CELEX: 62005CJ0220
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 93/37/WE
Udzielenie zamówienia bez przetargu
Porozumienie w sprawie wykonania operacji zagospodarowania zawarte między dwoma instytucjami zamawiającymi
Pojęcie "zamówienia publicznego na roboty budowlane" i "obiektu budowlanego"
Sposób obliczania wartości zamówienia

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (
Dz.U. L 199, str. 54
) zmienionej przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (
Dz.U. L 328, str. 1
) (zwanej dalej „dyrektywą”).
Wniosek ten został złożony w ramach wniesionej przez Jeana Auroux i ośmiu innych skarżących (dalej zwanych „skarżącymi w sprawie głównej”) skargi o stwierdzenie nieważności uchwały rady gminy Roanne (conseil municipal de la commune de Roanne) z dnia 28 października 2002 r. upoważniającej mera tej gminy do podpisania z Société d’équipement du département de la Loire (zwaną dalej „SEDL”) zamówienia na wykonanie w Roanne parku rozrywki.
Ramy prawne
Prawo wspólnotowe
Zgodnie z brzmieniem motywu drugiego dyrektywy „jednoczesne osiąganie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane, udzielonych w państwach członkowskich w imieniu państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, lub innych podmiotów prawa publicznego, zakłada nie tylko zniesienie ograniczeń, ale także koordynację krajowych procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane”.
Z szóstego motywu dyrektywy wynika, że zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż 5000000 ECU mogą być wyłączone z konkurencji, jak przewidziano w niniejszej dyrektywie, i właściwe jest zapewnienie wyłączenia ich z działań koordynujących.
Zgodnie z motywem dziesiątym dyrektywy „w celu zapewnienia rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, niezbędne jest, aby ogłoszenia o zamówieniach, sporządzane przez instytucje zamawiające z państw członkowskich, były ogłaszane w całej Wspólnocie”. W tym samym motywie czytamy ponadto, że „informacje zawarte w tych ogłoszeniach muszą umożliwiać wykonawcom mającym swoje przedsiębiorstwo we Wspólnocie ocenę, czy są zainteresowani przewidzianymi zamówieniami”.
Artykuł 1 lit. a)–d) stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
a)
»zamówieniami publicznymi na roboty budowlane« są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c), albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą;
b)
»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
[…]
c)
»obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;
d)
»koncesja na roboty budowlane« jest zamówieniem tego samego typu, jak to wskazane w lit. a), z wyjątkiem faktu, że wynagrodzeniem za roboty budowlane, które mają być wykonane, jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”.
„Działalności[ami] określonych[mi] w załączniku II”, o których mowa w art. 1 lit. a) dyrektywy, są rodzaje działalności budowy i inżynierii cywilnej odpowiadające klasie 50 ogólnej klasyfikacji działalności gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej. Wśród tych rodzajów działalności została wyraźnie wymieniona kategoria obejmująca budowę budynku.
Artykuł 6 dyrektywy stanowi:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do:
a)
zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż równowartość w ecu [EUR] 5000000 specjalnych praw ciągnienia (SRD);
b)
zamówień publicznych na roboty budowlane, określonych w art. 2 ust. 1, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż 5000000 ECU [EUR].
[…]
3.   W przypadku gdy obiekt budowlany jest podzielony na kilka części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, wartość każdej z tych części jest uwzględniana przy obliczaniu wartości określonej w ust. 1. W przypadku gdy łączna wartość części jest nie mniejsza niż wartość określona w ust. 1, przepis tego ustępu ma zastosowanie do wszystkich części. Instytucje zamawiające mogą odstąpić od stosowania przepisu ust. 1 w odniesieniu do tych części, których szacunkowa wartość, bez podatku VAT, jest mniejsza niż 1000000 ECU, pod warunkiem że całkowita wartość szacunkowa tych części nie przekracza 20% całkowitej wartości wszystkich części.
4.   Żaden obiekt budowlany ani żadne zamówienie nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.
5.   Przy obliczaniu wartości określonych w ust. 1 oraz w art. 7, uwzględniana jest nie tylko wartość zamówienia publicznego na roboty budowlane, lecz także szacunkowa wartość dostaw, potrzebnych do wykonania robót budowlanych, udostępnionych wykonawcy przez instytucje zamawiające.
6.   Instytucje zamawiające zapewniają, że wszyscy dostawcy traktowani będą w niedyskryminujący sposób”.
Prawo krajowe
W chwili zdarzeń art. L. 300–4 code de l’urbanisme (kodeksu ubranistyki) w brzmieniu określonym w art. 8 ustawy (loi) nr 2000–1208 z dnia 13 grudnia 2000 r. (JORF z dnia 14 grudnia 2000 r., str. 19777) stanowił:
„Skarb państwa, samorządy terytorialne lub ich organy publiczne mogą powierzyć przygotowanie i wykonanie operacji zagospodarowania przewidzianych w niniejszym dziale wszelkiego rodzaju podmiotom publicznym lub prywatnym do tego powołanym.
