CELEX: 62001CJ0322
Artikelen 28 EG en 30 EG
Richtlijnen 92/28/EEG en 2003/31/EG
Nationale regeling die verkoop via internet van geneesmiddelen voor menselijk gebruik door in andere lidstaat gevestigde apotheken beperkt
Vereiste van doktersrecept voor levering
Verbod van reclame voor postorderverkoop van geneesmiddelen

Bij beschikking van 10 augustus 2001, ingekomen ter griffie van het Hof op 21 augustus daaraanvolgend, heeft het Landgericht
Frankfurt am Main krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 28 EG en 30
EG alsmede de artikelen 1, leden 3 en 4, 2 en 3 van richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame
voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 113, blz. 13), gelezen in samenhang met richtlijn 2000/31/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij,
met name de elektronische handel, in de interne markt (
richtlijn inzake elektronische handel) (PB L 178, blz. 1).
Deze vragen zijn gerezen in een geding van de Deutsche Apothekerverband eV (hierna:
Apothekerverband) tegen 0800 DocMorris NV (hierna:
DocMorris) en J. Waterval over de verkoop via het internet van geneesmiddelen voor menselijk gebruik in een andere lidstaat dan die
waarin DocMorris en Waterval zijn gevestigd.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Richtlijnen inzake de geneesmiddelenverkoop
Richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
inzake farmaceutische specialiteiten (PB 22, blz. 396), zoals gewijzigd bij richtlijn 93/39/EEG van de Raad van 14 juni 1993
(PB L 214, blz. 22; hierna:
richtlijn 65/65) vereist voor het op de markt brengen van geneesmiddelen een voorafgaande vergunning. Artikel 3 van deze richtlijn bepaalde:
Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat
een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig
verordening (EEG) nr. 2309/93 van de Raad van 22 juli 1993 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen
van vergunningen voor en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een
Europees Bureau voor de geneesmiddelenbeoordeling [PB L 214, blz. 1].De bepalingen van deze richtlijn laten de bevoegdheden van de autoriteiten van de lidstaten onverlet, zowel ten aanzien van
de vaststelling van de prijzen van de geneesmiddelen als ten aanzien van de opneming van de geneesmiddelen in het toepassingsgebied
van de nationale ziekteverzekeringsstelsels op basis van gezondheids-, economische en sociale overwegingen.
Richtlijn 65/65 is per 18 december 2001 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de
Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB
L 311, blz. 67; hierna:
communautair wetboek). Artikel 6, lid 1, van het communautaire wetboek, dat staat in titel III daarvan met het opschrift
Het in de handel brengen, hoofdstuk 1, betreffende de
vergunning voor het in de handel brengen, luidt als volgt: Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat
een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig
verordening (EEG) nr. 2309/93.
Richtlijnen inzake de indeling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik
Richtlijn 92/26/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende de indeling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 113,
blz. 5) bepaalde in artikel 2, lid 1, dat de bevoegde autoriteiten van een lidstaat, wanneer zij een vergunning geven voor
het in de handel brengen van een geneesmiddel, moeten vermelden dat het geneesmiddel is ingedeeld als een aan een medisch
recept onderworpen geneesmiddel, dan wel als een niet aan een dergelijk recept onderworpen geneesmiddel, en dat zij daarbij
de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vermelde criteria moeten toepassen. Deze bepaling luidt als volgt: Geneesmiddelen worden aan medisch recept onderworpen indien zij:
─
ook bij normaal gebruik, direct of indirect gevaar kunnen opleveren wanneer zij zonder toezicht van een arts worden gebruikt,
of
─
vaak in ruime mate onder abnormale omstandigheden gebruikt worden, en daardoor de gezondheid direct of indirect in gevaar
kan komen, of
─
substanties of bereidingen op basis van dergelijke substanties bevatten waarvan de werking en/of bijverschijnselen nader bestudeerd
moeten worden, of
─
behoudens uitzondering, door een arts zijn voorgeschreven om parenteraal te worden toegediend.
Artikel 4 van richtlijn 92/26 preciseerde dat niet aan een recept onderworpen geneesmiddelen geneesmiddelen zijn die niet
aan de in artikel 3 daarvan vermelde criteria voldoen. Deze richtlijn is ingetrokken en vervangen door de bepalingen van titel VI
van het communautaire wetboek, met het opschrift
Indeling van de geneesmiddelen. Artikel 70 van dit wetboek neemt in vergelijkbare bewoordingen artikel 2 van richtlijn 92/26 over, terwijl de artikelen 71,
lid 1, en 72 van dit wetboek, eveneens in vergelijkbare bewoordingen, respectievelijk de artikelen 3, lid 1, en 4 van genoemde
richtlijn overnemen.
Richtlijnen betreffende de reclame voor geneesmiddelen
Artikel 1, leden 3 en 4, van richtlijn 92/28 bepaalde:
3.
In deze richtlijn wordt onder
reclame voor geneesmiddelen verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven,
het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
─
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
─
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
─
bezoeken van artsenbezoekers aan personen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
─
het verstrekken van monsters,
─
aansporing om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren door voordelen in geld of in natura toe te kennen, aan te
bieden of in het vooruitzicht te stellen, tenzij de intrinsieke waarde van die voordelen gering is,
─
sponsoring van bijeenkomsten die worden bijgewoond door personen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af
te leveren,
─
sponsoring van wetenschappelijke congressen waaraan wordt deelgenomen door personen die bevoegd zijn geneesmiddelen voor te
schrijven of af te leveren, met name de vergoeding van hun reis- en verblijfkosten in dit verband.
4.
Van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten:
─
de etikettering en de bijsluiter van geneesmiddelen, welke onder richtlijn 92/27/EEG vallen;
─
brieven, eventueel vergezeld van documentatie waarmee geen reclamedoeleinden worden nagestreefd, ter inwilliging van een specifiek
verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel;
─
concrete informatie en de bijbehorende documentatie, bijvoorbeeld over wijziging van de verpakking, waarschuwingen voor ongewenste
bijwerkingen in het kader van de geneesmiddelenbewaking, en over verkoop- en prijslijsten, voorzover daarin geen gegevens
over het geneesmiddel staan;
─
informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar
een geneesmiddel bevat.
Artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/28 bepaalde: De lidstaten verbieden reclame voor een geneesmiddel waarvoor geen vergunning voor het in de handel brengen volgens de communautaire
wetgeving is afgegeven.
Artikel 3, leden 1 tot en met 3, van deze richtlijn, in hoofdstuk II daarvan, met het opschrift
Publieksreclame, luidde:
1.
De lidstaten verbieden publieksreclame voor geneesmiddelen:
─
die overeenkomstig richtlijn 92/26/EEG uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd,
─
die psychotrope stoffen of verdovende middelen in de zin van de internationale verdragen bevatten,
─
waarvoor geen publieksreclame overeenkomstig lid 2 kan worden gemaakt.
2.
Publieksreclame kan worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en opzet zijn bedoeld en ontwikkeld om eventueel
met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt.
[...]
3.
Bovendien kunnen de lidstaten verbieden dat er op hun grondgebied publieksreclame wordt gemaakt voor geneesmiddelen die voor
vergoeding in aanmerking komen.
Artikel 5 van richtlijn 92/28 preciseert de aspecten die publieksreclame voor een geneesmiddel niet mag bevatten.
Richtlijn 92/28 is eveneens per 18 december 2001 ingetrokken en vervangen door het communautaire wetboek. Artikel 86 daarvan
dat deel uitmaakt van titel VIII van dit wetboek, met het opschrift
Reclame, neemt in bijna gelijke bewoordingen artikel 1, leden 3 en 4, van deze richtlijn over.
Artikel 87 van het communautaire wetboek, dat artikel 2 van richtlijn 92/28 vervangt, bepaalt:
1.
De lidstaten verbieden reclame voor een geneesmiddel waarvoor geen vergunning voor het in de handel brengen volgens de communautaire
wetgeving is afgegeven.
2.
Alle aspecten van de reclame voor een geneesmiddel moeten in overeenstemming zijn met de gegevens die in de samenvatting van
de kenmerken van het product worden verstrekt.
3.
Reclame voor een geneesmiddel:
─
moet het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan
te overdrijven,
─
mag niet misleidend zijn.
Artikel 88 van het communautaire wetboek neemt in vergelijkbare bewoordingen artikel 3 van richtlijn 92/28 over en verwijst
daarbij niet naar richtlijn 92/26 maar naar titel VI van dit communautaire wetboek betreffende de indeling van geneesmiddelen.
In artikel 88, leden 1 en 2, heet het:
1.
De lidstaten verbieden publieksreclame voor geneesmiddelen:
─
die overeenkomstig titel VI uitsluitend op medisch recept mogen worden afgeleverd,
─
die psychotrope stoffen of verdovende middelen in de zin van de internationale verdragen [...] bevatten,
─
waarvoor geen publieksreclame overeenkomstig lid 2, tweede alinea, kan worden gemaakt.
2.
Publieksreclame kan worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en doel zijn bedoeld en ontwikkeld om zonodig
met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt.
[...]
Artikel 90 van het communautaire wetboek neemt artikel 5 van richtlijn 92/28 over.
Richtlijnen inzake de verkoop op afstand en de elektronische handel
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op
afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19), regelt de verkoop op afstand. Volgens artikel 1 daarvan heeft zij tot
doel wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten op afstand tussen consument en leverancier
nader tot elkaar te brengen.
Artikel 14 van richtlijn 97/7 luidt als volgt: Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied
strengere bepalingen aannemen of handhaven, voorzover deze verenigbaar zijn met het [EG-]Verdrag. Die bepalingen omvatten
in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod, op hun grondgebied, op de handel via overeenkomsten
op afstand in bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met inachtneming van het Verdrag.
De richtlijn inzake elektronische handel heeft tot doel het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen
lidstaten te waarborgen. Punt 11 van de considerans van deze richtlijn luidt: Deze richtlijn laat het in de communautaire besluiten vastgestelde niveau van bescherming van met name volksgezondheid en
consumentenbelangen onverlet. Onder meer [...] richtlijn 97/7/EG [is] van essentieel belang voor de bescherming van de consument
op contractueel gebied [...] Tot hetzelfde communautaire acquis dat volledig van toepassing is op diensten van de informatiemaatschappij
[behoort] met name [...] richtlijn 92/28[...]
Punt 21 van de considerans van de richtlijn inzake elektronische handel preciseert: In verband met de reikwijdte van het gecoördineerde gebied wordt niet vooruitgelopen op toekomstige communautaire harmonisatie
met betrekking tot diensten van de informatiemaatschappij noch op toekomstige nationale wetgeving die overeenkomstig het gemeenschapsrecht
wordt aangenomen. Het gecoördineerde gebied heeft alleen betrekking op vereisten voor on-lineactiviteiten zoals on-line-informatie,
on-linereclame, on-linewinkelen en on-linecontracten, en niet op wettelijke vereisten van de lidstaten voor goederen, zoals
veiligheidsnormen, etiketteringsvoorschriften of aansprakelijkheid van goederen, dan wel de vereisten van de lidstaten in
verband met de levering of het vervoer van goederen, met inbegrip van distributie van geneesmiddelen. De uitoefening van het
preferentiële recht door overheidsinstanties met betrekking tot bepaalde goederen, zoals kunstwerken, valt niet onder het
gecoördineerde gebied.
In artikel 1, leden 1 tot en met 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, met het opschrift
Doel en toepassingsgebied, is bepaald:
1.
Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten
van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen.
2.
Voorzover voor de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstelling nodig, worden met deze richtlijn bepaalde nationale
bepalingen nader tot elkaar gebracht die van toepassing zijn op de diensten van de informatiemaatschappij en betrekking hebben
op de interne markt, de vestiging van de dienstverleners, de commerciële communicatie, langs elektronische weg gesloten contracten,
de aansprakelijkheid van tussenpersonen, gedragscodes, de buitengerechtelijke geschillenregeling, rechtsgedingen en de samenwerking
tussen lidstaten.
