CELEX: 62001TJ0099
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Ältere nationale Marke Mixery
Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke MYSTERY
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94

Entscheidungsgründe
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Die Klägerin reichte am 25. Oktober 1996 gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer geänderten Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) eine Anmeldung einer Gemeinschaftsbildmarke ein.
2 Das angemeldete Zeichen ist nachstehend wiedergegeben:
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3 Die Anmeldung betrifft Waren der Klassen 29, 30 und 32 im Sinne des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in seiner überarbeiteten und geänderten Fassung; die Waren entsprechen für die jeweilige Klasse folgender Beschreibung:
- Snacks, insbesondere getrocknetes Obst, Nüsse, Kartoffelchips und Kartoffelstäbchen" der Klasse 29;
- Kakao, Zucker, Honig, Sirup und Waren aus diesen Materialien, insbesondere Bonbons und andere Süßwaren; feine Backwaren und Konditorwaren; Eiscreme; Kaugummi" der Klasse 30;
- alkoholfreie Getränke mit Ausnahme alkoholfreien Biers" der Klasse 32.
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 21/98 vom 23. März 1998 veröffentlicht.
5 Am 16. Juni 1998 erhob die Karlsberg Brauerei KG Weber (im Folgenden: Streithelferin) nach Artikel 42 der Verordnung Nr. 40/94 Widerspruch gegen die Eintragung dieser Gemeinschaftsmarke. Zur Begründung des Widerspruchs berief sie sich auf die Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zwischen der angemeldeten Marke und einer älteren nationalen Marke, deren Inhaberin sie ist. Bei der betreffenden älteren Marke handelt es sich um das Wort Mixery, das in Deutschland unter der Nr. 395 02 709 zur Bezeichnung folgender Waren eingetragen ist: Biere und bierhaltige Getränke" der Klasse 32.
6 Mit Entscheidung vom 4. Februar 2000 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zurück.
7 Gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung legte die Streithelferin am 3. März 2000 beim Amt Beschwerde gemäß Artikel 59 der Verordnung Nr. 40/94 ein.
8 Mit Entscheidung vom 12. Februar 2001 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), die der Klägerin am 27. Februar 2001 zugestellt wurde, hob die Dritte Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung teilweise auf.
9 Die Beschwerdekammer vertrat im Wesentlichen die Auffassung, dass für die Waren der Klasse 32 eine Verwechslungsgefahr zwischen der älteren Marke und der angemeldeten Marke bestehe. Für die Waren der Klassen 29 und 30 wurde eine solche Gefahr dagegen verneint.
Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
10 Die Klägerin beantragt,
- die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
- dem Amt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
11 Das Amt beantragt,
- das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen;
- die Kostenentscheidung je nach dem Ausgang des Verfahrens zu treffen und im Übrigen davon abzusehen, ihm Verfahrenskosten der anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen.
12 Die Streithelferin beantragt, die Klage abzuweisen.
13 Mit Schreiben vom 5. September 2002 hat die Klägerin das Gericht von ihrer Insolvenz unterrichtet. Ferner geht aus ihren Ausführungen hervor, dass sie das Verfahren fortsetzen möchte. Die Klägerin war im Übrigen in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten.
Rechtliche Würdigung
Vorbemerkungen
14 Das Amt hat in seinen Anträgen weder zum Vorbringen der Klägerin noch zum Schicksal der angefochtenen Entscheidung Stellung genommen.
15 Daher sind die Anträge des Amtes unzulässig. Die Streithelferin hat jedoch die Abweisung der Klage beantragt. Folglich ist der vorliegende Rechtsstreit gemäß Artikel 134 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts zu prüfen.
Zum einzigen Klagegrund der Verletzung von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
16 Die Klägerin ist der Ansicht, eine Marke wie die der Streithelferin, die geringe Kennzeichnungskraft habe, müsse einen eingeschränkten Schutzbereich haben, vor allem deshalb, weil die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Marke Mixery Worte wie mixen" oder Mix" verbänden, die darauf hindeuteten, dass es sich um ein Mix- oder Mischgetränk handele. Eine solche Marke könne auch bei intensiver Benutzung nicht zu einer ausgesprochen starken" Marke werden.