W przypadku zawarcia porozumienia z organem publicznym, ze spółką mieszaną z udziałem kapitału samorządu terytorialnego określoną przez ustawę (loi) nr 83–597 z dnia 7 lipca 1983 r. lub ze spółką mieszaną, w której ponad połowa kapitału należy do jednego lub kilku z wymienionych poniżej podmiotów prawa publicznego: skarbu państwa, regionów, departamentów, gmin lub ich stowarzyszeń, porozumienie to może przyjąć formę porozumienia publicznego w sprawie zagospodarowania. W tym przypadku podmiotowi zawierającemu porozumienie można powierzyć zakup nieruchomości w drodze wywłaszczenia lub pierwokupu, gdzie wykonanie wszelkich operacji i czynności zagospodarowania i wyposażania przyczynia się do operacji globalnej stanowiącej przedmiot publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania.
Podmiotom wymienionym w poprzednim akapicie mogą zostać powierzone zadania monitorowania wstępnych analiz niezbędnych do zdefiniowania rodzaju operacji w ramach umowy pełnomocnictwa upoważniającej ich do zawierania umów o przeprowadzenie analiz w imieniu i na rachunek samorządu lub stowarzyszenia samorządów.
Przepisy rozdziału IV w tytule II ustawy (loi) nr 93–122 z dnia 29 stycznia 1993 r. dotyczącej zapobiegania korupcji oraz przejrzystości życia gospodarczego i postępowań publicznych nie stosują się do publicznych porozumień w sprawie zagospodarowania zawartych na podstawie niniejszego artykułu.
Publiczne porozumienie w sprawie zagospodarowania może przewidywać warunki, na jakich podmiot zawierający porozumienie bierze udział w przeprowadzaniu analiz dotyczących danej operacji, a w szczególności w rewizji lub zmianie lokalnego planu urbanistycznego”.
W wyniku wszczęcia przez Komisję Wspólnot Europejskich wobec Republiki Francuskiej postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, art. L. 300-4 kodeksu urbanistyki został zmieniony przez ustawę (loi) nr 2005-809 z dnia 20 lipca 2005 r. w sprawie koncesji na zagospodarowanie (JORF z dnia 21 lipca 2005 r., str. 11833), jak następuje:
„Skarb państwa i samorządy terytorialne, jak również ich organy publiczne, mogą powierzyć wykonanie operacji zagospodarowania przewidzianych w tym dziale wszelkim podmiotom do tego powołanym.
Udzielenie koncesji na zagospodarowanie przez organ udzielający koncesji jest objęte procedurą ogłoszenia dopuszczającą składanie wielu ofert konkurencyjnych na warunkach przewidzianych w dekrecie wydanym przez radę stanu (décret en Conseil d’État).
Koncesjonariusz zapewnia zarządzanie obiektem budowlanym i wyposażeniem przyczyniającym się do operacji objętej koncesją, jak również przeprowadzenie analiz i wszelkich czynności koniecznych do ich wykonania. Podmiot udzielający koncesji może mu powierzyć zadanie nabycia dóbr koniecznych do realizacji operacji, w tym również w drodze wywłaszczenia lub pierwokupu, jeśli jest taka potrzeba. Koncesjonariusz dokonuje sprzedaży, wynajmu lub koncesji nieruchomości znajdujących się w obrębie terenu objętego koncesją”.
Artykuł 11 ustawy nr 2005–809 stanowi:
„Z zastrzeżeniem ostatecznych orzeczeń sądowych, pozostają w mocy w zakresie, w jakim ich zgodność z prawem mogłaby zostać podważona ze względu na to, iż wyznaczenie podmiotu odpowiedzialnego za zagospodarowanie nie zostało dokonane zgodnie z procedurą ogłoszenia umożliwiającego składanie wielu ofert konkurencyjnych:
1.
Koncesje na zagospodarowanie, publiczne porozumienia w sprawie zagospodarowania i porozumienia w sprawie zagospodarowania podpisane przed dniem publikacji niniejszej ustawy”.
Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
Uchwałą z dnia 28 października 2002 r. rada gminy Roanne upoważniła mera tej gminy do podpisania z SEDL zamówienia na wykonanie w Roanne parku rozrywki (zwanego dalej „porozumieniem”).
Porozumienie zawarte w dniu 25 listopada 2002 r. przewidywało realizację parku rozrywki w kilku częściach. Pierwsza część zakładała budowę kompleksu kinowego i obiektu handlowego z przeznaczeniem do sprzedaży osobom trzecim, jak również obiektów budowlanych, które miały zostać oddane instytucji zamawiającej, a mianowicie budynku parkingowego oraz dróg dojazdowych i powierzchni publicznych. Kolejne części, których realizacja zakładała podpisanie dodatkowego aktu do porozumienia, obejmowały zasadniczo budowę innych obiektów handlowych lub usługowych i hotelu.