3.
Deze richtlijn vormt een aanvulling op het communautaire recht dat van toepassing is op de diensten van de informatiemaatschappij
en doet niet af aan het in de communautaire besluiten en nationale wetgeving ter uitvoering daarvan vastgelegde niveau van
bescherming, inzonderheid van de volksgezondheid en de consumentenbelangen, voorzover de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij
te verlenen daardoor niet beperkt wordt.
Artikel 3, lid 2, van deze richtlijn luidt: De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd,
niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
Artikel 3, lid 4, sub a, van deze richtlijn bepaalt: De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits
aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de maatregelen moeten:
i)
noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen:
─
[...]
─
de bescherming van de volksgezondheid,
─
[...]
ii)
worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i)
genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat;
iii)
evenredig zijn aan die doelstellingen.
Artikel 22, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel bepaalt dat de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen in werking doen treden om vóór 17 januari 2002 aan deze richtlijn te voldoen.
Bepalingen van nationaal recht
De geneesmiddelenverkoop
De handel in geneesmiddelen in Duitsland is geregeld in het Arzneimittelgesetz (geneesmiddelenwet) in de versie van 7 september
1998 (BGBl. 1998 I, blz. 2649; hierna:
AMG).
§ 43, lid 1, AMG verbiedt de postorderverkoop van geneesmiddelen die uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht. Deze
bepaling luidt: Geneesmiddelen [...] die niet overeenkomstig § 44 of overeenkomstig de op basis van § 45, lid 1, vastgestelde voorschriften
buiten de apotheken vrij mogen worden verkocht, mogen buiten de in § 47 voorziene gevallen, voor eindgebruik enkel in apotheken
beroeps- of bedrijfsmatig in de handel worden gebracht en niet via postorderverkoop. [...] Buiten de apotheken mag geen handel
plaatsvinden in geneesmiddelen die overeenkomstig de eerste volzin van dit voorschrift aan de apotheken zijn voorbehouden.
Het AMG geeft een reeks uitzonderingen op dit verbod, die echter in het hoofdgeding geen toepassing vinden. Aldus geldt voor
de verkoop van bepaalde geneesmiddelen die niet als geneesmiddel voor menselijk gebruik bestemd zijn, overeenkomstig § 44
AMG niet het vereiste dat zij uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht. § 45, lid 1, AMG machtigt het bevoegde Bondsministerie
om de verkoop toe te laten van bepaalde preparaten buiten de apotheken om. § 47 AMG regelt de uitzonderingen voor rechtstreekse
bevoorrading van artsen en ziekenhuizen zonder een beroep te doen op de apotheken.
§ 73, lid 1, AMG behelst voorts in de volgende bewoordingen een verbod voor geneesmiddelen die niet in overeenstemming zijn
met deze wet: Aan toelating of aan registratie onderworpen geneesmiddelen mogen slechts worden binnengebracht op het grondgebied waarvoor
deze wet geldt [...] indien zij zijn toegelaten of geregistreerd voor het handelsverkeer op dit grondgebied, of indien zij
van toelating of registratie zijn vrijgesteld, en onder de volgende voorwaarden:
1.
indien het product is ingevoerd uit een lidstaat van de Europese Gemeenschappen of uit een andere staat die partij is bij
de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, moet de ontvanger een farmaceutische onderneming, een groothandel,
een dierenarts of een apotheker zijn, of
2.
[...]
§ 73, lid 2, punt 6a, AMG voorziet in een uitzondering op dit verbod voor geneesmiddelen die
in het land van herkomst in de handel mogen worden gebracht en die zonder bedrijfs- of beroepsmatige tussenkomst in een voor
persoonlijk gebruik passende hoeveelheid in een andere lidstaat van de EG of een andere staat die de overeenkomst betreffende
de Europese Economische Ruimte heeft ondertekend, zijn gekocht. Volgens de Duitse regering is de uitdrukking
zonder bedrijfs- of beroepsmatige tussenkomst ingevoegd ter voorkoming dat individuele invoer voor persoonlijk gebruik beroepsmatige vormen aanneemt, met inbegrip van
postorderverkoop, en dat het verbod aldus wordt omzeild.
Inzake de verkoop van geneesmiddelen in apotheken moeten de apotheken de Apothekenbetriebsordnung (regeling inzake de bedrijfsvoering
van apotheken; hierna:
ABO) respecteren. § 2, lid 2, ABO bepaalt: De apotheekhouder moet de apotheek persoonlijk leiden. Hij is er verantwoordelijk voor dat de apotheek overeenkomstig de geldende
voorschriften wordt beheerd.
De ABO verplicht de apotheker voorts de geneesmiddelen die aan hem worden geleverd te onderzoeken alvorens deze te verkopen
(§ 12 ABO), een volledig assortiment te voeren dan wel in staat te zijn de preparaten die zijn klanten nodig hebben binnen
enkele uren te leveren (§ 15), de geneesmiddelen zelf aan de klant te overhandigen of via zijn apotheekpersoneel dat over
bijzondere kennis beschikt (§ 17, lid 1), de klant in te lichten en advies te geven, in voorkomend geval te onderzoeken of
het doktersrecept fouten bevat (§ 17, lid 2), zich in geval van twijfel te wenden tot de arts die het recept heeft afgegeven
(§ 17, lid 5) en de levering van geneesmiddelen uit te stellen indien hij een gegrond vermoeden van misbruik heeft (§ 17,
lid 8).
Daaraan zij toegevoegd dat de Arzneimittelpreisverordnung (regeling inzake de prijzen van geneesmiddelen; hierna:
APO) de prijzen regelt waartegen receptplichtige geneesmiddelen aan de eindverbruikers worden verkocht. Terwijl de geneesmiddelenproducenten
hun prijzen vrij kunnen vaststellen, zijn de prijzen waartegen de geneesmiddelen voor eindverbruik worden verkocht bij de
APO vastgesteld, zodat eenzelfde geneesmiddel in alle Duitse apotheken evenveel kost.
Voorschriften van nationaal recht inzake de reclame voor geneesmiddelen
§ 3a van het Heilmittelwerbegesetz (wet op de geneesmiddelenreclame; hierna:
HWG), in de versie die op 19 oktober 1994 is gepubliceerd (BGBl. 1994 I, blz. 3068), luidt als volgt: Niet toegestaan is reclame voor geneesmiddelen die vergunningsplichtig zijn en waarvoor geen vergunning in de zin van het
geneesmiddelenrecht is afgegeven of geacht kan worden te zijn afgegeven.
§ 8 HWG luidt:
(1)
Niet toegestaan is reclame voor de postorderverkoop van geneesmiddelen die uitsluitend via apotheken mogen worden geleverd.
Dit verbod geldt niet voor reclame die betrekking heeft op de levering van geneesmiddelen in de in § 47 van het Arzneimittelgesetz
bedoelde gevallen.
(2)
Voorts is niet toegestaan reclame voor het betrekken van geneesmiddelen via teleshopping of van bepaalde geneesmiddelen via
individuele invoer in de zin van § 73, lid 2, sub 6a, of § 73, lid 3, [AMG].
§ 10 HWG bepaalt:
(1)
Voor receptplichtige geneesmiddelen mag alleen reclame worden gemaakt bij artsen, tandartsen, dierenartsen, apothekers en
personen aan wie het is toegestaan in deze geneesmiddelen te handelen.
(2)
Voor geneesmiddelen voor de behandeling van slaapproblemen of psychische storingen bij de mens en voor stemmingsbeïnvloedende
middelen mag buiten de vakkringen geen reclame worden gemaakt.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
De Apothekerverband, verzoeker in het hoofdgeding, is een vereniging met het doel de economische en maatschappelijke belangen
van de apothekers te behartigen en te bevorderen. Leden zijn de Landesapothekerverbände en Landesapothekervereine (apothekersverenigingen
op deelstaatniveau), die meer dan 19 000 apotheekhouders vertegenwoordigen en waarbij dus de meerderheid van de 21 600 apotheken
in Duitsland is aangesloten.
DocMorris, eerste verweerster in het hoofdgeding, is een in Landgraaf (Nederland) gevestigde naamloze vennootschap. Naast
de postorderhandel in geneesmiddelen oefent zij een
klassieke apothekersactiviteit uit, in een traditionele, voor het publiek toegankelijke, apotheek in Nederland. Zowel voor deze activiteit
als voor haar internetsite is door de Nederlandse autoriteiten een vergunning verleend, en beide activiteiten worden door
deze autoriteiten gecontroleerd. Waterval, tweede verweerder in het hoofdgeding, Nederlands onderdaan, is een in deze lidstaat
erkende apotheker. Hij was tot 30 mei 2001 directeur van DocMorris en is nog steeds één van haar wettelijke vertegenwoordigers.
Sinds 8 juni 2000 bieden DocMorris en Waterval via het internetadres 0800 DocMorris zowel receptplichtige als receptvrije
geneesmiddelen voor menselijk gebruik aan, ook in het Duits, voor consumenten in Duitsland. Verweerders in het hoofdgeding
verkopen uitsluitend toegelaten geneesmiddelen, waarvoor in Duitsland dan wel in Nederland een vergunning is verkregen.
Volgens de verwijzingsbeschikking is de internetsite onderverdeeld in de rubrieken
Apotheek,
Gezondheidsforum,
Over ons,
Contact en
Hulp. De afzonderlijke medicijnen zijn per productgroep onderverdeeld in de rubrieken
pijnstillers,
bloeddrukverlagers,
kankertherapeutica,
weerstandsverhogers,
bloedvetverlagers,
potentie-prostaatmiddelen,
ontwenningsmiddelen, en andere. Iedere rubriek bevat allereerst een korte inleiding. Vervolgens worden de medicijnen met productbenaming alfabetisch
vermeld, wordt de inhoud van de verpakking beschreven en wordt de prijs in euro vermeld. Om nadere informatie over het product
zelf te verkrijgen kan de productnaam ervan worden aangeklikt.
Voorts wordt uiteengezet dat er bij receptplichtige geneesmiddelen naast de productbeschrijving een waarschuwing op de site
staat. Een bepaald geneesmiddel wordt aangemerkt als receptplichtig wanneer het in Nederland dan wel in de lidstaat waar de
eindverbruiker woont, als zodanig wordt aangemerkt. In dit verband worden steeds de strengste voorschriften inzake doktersrecepten
toegepast; dit kunnen de voorschriften van het land van herkomst dan wel die van het land van bestemming van het betrokken
geneesmiddel zijn. De levering van dergelijke geneesmiddelen vindt pas plaats nadat het originele recept is overgelegd.
De consument heeft verder de mogelijkheid om door het aanklikken van het desbetreffende icoontje naar een bepaald product
te zoeken in het assortiment dat verweerders in het hoofdgeding aanbieden of om het deskundigencomité te raadplegen over gezondheidsvragen.
In het algemeen kan de consument naast de communicatie via het internet met deze verweerders in contact treden via een gratis
telefoonnummer of per brief.
De bezorging kan op verschillende manieren plaatsvinden. Zo kan de consument de bestelling persoonlijk afhalen bij de apotheek
in Landgraaf, een stad dicht bij de grens tussen Nederland en Duitsland, of kan hij ook gratis een door verweerders in het
hoofdgeding aanbevolen koeriersdienst de opdracht geven de bestelling af te halen en op het door de bestemmeling opgegeven
adres af te geven. De consument kan tevens op eigen kosten een andere, eveneens door verweerders aanbevolen koeriersdienst,
inschakelen, die de bestelling ophaalt en op het adres van de bestemmeling afgeeft. Voorts staat het hem vrij op eigen kosten
een andere koeriersdienst in te schakelen.