17 Außerdem sei die Bekanntheit der Marke der Streithelferin nie hinreichend bewiesen worden.
18 Ferner seien die Argumente und Unterlagen, die die Bekanntheit der Marke Mixery belegen sollten, im Widerspruchsverfahren nicht unterbreitet worden und könnten nicht erstmals der Beschwerdekammer unterbreitet werden. Überdies sei die Frage der erhöhten Kennzeichnungskraft einer Marke eine Rechtsfrage. Daher habe gemäß Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 die Klägerin den - im Übrigen nicht zutreffend vorgetragenen - Sachverhalt nicht bestreiten müssen.
19 Zum Vergleich der Zeichen macht die Klägerin Folgendes geltend:
- Im Schriftbild unterschieden sich die kollidierenden Zeichen durch ihre unterschiedlichen Mittelbuchstaben IX" und YST" sowie durch den stark stilisierten Anfangsbuchstaben M" des Zeichens MYSTERY.
- Auch im Klang unterschieden sich die Zeichen. Ihre jeweiligen Anfangssilben wichen erheblich voneinander ab. In der ersten Silbe sei das i" von Mixery kürzer und heller als das Y" von MYSTERY, und in der zweiten Silbe werde das ST" von MYSTERY anders ausgesprochen als der selten benutzte Konsonant x" von Mixery.
- In begrifflicher Hinsicht unterschieden sich die fraglichen Zeichen, die eine klare Bedeutung hätten, erheblich. Das Wort MYSTERY lasse in Deutschland an Mysterium" denken. Dagegen verweise das Zeichen Mixery ersichtlich auf Mix" oder mixen".
20 Der visuelle Eindruck von der Marke stehe im Vordergrund, da der Kunde die Ware in den Geschäften nicht mündlich bestelle und da nur ein ganz geringer Teil dieser Getränke in Einrichtungen mit hohem Geräuschpegel bestellt werde, wobei dort eine vorherige Heranziehung der Getränkekarte die Verwechslungsgefahr ausschließe. Zudem werde das Getränk in der Regel mit der Flasche serviert, auf der sich die Marke befinde. Werde das Getränk vom Fass gezapft, so erscheine die Marke auf dem Zapfhahn oder auch auf dem Glas oder dem Bierdeckel.
21 Ein Vergleich der Waren zeige, dass sie sich nicht ähnelten. Alkoholfreie Getränke würden nicht in denselben Produktionsstätten wie Bier hergestellt und räumlich deutlich getrennt verkauft. Der entscheidende Unterschied zwischen den Getränken bestehe zudem wegen der Beschränkungen in Bezug auf das Alter und das Führen von Fahrzeugen darin, dass das eine Getränk Alkohol enthalte und das andere nicht; der Verbraucher achte darauf deshalb sehr genau.
22 Folglich bestehe zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke keine Verwechslungsgefahr.
23 Die Streithelferin trägt vor, die Marke Mixery verfüge aufgrund ihrer Bekanntheit über eine verstärkte Kennzeichnungskraft. Sie gibt insoweit die nach ihrer Ansicht zur Untermauerung dieser Bekanntheit geeigneten Kriterien an.
24 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sei bereits im Widerspruchsverfahren auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft hingewiesen worden, und die Beschwerdekammer habe dieses Kriterium zutreffend so verstanden, dass es sich um eine bekannte Marke handele.
25 Die Verwechslung in klanglicher Hinsicht werde von der Klägerin nur anhand einer künstlichen Prüfung auf der Grundlage einer fragmentierten Betrachtungsweise der Marke geleugnet. Auch das auf die Benutzung der Getränkekarte gestützte Argument greife nicht durch, da es die Verwechslungsgefahr nur auf eine andere Ebene verlagere.
26 Es könne nicht behauptet werden, dass sich die Waren nicht ähnelten. Insofern treffe es nicht zu, dass alkoholfreie Getränke und Biermischgetränke in unterschiedlichen Produktionsstätten hergestellt würden.
27 Schließlich könnten die Verbraucher nicht in zwei unterschiedliche Gruppen eingeteilt werden, da viele Verbraucher von beiden Produkten gleichzeitig angesprochen würden.
Würdigung durch das Gericht
28 Gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird".
29 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Auslegung von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), dessen Regelungsgehalt mit dem des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen übereinstimmt, liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Urteile des Gerichtshofes vom 29. September 1998 in der Rechtssache C-39/97, Canon, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 29, und vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I-3819, Randnr. 17).
