CELEX: 61993CJ0384
Frihet att tillhandahålla tjänster
Artikel 59 i EEG-fördraget
Förbud mot försäljning av finansiella tjänster per telefon

Domskäl
1 College van Beroep voor het Bedrijfsleeven (nedan kallad "College van Beroep") har, genom beslut av den 28 april 1993, vilket inkommit till domstolen den 6 augusti samma år, med stöd av artikel 177 i EEG-fördraget hemställt om förhandsavgörande i flera frågor som rör tolkningen av artikel 59 i fördraget.
2 Frågorna har uppkommit inom ramen för en talan som väckts av Alpine Investments BV mot det nederländska finansministeriets beslut att förbjuda bolaget att ta telefonkontakt med enskilda individer för att erbjuda dem olika finansiella tjänster, utan att de dessförinnan lämnat skriftligt medgivande därtill (en praxis som kallas "cold calling").
3 Alpine Investments BV, sökande i målet inför den nationella domstolen (nedan kallad "Alpine Investments"), är ett bolag bildat enligt nederländsk rätt och etablerat i Nederländerna, vilket har specialiserat sig på handel med varuterminer.
4 Parterna som tecknar ett varuterminskontrakt förbinder sig att köpa eller sälja en viss kvantitet varor av visst slag till ett pris och vid en tidpunkt som fastställs vid tiden för kontraktets tecknande. Parterna har emellertid inte för avsikt att ta emot eller leverera varorna, utan tecknar kontraktet i förhoppning om att kunna utnyttja de svängningar i varupriset som sker mellan tidpunkten för kontraktets tecknande och leveransmånaden, något som är möjligt om man före leveransmånadens ingång genomför en transaktion på terminsmarknaden som är den motsatta till den transaktion som först genomfördes.
5 Alpine Investments erbjuder tre typer av tjänster som rör varuterminskontrakt: portföljförvaltning, placeringsrådgivning och vidarebefordran av kundorder till mäklare som är verksamma på varuterminsmarknader såväl inom som utanför gemenskapen. Det är i målet upplyst att bolaget har kunder inte bara i Nederländerna, utan även i Belgien, Frankrike och Förenade kungariket. Bolaget uppges emellertid inte ha något driftställe utanför Nederländerna.
6 I Nederländerna reglerades finansiella tjänster, under den för målet inför den nationella domstolen relevanta tiden, av Wet Effectenhandel av den 30 oktober 1985 (lagen om handel med värdepapper, nedan kallad "WEH"). Enligt artikel 6.1 i denna lag var det förbjudet att uppträda som förmedlare vid värdepapperstransaktioner utan att inneha auktorisation. I artikel 8.1 gavs finansministern rätt att under vissa särskilda omständigheter bevilja dispens från detta förbud. I artikel 8.2 föreskrevs dock att dispensen kunde "förenas med restriktioner och föreskrifter för att motverka en icke önskvärd utveckling inom värdepappershandeln".
7 Finansministern, tillika svaranden i målet inför den nationella domstolen, beslutade den 6 september 1991 att bevilja Alpine Investments dispens för att placera order hos en viss bestämd mäklarfirma, Merill Lynch Inc.. I dispensbeslutet förtydligades att Alpine Investments var skyldig att rätta sig efter alla de föreskrifter rörande bolagets kontakter med potentiella kunder som finansministern kunde komma att utfärda inom den närmaste tiden.
8 Finansministern beslutade den 1 oktober 1991 att utfärda ett generellt förbud för finansiella förmedlare som föreslår placeringar i utombörshandel med varuterminer att ta kontakt med potentiella kunder genom "cold calling".
9 Beslutet har enligt den nederländska regeringen fattats till följd av att finansministern under år 1991 mottagit många klagomål från investerare som gjort dåliga placeringar av detta slag. Eftersom klagomålen till viss del härrörde från investerare som var etablerade i andra medlemsstater, utsträcktes förbudet, i det uppgivna syftet att bevara den nederländska finanssektorns rykte, till att omfatta även tjänster som från Nederländerna erbjuds personer etablerade i andra stater.