De Apothekerverband maakt voor het Landgericht Frankfurt am Main bezwaar tegen het aanbieden van geneesmiddelen op de in de
punten 36 tot en met 40 van dit arrest beschreven wijze en tegen de levering via grensoverschrijdende postorder, omdat het
AMG en het HWG de uitoefening van dergelijke activiteiten door verweerders in het hoofdgeding volgens hem niet toestaan. Het
in deze twee wetten neergelegde verbod kan bovendien niet op grond van de artikelen 28 EG en 30 EG worden bestreden.
Verweerders in het hoofdgeding menen dat het nationale recht hun activiteit reeds toelaat en dat het verbod op de postorderverkoop
van geneesmiddelen hoe dan ook niet verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
In dit verband heeft het Landgericht Frankfurt am Main om te beginnen twijfels over de vraag of verboden als die van § 43,
lid 1, en § 73, lid 1, AMG het beginsel van vrij verkeer van goederen schenden. Vervolgens, gesteld dat er sprake is van schending
van artikel 28 EG, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de Duitse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, noodzakelijk
is voor de doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen in de zin van artikel 30 EG, dan wel of de
gezondheid en het leven van personen, in het licht van de voortschrijdende harmonisatie van vergunningsprocedures voor geneesmiddelen,
even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die de handel binnen de Gemeenschap minder beperken, volgens de
door het Hof in het arrest van 10 november 1994, Ortscheit (C-320/93, Jurispr. blz. I-5243), ontwikkelde beginselen. Ten slotte
vraagt hij zich af of de reclameverboden zoals neergelegd in het HWG, verenigbaar zijn met de beginselen van het vrije verkeer
van goederen en van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij in de zin van de artikel 1, leden 1 en 2,
van de richtlijn inzake elektronische handel.
In deze omstandigheden heeft het Landgericht Frankfurt am Main besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof
om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen te verzoeken:
1)
Is een nationale bepaling die de bedrijfsmatige grensoverschrijdende invoer van voor menselijk gebruik bestemde geneesmiddelen
die alleen in apotheken mogen worden verkocht, bij wijze van postorderhandel door in andere lidstaten van de EG geregistreerde
apotheken op basis van individuele bestellingen van de consument via het internet verbiedt, in strijd met het beginsel van
het vrije verkeer van goederen zoals neergelegd in artikel 28 EG en volgende?
a)
Vormt een dergelijk nationaal verbod een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 28 EG?
b)
Indien een dergelijk nationaal verbod een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 28 EG vormt, moet artikel 30
EG dan aldus worden uitgelegd, dat een nationaal verbod ter bescherming van de gezondheid en het leven van personen gerechtvaardigd
is, wanneer vóór de afgifte van receptplichtige geneesmiddelen de verzendende apotheek over een origineel doktersrecept dient
te beschikken? Aan welke eisen dient een dergelijke apotheek in voorkomend geval te voldoen met betrekking tot de controle
van bestellingen, pakketten en ontvangst?
c)
Moeten de vragen 1, sub a en sub b, in het licht van de artikelen 28 EG en 30 EG anders worden beoordeeld wanneer het gaat
om de invoer van in het land van invoer toegelaten geneesmiddelen die een apotheek in een lidstaat van de EU tevoren van groothandelaren
in het land van invoer heeft betrokken?
2)
Is het met de artikelen 28 EG en 30 EG verenigbaar, wanneer een nationaal reclameverbod voor de postorderhandel in geneesmiddelen
alsmede voor receptplichtige geneesmiddelen en geneesmiddelen voor menselijk gebruik die niet in het land van invoer, maar
wel in het land van herkomst zijn toegelaten en aldaar alleen in apotheken mogen worden verkocht, zo ruim wordt uitgelegd,
dat de website van een apotheek in een lidstaat van de EU waarop niet alleen haar onderneming wordt gepresenteerd maar ook
de afzonderlijke geneesmiddelen worden beschreven aan de hand van productbenaming, eventuele receptplicht, grootte van de
verpakking en prijs, en tegelijkertijd de mogelijkheid wordt geboden deze geneesmiddelen via een online-formulier te bestellen,
als verboden reclame wordt aangemerkt met als gevolg dat de grensoverschrijdende bestelling van geneesmiddelen via het internet,
met inbegrip van grensoverschrijdende levering, op zijn minst aanzienlijk wordt bemoeilijkt?
a)
Moet op grond van de artikelen 28 EG en 30 EG de presentatie via het internet van een apotheek van een lidstaat van de EU
gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 2000/31/EG [...] geheel of gedeeltelijk van het begrip op het publiek gerichte reclame
in de zin van artikel 1, lid 3, en artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/28 [...] worden uitgezonderd teneinde het aanbod van
bepaalde diensten van de informatiemaatschappij ook in de praktijk te garanderen?
b)
Kan een in bepaalde omstandigheden ingevolge de artikelen 28 EG en 30 EG geboden beperking van het begrip reclame worden gerechtvaardigd
met het argument, dat online-bestelformulieren die enkel de voor een bestelling minimaal noodzakelijke gegevens bevatten,
en/of andere onderdelen van de website van een apotheek van een EG-lidstaat gelijk te stellen zijn aan verkoopcatalogi en/of
prijslijsten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 92/28/EG?
3)
Ingeval bepaalde deelaspecten van de presentatie op het internet van een apotheek van een EG-lidstaat in strijd zijn met voorschriften
op het gebied van geneesmiddelenreclame, volgt dan uit de artikelen 28 EG en 30 EG dat de grensoverschrijdende handel in geneesmiddelen
die met behulp van een dergelijke presentatie plaatsvindt, ondanks de verboden reclame rechtens toelaatbaar moet zijn ter
bevordering van het vrije grensoverschrijdende verkeer van goederen?
De eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het beginsel van het vrije verkeer van goederen
in de zin van de artikelen 28 EG en 30 EG zich verzet tegen een nationale regeling zoals die waar het in het hoofdgeding om
gaat, die de bedrijfsmatige invoer van voor menselijk gebruik bestemde geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat alleen
in apotheken mogen worden verkocht, bij wijze van postorderhandel door in andere lidstaten van de EG geregistreerde apotheken
op basis van individuele bestellingen van de consument via het internet verbiedt.
Gelet op de met name door verweerders in het hoofdgeding aangevoerde argumenten, moet deze vraag om te beginnen worden onderzocht
met betrekking tot geneesmiddelen die in Duitsland niet zijn toegelaten. Daarna zal deze vraag worden onderzocht voor geneesmiddelen
die in deze lidstaat wel zijn toegelaten. Deze laatste categorie is nog onder te verdelen naargelang het om receptplichtige
dan wel om receptvrije geneesmiddelen gaat.
Geneesmiddelen die in Duitsland niet zijn toegelaten
Een van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen is § 73, lid 1, AMG, dat in het algemeen de invoer van
geneesmiddelen waarvoor op het nationale grondgebied toelating of registratie vereist is, verbiedt zodra zij niet zijn toegelaten
of geregistreerd voor het in de handel brengen op dit grondgebied. Bijgevolg is de invoer van dergelijke geneesmiddelen uitgesloten
op de enkele grond dat zij niet zijn toegelaten, ongeacht de wijze van verkoop.
Indien een bepaling als § 73, lid 1, AMG verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, behoeft voor deze categorie geneesmiddelen
niet te worden onderzocht of de artikelen 28 EG en 30 EG zich verzetten tegen een nationale regeling waarbij de postorderverkoop
van geneesmiddelen die uitsluitend via apotheken mogen worden verkocht, wordt verboden.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
Zowel de Duitse regering als de Commissie betogen dat de toepassing van § 73 AMG, dat de invoer verbiedt van geneesmiddelen
waarvoor niet de daartoe vereiste vergunning is verleend, aansluit bij het verbod van artikel 3 van richtlijn 65/65, zoals
vervangen door artikel 6, lid 1, van het communautaire wetboek, om niet-toegelaten geneesmiddelen in de betrokken lidstaat
in de handel te brengen. Het nationale recht heeft dus tot doel te voorkomen dat de bestaande vergunningsplicht wordt omzeild.
De Griekse regering schaart zich achter dit standpunt en betoogt dat de mogelijkheid om via het internet geneesmiddelen te
bestellen waarvoor niet de in de lidstaat van invoer vereiste vergunning is verleend, in wezen het vergunningenstelsel voor
het in de handel brengen van farmaceutische specialiteiten tenietdoet. De geneesmiddelenfabrikanten zouden in de lidstaat
met de minst strenge regeling op dit gebied een vergunning kunnen verkrijgen om de geneesmiddelen daarna in de lidstaten waarin
zij niet-toegelaten zijn, in de handel te brengen. Een dergelijke situatie staat gelijk aan een volledige invoervrijheid van
geneesmiddelen, al dan niet toegelaten, waardoor de controle op parallelinvoer onmogelijk wordt gemaakt.
Volgens verweerders in het hoofdgeding moet § 73, lid 1, AMG om de redenen die met betrekking tot toegelaten geneesmiddelen
worden aangevoerd (zie punten 61 en 62 van het onderhavige arrest), worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking
waarmee het vrije verkeer van goederen wordt beperkt in de zin van artikel 28 EG.
Antwoord van het Hof
Zoals de Duitse en de Griekse regering alsmede de Commissie op goede gronden opmerken, komt het algemene verbod van § 73,
lid 1, AMG overeen met het communautaire verbod op het in de handel brengen van in de betrokken lidstaat niet-toegelaten geneesmiddelen,
zoals was voorzien in artikel 3 van richtlijn 65/65, dat is vervangen door artikel 6, lid 1, van het communautaire wetboek.
Volgens deze bepalingen kunnen geneesmiddelen, ook al zijn zij in een lidstaat toegelaten, tot de markt van een andere lidstaat
slechts worden toegelaten wanneer een vergunning is verleend door de bevoegde autoriteit van laatstgenoemde lidstaat dan wel
overeenkomstig de in deze bepalingen bedoelde communautaire regeling.
Bijgevolg kan een nationaal voorschrift als § 73, lid 1, AMG, waarmee een lidstaat zijn uit richtlijn 65/65 en uit het communautaire
wetboek voortvloeiende verplichtingen nakomt, niet als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking
die onder artikel 28 EG valt, worden aangemerkt [zie in die zin in de context van richtlijn 86/469/EEG van de Raad van 16 september
1986 inzake het onderzoek van dieren en vers vlees op de aanwezigheid van residuen (PB L 275, blz. 36), arrest van 23 maart
2000, Berendse-Koenen, C-246/98, Jurispr. blz. I-1777, punt 25)]. Bijgevolg kunnen de artikelen 28 EG en 30 EG niet worden
aangevoerd om zich te onttrekken aan het nationale vergunningenstelsel als voorgeschreven door richtlijn 65/65 en het communautaire
wetboek, die bij § 73, lid 1, AMG in nationaal recht zijn omgezet.
Uit deze vaststelling vloeit voort dat voor vergunningsplichtige geneesmiddelen zonder vergunning, niet behoeft te worden
onderzocht of de artikelen 28 EG en 30 EG zich tegen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen verzetten.
In Duitsland toegelaten geneesmiddelen
De eerste vraag blijkt van groter belang voor geneesmiddelen waarvoor een vergunning is verkregen voor het in de handel brengen
in Duitsland. Meer in het bijzonder strekt deze vraag ertoe te vernemen of het verbod op postorderverkoop van geneesmiddelen
die in de betrokken lidstaat uitsluitend door apotheken mogen worden verkocht, zoals het verbod van § 43, lid 1, AMG, in overeenstemming
is met het beginsel van vrij verkeer van goederen. Deze vraag valt uiteen in drie gedeelten die afzonderlijk moeten worden
behandeld. De vraag of het nationale verbod op postorderverkoop een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG is (vraag 1,
sub a)
Bij het Hof ingediende opmerkingen
De Apothekerverband en de Commissie, hierin ondersteund door de Duitse, de Griekse, de Franse en de Oostenrijkse regering,
zijn van mening dat er geen sprake is van een inbreuk op het vrije verkeer van goederen. Zij betogen dat het verbod van § 43,
lid 1, AMG dat niet de vervaardiging of de samenstelling van bepaalde producten betreft maar uitsluitend de modaliteiten voor
verhandeling ervan, zowel rechtens als feitelijk op dezelfde wijze geldt voor de verhandeling van nationale producten en voor
die van producten uit andere lidstaten. Een dergelijk verbod valt om de door het Hof in de arresten van 24 november 1993,
Keck en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097, punten 15-17), en 15 december 1993, Hünermund e.a. (C-292/92,
Jurispr. blz. I-6787, punt 21), uiteengezette redenen dus niet onder de werkingssfeer van artikel 28 EG.