30 Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofes vom 11. November 1997 in der Rechtssache C-251/95, SABEL, Slg. 1997, I-6191, Randnr. 22, Urteile Canon, Randnr. 16, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 18, und Urteil vom 22. Juni 2000 in der Rechtssache C-425/98, Marca Mode, Slg. 2000, I-4861, Randnr. 40).
31 Diese umfassende Beurteilung impliziert nach der siebten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94 eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, zu denen insbesondere auch die Ähnlichkeit der Marken und die Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen gehören. So kann ein geringer Ähnlichkeitsgrad der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile Canon, Randnr. 17, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 19).
32 Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es weiterhin entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher von Waren oder Dienstleistungen der fraglichen Art wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (Urteile SABEL, Randnr. 23, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 25). Bei dieser umfassenden Beurteilung ist auf einen normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren abzustellen. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 26).
33 Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdekammer der Marke der Streithelferin in Randnummer 32 der angefochtenen Entscheidung eine eher erhöhte Kennzeichnungskraft beigemessen hat.
34 Diese Feststellung kann nicht allein aus den Gesichtspunkten abgeleitet werden, die die Entscheidung insoweit enthält. Die erhöhte Kennzeichnungskraft einer Marke ergibt sich entweder aus den Eigenschaften, die sie von Haus aus besitzt, oder aus ihrem Bekanntheitsgrad. Die Beschwerdekammer hat zwar festgestellt, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch die Verwendung eines beschreibenden Begriffes nicht geschwächt worden sei und dass er hinreichend phantasievoll sei, um seine Markenfunktion erfuellen zu können; sie hat aber nicht angegeben, welche Eigenschaften diese Marke von Haus aus besitzt, die es ermöglichen, ihr eine eher erhöhte Kennzeichnungskraft beizumessen. Zum anderen können, wie die Klägerin geltend gemacht hat, die den Angaben der Streithelferin entnommenen Gesichtspunkte, insbesondere die bloße Behauptung, dass die Marke ein Kultgetränk in der Jugendszene" sei, und der bloße Hinweis auf Internetseiten, die eine nach der Anmeldung gesponserte Veranstaltung betreffen, nicht als ausreichender Beleg für eine aus ihrem Bekanntheitsgrad resultierende erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke angesehen werden (in diesem Sinne auch Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnrn. 22 und 23).
35 Die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die Widerspruchsmarke eine eher erhöhte Kennzeichnungskraft habe, hält daher der Prüfung nicht stand, ohne dass über die übrigen von der Klägerin in Bezug auf die Prüfung der Bekanntheit aufgeworfenen Punkte entschieden zu werden braucht.
36 Der damit von der Beschwerdekammer begangene Fehler reicht jedoch für sich allein nicht aus, um ihre Entscheidung für ungültig zu erklären. Die Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten und der älteren Marke kann nämlich ohne Bezugnahme auf die erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke dargetan werden. Daher ist zu prüfen, ob in der angefochtenen Entscheidung, unabhängig von dem genannten Fehler, eine Verwechslungsgefahr zutreffend bejaht wurde.
37 Da es sich im vorliegenden Fall bei den Getränken der Klasse 32 um gängige Verbrauchswaren handelt und die ältere Marke, auf die der Widerspruch gestützt wurde, in Deutschland eingetragen und geschützt ist, sind die maßgeblichen Verkehrskreise, auf die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr abzustellen ist, die Durchschnittsverbraucher dieses Mitgliedstaats.
38 Angesichts dieser Erwägungen sind erstens die betreffenden Waren und zweitens die fraglichen Zeichen miteinander zu vergleichen, um zu klären, ob die Eintragung des Zeichens MYSTERY die Gefahr einer Verwechslung mit der älteren Marke Mixery mit sich bringen kann.
39 Was erstens den Vergleich der Waren anbelangt, so sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die ihr Verhältnis kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (Urteil Canon, Randnr. 23).