10 Mot bakgrund av dessa omständigheter beslutade finansministern den 12 november 1991 att förbjuda Alpine Investments att ta telefonkontakt eller personlig kontakt med potentiella kunder, om de inte dessförinnan hade lämnat ett skriftligt medgivande till att bli kontaktade på detta sätt.
11 Alpine Investments begärde omprövning av ministerns beslut att förbjuda bolaget att använda sig av "cold calling". Bolaget inkom med en ny begäran om omprövning den 13 februari 1992 som en följd av att den första dispensen den 14 januari 1992 ersatts med en ny dispens, även den förenad med ett förbud mot "cold calling", enligt vilken bolaget gavs tillstånd att placera order hos en annan mäklarfirma, Rodham och Renshaw Inc..
12 Finansministern avslog i beslut av den 29 april 1992 Alpine Investments begäran om omprövning. Alpine Investments väckte talan vid College van Beroep den 26 maj samma år.
13 College van Beroep har, med hänvisning till att Alpine Investments bland annat hävdat att förbudet mot "cold calling", i den mån den berörde potentiella kunder etablerade i andra medlemsstater, stred mot artikel 59 i fördraget, begärt att domstolen meddelar förhandsavgörande beträffande flera frågor som rör tolkningen av detta lagrum:
"1) Skall bestämmelserna i artikel 59 i EEG-fördraget anses äga tillämpning även på tillhandahållande av tjänster som en person erbjuder per telefon från den medlemsstat där han är etablerad till (potentiella) kunder som är etablerade i en annan medlemsstat, och som han sedan utför i denna andra medlemsstat?
2) Äger bestämmelserna i denna artikel även tillämpning på villkor och/eller restriktioner som i den tjänstetillhandahållande personens medlemsstat reglerar rätten att lagligen utöva det aktuella yrket eller bedriva den aktuella näringsverksamheten, men som inte, eller inte i samma utsträckning, gäller för rätten att utöva yrket eller bedriva näringsverksamheten i de (potentiella) mottagarnas medlemsstat, vilket medför att dessa villkor och/eller restriktioner kan komma att utgöra sådana hinder när den tjänstetillhandahållande personen erbjuder tjänster till (potentiella) mottagare i en annan medlemsstat, som inte gäller för personer etablerade i denna andra medlemsstat vilka tillhandahåller liknande tjänster?
Om svaret på fråga 2) är jakande:
3) a) Utgör intresset av att skydda konsumenter och intresset av att skydda den nederländska finanstjänstesektorns rykte, vilka båda utgör grunden för en bestämmelse som syftar till att motverka en icke önskvärd utveckling inom värdepappershandeln, tvingande skäl som rör samhällets intressen och som därmed rättfärdigar en inskränkning av det slag som avses i föregående fråga?
b) Skall en i dispensbeslut intagen föreskrift som förbjuder företeelsen 'cold calling' betraktas som objektivt nödvändig för att skydda de ovan angivna intressena samt anses stå i proportion till det resultat som eftersträvas?"
14 Det bör inledningsvis noteras att rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT nr L 141, s. 27) är, även om det skulle anses vara tillämpligt på transaktioner på varuterminsmarknaden, av senare datum än de händelser som är aktuella i målet vid den nationella domstolen. Det skall vidare framhållas att rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 om skydd för konsumenter i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT nr L 372, s. 31) inte är tillämpligt på avtal som ingås per telefon eller på avtal som avser värdepapper (artikel 3.2 e).
15 Frågorna som hänskjutits för domstolens bedömning skall därmed prövas med beaktande endast av fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster. Eftersom Alpine Investments utfört tjänsterna mot vederlag, är det helt klart att dessa tjänster omfattas av artikel 60 i EEG-fördraget.