De Franse regering sluit zich aan bij deze opvatting en herinnert aan het arrest van 29 juni 1995, Commissie/Griekenland (C-391/92,
Jurispr. blz. I-1621), waarin het Hof in de punten 11 tot en met 13 de verenigbaarheid met het Verdrag heeft aanvaard van
een verkoopmonopolie voor zuigelingenmelk in apotheken, waarbij zij bovendien aantekent dat dit monopolie niet tot doel had
het goederenverkeer tussen de lidstaten te regelen.
Betreffende de latere preciseringen die het Hof in de arresten van 26 juni 1997, Familiapress (C-368/95, Jurispr. blz. I-3689),
en 13 januari 2000, TK-Heimdienst (C-254/98, Jurispr. blz. I-151), heeft gegeven, betoogt de Apothekerverband, ondersteund
door de Commissie en door de Duitse, de Franse en de Oostenrijkse regering, dat het verbod dat in het hoofdgeding aan de orde
is niet leidt tot een ongelijke behandeling tussen de nationale apotheken en de apotheken in de andere lidstaten betreffende
de mogelijkheid van postorderverkoop, en ook de verkoop van buitenlandse producten niet moeilijker maakt dan die van nationale
producten, met name door daaraan extra kosten of lasten te verbinden die niet golden voor de nationale producten.
Terwijl de Apothekerverband en de Commissie tegen het argument dat de toegang tot de Duitse markt wordt geblokkeerd, inbrengen
dat de invoer of de wederinvoer van farmaceutische producten overeenkomstig de geldende voorschriften van het AMG mogelijk
zijn en courant worden toegepast, erkent de Duitse regering dat de uitsluiting van geneesmiddelen van de postorderverkoop
de toegang tot de Duitse markt voor buitenlandse apotheken moeilijker maakt. Buitenlandse apotheken zouden in feite verplicht
zijn in Duitsland een eigen apotheek te openen. Gelet echter op de vereisten van de ABO inzake de persoonlijke aanwezigheid
van de apotheker, hebben ook de in Duitsland gevestigde apotheken geen onbeperkte toegang tot de gehele Duitse markt. Daaruit
volgt dat elke moeilijkheid om op de gehele Duitse markt te opereren, nationale en buitenlandse apotheken gelijkelijk raakt
en dus geen discriminerende
maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG vormt.
Subsidiair betogen de Apothekerverband en de Duitse en de Oostenrijkse regering dat de werkingssfeer van artikel 28 EG aldus
moet worden afgebakend dat de lidstaten een gepaste speelruimte wordt gelaten om de tot het openbaar belang behorende algemene
aspecten van de geneesmiddelenverkoop te organiseren. Om deze reden mag het algemene verbod van postorderverkoop van geneesmiddelen
die uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht, niet als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking
in de zin van artikel 28 EG worden aangemerkt.
Verweerders in het hoofdgeding wijzen deze uitlegging van de nationale regeling van de hand omdat zij deze te oppervlakkig
achten. Volgens hen beïnvloedt het verbod op farmaceutische postorderhandel de verkoop van nationale geneesmiddelen en van
uit andere lidstaten ingevoerde geneesmiddelen niet op dezelfde manier. Dit verbod, in combinatie met de regels van de ABO-gedragscode,
maakt het voor apotheken in de andere lidstaten bijna geheel onmogelijk om toe te treden tot de Duitse markt van eindverbruikers
van geneesmiddelen. Meer in het bijzonder zou DocMorris deze markt ingevolge de ABO slechts kunnen bereiken indien de voor
deze vennootschap verantwoordelijke apotheker zijn farmaceutische activiteiten in Nederland zou opgeven en in Duitsland een
klassieke apotheek zou openen. Voorts hebben buitenlandse apothekers alleen het recht om een vergunning voor de postorderverkoop van
geneesmiddelen in Duitsland aan te vragen indien zij daar reeds ten minste drie jaar apotheek houden.
Onder verwijzing voorts naar de arresten van 5 oktober 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Jurispr. blz. I-5077,
punt 29); 9 juli 1997, De Agostini en TV-Shop (C-34/95-C-36/95, Jurispr. blz. I-3843, punten 43-47), en 23 oktober 1997, Franzén
(C-189/95, Jurispr. blz. I-5909, punten 67-73), alsmede naar de punten 27 tot en met 37 van het reeds aangehaalde arrest TK-Heimdienst,
komen verweerders in het hoofdgeding tot de slotsom dat de nationale regeling die de toegang tot de markt van de eindverbruikers
van de lidstaat van invoer verhindert, zoals in de zaak voor de verwijzende rechter, of deze toegang moeilijker maakt dan
voor de nationale producten, een beperking van het vrije verkeer van goederen vormt zelfs indien het slechts om de regeling
van een verkoopmodaliteit gaat die geen verband houdt met de kenmerken van het betrokken product.
Antwoord van het Hof
Vooraf zij vastgesteld dat het verbod van § 43, lid 1, AMG onder de werkingssfeer van richtlijn 97/7 valt. Ingevolge artikel 14
van deze richtlijn mogen de lidstaten
ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen
aannemen of handhaven, voorzover deze verenigbaar zijn met het Verdrag. Ditzelfde artikel preciseert voorts dat
die bepalingen in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod omvatten, op hun grondgebied, op
de handel via overeenkomsten op afstand in bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met inachtneming
van het Verdrag.
Een nationale regeling in een materie die op communautair niveau uitputtend is geharmoniseerd, moet aan de bepalingen van
de harmonisatiemaatregel worden getoetst en niet aan die van primair recht (zie arresten van 12 oktober 1993, Vanacker en
Lesage, C-37/92, Jurispr. blz. I-4947, punt 9, en 13 december 2001, Daimler-Chrysler, C-324/99, Jurispr. blz. I-9897, punt 32).
Dit neemt evenwel niet weg dat de bij artikel 14, lid 1, van richtlijn 97/7 aan de lidstaten verleende bevoegdheid met inachtneming
van het Verdrag moet worden uitgeoefend, zoals dit voorschrift uitdrukkelijk bepaalt.
Een dergelijke bepaling sluit dus niet uit dat het nationale verbod dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan de artikelen 28
EG en 30 EG moet worden getoetst.
In dit verband is het vaste rechtspraak dat iedere maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk
of potentieel kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen moet worden aangemerkt en
uit dien hoofde door artikel 28 EG is verboden (zie arresten van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5,
en 19 juni 2003, Commissie/Italië, C-420/01, Jurispr. blz. I-6445, punt 25).
Ook wanneer een maatregel niet tot doel heeft het goederenverkeer tussen de lidstaten te regelen, is het ─ daadwerkelijke
of potentiële ─ gevolg voor de intracommunautaire handel beslissend. Op grond van dit criterium zijn als door artikel 28 EG
verboden maatregelen van gelijke werking aan te merken belemmeringen van het vrije goederenverkeer, die, bij ontbreken van
harmonisatie van de wettelijke regelingen, voortvloeien uit de toepassing op goederen uit andere lidstaten, waar zij rechtmatig
zijn vervaardigd en in de handel gebracht, van voorschriften betreffende de voorwaarden waaraan die goederen moeten voldoen,
ook indien die voorschriften zonder onderscheid op alle producten van toepassing zijn, wanneer die toepassing niet kan worden
gerechtvaardigd door een doel van algemeen belang, dat zou moeten voorgaan boven de eisen van het vrije goederenverkeer (zie
arrest van 20 februari 1979, Rewe-Zentral,
Cassis de Dijon, 120/78, Jurispr. blz. 649, punten 6, 14 en 15, en de reeds aangehaalde arresten Keck en Mithouard, punt 15, en Familiapress,
punt 8).
Bovendien, zoals het Hof in het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard heeft vastgesteld, is het mogelijk dat handelsvoorschriften,
hoewel deze niet de kenmerken zelf van de producten betreffen doch enkel de verkoopmodaliteiten ervan regelen, maatregelen
van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG kunnen vormen indien zij aan twee voorwaarden niet voldoen. Deze voorwaarden
zijn dat dergelijke voorschriften van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten
ontplooien, en dat zij rechtens en feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten als op die
van producten uit andere lidstaten (zie arresten Keck en Mithouard, reeds aangehaald, punt 16, en Hünermund e.a., reeds aangehaald,
punt 21, en arrest van 9 februari 1995, Leclerc-Siplec, C-412/93, Jurispr. blz. I-179, punt 21).
Wat de eerste in het vorige punt genoemde voorwaarde betreft, geldt het verbod van § 43, lid 1, AMG voor alle betrokken ─ nationale
en buitenlandse ─ marktdeelnemers, zodat volledig aan dit vereiste is voldaan.
Wat de tweede in punt 68 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarde betreft, moet er rekening mee worden gehouden dat
de
verhandeling van een product op de nationale markt verschillende fasen kan omvatten tussen het tijdstip van vervaardiging van het product
en de eventuele verkoop ervan aan de eindverbruiker.
Om te bepalen of een gegeven maatregel op de
verhandeling van nationale producten dezelfde invloed heeft als op die van producten uit andere lidstaten, moet worden vastgesteld wat
de strekking van de betrokken beperkende maatregel is. Het Hof heeft aldus vastgesteld dat het verbod voor apothekers om buiten
de apotheek reclame te maken voor niet-farmaceutische producten die zij mochten verkopen, de mogelijkheden voor andere marktdeelnemers
dan apothekers om voor deze goederen reclame te maken, onverlet liet (zie arrest Hünermund e.a., reeds aangehaald, punt 19).
In dezelfde zin had het verbod op de uitzending van reclameboodschappen dat aan de orde was in de zaak die tot het reeds aangehaalde
arrest Leclerc-Siplec heeft geleid, geen ruime strekking want het beoogde enkel een bepaalde vorm van verkoopbevordering (televisiereclame)
voor een bepaalde vorm van verhandeling (distributie) van producten (zie arrest Leclerc-Siplec, reeds aangehaald, punt 22).
Daarentegen heeft het Hof wel de relevantie aanvaard van het argument dat het verbod om televisiereclame te maken een marktdeelnemer
het enige doeltreffende middel van verkoopbevordering ontnam om op een nationale markt door te dringen (zie arrest De Agostini
en TV-Shop, reeds aangehaald, punt 43). Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat voor producten zoals alcoholhoudende dranken,
waarvan de consumptie verbonden is met traditionele sociale gebruiken en lokale gewoonten, een verbod op alle voor consumenten
bestemde reclame door middel van advertenties in de pers en op radio en televisie, door het ongevraagd rechtstreeks toezenden
van materiaal of door aanplakking op de openbare weg, de toegang tot de markt van producten uit andere lidstaten sterker zou
bemoeilijken dan die van nationale producten, waarmee de consument natuurlijk meer vertrouwd is (arrest van 8 maart 2001,
Gourmet International Products, C-405/98, Jurispr. blz. I-1795, punten 21 en 24).