W myśl części wstępnej porozumienia, poprzez tę operację gmina Roanne zamierza zmienić kwalifikację części terenu urbanistycznego niskiej wartości i promować rozwój rozrywki i turystyki.
Zgodnie z art. 2 porozumienia spółce SEDL została powierzona misja między innymi: dokonania zakupu nieruchomości gruntowych, organizacji postępowania konkursowego na wybór architekta lub inżyniera, zlecenia przeprowadzenia analiz, wykonania robót budowlanych, sporządzenia i aktualizacji określonej dokumentacji z zakresu księgowości i zarządzania, poszukiwania funduszy, podjęcia skutecznych środków celem zagwarantowania sprzedaży obiektów, jak również zapewnienia w sposób ogólny zarządzania i koordynacji operacji oraz informowania gminy.
Z art. 10 akapit drugi porozumienia wynika, że udzielanie przez SEDL zamówień na roboty osobom trzecim podlega zasadom publiczności i zaproszenia do składania ofert, przewidzianym w kodeksie zamówień publicznych (code des marchés publics) na mocy art. 48 ust. 1 ustawy (loi) nr 93–122 z dnia 29 stycznia 1993 r. (JORF z dnia 30 stycznia 1993 r.).
Zgodnie z prognozą bilansu załączonego do porozumienia, przewiduje się, że całkowita wartość przychodów wyniesie 10227103 EUR za realizację pierwszej części operacji i 14268341 EUR za realizację całej operacji. Z tej ostatniej kwoty 2925000 EUR pochodzić będzie z funduszy miasta w zamian za przeniesienie praw do budynku parkingowego. Ocenia się ponadto, że SEDL uzyska 8099000 EUR w zamian za przeniesienie praw do obiektów przeznaczonych dla osób trzecich. Postanawia się wreszcie, że gmina Roanne zapewni dofinansowanie całości planowanych obiektów w wysokości 2443103 EUR z tytułu pierwszej części i  3034341 EUR w skali całości robót budowlanych.
Z art. 22–25 porozumienia wynika, że z chwilą jego wygaśnięcia SEDL przygotuje bilans zamknięcia, który musi zostać zatwierdzony przez gminę Roanne. Wszelkie nadwyżki wynikające z bilansu zostaną przekazane gminie. Ponadto gmina stanie się z mocy samego prawa właścicielem całości przeznaczonych do sprzedaży osobom trzecim gruntów i obiektów, które nie zostały jeszcze sprzedane. Gmina Roanne zapewni również wykonanie trwających jeszcze umów — z wyjątkiem umów o pracę — i przejmie długi zaciągnięte przez SEDL.
Pismem złożonym do sądu administracyjnego (tribunal administratif) w Lyonie w dniu 11 grudnia 2002 r. skarżący w sprawie głównej wnieśli skargę o stwierdzenie nieważności uchwały rady gminy z dnia 28 października 2002 r. W skardze tej kwestionowali oni ważność rzeczonej uchwały w świetle zarówno prawa krajowego, jak i prawa wspólnotowego. Co się tyczy tego ostatniego, podnieśli oni, że zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi z dyrektywy zawarcie porozumienia powinno było zostać poprzedzone ogłoszeniem i zaproszeniem do składania ofert.
W tych okolicznościach sąd administracyjny w Lyonie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy porozumienie, mocą którego pierwsza instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację operacji zagospodarowania, w interesie ogólnym, w ramach którego to porozumienia druga instytucja zamawiająca przekazuje pierwszej instytucji obiekty budowlane mające służyć jej celom i z chwilą wygaśnięcia którego pierwsza instytucja zamawiająca staje się z mocy samego prawa właścicielem gruntów i obiektów niesprzedanych jeszcze osobom trzecim, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 dyrektywy […]?
2)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie, czy dla oceny wyżej przywołanego progu 5000000 [SRD] ustanowionego w art. 6 tej dyrektywy należy wziąć pod uwagę jedynie cenę uiszczaną w zamian za przeniesienie praw do obiektów przekazanych instytucji zamawiającej, czy też sumę tej ceny i wpłaconego wkładu, nawet jeśli wkład ten jedynie w części jest przeznaczony na realizację tych obiektów budowlanych, czy też wreszcie całość wartości robót budowlanych, skoro dobra niesprzedane w chwili wygaśnięcia umowy stają się z mocy samego prawa własnością instytucji zamawiającej, która od tej chwili będzie wykonywać trwające jeszcze umowy i przejmie długi zaciągnięte przez drugą instytucję zamawiającą?