16 Den domstol som begärt förhandsavgörande vill med sin första och sin andra fråga i sak veta om artikel 59 i fördraget är tillämplig på förbudet mot "cold calling". Om svaret på dessa frågor är jakande, önskar den nationella domstolen med sin tredje fråga veta om detta förbud icke desto mindre kan vara berättigat.
Angående den första frågan
17 Den nationella domstolens första fråga omfattar två delfrågor.
18 Det skall för det första avgöras om det förhållandet att de i målet vid den nationella domstolen aktuella tjänsterna endast består av erbjudanden och i det skedet saknar bestämd mottagare utgör ett hinder för tillämpning av artikel 59 i fördraget.
19 Framhållas bör härvidlag att friheten att tillhandahålla tjänster skulle komma att sakna reell innebörd, om det i nationella regler fritt kunde resas hinder för erbjudanden om tjänster. Man kan därmed inte för tillämpning av de bestämmelser som rör friheten att tillhandahålla tjänster kräva att en viss bestämd mottagare redan skall finnas.
20 Det skall för det andra avgöras om artikel 59 är tillämplig på tjänster som personen som tillhandahåller tjänsterna erbjuder per telefon till personer som är etablerade i en annan medlemsstat och som den förstnämnde tillhandahåller utan att förflytta sig från den medlemsstat i vilken han är etablerad.
21 I det föreliggande fallet har erbjudanden om tjänster lämnats av en person som tillhandahåller tjänster, och som är etablerad i en viss medlemsstat, till en mottagare etablerad i annan medlemsstat.  Det följer av själva ordalydelsen av artikel 59 att det därmed är fråga om ett sådant tillhandahållande av tjänster som avses i detta lagrum.
22 Den första frågan bör följaktligen besvaras på så sätt att artikel 59 i fördraget skall anses vara tillämplig på tjänster som den som tillhandahåller tjänsterna erbjuder per telefon till potentiella mottagare som är etablerade i andra medlemsstater och som personen i fråga tillhandahåller utan att förflytta sig från den medlemsstat i vilken han är etablerad.
Angående den andra frågan
23 Den nationella domstolen önskar med sin andra fråga veta om en bestämmelse som införts av en medlemsstat, och som innebär förbud för i detta land etablerade personer som tillhandahåller tjänster att oombett ta kontakt per telefon med potentiella kunder etablerade i andra medlemsstater i syfte att erbjuda dem tjänster, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 59 i fördraget.
24 Det kan inledningsvis konstateras att det aktuella förbudet avser erbjudanden om gränsöverskridande tjänster.
25 För att kunna besvara den nationella domstolens fråga är det nödvändigt att i tur och ordning pröva tre delfrågor.
26 Det skall för det första avgöras om förbudet mot att ta kontakt per telefon med potentiella kunder som befinner sig i en annan medlemsstat, utan att de dessförinnan har lämnat sitt medgivande till kontakten, kan utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Den nationella domstolen vill i det avseendet uppmärksamma domstolen på att de tjänsteproducenter som är etablerade i samma medlemsstat som de potentiella mottagarna inte nödvändigtvis är underkastade, eller åtminstone inte på samma sätt underkastade, motsvarande förbud.
27 Framhållas bör att ett förbud av det slag som är aktuellt i målet inför den nationella domstolen inte utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 59, enbart av den anledningen att en annan medlemsstat tillämpar mindre stränga krav på i staten etablerade personer som tillhandahåller tjänster av samma slag som de som omfattas av ifrågavarande förbud (se beträffande denna fråga domen av den 14 juli 1994, Peralta, C-379/92, Rec. s. I-3453, punkt 48).
28 Ett sådant förbud berövar emellertid de berörda företagen en snabb och direkt metod för att marknadsföra sig och ta en inledande kontakt med potentiella kunder i andra medlemsstater. Det kan därmed utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster.
29 Det kan för det andra finnas anledning att undersöka om denna slutsats påverkas av det förhållandet att det aktuella förbudet har utfärdats av medlemsstaten i vilken den person som tillhandahåller tjänsten är etablerad och inte av medlemsstaten där den potentiella mottagaren är etablerad.
