CELEX: 62003CJ0126
Niet-nakoming
Richtlijn 92/50/EEG
Overheidsopdrachten
Diensten van vervoer van afvalstoffen
Procedure zonder voorafgaande bekendmaking van aankondiging van opdracht
Door aanbestedende dienst gesloten overeenkomst in kader van economische activiteit waarvoor mededinging geldt
Door aanbestedende dienst gesloten overeenkomst teneinde aanbieding te kunnen doen in aanbestedingsprocedure
Bewijs van geschiktheid van dienstverlener
Mogelijkheid om beroep te doen op bekwaamheden van derde
Onderaanbesteding
Consequenties van arrest waarbij niet-nakoming is vastgesteld

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat de opdracht
voor het vervoer van afvalstoffen vanaf de stortplaatsen in de regio Donauwald (Duitsland) naar de thermische centrale van
München-Noord, door de stad München (Duitsland) is gegund in strijd met de procedurevoorschriften van artikel 8 van richtlijn
92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), juncto artikel 11, lid 1, van deze richtlijn, de krachtens deze richtlijn op haar
rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder „overheidsopdrachten voor dienstverlening” verstaan „schriftelijke
overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds”,
met uitsluiting van de in de punten i tot en met ix van deze bepaling genoemde overeenkomsten.
Ingevolge artikel 1, sub b, van deze richtlijn worden als „aanbestedende diensten” beschouwd „de Staat, de territoriale lichamen,
publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen”.
Krachtens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden „de opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten overeenkomstig
de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst”.
Artikel 11, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor
dienstverlening openbare of niet‑openbare procedures of procedures van gunning via onderhandelingen zoals in respectievelijk
artikel 1, sub d, e en f, van de richtlijn omschreven, toepassen.
De feiten en de precontentieuze procedure
In 1997 heeft de stad München als exploitant van de thermische centrale München-Noord een overeenkomst gesloten met een particulier
bedrijf, de vennootschap Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (hierna: „Rethmann”), op grond waarvan zij zich ertoe
heeft verplicht deze vennootschap te belasten met het vervoer van afvalstoffen vanaf de stortplaatsen naar de thermische centrale
indien zij de opdracht voor de verwerking van afvalstoffen van de regio Donauwald zou verkrijgen, waarvoor de Abfallwirtschaftsgesellschaft
Donau-Wald mbH (hierna: „AWG Donau-Wald”) een aanbestedingsprocedure had geopend en waarvoor de stad München een inschrijving
had gedaan.
Nadat de stad München de opdracht had verkregen heeft zij Rethmann overeenkomstig de met haar gesloten overeenkomst met het
vervoer van de afvalstoffen belast, doch zonder dat voor de opdracht voor deze activiteit een aanbestedingsprocedure als bedoeld
in richtlijn 92/50 was gevolgd.
Na de Bondsrepubliek Duitsland in de gelegenheid te hebben gesteld hierover haar opmerkingen in te dienen, heeft de Commissie
deze lidstaat op 25 juli 2001 een met redenen omkleed advies gezonden waarin zij erop wees dat voor de opdracht voor het vervoer
van afvalstoffen vanaf de stortplaatsen in de regio Donauwald naar de thermische centrale München-Noord (hierna: „litigieuze
opdracht”) een aanbestedingsprocedure had moeten worden gevolgd, die overeenkomstig richtlijn 92/50 in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
had moeten worden bekend gemaakt. Zij heeft deze lidstaat verzocht binnen een termijn van twee maanden na kennisgeving van
het advies de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen. Na het antwoord van de Duitse autoriteiten
waarin zij de niet-nakoming hebben betwist, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Het beroep
De niet-nakoming
Tot staving van haar beroep voert de Commissie één middel aan, ontleend aan schending van artikel 8 juncto artikel 11, lid
1, van richtlijn 92/50, omdat de stad München voor de litigieuze opdracht geen aanbestedingsprocedure heeft gevolgd.
In dit verband zij in herinnering gebracht dat ingevolge artikel 8 juncto artikel 11, lid 1, van richtlijn 92/50 overheidsopdrachten
voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI moeten
worden geplaatst, onder toepassing van een openbare procedure, een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via
onderhandelingen in de zin van deze richtlijn.
In deze context is het begrip „overheidsopdrachten voor dienstverlening” in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 omschreven
als schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende
dienst anderzijds.
Het begrip „aanbestedende dienst” is in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 omschreven als „de Staat, de territoriale lichamen,
publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen”.