3)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze dwa pytania, czy przy zawieraniu rzeczonego porozumienia pierwsza instytucja zamawiająca jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania zamówień skoro porozumienie to może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi i że procedury te zostaną zastosowane przez drugą instytucję zamawiającą celem udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane?”.
W przedmiocie dopuszczalności pytań
Tytułem wstępu zarówno gmina Roanne, jak i rząd francuski podnoszą, że wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego jest niedopuszczalny.
Gmina Roanne twierdzi, że wydając ustawę nr 2005–809, ustawodawca francuski retroaktywnie zatwierdził porozumienia publiczne w sprawie zagospodarowania, które były zawarte bez uprzedniej publikacji ogłoszenia i bez zaproszenia konkurencji do składania ofert. Ponieważ sąd odsyłający ma obowiązek stosowania prawa francuskiego i uznania, że porozumienie zostało zatwierdzone przez rzeczoną ustawę, wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego nie jest konieczna do rozstrzygnięcia sporu w sprawie głównej.
Rząd francuski podnosi, że wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego dokonuje błędnej kwalifikacji spornego porozumienia jako porozumienia w sprawie zagospodarowania w rozumieniu art. L. 300–4 kodeksu urbanistyki w brzmieniu obowiązującym w chwili zdarzeń. Zdaniem tego rządu, w rzeczywistości jest to zwykła budowa obiektów budowlanych. Wynikałoby z tego, że pytanie, czy porozumienie dotyczące realizacji operacji zagospodarowania stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu dyrektywy, jest niedopuszczalne, albowiem nie ma ono żadnego związku z przedmiotem i treścią sporu.
Bezsporne jest, że zarówno gmina Roanne, jak i rząd francuski dochodzą do konkluzji o niedopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego na podstawie rozważań dotyczących wykładni prawa francuskiego i kwalifikacji okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu w sprawie głównej w świetle tego prawa.
Tymczasem, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, tryb postępowania przewidziany w art. 234 WE opiera się na całkowitym rozdziale zadań sądów krajowych i Trybunału, gdzie wyłącznie Trybunał jest upoważniony wypowiadać się w zakresie wykładni lub ważności aktów wspólnotowych wymienionych w tym artykule. W tym kontekście do Trybunału Sprawiedliwości nie należy ocena wykładni przepisów krajowych czy też rozstrzyganie, czy wykładnia dokonana przez sąd odsyłający jest prawidłowa (zob. podobnie wyroki: z dnia 22 października 1974 r. w sprawie
27/74 Demag, Rec. str. 1037
, pkt 8; z dnia 16 kwietnia 1991 r. w sprawie
C-347/89 Eurim-Pharm, Rec. str. I-1747
, pkt 16 oraz z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie
C-246/04 Turn-und Sportunion Waldburg, Zb.Orz. str. I-589
, pkt 20).
Tak samo jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy — przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy — zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi (zob. wyroki: z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie
C-448/01 EVN i Wienstrom, Rec. str. I-14527
, pkt 74 oraz z dnia 12 kwietnia 2005 r. w sprawie
C-145/03 Keller, Zb.Orz. str. I-2529
, pkt 33). W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia.
Z powyższego wynika, że zarzut niedopuszczalności, podniesiony przez gminę Roanne i przez rząd francuski, powinien zostać oddalony, zaś wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym uznany za dopuszczalny.
W przedmiocie pytania pierwszego
W pierwszym pytaniu sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy porozumienie stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy.
Zgodnie z definicją zawartą w tym przepisie, zamówieniami publicznymi na roboty budowlane są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego określonych w dyrektywie, albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.
W uwagach przedstawionych na piśmie gmina Roanne oraz rządy francuski i polski podnoszą, że porozumienie nie odpowiada tej definicji, a zatem nie stanowi zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu tej dyrektywy.
Zdaniem gminy Roanne, mając na uwadze przedmiot porozumienia, nie stanowi ono zamówienia publicznego na roboty budowlane, albowiem — skoro jest ono publicznym porozumieniem w sprawie zagospodarowania — jego przedmiot wykracza poza wykonanie prac budowanych. W istocie, zgodnie z prawem francuskim, tego typu porozumienia dotyczą całkowitego wykonania projektu urbanistycznego lub różnych rodzajów polityki urbanistycznej we wszystkich ich aspektach, w szczególności w zakresie przygotowania projektu, zarządzania administracyjnego i prawnego, nabycia gruntów w drodze wywłaszczenia i przeprowadzenia postępowań przetargowych na zawarcie umów.
