 28 EG vormt. Door deze weigering kunnen namaakwaren immers op de markt worden gebracht,
met als gevolg dat verzoeksters omzet zal dalen. Volgens verzoekster is geen van de in artikel 30 EG bedoelde uitzonderingen
in casu van toepassing.
Het Bureau acht verzoeksters betoog ongegrond.
–       Beoordeling door het Gerecht
Aangaande verzoeksters eerste middel, schending van artikel 28 EG, zij opgemerkt dat het recht op het gemeenschapsmerk alsmede
de daardoor verleende bescherming alleen kunnen worden verkregen door inschrijving van het aangevraagde teken. Bescherming
tegen de verkoop van namaakgoederen, waarover verzoekster het heeft in haar eerste middel, kan slechts worden geboden voor
zover verzoekster houder is van een gemeenschapsmerk (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 17 oktober 1990, HAG
GF, C‑10/89, Jurispr. blz. I‑3711, punt 14). Aangezien de kamer van beroep geen blijk van een onjuiste opvatting heeft gegeven
door te concluderen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
nr. 40/94 (zie punten 41‑58 supra), dient ook dit middel te worden afgewezen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dat is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het Bureau te worden verwezen
in de kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
KUKA Roboter GmbH wordt verwezen in de kosten.
Meij
Papasavvas
Truchot
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 september 2010.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.