Bijgevolg bepaalt artikel 8 van richtlijn 92/50 junctis de artikelen 1, sub a en b, en 11, lid 1, daarvan, dat voor schriftelijke
overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener en een territoriaal lichaam een openbare
procedure, een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via onderhandelingen in de zin van deze richtlijn moet
worden gevolgd, wanneer zij in bijlage IA bij de richtlijn vermelde diensten betreffen.
In casu dient te worden vastgesteld dat de litigieuze opdracht een overheidsopdracht in de zin van de artikelen 8 en 11 van
richtlijn 92/50 is, die overeenkomstig de titels III tot en met VI van deze richtlijn had moeten worden geplaatst.
De overeenkomst tussen de stad München en Rethmann, op grond waarvan deze vennootschap zich ertoe verplichtte het vervoer
van de afvalstoffen vanaf de stortplaatsen in de regio Donauwald naar de thermische centrale München-Noord te verrichten,
betreft immers een onder bijlage IA bij de richtlijn vallende dienst die door een onderneming voor een territoriaal lichaam
wordt verricht. Het gaat dus om een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een dienstverlener en een aanbestedende
dienst.
In dit verband kan de redenering waarop de Duitse regering zich beroept om de kwalificatie van de litigieuze opdracht als
overheidsopdracht in de zin van de artikelen 8 en 11 van richtlijn 92/50 van de hand te wijzen, niet worden aanvaard.
Om te beginnen betoogt de Duitse regering dat de stad München met betrekking tot de litigieuze opdracht geen „aanbestedende
dienst” in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 is en dat deze opdracht geen „overheidsopdracht” in de zin van
artikel 1, sub a, van die richtlijn is. Volgens deze regering valt deze opdracht niet binnen het kader van de activiteiten
van algemeen belang van de stad München, maar binnen dat van een afzonderlijke, duidelijk daarvan onderscheiden, economische
activiteit die aan mededinging onderworpen is, te weten de exploitatie van de thermische centrale München-Noord.
Hierop dient te worden geantwoord dat territoriale lichamen volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 per definitie aanbestedende
diensten zijn. Blijkens de rechtspraak maakt artikel 1, sub a, van de richtlijn geen onderscheid tussen opdrachten die door
een aanbestedende dienst worden geplaatst ter vervulling van zijn taak om te voorzien in behoeften van algemeen belang, en
die welke geen verband houden met deze taak [zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14
juni 1003 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken
(PB L 199, blz. 54), arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, Jurispr. blz. I-73, punt 32].
Evenmin doet het ter zake dat de aanbestedende dienst voornemens is zelf als dienstverlener op te treden en dat de betrokken
opdracht er in dat kader op is gericht een gedeelte van zijn werkzaamheden aan een derde in onderaanneming te geven. Het is
immers niet uitgesloten dat de beslissing van de aanbestedende dienst inzake de keuze van deze derde op andere dan economische
overwegingen berust. Daaruit volgt dat de litigieuze opdracht, ongeacht de aard en de context ervan, een „overheidsopdracht”
in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 vormt.
Wat het argument betreft dat voor de door Rethmann verrichte activiteit van het vervoer van afvalstoffen uiteindelijk twee
aanbestedingsprocedures zijn uitgevoerd, kan worden volstaan met op te merken dat deze activiteit immers tot twee afzonderlijke
overheidsopdrachten behoort, te weten die welke door de stad München is gegund en die betreffende in ruimere zin de afvalstoffenverwijdering
in de regio Donauwald, die door AWG Donau-Wald is gegund, welke beide middels een aanbestedingsprocedure moesten worden geplaatst,
en dat richtlijn 92/50 er dus toe leidt dat de door Rethmann verrichte dienst aan twee achtereenvolgende aanbestedingsprocedures
wordt onderworpen.
Wat het argument betreft dat er in het onderhavige geval geen sprake was van gebruik van openbare middelen van de stad München,
zij vastgesteld dat een dergelijk gebruik geen voorwaarde is voor het al dan niet bestaan van een overheidsopdracht in de
zin van de artikelen 8 en 11 van richtlijn 92/50.