Idąc podobnym tokiem rozumowania, rząd polski podnosi, że w myśl porozumienia, SEDL zobowiązuje się do realizacji projektu inwestycyjnego, który zawiera w sobie różne zadania. Rząd ten podkreśla w tym względzie, że SEDL nie będzie wykonawcą, który wykona roboty budowlane przewidziane w umowie, lecz zobowiązuje się ona jedynie do przygotowania i przeprowadzenia przetargu na zamówienie publiczne na roboty budowlane. Uznając, iż najistotniejszym elementem umowy jest zlecenie wykonania obiektów budowlanych i nadzór nad ich wykonaniem, rząd polski uważa, że porozumienie powinno zostać zakwalifikowane jako „zamówienie publiczne na usługi” w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (
Dz.U. L 209, str. 1
).
Rząd francuski podnosi, że część parku rozrywki, w której ramach mają zostać wykonane obiekty budowlane przeznaczone do sprzedaży osobom trzecim, nie stanowi zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu dyrektywy. Rząd ten uważa bowiem, że właśnie ze względu na fakt, iż część ta jest przeznaczona dla osób trzecich, nie może ona zostać uznana za odpowiadającą wymogom gminy. Dodaje przy tym, że jedynie budowa budynku parkingowego na rzecz gminy Roanne mogłaby, co do zasady, stanowić zamówienie publiczne na roboty budowlane. Jednakże rzeczona budowa i tak nie zostałaby objęta zakresem stosowania dyrektywy, albowiem własność budynku parkingowego zostanie przeniesiona na gminę dopiero po jego wybudowaniu w trybie szczególnej procedury przewidzianej w prawie francuskim, zwanej „sprzedażą w przyszłym stanie ukończenia”, tak iż w istocie mamy tu do czynienia ze zwykłą umową zakupu nieruchomości, której przedmiotem są nie tyle roboty budowlane, co raczej sprzedaż przyszłego obiektu budowlanego.
Zarówno rządy litewski i austriacki, jak i Komisja uważają, że porozumienie stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 dyrektywy. Komisja podnosi w szczególności, że mimo iż porozumienie obejmuje pewne zadania, które stanowią świadczenie usług, wszak jednak głównym jego przedmiotem jest wykonanie obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. a) i c) dyrektywy.
Nie można zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez gminę Roanne oraz rządy francuski i polski.
Prawdą jest wprawdzie — jak słusznie stwierdzili liczni interwenienci — że poza wykonaniem robót budowlanych porozumienie powierza SEDL dodatkowe zadania mające charakter świadczenia usług. Niemniej jednak, wbrew twierdzeniom gminy Roanne, z tego jednego faktu nie wynika jeszcze, że skoro porozumienie zawiera elementy wykraczające poza wykonanie robót budowlanych, wymyka się ono spod zakresu stosowania dyrektywy.
Jak wynika bowiem z orzecznictwa Trybunału, w przypadku gdy umowa zawiera zarówno elementy stanowiące zamówienie publiczne na roboty budowlane, jak i elementy stanowiące inny rodzaj zamówienia publicznego, to główny przedmiot umowy jest decydujący dla ustalenia, którą z dyrektyw wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych należy co do zasady zastosować (zob. wyrok z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie
C-331/92 Gestión Hotelera Internacional, Rec. str. I-1329
, pkt 29).
Przy zastosowaniu owego orzecznictwa w przedmiotowej sprawie należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom rządu polskiego zawartym w jego uwagach, zgodnie z treścią porozumienia, zobowiązania SEDL nie ograniczają się do zarządzania i organizacji robót budowlanych, lecz rozciągają się również na wykonanie przewidzianych w nim robót. Ponadto, zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa, aby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy, nie jest konieczne, aby podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie
C-389/92 Ballast Nedam Groep, Rec. str. I-1289
, pkt 13 i z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie
C-176/98 Holst Italia, Rec. str. I-8607
, pkt 26). Wynika z tego, że dla ustalenia, czy głównym przedmiotem porozumienia jest wykonanie obiektu budowlanego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż SEDL nie wykonuje osobiście robót budowlanych, lecz zleca ich wykonanie podwykonawcom.
Nie można zgodzić się z argumentem rządu francuskiego, zgodnie z którym, z powodów przedstawionych w pkt 33, nie można uznać, że przedmiotem porozumienia jest wykonanie obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy.
W kwestii kwalifikacji prawnej budynku parkingowego dokonanej przez rząd francuski należy stwierdzić, że definicja zamówienia publicznego na roboty budowlane należy do właściwości prawa wspólnotowego. Ponieważ art. 1 lit. a) dyrektywy nie zawiera żadnego wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w celu ustalenia jego treści i zakresu, kwalifikacja takich umów w prawie francuskim pozostaje bez wpływu na ustalenie, czy porozumienie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy (zob. podobnie wyrok z dnia 20 października 2005 r. w sprawie
C-264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I-8831
, pkt 36).