30 Artikel 59 första stycket innehåller ett förbud mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen i stort. Bestämmelsen omfattar följaktligen inte bara inskränkningar som införts av mottagarstaten utan även sådana inskränkningar som införts av ursprungsstaten. Rätten att fritt tillhandahålla tjänster kan, som domstolen funnit vid flera tillfällen, åberopas av ett företag gentemot den stat i vilken det är etablerat, om tjänsterna tillhandahålls mottagare etablerade i en annan medlemsstat (se domar av den 17 maj 1994, Corsica Ferries, C-18/93, Rec. s. I-1783, punkt 30; Peralta, nämnd ovan, punkt 40; av den 5 oktober 1994, kommissionen mot Frankrike, C-381/93, Rec. s. I-5145, punkt 14).
31 Härav följer att förbudet mot "cold calling" inte faller utanför tillämpningsområdet för artikel 59 i fördraget enbart av den anledningen att det har utfärdats av den stat i vilken personen som tillhandahåller tjänsten är etablerad.
32 Det kan slutligen finnas anledning att ta ställning till vissa argument som anförts av den nederländska regeringen och av den brittiska regeringen.
33 De båda regeringarna har gjort gällande att förbudet i fråga faller utanför tillämpningsområdet för artikel 59 i fördraget av den anledningen att det är fråga om en rättsakt som är allmänt tillämplig, som inte är diskriminerande och som inte har till syfte eller som verkan att tillförsäkra den nationella marknaden en fördel i förhållande till tjänstetillhandahållande personer från andra medlemsstater. Förbudet skulle således vara att jämställa med de icke-diskriminerande åtgärder som har till syfte att reglera vissa försäljningsmetoder vilka, enligt den rättspraxis som fastslagits i Keck och Mithouard (dom av den 24 november 1993, C-267/91 och C-268/91, Rec. s. I-6097, punkt 16), inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 30 i EEG-fördraget.
34 Domstolen kan inte ansluta sig till denna ståndpunkt.
35 Även om det är riktigt att ett förbud av det slag som är aktuellt i målet inför den nationella domstolen har en allmän och icke-diskriminerande karaktär samt varken har till syfte eller som verkan att tillförsäkra den inhemska marknaden en fördel i förhållande till tjänstetillhandahållande personer från andra medlemsstater, kvarstår likväl att, som anförts ovan (se punkt 28), förbudet kan utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster.
36 Ett sådant förbud kan inte jämställas med de regler avseende försäljningsmetoder som i Keck och Mithouard ansetts falla utanför tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget.
37 Enligt denna rättspraxis skall nationella regler som tillämpas på varor med ursprung i andra medlemsstater, och som begränsar eller förbjuder användningen av vissa försäljningsmetoder i importstaten, inte anses utgöra ett hinder för handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt dels att de är tillämpliga på alla berörda näringsidkare som bedriver verksamhet i staten i fråga, dels att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av nationella produkter och av produkter från andra medlemsstater i lika mån. Skälet för detta är att sådana regler inte är av den arten att de hindrar sistnämnda produkters tillgång till importstatens marknad eller är mer belastande för importerade produkter än för inhemska produkter.
38 Ett förbud av det nu aktuella slaget utfärdas dock av den medlemsstat i vilken tjänsteproducenten är etablerad och berör, förutom erbjudanden som riktas till mottagare som är etablerade i denna stat eller som förflyttar sig till denna stat för att mottaga tjänsterna, även erbjudanden som riktas till mottagare etablerade i en annan medlemsstat. Detta innebär att förbudet uppställer direkta villkor för tillgången till marknader för tjänster i andra medlemsstater. Det kan därmed utgöra ett hinder för handeln med tjänster inom gemenskapen.
39 Den andra frågan bör således besvaras på sätt att en bestämmelse varigenom en medlemsstat förbjuder tjänstetillhandahållande personer etablerade inom dess territorium att oombett ta kontakt per telefon med potentiella kunder etablerade i andra medlemsstater, för att erbjuda tjänster till dessa personer, utgör en sådan inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som avses i artikel 59 i fördraget.