De Duitse regering betoogt bovendien dat de litigieuze opdracht, als opdracht die is geplaatst met het oog op wederverkoop
aan derden, van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 is uitgesloten op grond van artikel 1, sub a-ii, van de richtlijn juncto
artikel 7 van sectorrichtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84). Zoals de advocaat-generaal
in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet worden vastgesteld dat artikel 1, sub a-ii, van richtlijn 92/50 opdrachten
die zijn geplaatst op de gebieden die worden bestreken door richtlijn 93/38, van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 uitsluit,
omdat de gemeenschapswetgever heeft gewild dat deze gebieden uitsluitend door richtlijn 93/38 worden beheerst. De uitzondering
waarin artikel 7 van sectorrichtlijn 93/38 voorziet, is dus slechts van toepassing indien de litigieuze opdracht binnen de
werkingssfeer van die richtlijn valt. Nu deze opdracht niet onder de activiteiten van artikel 2, lid 2, van sectorrichtlijn
93/38 valt, kan de uitzondering van artikel 7 van deze richtlijn in casu niet van toepassing zijn.
Voorts betoogt de Duitse regering dat het praktisch onmogelijk was om de litigieuze opdracht overeenkomstig de titels III
tot en met VI van richtlijn 92/50 te plaatsen omdat de stad München, om het bewijs te leveren van haar technische bekwaamheid
in de zin van artikel 32, lid 2, sub c en sub h, van deze richtlijn in de door AWG Donau-Wald gestarte aanbestedingsprocedure,
bij de indiening van haar inschrijving de naam van de onderaannemer had moeten meedelen. In dit verband is het inderdaad zo
dat de dienstverlener die, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, zich beroept op de bekwaamheden van organen
of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient te bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over
de middelen van deze organen of ondernemingen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn maar niet van hem zijn
(zie in die zin arresten van 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, Jurispr. blz. I-8607, punt 29; 12 juli 2001, Ordine
degli Architetti e.a., C‑399/98, Jurispr. blz. I-5409. punt 92, en 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C‑314/01, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44). In casu had de stad München in ieder geval tussen de uitschrijving van de aanbesteding
en de indiening van haar inschrijving een versnelde niet-openbare procedure in de zin van artikel 20 van richtlijn 92/50 kunnen
volgen.
De Duitse regering merkt op dat de litigieuze opdracht ingevolge artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 had kunnen
worden geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging
van opdracht. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 een afwijking
is van de regels die beogen te verzekeren dat de door het EG‑Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor dienstverlening
erkende rechten kunnen worden waargenomen, en dus strikt moet worden uitgelegd, zodat degene die zich erop wil beroepen, dient
te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10
april 2003, Commissie/Duitsland, C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 58). Voor toepassing van artikel 11, lid 3,
sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar
is met de inachtneming van de voor andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene
gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed [zie met betrekking tot richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli
1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken
(PB L 185, blz. 5), arresten van 2 augustus 1993, Commissie/Italië, C‑107/92, Jurispr. blz. I‑4655, punt 12, en 28 maart 1996,
Commissie/Duitsland, C‑318/94, Jurispr. blz. I‑1949, punt 14]. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld
had de stad München in casu een versnelde niet‑openbare procedure kunnen volgen (zie met betrekking tot richtlijn 71/305,
arrest van 18 maart 1992, Commissie/Spanje, C‑24/91, Jurispr. blz. I-1989, punt 14, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald,
punt 13). Daaruit volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende
spoed.
Gelet op een en ander, dient te worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat de opdracht voor het vervoer van
afvalstoffen vanaf de stortplaatsen in de regio Donauwald naar de thermische centrale München-Noord, door de stad München
in strijd met de procedurevoorschriften van artikel 8 juncto artikel 11, lid 1, van richtlijn 92/50 is gegund, de krachtens
deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Gevolgen van een arrest waarbij niet-nakoming wordt vastgesteld
De Duitse regering betoogt dat indien de niet-nakoming wordt vastgesteld, de Bondsrepubliek Duitsland niet verplicht is de
reeds gesloten overeenkomst te ontbinden.
In dit verband kan worden volstaan met te antwoorden dat uit artikel 226 EG weliswaar volgt dat het Hof uitsluitend gehouden
is vast te stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden, doch dat de betrokken lidstaat blijkens artikel 228,
lid 1, EG gehouden is die maatregelen te nemen, welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering
van de Commissie in de kosten worden verwezen.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
1)
Doordat de opdracht voor het vervoer van afvalstoffen vanaf de stortplaatsen in de regio Donauwald naar de thermische centrale
München-Noord, door de stad München is gegund in strijd met de procedurevoorschriften van artikel 8 van richtlijn 92/50/EEG
van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
juncto artikel 11, lid 1, van deze richtlijn, is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens deze richtlijn op haar rustende
verplichtingen niet nagekomen.
2)
De Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
–
Procestaal: Duits.