Z art. 1 lit. c) dyrektywy wynika, że istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych (zob. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C-187/04 i C-188/04 Komisja przeciwko Włochom, dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 26). Jak jasno wynika z szeregu postanowień porozumienia, realizacja parku rozrywki ma za zadanie przyciągnięcie działalności handlowej i usługowej, tak iż należy uznać, że porozumienie spełnia funkcję gospodarczą.
Ponadto należy uznać, że realizacja parku rozrywki odpowiada wymogom określonym w porozumieniu przez gminę Roanne. Należy w tej kwestii podkreślić, że w porozumieniu planowym obiektem budowlanym jest park rozrywki we wszystkich swych aspektach, obejmujący kompleks kinowy, lokale usługowe związane z rozrywką, budynek parkingowy i ewentualnie hotel. Z wielu postanowień porozumienia wynika, że poprzez realizację parku rozrywki gmina Roanne pragnie przekwalifikować i ożywić dzielnicę dworcową.
Co się tyczy pozostałych elementów składających się na definicję „zamówienia publicznego na roboty budowlane” ustanowioną w art. 1 lit. a) dyrektywy, należy — po pierwsze — stwierdzić, że bezsporne jest, iż gmina Roanne jako samorząd terytorialny jest „instytucją zamawiającą” w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy oraz że istnieje umowa na piśmie.
Po drugie, nie ulega wątpliwości, że SEDL jako podmiot gospodarczy prowadzący działalność na danym rynku, który zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych przewidzianych w porozumieniu, należy uznać za wykonawcę w rozumieniu dyrektywy. Jak zostało już powiedziane w pkt 38 niniejszego wyroku, bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż SEDL zleciła zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych podwykonawcom (zob. w tym znaczeniu wyrok z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie
C-399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec. str. I-5409
, pkt 90).
Jest wreszcie oczywiste, że porozumienie zostało zawarte pod tytułem odpłatnym. Charakter odpłatny umowy odnosi się do świadczenia wzajemnego świadczonego wykonawcy w zamian za wykonanie robót budowlanych określonych przez instytucję zamawiającą (zob. w tym znaczeniu ww. wyrok w sprawie Ordine degli Architetti i in., pkt 77). Zgodnie z postanowieniami porozumienia, SEDL otrzyma pewną kwotę od gminy Roanne w zamian za przekazanie jej budynku parkingowego. Gmina zobowiązuje się również do uczestniczenia w kosztach wszystkich planowanych obiektów budowlanych. Wreszcie na mocy porozumienia SEDL ma prawo do przyjmowania świadczeń pieniężnych od osób trzecich w zamian za cesję praw do ukończonych obiektów budowlanych.
Z analizy porozumienia wynika, że zgodnie z twierdzeniami Komisji, jego główny przedmiot stanowi wykonanie całości robót budowlanych mających na celu realizację obiektu budowlanego rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy, a mianowicie parku rozrywki. Przewidziane w porozumieniu zadania stanowiące usługi, takie jak zakup nieruchomości gruntowych, organizacja postępowania konkursowego na wybór architekta lub inżyniera oraz sprzedaż budynków, stanowią część realizacji tego obiektu budowlanego.
Mając na względzie powyższe rozważania, należy odpowiedzieć na pierwsze pytanie, że porozumienie, mocą którego pierwsza instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy bez względu na to, czy przewiduje ono, że pierwsza instytucja zamawiająca jest lub będzie właścicielem całości lub części tego obiektu, czy też nie.
W przedmiocie pytania drugiego
W pytaniu drugim sąd odsyłający poddaje pod rozwagę Trybunału sposób oszacowywania wartości spornego zamówienia publicznego dla ustalenia, czy został osiągnięty próg ustanowiony w art. 6 dyrektywy.
Sąd krajowy proponuje trzy możliwe podstawy obliczania tego progu. W pierwszym przypadku wartość zamówienia należałoby obliczać wyłącznie na podstawie ceny uiszczanej przez instytucję zamawiającą za przekazane jej w przyszłości obiekty budowlane. W drugim przypadku wartość zamówienia stanowiłaby suma wszystkich kwot wpłaconych przez instytucję zamawiającą, a mianowicie świadczenia wzajemnego za przekazane jej w przyszłości obiekty budowlane oraz wkładu finansowego wpłacanego w odniesieniu do całości planowanych obiektów budowlanych. W trzecim przypadku przy ustalaniu wartości zamówienia należałoby wziąć pod uwagę całkowitą wartość robót budowlanych, co obejmuje kwoty wpłacone przez instytucję zamawiającą, jak również kwoty otrzymane od osób trzecich w zamian za obiekty budowlane wykonane na ich rachunek.
Należy przede wszystkim stwierdzić, że zgodnie z brzmieniem art. 6 dyrektywy jej przepisy stosują się do zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość osiąga próg ustanowiony w tym artykule. Przepis ten nie wprowadza żadnej zasady, która ograniczałaby kwoty, jakie należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego, jedynie do kwot pochodzących od instytucji zamawiającej.