Wat een verbod als dat van § 43, lid 1, AMG betreft, staat vast dat deze bepaling zowel het vereiste bevat dat bepaalde geneesmiddelen
uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht als een verbod op postorderverkoop daarvan. Een dergelijk verbod op postorderverkoop
kan weliswaar worden aangemerkt als de loutere consequentie van het vereiste van uitsluitende verkoop in de apotheek, doch
de opkomst van het internet als middel van grensoverschrijdende verkoop brengt mee dat de strekking en dus de weerslag van
dat verbod in een ruimer perspectief moeten worden onderzocht dan de Apothekerverband en de Duitse, de Franse en de Oostenrijkse
regering alsmede de Commissie voorstellen (zie punten 56-59 van onderhavig arrest).
Een verbod als in het hoofdgeding aan de orde, hindert apotheken buiten Duitsland immers meer dan apotheken op Duits grondgebied.
Dat dit verbod laatstbedoelden ongetwijfeld een extra of alternatief middel ontneemt om de Duitse markt van eindverbruikers
van geneesmiddelen te bereiken, neemt niet weg dat zij de mogelijkheid behouden om de geneesmiddelen in hun apotheek te verkopen.
Het internet is daarentegen een belangrijker middel voor niet op Duits grondgebied gevestigde apotheken om die markt rechtstreeks
te bereiken. Een verbod dat buiten het Duitse grondgebied gevestigde apotheken meer raakt, kan de toegang tot de markt van
producten uit andere lidstaten sterker bemoeilijken dan die van nationale producten.
Bijgevolg heeft dit verbod niet dezelfde invloed op de verkoop van nationale geneesmiddelen als op die van geneesmiddelen
uit andere lidstaten.
Derhalve moet op vraag 1a worden geantwoord, dat een nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de
betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen worden verkocht, zoals het verbod van § 43, lid 1, AMG, een maatregel
van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG vormt. Eventuele rechtvaardiging van het verbod op postorderverkoop (vraag 1, sub b)
Met vraag 1, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen
die uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht, gerechtvaardigd is uit hoofde van artikel 30 EG wanneer de verzendende
apotheek vóór de afgifte van receptplichtige geneesmiddelen over een origineel doktersrecept dient te beschikken. Hij vraagt
in dit verband aan welke eisen een dergelijke apotheek in voorkomend geval dient te voldoen met betrekking tot de controle
van bestellingen, de verzending van de pakketten en de ontvangst ervan.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
Met betrekking tot de beginselen die op de zaak in het hoofdgeding van toepassing zijn, betogen zowel de Apothekerverband
als verweerders in het hoofdgeding als ook de Duitse en de Franse regering, dat artikel 30 EG van toepassing blijft zolang
de harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen niet volledig is verwezenlijkt (zie arresten van 7 maart 1989, Schumacher,
215/87, Jurispr. blz. 617, punt 15; 21 maart 1991, Delattre, C-369/88, Jurispr. blz. I-1487, punt 48; 16 april 1991, Eurim-Pharm,
C-347/89, Jurispr. blz. I-1747, punt 26; 8 april 1992, Commissie/Duitsland, C-62/90, Jurispr. blz. I-2575, punt 10, en arrest
Ortscheit, reeds aangehaald, punt 14).
Zowel partijen in het hoofdgeding als de Duitse en de Franse regering zijn het er over eens, dat de gezondheid en het leven
van personen onder de door artikel 30 EG beschermde goederen of belangen de eerste plaats innemen, en dat het binnen de door
het Verdrag gestelde grenzen aan de lidstaten staat om te beslissen op welk niveau zij de bescherming ervan wensen te verzekeren,
en in het bijzonder over de gestrengheid van de daartoe te verrichten controles. Overeenkomstig de rechtspraak op dit gebied
moet elke nationale regeling met een beperkende werking noodzakelijk en evenredig zijn.
Zowel de Apothekerverband als de Duitse en de Oostenrijkse regering staan in dit opzicht op het standpunt, dat het niet mogelijk
is om de bescherming van de volksgezondheid te verzekeren op een manier die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperkt
dan het geval is in Duitsland, waar een volledig verbod geldt voor de postorderverkoop van geneesmiddelen die uitsluitend
in apotheken mogen worden verkocht (arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 11, en arrest van 14 december 2000,
Commissie/Frankrijk, C-55/99, Jurispr. blz. I-11499, punt 42).
De Apothekerverband preciseert dat het verbod op postorderverkoop van deze geneesmiddelen tot doel heeft om de klant bij de
aanschaf van een geneesmiddel de garantie te geven dat hij van de apotheker persoonlijke informatie en advies krijgt, en bovendien
de veiligheid van de geneesmiddelen en de geneesmiddelenbewaking beoogt.
De Apothekerverband, op dit punt ondersteund door de Griekse en de Oostenrijkse regering, betoogt dat wat de vragen over een
gegeven geneesmiddel betreft, de postorderkoper weliswaar in staat is advies te krijgen via het internet of per telefoon,
doch dat een dergelijke mogelijkheid niet het advies in een apotheek kan vervangen dat in een persoonlijk en rechtstreeks
gesprek met de klant wordt gegeven. De lichamelijke conditie en de psychische toestand van deze klant, zijn lengte, zijn leefwijze
en zijn huidige medicijngebruik zijn criteria waarmee in een dergelijk gesprek rekening moet worden gehouden.
De Oostenrijkse regering merkt in dit verband op dat een aanmerkelijk aantal via het internet bestelde geneesmiddelen in beschadigde
of ontoereikende verpakking bij de geadresseerde aankomt, vaak zonder etikettering of zonder bijsluiter in de taal van degene
voor wie zij bestemd zijn.
Bovendien betoogt de Apothekerverband dat anders dan traditionele apotheken, zuiver virtuele apotheken zonder een grote investering
en met een minieme kapitaalinbreng door eender wie kunnen worden opgezet. Aangezien de activiteiten van virtuele apotheken
thans niet voldoende worden gecontroleerd, vereist de noodzakelijke bescherming van het menselijk leven en de gezondheid een
preventieve controle.
Voorts kan de postorderverkoop van geneesmiddelen het voortbestaan van de traditionele apotheken in gevaar brengen. Terwijl
apotheken die hun producten via het internet verhandelen zich tot de
meest interessante producten, te weten bepaalde economisch gunstige segmenten, kunnen beperken, moeten de traditionele apotheken, die aan de ABO zijn
gebonden, aan een reeks verplichtingen voldoen die veel kosten meebrengen, met name de verplichting om een volledig productassortiment
aan te houden, om een minimumhoeveelheid geneesmiddelen in voorraad te houden en een wachtdienst te verzekeren. Dit brengt
vervalsing van de mededingingsvoorwaarden mee.
Meer in het bijzonder beklemtoont de Apothekerverband dat wat de receptplichtige geneesmiddelen betreft, alle Duitse apotheken
wettelijk verplicht zijn om de door de APO vastgestelde prijzen te hanteren, welke worden verkregen middels premies op de
verkoopprijzen van de producenten die deze vrij vaststellen. De ondernemingen die vanuit het buitenland geneesmiddelen via
postorder verhandelen, zijn daarentegen niet aan de APO-voorschriften gebonden. Zij profiteren daar dus van om een beperkt
productassortiment aan te bieden dat hoofdzakelijk bestaat uit dure geneesmiddelen die zij tegen prijzen aanbieden die in
vergelijking met de prijzen van traditionele apotheken voordeliger zijn.
Volgens de Apothekerverband vormt het verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen bijgevolg een bestanddeel van het socialezekerheidsstelsel
dat erop gericht is een betrouwbare en evenwichtige geneesmiddelenvoorziening te verzekeren die te allen tijde voor de gehele
bevolking toegankelijk is. Het verbod kan niet geïsoleerd worden gewijzigd of ingetrokken zonder dit stelsel in zijn geheel
op losse schroeven te zetten. De Apothekerverband voert in verband hiermee de overwegingen aan betreffende de bescherming
van het socialezekerheidsstelsel en het evenwichtige niveau van medische dienstverlening in en buiten het ziekenhuis, zoals
het Hof deze heeft ontwikkeld in de arresten van 12 juli 2001, Vanbraekel e.a. (C-368/98, Jurispr. blz. I-5363, punten 47-49),
en Smits en Peerbooms (C-157/99, Jurispr. blz. I-5473, punten 72-74).
De Griekse regering sluit zich bij dit standpunt aan en herinnert aan het belang dat zowel in de rechtspraak van het Hof als
in bepaalde voorschriften van het gemeenschapsrecht aan de distributiewijze van geneesmiddelen in apotheken en aan de rol
van de apotheker wordt gehecht [zie arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 20, alsmede de richtlijnen 85/432/EEG
van de Raad van 16 september 1985 inzake de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde
werkzaamheden op farmaceutisch gebied (PB L 253, blz. 34) en 85/433/EEG van de Raad van 16 september 1985 inzake de onderlinge
erkenning van de diploma's, certificaten en andere titels op het terrein van de farmacie, tevens houdende maatregelen tot
vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging voor bepaalde werkzaamheden op farmaceutisch
gebied (PB L 253, blz. 37)].
De Ierse regering is voor een verbod zonder meer wat de levering via het internet betreft van receptplichtige geneesmiddelen.
Zij erkent dat de controle van de echtheid van de doktersrecepten wordt vergemakkelijkt door de kennis en de ervaring ter
plaatse van de apothekers die in voortdurend en dagelijks contact staan met de patiënten en de artsen van hun regio. Zij betoogt
in dit opzicht dat het toestaan van de levering van receptplichtige geneesmiddelen nadat eerst een recept is ontvangen en
zonder verdere controle, sterk het gevaar verhoogt dat doktersrecepten worden misbruikt of onjuist worden gebruikt. Zij betoogt
voorts dat de artsen in beginsel enkel geneesmiddelen voorschrijven die aan hun patiënten kunnen worden geleverd en die bijgevolg
tot de geneesmiddelen behoren die op het grondgebied van de lidstaat waarin de artsen hun beroep uitoefenen zijn toegelaten.
Een arts kan echter een geneesmiddel voorschrijven dat in de lidstaat waarin hij zijn praktijk heeft niet is toegelaten, indien
hij weet dat dit geneesmiddel via het internet bij een
virtuele apotheek kan worden verkregen. Aldus kunnen geneesmiddelen waarvoor in een lidstaat geen vergunning is verleend daar wél worden verhandeld
zonder dat de autoriteiten daarover zijn ingelicht.
Verweerders in het hoofdgeding voeren hunnerzijds verschillende argumenten aan tegen de gevaren die de postorderverkoop van
geneesmiddelen beweerdelijk zou meebrengen. In de eerste plaats rechtvaardigt de garantie van een deskundig advies van de
apotheker aan de klant bij de afgifte van het geneesmiddel niet een volledig verbod op postorderverkoop uit hoofde van artikel 30
EG. De taken van advies en controle kan de apotheker immers eveneens uitoefenen wanneer hij zich niet in aanwezigheid van
de klant bevindt maar hem de geneesmiddelen toezendt na hem nauwkeurig te hebben geadviseerd en de bestelling zorgvuldig te
hebben gecontroleerd.
Verweerders in het hoofdgeding voegen daaraan toe dat de klant bij een bestelling via het internet zich per telefoon of schriftelijk
(bijvoorbeeld per e-mail) tot de apotheker kan wenden. Zij preciseren dat de kwaliteit van het aldus gegeven advies zelfs
beter kan zijn dan die van het normale farmaceutische advies dat in de apotheek in aanwezigheid van de klant wordt gegeven.
Volgens verweerders in het hoofdgeding is het argument dat de
virtuele apotheker niet in staat is op eigen initiatief een advies te geven, niet gerechtvaardigd. De noodzakelijke informatie voor juiste inname
of gebruik van een geneesmiddel wordt door de apotheker schriftelijk meegedeeld bij de verzending van het geneesmiddel. Dit
initiatief kan in voorkomend geval worden versterkt doordat de apotheker telefonisch contact opneemt met de klant.