Angående den tredje frågan
40 Den nationella domstolen önskar med sin tredje fråga veta om förbudet mot "cold calling" kan rättfärdigas med hänvisning till tvingande skäl som rör samhällets intressen och om detta förbud skall anses som objektivt nödvändigt och proportionellt i förhållande till det resultat som eftersträvas.
41 Den nederländska regeringen har gjort gällande att förbudet mot bruket av "cold calling", i samband med utombörshandel med varuterminer, avser dels att skydda de nederländska finansmarknadernas rykte, dels att skydda en investerande allmänhet.
42 Det skall först framhållas att finansmarknaderna spelar en viktig roll vid finansieringen av olika ekonomiska aktörer och att deras goda funktion är, med hänsyn till varuterminskontraktens komplexitet och spekulativa natur, till stor del ett resultat av det förtroende som de inger hos investeraren. Detta förtroende förutsätter i synnerhet att det för den aktuella branschen finns yrkesregler som har till syfte att säkerställa kompetens och lojalitet hos de finansiella förmedlare som investerarna är särskilt beroende av.
43 Det kan vidare anföras att, även om det är riktigt att skyddet för konsumenter i andra medlemsstater, som sådant, inte ankommer på de nederländska myndigheterna, skyddets utformning och räckvidd likväl har en direkt inverkan på de nederländska finansiella tjänsternas goda rykte.
44 En önskan om att bevara den nationella finanssektorns goda rykte kan således utgöra ett sådant tvingande skäl som rör samhällets intressen, vilket kan rättfärdiga inskränkningar i friheten att tillhandahålla finansiella tjänster.
45 Vad gäller frågan om inskränkningens proportionalitet, finns det skäl att erinra om att de krav som ställs på personer som tillhandahåller tjänster enligt fast rättspraxis skall vara ägnade att säkerställa att det eftersträvade resultatet uppnås samt inte gå utöver vad som krävs för att nå detta mål (se dom av den 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda m.fl., C-288/89, Rec. s. I-4007, punkt 15).
46 Som den nederländska regeringen mycket riktigt har påpekat, saknar den vid "cold calling" oftast oförberedde, enskilde individen förmåga att informera sig om de risker som är förknippade med den typ av investering som föreslås och att jämföra de erbjudna tjänsternas pris och kvalitet med konkurrenternas erbjudanden. Eftersom varuterminsmarknaden är synnerligen spekulativ och knappt begriplig för icke insatta investerare, fanns det skäl att skydda dem från de mest aggressiva formerna av hemförsäljning.
47 Alpine Investments har emellertid hävdat att det förbud mot "cold calling" som införts av den nederländska regeringen är onödigt därför att den medlemsstat i vilken personen som tillhandahåller tjänsterna är etablerad, har att förlita sig på den kontroll som utförs av den medlemsstat i vilken mottagaren är etablerad.
48 Detta argumentet kan inte godtas. Det är den medlemsstat från vilken telefonsamtalet härrör som har de bästa förutsättningarna att reglera "cold calling". Även om mottagarstaten skulle vilja förbjuda eller uppställa vissa villkor för "cold calling", saknar den möjlighet att utan medverkan av de behöriga myndigheterna i ursprungsstaten hindra eller kontrollera telefonsamtal som kommer från denna stat.
49 Ett förbud mot "cold calling", som utfärdats av den medlemsstat från vilket telefonsamtalet rings och som har till syfte att bevara investerarnas förtroende för finansmarknaderna i denna stat, kan inte anses vara ett olämpligt medel för att förverkliga målsättningen att skydda investerarna.
50 Alpine Investments har vidare invänt att ett generellt förbud mot telefonförsäljning till potentiella kunder inte är nödvändigt för att uppnå det resultat som eftersträvas av de nederländska myndigheterna. En obligatorisk inspelning hos mäklarbolag av alla oombedda telefonsamtal som rings från bolagen vore ett fullgott sätt att skydda konsumenterna. Securities and Futures Authority (tillsynsmyndighet för värdepappershandel och terminstransaktioner) uppges ha infört sådana regler i Förenade kungariket.