Ponadto wnioskowanie o istnieniu takiej zasady z rzeczonego art. 6 byłoby sprzeczne z duchem i celem dyrektywy.
Jak bowiem wynika z drugiego i dziesiątego motywu dyrektywy, dyrektywa ta dąży do zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane w celu otwarcia tych rynków na rzeczywistą konkurencję (ww. wyrok w sprawie Ordine degli Architetti i in., pkt 52). Motyw dziesiąty precyzuje, że rozwój owej konkurencji wymaga publikowania w całej Wspólnocie ogłoszeń o zamówieniach zawierających informacje wystarczające, aby umożliwiać wykonawcom mającym swoje przedsiębiorstwo we Wspólnocie ocenę, czy są zainteresowani przewidzianymi zamówieniami. W tym względzie próg przewidziany w art. 6 dyrektywy służy zagwarantowaniu, aby zamówienia publiczne posiadające na tyle wysoką wartość, by uzasadnić udział przedsiębiorstw z różnych państw Wspólnoty, były ogłaszane potencjalnym oferentom.
Ponieważ celem procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane jest właśnie zagwarantowanie potencjalnym oferentom prowadzącym działalność na terenie Wspólnoty Europejskiej dostępu do interesujących ich zamówień publicznych, wynika stąd, że to z ich punktu widzenia należy ustalać, czy wartość danego zamówienia osiąga próg określony w art. 6 dyrektywy.
Jest oczywiste w tym kontekście, że gdy na wartość zamówienia publicznego składają się zarówno kwoty pochodzące od instytucji zamawiającej, jak i kwoty pochodzące od osób trzecich zainteresowanie potencjalnego oferenta owym zamówieniem wiąże się z jego ogólną wartością.
Natomiast teza, zgodnie z którą przy obliczaniu wartości zamówienia w rozumieniu art. 6 dyrektywy powinny być brane pod uwagę jedynie kwoty wpłacane przez instytucję zamawiającą, stanowiłaby zamach na cel tej dyrektywy. Wynikałoby z tego bowiem, że instytucja zamawiająca miałaby możliwość udzielenia zamówienia o wartości przekraczającej próg określony w art. 6, które mogłoby interesować innych wykonawców prowadzących działalność na danym rynku, bez stosowania procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane przewidzianych przez dyrektywę.
Należy wreszcie przypomnieć, że w świetle art. 3 dyrektywy koncesje na roboty budowlane podlegają zasadom dotyczącym ogłoszeń przewidzianym w dyrektywie, w przypadku gdy osiągnięty zostanie próg ustanowiony w tym przepisie. Ponieważ zasadniczą cechą koncesji jest to, że świadczenie wzajemne za roboty budowlane pochodzi w całości lub części od osób trzecich, byłoby sprzeczne z celem i systemem leżącymi u podstaw dyrektywy uznanie, że w ramach zamówień publicznych na roboty budowlane kwoty pochodzące od osób trzecich są wyłączone z obliczania wartości zamówienia dla celów art. 6 dyrektywy.
Mając powyższe na względzie, należy odpowiedzieć na drugie pytanie, że przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla celów art. 6 dyrektywy należy wziąć pod uwagę całkowitą wartość zamówienia na roboty budowlane z punktu widzenia potencjalnego oferenta, co obejmuje nie tylko całość kwot, jakie będzie musiała zapłacić instytucja zamawiająca, ale również wszystkie inne kwoty pochodzące od osób trzecich.
W przedmiocie pytania trzeciego
W trzecim pytaniu sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy przy zawieraniu porozumienia takiego jak to, o które toczy się sprawa główna, instytucja zamawiająca jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ze względu na to, że porozumienie to może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które same również są instytucjami zamawiającymi i które będą z kolei zobowiązane do stosowania tych procedur celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych.
Tytułem wstępu należy zważyć, że jedynymi dopuszczalnymi wyjątkami od stosowania dyrektywy 93/36 są te, które zostały w niej wyraźnie i w sposób wyczerpujący wskazane (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie
C-107/98 Teckal, Rec. str. I-8121
, pkt 43 i z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie
C-340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Zb.Orz. str. I-4137
, pkt 45).
Tymczasem dyrektywa 93/36 nie zawiera przepisu porównywalnego do art. 6 dyrektywy 92/50, który pod pewnymi warunkami wyklucza z zakresu jej stosowania zamówienia publiczne udzielane instytucjom zamawiającym (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Teckal, pkt 44 oraz w sprawie Carbotermo i Consorzio Alise, pkt 46).
Należy stwierdzić, że art. 11 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. L 134, str. 114
) ustanawia wyjątek dotyczący instytucji zamawiających zlecających wykonanie robót budowlanych między innymi za pośrednictwem centralnych jednostek zakupujących, których definicja figuruje w art. 1 ust. 10 tej dyrektywy. Niemniej jednak przepis ten ratione temporis nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego w sprawie głównej.