Betreffende de gestelde noodzaak van de fysieke aanwezigheid van de klant bij de aanschaf van een geneesmiddel herinneren
verweerders in het hoofdgeding er bovendien aan dat veel consumenten de geneesmiddelen ook niet persoonlijk in de apotheek
komen halen.
Wat in de tweede plaats het gestelde ontbreken van controle op de
virtuele apotheken betreft, merken verweerders in het hoofdgeding op dat zij onderworpen blijven aan overheidstoezicht en aan de vereisten van
een interne controle van de bestellingen. Enerzijds preciseren zij dat DocMorris onderworpen blijft aan de controle door de
bevoegde autoriteiten van haar staat van herkomst, te weten de farmaceutische inspecteur in Nederland. Dit toezicht betreft
alle procedures en handelingen die in het kader van het beheer van een apotheek en de postorderverkoop van geneesmiddelen
worden gevolgd en verricht. Anderzijds zijn alle apotheken naar Nederlands recht verplicht hun interne voorschriften voor
de veiligheid en voor de toepassing van de procedures in een kwaliteitshandboek vast te leggen. DocMorris voldoet aan de normen
van de European Association of Mail Service Pharmacies waarvan zij lid is, welke meer gedetailleerde bepalingen bevatten inzake
de controle van de bestellingen, van de pakketten en van de ontvangst daarvan.
De door DocMorris opgelegde interne veiligheidsmaatregelen verzekeren dat de behandeling van de bestellingen en de adviesdiensten
uitsluitend door erkende apothekers en door inzake farmaceutica gekwalificeerde assistenten, met inachtneming van de vastgestelde
kwaliteitseisen, worden verricht. Dat de aanschaf van een geneesmiddel in een apotheek in een andere lidstaat plaatsvindt
is niet ter zake dienend, nu de voorwaarden voor toegang tot het beroep van apotheker en de voorwaarden voor de beroepsuitoefening
op gemeenschapsniveau zijn geharmoniseerd (zie met betrekking tot richtlijn 85/432, reeds aangehaalde arresten Schumacher,
punt 20, en Commissie/Duitsland, punt 19).
Wat in de derde plaats de risico's in verband met de receptplichtige geneesmiddelen betreft, moet de apotheker zich er overeenkomstig
de vereisten van de European Association of Mail Service Pharmacies van vergewissen dat deze geneesmiddelen pas worden verzonden
nadat de betrokken apotheek het origineel van het door een arts of een tandarts opgestelde recept heeft ontvangen, en dat
degene die het geneesmiddel zal ontvangen wel de houder van dit recept is.
Dankzij de harmonisatie van de voorwaarden die gelden voor receptplichtige geneesmiddelen (zie richtlijn 92/26, zoals vervangen
door titel VI van het communautaire wetboek) bestaat er binnen de Gemeenschap een uniform beschermingsniveau. Mocht bij wijze
van uitzondering het geneesmiddel in de lidstaat van herkomst anders zijn ingedeeld dan in de lidstaat van invoer, dan baseert
DocMorris zich altijd op de strengste nationale regeling zodat de nationale regelingen inzake het vereiste van een doktersrecept
voor een geneesmiddel nooit worden ontdoken.
Wat in de vierde plaats het vergevorderde stadium van de harmonisatie betreft van de voorschriften inzake de vergunning voor
geneesmiddelen binnen de Gemeenschap en inzake het daarin vastgestelde stelsel van onderlinge erkenning [zie verordening nr. 2309/93
alsmede richtlijnen 93/39 en 2000/38/EG van de Commissie van 5 juni 2000 tot wijziging van hoofdstuk V bis (geneesmiddelenbewaking)
van richtlijn 75/319/EEG van de Raad betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake
farmaceutische specialiteiten (PB L 139, blz. 28)], moet worden uitgegaan van het beginsel dat geneesmiddelen die in een lidstaat
zijn toegelaten, geen bron voor een dermate ernstig gevaar voor de gezondheid kunnen zijn dat een absoluut verbod op grensoverschrijdende
postorderhandel in geneesmiddelen gerechtvaardigd zou zijn.
In de vijfde plaats brengt het gebruik van het internet evenmin extra gezondheidsrisico's mee die enkel door een absoluut
verbod op de postorderhandel in geneesmiddelen zouden kunnen worden weggenomen. De technische mogelijkheden van het internet,
en met name de mogelijkheden om interactieve en individueel op de betrokken klant toegespitste informatie op te stellen, kunnen
worden gebruikt om een optimale bescherming van de gezondheid te verzekeren.
Ten slotte kan het verbod dat in het hoofdgeding aan de orde is, niet worden gerechtvaardigd vanuit het gezichtspunt van de
economische garantie van een uitgebreide en aan de behoeften aangepaste geneesmiddelenvoorziening voor de bevolking. Verweerders
in het hoofdgeding beklemtonen in dit verband dat aangezien elke
virtuele apotheek in de lidstaat waarin hij is gevestigd als voor het publiek toegankelijke apotheek moet zijn erkend, de mogelijkheid van
postorderverkoop van geneesmiddelen niet moet worden opgevat als een alternatief dat in concurrentie kan treden met de voor
het publiek toegankelijke apotheken, maar als een aanbod dat bovenop de verkopen van die apotheken komt. Aangezien hij gebonden
is door de in de lidstaat van herkomst geldende nationale vereisten, is het uitgesloten dat de
virtuele apotheker zich tot de verkoop van een assortiment van dure producten zou kunnen beperken.
Verweerders in het hoofdgeding komen tot de slotsom dat noch de Duitse regering noch de Apothekerverband hebben aangetoond
dat de grensoverschrijdende postorderhandel in geneesmiddelen een gevaar voor de gezondheid vormt dat slechts kan worden weggenomen
door een absoluut verbod op dit soort handel. In feite kan de gezondheid even doeltreffend worden beschermd door gepaste regelingen,
met name door vereisten inzake controle van de bestelling, van het pakket en van de ontvangst ervan, zoals door de lidstaat
van herkomst van de geneesmiddelen wordt voorgeschreven.
Antwoord van het Hof
Zoals partijen in het hoofdgeding, de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof, en de Commissie betogen, blijft
artikel 30 EG van toepassing op het gebied van de productie van en de handel in farmaceutische specialiteiten zolang de harmonisatie
van de nationale wettelijke regelingen op deze gebieden niet volledig is verwezenlijkt (zie reeds aangehaalde arresten Schumacher,
punt 15; Delattre, punt 48; Eurim-Pharm, punt 26; Commissie/Duitsland, punt 10, en Ortscheit, punt 14). In dit verband zij
vastgesteld dat de verkoop van geneesmiddelen aan de eindverbruikers op gemeenschapsniveau niet volledig is geharmoniseerd.
Volgens vaste rechtspraak nemen de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats in onder de goederen en belangen
die door artikel 30 EG worden beschermd, en staat het binnen de door het Verdrag gestelde grenzen aan de lidstaten om te beslissen
op welk niveau zij de bescherming ervan wensen te verzekeren (zie reeds aangehaalde arresten Schumacher, punt 17; Eurim-Pharm,
punt 26, en Ortscheit, punt 16).
Een nationale regeling of praktijk die de import van farmaceutische producten beperkt of kan beperken, is evenwel slechts
verenigbaar met het Verdrag voorzover zij noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven
van personen. Een nationale regeling of praktijk valt niet onder de afwijking van artikel 30 EG, wanneer de gezondheid en
het leven van personen even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel minder
beperken (zie reeds aangehaalde arresten Schumacher, punten 17 en 18; Delattre, punt 53; Eurim-Pharm, punt 27; Commissie/Duitsland,
punten 10 en 11, en Ortscheit, punt 17).
In het hoofdgeding wordt niet het feit in twijfel getrokken dat de
virtuele apotheek onderworpen is aan de controle van de Nederlandse autoriteiten, zodat de argumenten van de Apothekerverband die in het algemeen
stelt dat de controle die voor een dergelijke apotheek geldt, ontoereikend is in vergelijking met die waaraan een traditionele
apotheek is onderworpen, niet kunnen slagen.
De enige argumenten die het verbod op de postorderhandel in geneesmiddelen zouden kunnen rechtvaardigen, zijn die welke betrekking
hebben op de noodzaak om een persoonlijk advies te geven aan de klant en om diens bescherming te verzekeren bij de afgifte
van de geneesmiddelen, alsmede op de noodzaak om de echtheid van de recepten te controleren en om een ruime en aan de behoeften
aangepaste geneesmiddelenvoorziening te garanderen.
Algemeen genomen zijn de meeste van deze argumenten gefundeerd op de mogelijke gevaren die geneesmiddelen kunnen opleveren,
en bijgevolg op de zorg die aan alle aspecten van de verhandeling ervan moet worden besteed, hetgeen tevens de doelstellingen
van de gemeenschapsregeling op farmaceutisch gebied zijn. Aldus moet bij het onderzoek van de argumenten die zijn aangevoerd
om de postorderverkoop van geneesmiddelen te verbieden, in ieder geval rekening worden gehouden met de verschillende gemeenschapsbepalingen
die van invloed zouden kunnen zijn op deze vraag.
Ten eerste bepaalt het communautaire wetboek in titel VI, met het opschrift
Indeling van de geneesmiddelen, dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten in de vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel de indeling
van het geneesmiddel vermelden, dat wil zeggen of het al dan niet receptplichtig is. Hoewel het aan die autoriteiten staat
om de indeling van de geneesmiddelen vast te stellen, moeten zij zich niettemin baseren op de criteria van artikel 71, lid 1,
van dit wetboek, welke criteria betrekking hebben op de mogelijke gevaren die het gebruik van het betrokken geneesmiddel meebrengt
(zie punten 5 en 6 van dit arrest).
In de tweede plaats wordt dit onderscheid tussen al dan niet receptplichtige geneesmiddelen, dat op deze criteria is gebaseerd
en aldus het mogelijke gevaar van het betrokken geneesmiddel betreft, toegepast in de gemeenschapsregeling inzake reclame
voor geneesmiddelen. Zoals in de punten 7 tot en met 13 van het onderhavige arrest is opgemerkt, is reclame voor receptplichtige
geneesmiddelen verboden (artikel 88, lid 1, van het communautaire wetboek), terwijl reclame voor geneesmiddelen die zijn bedoeld
en ontwikkeld om zonder tussenkomst van een arts te worden gebruikt, in het algemeen is toegestaan, mits bepaalde voorwaarden
worden nageleefd (zie artikel 88, lid 2, van het communautaire wetboek).
Behalve het in het vorige punt genoemde onderscheid mogen de lidstaten ingevolge artikel 14 van richtlijn 97/7, die de verkoop
op afstand regelt ter bescherming van de consument, voorzover de verdragsbepalingen worden nageleefd, maatregelen treffen
waarbij om redenen van algemeen belang de handel via overeenkomsten op afstand in bepaalde goederen of diensten,
met name geneesmiddelen, op hun grondgebied wordt verboden. Op grond van deze bepaling kan worden gesteld dat de gemeenschapswetgever niet wilde
uitsluiten dat een lidstaat de postorderverkoop van geneesmiddelen kan verbieden, op de enkele grond dat de bepalingen inzake
de vergunning voor het in de handel brengen van geneesmiddelen binnen de Gemeenschap zijn geharmoniseerd en er in de Gemeenschap
een stelsel van onderlinge erkenning bestaat alsmede bepalingen inzake de coördinatie van de regelingen inzake bepaalde apothekersactiviteiten
en de onderlinge erkenning van apothekersdiploma's.
Gelet op het voorgaande, dienen de argumenten te worden onderzocht die de Apothekerverband met betrekking tot de receptvrije
en de receptplichtige geneesmiddelen heeft aangevoerd.
Receptvrije geneesmiddelen
Wat de receptvrije geneesmiddelen betreft, kan geen van de aangevoerde rechtvaardigingsgronden een geldige rechtsgrondslag
vormen voor het absolute verbod op de postorderverkoop ervan.