40 Hierzu hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die ältere Marke nicht nur für Bier geschützt sei, sondern auch für bierhaltige Mischgetränke, die auch alkoholfrei sein könnten. Ferner hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Biere und die übrigen Getränke insbesondere in der Abfuell- und der Vermarktungsphase aus denselben Unternehmen stammen und nebeneinander verkauft werden könnten und dass sie die gleiche Bestimmung hätten. Überdies könnten Biermischgetränke für die Verbraucher sowohl an die Stelle von Bier als auch von alkoholfreien Getränken treten. Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die betreffenden Waren der Klasse 32 ähnelten.
41 Dem Vorbringen der Klägerin zu der besonderen Aufmerksamkeit, die der Verbraucher wegen der Beschränkungen in Bezug auf das Alter und das Führen von Fahrzeugen dem Alkoholgehalt der Getränke widme, kann nicht gefolgt werden, denn wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, verschwimmen die Unterschiede zwischen den verschiedenen Getränken hinsichtlich des Alkoholgehalts (Bier mit reduziertem Alkoholgehalt, alkoholfreies Bier und Mischgetränke) und hindern den Verbraucher nicht daran, zu der Auffassung zu gelangen, dass beide Produkte unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt wurden.
42 Was zweitens den Vergleich zwischen der Marke und dem angemeldeten Zeichen angeht, so ist nach der Rechtsprechung bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (Urteile SABEL, Randnr. 23, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 25). Dabei lässt sich nach Ansicht des Gerichtshofes nicht ausschließen, dass allein die klangliche Ähnlichkeit zweier Marken eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann (in diesem Sinne auch Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 28).
43 Demgemäß sind das oben in Randnummer 2 wiedergegebene Zeichen MYSTERY" und die Marke Mixery in Bild, Klang und Bedeutung miteinander zu vergleichen.
44 In visueller Hinsicht lassen sich die beiden Zeichen, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, durch ihre grafische Gestaltung leicht voneinander unterscheiden, vor allem weil das Zeichen MYSTERY die Form einer Bildmarke aufweist, zu der insbesondere ein großes stilisiertes M" gehört.
45 Zum Klang hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass nach den Ausspracheregeln des Deutschen und des Englischen, an das sich das Wort Mystery" anlehne, die Gemeinsamkeiten der dominierenden Elemente beider Zeichen größer seien als die Unterschiede, so dass es sich um ähnliche Zeichen handele.
46 Insoweit kann dem Vorbringen der Klägerin zur Erheblichkeit dieser Unterschiede nicht gefolgt werden. In klanglicher Hinsicht treten diese Unterschiede, wie die Streithelferin vorträgt, nur hervor, weil die Klägerin eine fragmentierte Analyse jeder Silbe vornimmt, ohne auf die Aussprache des gesamten Wortes einzugehen.
47 Zur Bedeutung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass trotz der insoweit fehlenden Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen der von ihnen evozierte Sinngehalt nicht hinreichend direkt und genau sei, um vom Verbraucher sofort erfasst werden zu können und damit ihre sichere Unterscheidung zu ermöglichen. In diesem Zusammenhang kann nicht davon ausgegangen werden, dass die maßgeblichen Verkehrskreise eine so eingehende Analyse der Zeichen vornehmen, dass sie diese mögliche Bedeutung erkennen.
48 In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen und insbesondere der großen Ähnlichkeit der Waren und der klanglichen Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen der angemeldeten und der älteren Marke eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 besteht. An diesem Ergebnis kann auch das Vorbringen der Klägerin nichts ändern, dass der visuelle Eindruck im Vordergrund stehe. Es genügt nämlich, dass eine Verwechslungsgefahr besteht, ohne dass die Verwechslung nachgewiesen werden muss. Da die betreffenden Waren auch nach mündlicher Bestellung konsumiert werden, genügt allein die klangliche Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen, um eine Verwechslungsgefahr hervorzurufen.
49 Unter diesen Umständen ist der Klagegrund der Verletzung von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zurückzuweisen. Die Klage ist daher abzuweisen.
Kostenentscheidung
Kosten
50 Nach Artikel 87 § 3 Absatz 1 der Verfahrensordnung kann das Gericht beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt oder wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist.
51 Da im vorliegenden Fall die Klägerin unterlegen ist, das Amt unzulässige Anträge gestellt hat und die Streithelferin keine Verurteilung der Parteien zur Tragung der Kosten beantragt hat, ist anzuordnen, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine eigenen Kosten trägt.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Jeder Verfahrensbeteiligte trägt seine eigenen Kosten.