Wynika z tego, że instytucja zamawiająca nie jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ze względu na to, że zamierza ona zlecić przedmiotowe zamówienie innej instytucji zamawiającej (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 51; wyroki: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie
C-94/99 ARGE, Rec. str. I-11037
, pkt 40 oraz z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie
C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I-1
, pkt 47). Co więcej, na stwierdzenie to nie ma wypływu ciążący na drugiej instytucji zamawiającej obowiązek stosowania procedur przetargowych przewidzianych w tej dyrektywie (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 45).
Prawdą jest, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału przetarg nie jest obowiązkowy w przypadku zamówień udzielanych przez jednostkę samorządu terytorialnego odrębnej od niej osobie prawnej, gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad tą osobą kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a osoba ta wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek (zob. ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie
C-84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. str. I-139
, pkt 38 i 39).
Jednakże fakt, iż SEDL jest spółką mieszaną z udziałem kapitału prywatnego, wyklucza uznanie, iż gmina Roanne sprawuje nad nią kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. Już w przeszłości bowiem Trybunał orzekł, że udział w przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega względom interesu prywatnego i dąży do osiągnięcia celów odmiennej natury niż cele realizowane przez organ władzy publicznej (zob. ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49 i 50). Tok rozumowania obrany przez Trybunał w przytoczonej tu sprawie Stadt Halle i RPL Lochau w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi znajduje zastosowanie również w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane.
Z uwag gminy Roanne oraz z uwag rządów francuskiego i polskiego wynika, że ich zdaniem skuteczność dyrektywy zostałaby jednak zachowana w przypadkach takich jak niniejszy, gdzie druga instytucja zamawiająca jest zobowiązania do stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania zamówień na roboty budowlane przy udzielaniu wszelkich dalszych zamówień publicznych. Ich zdaniem bowiem dla zapewnienia skutecznej konkurencji bez znaczenia pozostaje to, czy tego typu postępowanie przetargowe zostanie zorganizowane przez pierwszą czy też przez drugą instytucję zamawiającą.
W pierwszym rzędzie należy przypomnieć, że dyrektywa nie zawiera przepisów zezwalających na wyłączenie jej stosowania w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane zlecanego między dwoma instytucjami zamawiającymi, nawet gdyby druga instytucja zamawiająca została zobowiązana do dalszego zlecenia zamówienia w pełnej wysokości podwykonawcom i do udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane przy zastosowaniu w tym celu procedur przetargowych przewidzianych w dyrektywie.
Ponadto, w niniejszym stanie faktycznym, porozumienie nie zawiera postanowienia, że SEDL ma obowiązek dalszego zlecenia całości pierwotnego zamówienia innym podwykonawcom. Co więcej, jak słusznie zauważa rzecznik generalna w pkt 72 swej opinii, w przypadku gdy druga instytucja zamawiająca ucieka się do podwykonawców, często istnieje ryzyko, że przedmiot kolejnego zamówienia obejmie zaledwie część całkowitego zamówienia. Może z tego wyniknąć, iż wartość zamówień udzielonych następnie przez drugą instytucję zamawiającą będzie niższa niż ta, o której mowa w art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy. W ten sposób, poprzez powołanie do życia szeregu następujących po sobie zamówień publicznych, można by obejść stosowanie dyrektywy.
Mając na względzie powyższe rozważania należy odpowiedzieć na trzecie pytanie, że instytucja zamawiająca nie jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ze względu na to, że według prawa krajowego porozumienie to może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które same również są instytucjami zamawiającymi i które będą z kolei zobowiązane do stosowania tych procedur celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych.
W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

1)
Porozumienie, mocą którego pierwsza instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (
Dz.U. L 199, str. 54
) zmienionej przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r., bez względu na to, czy przewiduje ono, że pierwsza instytucja zamawiająca jest lub będzie właścicielem całości lub części tego obiektu, czy też nie.

2)
Przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla celów art. 6 dyrektywy 93/37 zmienionej przez dyrektywę 97/52 należy wziąć pod uwagę całkowitą wartość zamówienia na roboty budowlane z punktu widzenia potencjalnego oferenta, co obejmuje nie tylko całość kwot, jakie będzie musiała zapłacić instytucja zamawiająca, ale również wszystkie inne kwoty pochodzące od osób trzecich.

3)
Instytucja zamawiająca nie jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w dyrektywie 93/37, zmienionej przez dyrektywę 97/52, procedur przetargowych udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ze względu na to, że według prawa krajowego porozumienie to może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które same również są instytucjami zamawiającymi i które będą z kolei zobowiązane do stosowania tych procedur celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: francuski.