51 Domstolen kan inte ansluta sig till denna ståndpunkt. Som generaladvokaten mycket riktigt har påpekat i punkt 88 i sitt förslag till avgörande, innebär inte det förhållandet att en medlemsstat tillämpar bestämmelser som är mindre stränga än de som tillämpas av en annan medlemsstat att de senare är för långtgående och därmed inte förenliga med gemenskapsrätten.
52 Alpine Investments har slutligen anfört att förbudet mot "cold calling", i och med att det är generellt tillämpligt, inte tar hänsyn till hur enskilda företag beter sig och därmed belastar företag som aldrig har föranlett klagomål från konsumenter.
53 Inte heller detta argument kan godtas. Ett förbud som begränsades till avse vissa, på grundval av tidigare uppförande, utpekade företag skulle kunna visa sig vara ett otillräckligt medel för att uppnå målet att återställa och bevara investerarnas förtroende för den nationella värdepappersmarknaden i stort.
54 Den nu aktuella bestämmelsen har under alla omständigheter en begränsad räckvidd. För det första förbjuder den endast sådana kontakter med potentiella kunder som sker per telefon eller vid personligt besök, utan att kunden i förväg lämnat sitt medgivande till detta, medan alla övriga former för kontakter fortfarande är tillåtna. Vidare påverkar åtgärden endast förbindelserna med potentiella kunder, medan befintliga kunder även fortsättningsvis har möjlighet att lämna ett skriftligt medgivande till framtida kontakter. Förbudet har slutligen begränsats till att avse den marknad där överträdelser har kunnat konstateras, det vill säga varuterminsmarknaden.
55 Det framgår inte av de överväganden för vilka redogjorts ovan att förbudet mot "cold calling" skulle vara för långtgående i förhållande till det resultat som eftersträvas.
56 Den tredje frågan skall följaktligen besvaras på så sätt att artikel 59 i fördraget inte utgör hinder för nationella regler som, i syfte att bevara investerarnas förtroende för de nationella finansmarknaderna, förbjuder den praxis som består i att oombett ta kontakt per telefon med potentiella kunder som är etablerade i andra medlemsstater för att erbjuda dessa personer tjänster med anknytning till investering i varuterminskontrakt.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
57 De kostnader, som har angivits av de belgiska, nederländska, grekiska och brittiska regeringarna och Europeiska gemenskapernas kommission, vilka har avgivit yttrande till domstolen, kan inte ersättas. Eftersom sakens behandling, i förhållande till parterna inför den nationella domstolen, utgör ett led i det mål, som är anhängigt inför den domstolen, tillkommer det denna att fatta beslut om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
- angående de frågor som genom beslut av den 28 april 1993 förts vidare av College van Beroep voor het Bedrijfsleven - följande dom:
58 Artikel 59 i EEG-fördraget skall anses vara tillämplig på tjänster som den tjänstetillhandahållande personen erbjuder per telefon till potentiella mottagare som är etablerade i andra medlemsstater, och som personen i fråga tillhandahåller utan att förflytta sig från den medlemsstat i vilken han är etablerad.
59 En bestämmelse varigenom en medlemsstat förbjuder tjänstetillhandahållande personer, etablerade inom dess territorium, att oombett ta telefonkontakt med potentiella kunder som är etablerade i andra medlemsstater, för att erbjuda dessa personer tjänster, utgör en sådan inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som avses i artikel 59 i fördraget.
60 Artikel 59 i fördraget utgör inte hinder för nationella regler som, i syfte att bevara investerarnas förtroende för de inhemska finansmarknaderna, förbjuder den praxis som består i att oombett ta kontakt per telefon med potentiella kunder som är etablerade i andra medlemsstater, för att erbjuda dessa personer tjänster med anknytning till investering i varuterminskontrakt.