Wat in de eerste plaats de noodzaak betreft om de klant bij de aanschaf van een geneesmiddel in te lichten en te adviseren,
kan niet worden uitgesloten dat in toereikende informatie en advies kan worden voorzien. Zoals verweerders in het hoofdgeding
op goede gronden opmerken, biedt de verkoop via het internet voorts voordelen zoals de mogelijkheid om de bestelling thuis
of vanop kantoor te doen, zonder zich te moeten verplaatsen, en om in alle rust de aan de apotheker te stellen vragen te formuleren,
welke voordelen in de beschouwing moeten worden betrokken.
Wat het argument betreft dat de
virtuele apothekers minder goed kunnen reageren dan de apothekers in een apotheek, hebben de nadelen die in dit verband zijn aangevoerd, enerzijds
betrekking op het mogelijkerwijs verkeerde gebruik van het betrokken geneesmiddel en anderzijds op het mogelijke misbruik
ervan. Wat het mogelijkerwijs verkeerde gebruik van het geneesmiddel betreft, kan een dergelijk risico worden verkleind door
een vergroting van de interactieve elementen op het internet die door de klant moeten worden gebruikt voordat hij tot aanschaf
over kan gaan. Wat de mogelijkheid van misbruik betreft, is het niet duidelijk dat degenen die door misbruik receptvrije geneesmiddelen
willen aanschaffen, deze in de praktijk minder gemakkelijk zullen kunnen kopen in de traditionele apotheek dan via het internet.
Wat de categorie der receptvrije geneesmiddelen betreft kunnen in de tweede plaats de overwegingen over de levering ervan
niet een absoluut verbod op de postorderverkoop ervan rechtvaardigen.
Betreffende in de derde plaats het argument dat een ruime en aan de behoeften aangepaste geneesmiddelenvoorziening moet worden
gegarandeerd, zij opgemerkt dat volgens verweerders in het hoofdgeding (zie punt 100 van dit arrest) ook de Nederlandse
virtuele apotheek is onderworpen aan openbare dienstverplichtingen zoals die welke de Apothekerverband noemt, zodat zij in dit opzicht niet
in een gunstigere positie is geplaatst dan de Duitse apotheken. Voorts geldt de APO, die de eindverkoopprijzen van geneesmiddelen
vaststelt, uitsluitend voor receptplichtige geneesmiddelen en kan zij dus geen verbod rechtvaardigen op de postorderverkoop
van receptvrije geneesmiddelen waarvoor de Duitse apotheken hun prijzen vrij kunnen vaststellen.
Receptplichtige geneesmiddelen
Wat de receptplichtige geneesmiddelen betreft, vereist de verstrekking aan het publiek een strengere controle. Een dergelijke
controle kan gerechtvaardigd zijn uit het oogpunt van de grotere gevaren die deze geneesmiddelen kunnen opleveren (zie artikel 71,
lid 1, van het communautaire wetboek) en van het voor deze geneesmiddelencategorie geldende stelsel van vaste prijzen, dat
deel uitmaakt van het Duitse gezondheidsstelsel.
Betreffende de eerste overweging, ontneemt het feit dat er tussen de lidstaten verschillen kunnen bestaan in de geneesmiddelenclassificatie
met het gevolg dat een gegeven geneesmiddel in de ene lidstaat receptplichtig en in een andere lidstaat receptvrij is, de
eerste lidstaat niet het recht om ten aanzien van dit soort geneesmiddelen strenger op te treden.
Gelet op de risico's die aan het gebruik van deze geneesmiddelen verbonden kunnen zijn, zou de noodzaak om de echtheid van
de door de artsen opgestelde recepten op doeltreffende en verantwoordelijke wijze te controleren en om aldus te verzekeren
dat het geneesmiddel wordt afgegeven aan de klant zelf of aan iemand die van de klant de opdracht heeft gekregen om het op
te halen, een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verbod op postorderverkoop. Zoals de Ierse regering betoogt kan het feit
dat receptplichtige geneesmiddelen worden afgegeven nadat eerst een recept is ontvangen en zonder verder controle, het risico
vergroten dat misbruik wordt gemaakt van recepten of dat zij verkeerd worden gebruikt. Bovendien kan de reële mogelijkheid
dat de etikettering van het geneesmiddel dat wordt gekocht in een apotheek in een andere lidstaat dan die waarin de koper
woont, is opgesteld in een andere taal dan die van deze koper, schadelijkere gevolgen hebben wanneer het om receptplichtige
geneesmiddelen gaat.
De Apothekerverband heeft voorts argumenten aangevoerd betreffende de goede werking van het Duitse gezondheidsstelsel, in
die zin dat de Duitse apothekers door de APO verplicht zijn om de receptplichtige geneesmiddelen tegen vaste prijzen te verkopen
zodat het toelaten van de grensoverschrijdende verkoop van deze geneesmiddelen tegen vrije prijzen hun voortbestaan in het
gedrang brengt en aldus het Duitse gezondheidsstelsel uitholt.
Dit argument impliceert dat de gegrondheid wordt onderzocht van het APO-stelsel, dat de verkoopprijzen van receptplichtige
geneesmiddelen vaststelt.
In dit verband kunnen zuiver economische doelstellingen weliswaar geen rechtvaardiging vormen voor een belemmering van het
fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen, maar kan toch niet worden uitgesloten dat het risico van ernstige
aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel een dwingende reden van algemeen belang kan vormen,
waardoor een dergelijke belemmering gerechtvaardigd kan zijn (zie reeds aangehaalde arresten Kohll, punt 41; Vanbraekel e.a.,
punt 47; Smits en Peerbooms, punt 72, en arrest van 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet, C-385/99, Jurispr. blz. I-4509,
punten 72 en 73). Voor het overige kan een nationale markt van receptplichtige geneesmiddelen worden gekenmerkt door niet-commerciële
factoren, zodat een nationale regeling tot vaststelling van de prijs van bepaalde geneesmiddelen moet worden gehandhaafd aangezien
deze regeling een wezenlijk bestanddeel van dit nationale stelsel vormt.
Noch de Apothekerverband noch de lidstaten die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, hebben echter argumenten aangevoerd
ten betoge dat de APO noodzakelijk is. Bij gebreke van dergelijke argumenten kan derhalve niet de conclusie worden getrokken
dat het verbod op de postorderverkoop van receptplichtige geneesmiddelen in Duitsland gerechtvaardigd kan worden door redenen
van financieel evenwicht van het socialezekerheidsstelsel of van goede werking van het nationale gezondheidsstelsel.
Gelet op het voorgaande, moet op vraag 1, sub b, worden geantwoord dat artikel 30 EG kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging
van een nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat uitsluitend in apotheken mogen
worden verkocht, voorzover het verbod voor receptplichtige geneesmiddelen geldt. Artikel 30 EG kan daarentegen niet worden
aangevoerd ter rechtvaardiging van een absoluut verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat
receptvrij zijn. Wederinvoer van geneesmiddelen (vraag 1, sub c)
Met vraag 1, sub c, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vragen 1, sub a en b, betreffende enerzijds de kwalificatie
van § 43, lid 1, AMG als maatregel van gelijke werking en anderzijds het bestaan van een eventuele rechtvaardiging daarvoor,
in het licht van de artikelen 28 EG en 30 EG anders moeten worden beoordeeld in geval van invoer van geneesmiddelen in een
lidstaat waarin zij zijn toegelaten, terwijl een in een andere lidstaat gevestigde apotheek deze voordien van in die lidstaat
van invoer gevestigde groothandelaren heeft gekocht.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
Verweerders in het hoofdgeding brengen in herinnering dat artikel 28 EG iedere invoerbelemmering verbiedt, ongeacht de plaats
van vervaardiging van de goederen. Het Hof heeft uitdrukkelijk erkend dat wederinvoer onder de bescherming van het vrije verkeer
van goederen valt (zie arresten van 27 juni 1996, Schmit, C-240/95, Jurispr. blz. I-3179, punt 10; 12 november 1996, Smith
& Nephew en Primecrown, C-201/94, Jurispr. blz. I-5819, punten 18-22; 5 december 1996, Merck en Beecham, C-267/95 en C-268/95,
Jurispr. blz. I-6285, en 12 oktober 1999, Upjohn, C-379/97, Jurispr. blz. I-6927, punten 13 en 14). Zij betogen dat, anders
dan het standpunt dat het Hof heeft ingenomen in de arresten van 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, Jurispr. blz. 1299),
en 10 januari 1985, Leclerc e.a. (229/83, Jurispr. blz. 1), de wederinvoer van toegelaten geneesmiddelen vanuit een apotheek
in een andere lidstaat geen ongeoorloofde omzeiling van dwingende nationale voorschriften vormt. Verweerders in het hoofdgeding
merken op dat de betrokken grensoverschrijdende handelstransactie in twee afzonderlijke etappes van verhandeling plaatsvond
en bovendien op verschillende niveaus van de markt (eerst de uitvoer van geneesmiddelen door de Duitse groothandelaren naar
de apotheken in een andere lidstaat, en dan de wederinvoer ervan op het niveau van de detailverkoop aan particuliere eindverbruikers),
en zij betogen dat deze transactie de bescherming van artikel 28 EG verdient voorzover zij juist bijdraagt tot de verwezenlijking
van de doelstellingen van dit artikel. Zij betogen voorts dat het beroep op het vrije verkeer van goederen geen misbruik vormt,
eenvoudigweg omdat de postorderverkoop juist het doel nastreeft dat de kern van het vrije goederenverkeer vormt (zie wat de
vrijheid van vestiging betreft, arrest van 9 maart 1999, Centros, C-212/97, Jurispr. blz. I-1459).
Antwoord van het Hof
De kwalificatie van § 43, lid 1, AMG als maatregel van gelijke werking
Betreffende de kwalificatie van § 43, lid 1, AMG als maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG, is de plaats
waar een product is vervaardigd niet relevant. Bijgevolg is een op het grondgebied van een lidstaat vervaardigd product, dat
is uitgevoerd en vervolgens langs parallelle weg weer is ingevoerd in dezelfde staat, evenzeer een ingevoerd product als een
product dat in een andere lidstaat is vervaardigd en vervolgens rechtstreeks op het nationale grondgebied is ingevoerd (zie
in die zin reeds aangehaalde arresten Leclerc e.a., punt 26, en Schmit, punt 10).
Hieraan doet niet af dat het recht inzake de verkoop van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde producten, te weten geneesmiddelen,
op gemeenschapsniveau niet is geharmoniseerd, zodat een product dat uit de lidstaat van invoer afkomstig is, vanwege het grensoverschrijdende
verkeer ervan in beginsel de bescherming van het gemeenschapsrecht geniet.
Het Hof heeft echter aanvaard dat op het gebied van het vrije goederenverkeer een dergelijke vaststelling niet geldt in gevallen
waarin objectieve gegevens aantonen dat de betrokken producten louter zijn uitgevoerd om te worden wederingevoerd met het
doel om een regeling als in het hoofdgeding aan de orde is te ontduiken (zie arrest Leclerc e.a., reeds aangehaald, punt 27).
In de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak kan de wederinvoer van de geneesmiddelen door verweerders in het hoofdgeding
niet als een ongeoorloofd beroep op het vrije goederenverkeer worden aangemerkt, aangezien de marktdeelnemer die de geneesmiddelen
had uitgevoerd, niet bij de wederinvoer ervan betrokken was.
Aangezien een bepaling als § 43, lid 1, AMG tot gevolg kan hebben dat de verhandeling van geneesmiddelen uit andere lidstaten
wordt beperkt, geldt de beoordeling dat een dergelijke bepaling een maatregel van gelijke werking is, dus niet alleen voor
geneesmiddelen uit andere lidstaten dan de lidstaat van invoer, maar ook voor geneesmiddelen die bij groothandelaren in de
lidstaat van invoer zijn gekocht.
Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond
Betreffende het antwoord dat moet worden gegeven met betrekking tot de rechtvaardiging voor het verbod op de postorderverkoop
van geneesmiddelen, moet eveneens onderscheid worden gemaakt tussen receptvrije en receptplichtige geneesmiddelen. Wat de
eerste categorie betreft, gelden de overwegingen op grond waarvan in de punten 112 tot en met 116 van dit arrest is vastgesteld
dat dit verbod niet gerechtvaardigd is, evengoed voor wederingevoerde producten. Het op vraag 1, sub b, gegeven antwoord behoeft
uit het oogpunt van artikel 28 EG dus niet te worden gewijzigd.
Met betrekking tot de receptplichtige geneesmiddelen behoeft dit antwoord evenmin te worden gewijzigd, aangezien de overwegingen
die met de wederinvoer daarvan verband houden ─ met name het feit dat de APO, vanwege de aanschaf via het internet, voor deze
wederingevoerde geneesmiddelen niet zou gelden ─ in het kader van het antwoord op vraag 1, sub b, reeds in de beschouwing
zijn betrokken.
Derhalve moet op vraag 1, sub c worden geantwoord, dat het antwoord op de vragen 1, sub a en b, niet anders behoeft te luiden
in geval van invoer van geneesmiddelen in een lidstaat waarin zij zijn toegelaten, wanneer een apotheek in een andere lidstaat
ze eerst van groothandelaren in die lidstaat van invoer heeft gekocht.
De tweede vraag
Met het eerste gedeelte van zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 28 EG en 30
EG zich in het kader van een nationaal reclameverbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen verzetten tegen een ruime uitlegging
van het begrip
reclame waarbij verschillende aspecten van de webportaal van een apotheek in een lidstaat als verboden reclame worden aangemerkt,
zodat de grensoverschrijdende bestellingen van geneesmiddelen via het internet aanmerkelijk moeilijker wordt gemaakt.
Deze vraag veronderstelt dat tegenover een wettige verkoop van geneesmiddelen via het internet een wettig verbod op reclame
daarvoor staat dat deze verkoop zou kunnen belemmeren. Om deze reden moet worden gepreciseerd dat aldus twee afzonderlijke
vragen worden gesteld, te weten in de eerste plaats de vraag naar de verenigbaarheid met de artikelen 28 EG en 30 EG van nationale
reclameverboden op de postorderverkoop van geneesmiddelen, en in de tweede plaats de vraag of, en voorzover deze verboden
(of sommige daarvan) verenigbaar worden verklaard, ook een ruime uitlegging van het begrip
reclame die tot gevolg heeft dat de verkoop via het internet wordt bemoeilijkt, met deze bepalingen verenigbaar is.
Enkel wanneer een met het gemeenschapsrecht verenigbaar reclameverbod tegenover een eveneens met het gemeenschapsrecht verenigbare
verkoop via het internet staat, behoeven de vraag hoe ruim het begrip
reclame moet worden uitgelegd alsmede de vragen 2, sub a en b, te worden onderzocht.
Verenigbaarheid van de reclameverboden met het gemeenschapsrecht
Zoals in de punten 31 tot en met 33 van dit arrest is uiteengezet geeft de Duitse regeling drie soorten reclameverboden voor
geneesmiddelen. Bepaald moet worden of elk van deze verboden in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Betreffende
in de eerste plaats § 3 HWG dat in wezen een reclameverbod geeft voor geneesmiddelen waarvoor een vergunning vereist is die
echter niet is verleend, volstaat de vaststelling dat een dergelijk verbod in overeenstemming is met het verbod van artikel 2,
lid 1, van richtlijn 92/28 dat is vervangen door artikel 87, lid 1, van het communautaire wetboek. Een dergelijk verbod behoeft
dus niet te worden getoetst aan de verdragsbepalingen.
In de tweede plaats voorziet § 10, lid 1, HWG in het algemeen in een reclameverbod voor receptplichtige geneesmiddelen. Zoals
reeds met betrekking tot § 3 HWG is gesteld, is een verbod zoals dat van § 10, lid 1, van deze wet, zoals de Commissie opmerkt,
in overeenstemming met artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/28, dat is vervangen door artikel 88, lid 1, van het communautaire
wetboek, waarbij op gemeenschapsniveau eenzelfde verbod is vastgesteld. Daar een dergelijk nationaal verbod een nationale
uitvoeringsmaatregel van een communautaire harmonisatiemaatregel vormt, kan de verenigbaarheid daarvan met de verdragsbepalingen
evenmin in twijfel worden getrokken.
In de derde plaats geeft § 8, lid 1, HWG een reclameverbod op postorderverkoop van geneesmiddelen die uitsluitend in apotheken
mogen worden verstrekt. In lid 2 verbiedt dit artikel voorts reclame voor geneesmiddelenverkoop via persoonlijke invoer overeenkomstig
§ 73, lid 2, punt 6a, of lid 3, AMG. Volgens de opmerkingen van de Duitse regering beoogt dit laatste verbod, gelezen in samenhang
met § 73, lid 1, AMG te verhinderen dat de mogelijkheid van persoonlijke invoer van niet-toegelaten geneesmiddelen vanwege
de daarvoor gemaakte reclame een zodanige omvang aanneemt dat afbreuk wordt gedaan aan het vergunningenstelsel, terwijl een
dergelijke mogelijkheid krachtens het AMG slechts als uitzondering is bedoeld. Zoals de advocaat-generaal in punt 171 van
haar conclusie heeft opgemerkt is de verwijzende rechter blijkens het dossier dat hij aan het Hof heeft overgelegd, hoe dan
ook van oordeel dat enkel het verbod van § 8, lid 1, HWG van toepassing is op de postorderverkoop van geneesmiddelen. § 8,
lid 2, HWG maakt dus geen deel uit van het feitelijke en rechtskader van het hoofdgeding.
Wat het verbod in § 8, lid 1, HWG betreft, zij vastgesteld dat een equivalent verbod op gemeenschapsniveau niet bestaat. Terwijl
artikel 88, lid 1, van het communautaire wetboek reclame voor receptplichtige geneesmiddelen verbiedt, staat artikel 88, lid 2,
in het algemeen reclame toe voor geneesmiddelen die zijn bedoeld en ontwikkeld om, zonodig weliswaar met advies van de apotheker,
zonder tussenkomst van een arts te worden gebruikt.
Met een beroep op deze bepaling van het communautaire wetboek betoogt de Oostenrijkse regering dat, ook al is dit soort reclame
in beginsel toegestaan, en rekening gehouden met het feit dat artikel 88 van dit wetboek niet preciseert in hoeverre het advies
van de apotheker noodzakelijk wordt geacht, ervan uit moet worden gegaan dat de lidstaten op dit gebied over een beoordelingsmarge
beschikken. Deze regering meent bijgevolg dat een verbod van reclame op het internet eveneens gerechtvaardigd is voor receptvrije
geneesmiddelen die uitsluitend in apotheken mogen worden verkocht.
In dit verband zij herinnerd aan het antwoord dat in de punten 112 tot en met 116 van dit arrest op vraag 1, sub b, is gegeven
ten aanzien van de rechtvaardiging van het verbod op de postorderverkoop van receptvrije geneesmiddelen. Met dit antwoord
is geoordeeld dat dit verbod voor deze geneesmiddelen niet kan worden gerechtvaardigd door de gestelde noodzaak van fysieke
aanwezigheid van een apotheker bij de aankoop van dit soort geneesmiddelen.
Daaruit volgt dat artikel 88, lid 2, van het communautaire wetboek dat publieksreclame voor receptvrije geneesmiddelen toestaat,
niet aldus mag worden uitgelegd dat reclame voor de postorderverkoop van geneesmiddelen is uitgesloten omdat de fysieke aanwezigheid
van een apotheker noodzakelijk is. Bijgevolg verzet artikel 88, lid 1, van het communautaire wetboek, dat reclame voor receptplichtige
geneesmiddelen verbiedt, zich tegen een verbod als dat van § 8, lid 1, HWG voorzover dit verbod receptvrije geneesmiddelen
beoogt.
Reikwijdte van het begrip
publieksreclame in de zin van de artikelen 1, lid 3, eerste streepje, en 3, lid 1, van richtlijn 92/28
Blijkens het voorgaande zijn alleen de reclameverboden van de § 3a en 10 HWG, te weten die welke enerzijds niet-toegelaten
geneesmiddelen betreffen en anderzijds de receptplichtige geneesmiddelen, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Bijgevolg
moet worden onderzocht of de strekking van elk van deze verboden tot gevolg kan hebben dat de geneesmiddelenverkoop via het
internet wordt belemmerd, teneinde te bepalen of het nodig is het begrip
publieksreclame uit te leggen, met name wat de reikwijdte van dit begrip betreft.
Wat een verbod als dat van § 3a HWG betreft, kan worden volstaan met eraan te herinneren dat het in de handel brengen zelf
van geneesmiddelen op het grondgebied van een lidstaat waarin daarvoor een vergunning is vereist die echter niet is verkregen,
op gemeenschapsniveau is verboden. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat een dergelijk verbod de wettige verkoop van geneesmiddelen
via het internet belemmert.
Wat de postorderverkoop van receptplichtige geneesmiddelen betreft, verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen het verbod
van een dergelijke verkoop, hetgeen impliceert dat het verbod op de reclame voor de postorderverkoop van deze categorie geneesmiddelen
evenmin kan worden geacht een vorm van wettige geneesmiddelenverkoop te belemmeren.
Gelet op het voorgaande, moet op het eerste gedeelte van de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 88, lid 1, van het
communautaire wetboek zich verzet tegen een nationaal verbod op reclame voor de postorderverkoop van geneesmiddelen die in
de betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen worden verstrekt, zoals het verbod van § 8, lid 1, HWG, voorzover
dit verbod receptvrije geneesmiddelen betreft.
Bijgevolg, en gelet op het antwoord op vraag 1, sub b, zij vastgesteld dat er in het hoofdgeding geen sprake is van een met
het gemeenschapsrecht conform reclameverbod dat tot gevolg kan hebben dat de wettige verkoop van geneesmiddelen via het internet
wordt belemmerd. De vragen 2, sub a en b, behoeven dus niet te worden beantwoord.
De derde vraag
Gelet op het antwoord op de tweede vraag, behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
De kosten door de Duitse, de Griekse, de Franse, de Ierse en de Oostenrijkse regering, alsmede door de Commissie wegens indiening
van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over
de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Landgericht Frankfurt am Main bij beschikking van 10 augustus 2001 gestelde vragen, verklaart
voor recht:
1)
a)
Een nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen
worden verkocht, zoals het verbod van § 43, lid 1, van het Arzneimittelgesetz (geneesmiddelenwet), in de versie van 7 september
1998, vormt een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG.
b)
Artikel 30 EG kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen
die in de betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen worden verkocht, voorzover dit verbod voor receptplichtige
geneesmiddelen geldt. Artikel 30 EG kan daarentegen niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een absoluut verbod op
de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat receptvrij zijn.
c)
Het antwoord op de vragen 1, sub a en b, behoeft niet anders te luiden in geval van invoer van geneesmiddelen in een lidstaat
waarin zij zijn toegelaten, wanneer een apotheek in een andere lidstaat ze eerst van groothandelaren in die lidstaat van invoer
heeft gekocht.
2)
Artikel 88, lid 1, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van
een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, verzet zich tegen een nationaal reclameverbod
op de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen worden verstrekt,
zoals het verbod van § 8, lid 1, van het Heilmittelwerbegesetz (wet betreffende geneesmiddelenreclame), in de op 19 oktober
1994 bekendgemaakte versie, voorzover dit verbod receptvrije geneesmiddelen betreft.
Skouris
Jann
Timmermans
Gulmann
Cunha Rodrigues
Rosas
Edward
La Pergola
Puissochet
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 11 december 2003.
De griffier
De president
R. Grass
V. Skouris
–
Procestaal: Duits.