CELEX: 62006CJ0003
Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Coimas
Orientações para o cálculo do montante das coimas
Comunicação sobre a cooperação

1       No presente recurso, o Groupe Danone pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias
de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão (T‑38/02, Colect., p. II‑4407, a seguir «acórdão recorrido»), na medida em
que este negou parcialmente provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2003/569/CE da Comissão, de 5 de Dezembro de
2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo IV/37.614/F3 PO/Interbrew e Alken‑Maes) (JO 2003,
L 200, p. 1, a seguir «decisão controvertida»), bem como a redução da coima que lhe foi aplicada no artigo 2.° dessa decisão.

Quadro jurídico
2       O artigo 15.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°]
e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), prevê:
«1.      A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas no montante de cem a cinco mil unidades
de conta sempre que, deliberada ou negligentemente:
[…]
b)      Prestem uma informação inexacta, em resposta a um pedido feito nos termos do n.° 3 ou n.° 5 do artigo 11.° […].
2.      A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo,
a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios
realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada
ou negligentemente:
a)      Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo [81.°] ou no artigo [82.°] do Tratado, […]
[…]
Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»
3       O artigo 17.° do Regulamento n.° 17 dispõe:
«O Tribunal de Justiça decidirá com plena jurisdição, na acepção do artigo [229.° CE] do Tratado, os recursos interpostos
das decisões em que tenha sido fixada uma [coima] ou uma [sanção pecuniária compulsória] pela Comissão; o Tribunal pode suprimir,
reduzir ou aumentar a [coima] ou a [sanção pecuniária compulsória] aplicadas.»
4       A comunicação da Comissão que tem por epígrafe «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo
15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA» (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») enuncia,
no seu preâmbulo:
«Os princípios enunciados nas [...] orientações deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões
da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de
discricionariedade deixada pelo legislador à Comissão em matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios
global das empresas. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente
e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções às regras de concorrência.
A nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar‑se‑á doravante pelo esquema a seguir apresentado que se baseia
na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições,
para ter em conta circunstâncias atenuantes.»
5       Nos termos do ponto 1 das orientações, «[esse] montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção,
que constituem os únicos critérios referidos no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17». Nos termos do ponto 2 das mesmas,
o montante de base pode ser aumentado em função de circunstâncias agravantes, como, por exemplo, a reincidência da ou das
mesmas empresas numa infracção do mesmo tipo. Segundo o ponto 3 das orientações, esse montante pode ser diminuído em função
de circunstâncias atenuantes específicas.
6       A Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas
concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação») estabelece as condições em que as empresas que
com ela cooperem durante as suas investigações sobre um acordo, decisão ou prática concertada poderão beneficiar da não aplicação
ou da redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada.
7       O ponto D da comunicação sobre a cooperação está assim redigido:
«D. Redução significativa da coima
1.      A partir do momento em que uma empresa se propõe cooperar sem se encontrarem preenchidas todas as condições expostas nos pontos
B ou C, a mesma beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta da sua cooperação.
2.      Esta situação pode verificar‑se, nomeadamente, se:
–       uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas
que contribuam para confirmar a existência da infracção,
–       uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos
em que a Comissão baseia as suas acusações.»

Factos na origem do litígio
8       No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância resumiu o quadro factual na origem do litígio que foi chamado a decidir,
nos seguintes termos:
«[…]
5      Na altura dos factos, a Interbrew NV (a seguir ‘Interbrew’) e a Brouwerijen Alken‑Maes NV (a seguir ‘Alken‑Maes’) ocupavam,
respectivamente, o primeiro e o segundo lugar no mercado belga da cerveja. A Alken‑Maes era uma filial do grupo Danone […]
que exercia igualmente a sua actividade no mercado francês da cerveja através de outra filial, a Brasseries Kronenbourg SA
(a seguir ‘Kronenbourg’). Em 2000, [o Groupe Danone] cessou a sua actividade no sector da cerveja.
6      Em 1999, a Comissão abriu um inquérito (processo n.° IV/37.614/F3) para apurar a existência de eventuais infracções às regras
comunitárias da concorrência no sector cervejeiro belga.
7      Em 29 de Setembro de 2000, no âmbito do referido inquérito, a Comissão instaurou um processo e adoptou uma comunicação de
acusações contra [o Groupe Danone] e as empresas Interbrew, Alken‑Maes, NV Brouwerij Haacht (a seguir ‘Haacht’) e NV Brouwerij
Martens (a seguir ‘Martens’). O processo instaurado contra [o Groupe Danone] e a comunicação de acusações que lhe foi dirigida
visavam apenas a sua pretensa participação no acordo designado por ‘Interbrew/Alken‑Maes’, relativo ao mercado belga da cerveja.
8      Em 5 de Dezembro de 2001, a Comissão adoptou a [decisão controvertida], em que eram visados [o Groupe Danone] e as empresas
Interbrew, Alken‑Maes, Haacht e Martens […].
9      A [decisão controvertida] declara a existência de duas infracções distintas às regras da concorrência, a saber, por um lado,
um conjunto complexo de acordos e/ou de práticas concertadas no domínio da cerveja vendida na Bélgica (a seguir o acordo ‘Interbrew/Alken
Maes’) e, por outro lado, práticas concertadas no domínio da cerveja vendida com marca do distribuidor. Na [decisão controvertida]
considera‑se que [o Groupe Danone], a Interbrew e a Alken‑Maes participaram na primeira infracção, enquanto a Interbrew, a
Alken‑Maes, a Haacht e a Martens participaram na segunda.
10      Embora, à data dos factos, [o Groupe Danone] fosse a sociedade‑mãe da Alken‑Maes, na [decisão controvertida] só se apurou
em relação a ela uma única infracção. Com efeito, tendo em conta o seu papel activo no acordo Interbrew/Alken‑Maes, [o Groupe
Danone] foi considerada responsável tanto pela sua própria participação no referido acordo como pela da Alken‑Maes. Em contrapartida,
a Comissão considerou que não era de atribuir [ao Groupe Danone] a responsabilidade pela participação da sua filial na prática
concertada no domínio da cerveja vendida com marca do distribuidor, dado que não tinha estado ela própria implicada neste
acordo.
11      A infracção imputada [ao Groupe Danone] consiste na sua participação directa e por intermédio da sua filial Alken‑Maes num
conjunto complexo de acordos e/ou de práticas concertadas relativas a um pacto geral de não agressão, preços e promoções no
comércio retalhista, a repartição dos clientes no sector ‘hotéis, restaurantes, cafés’ (a seguir ‘horeca’), incluindo os clientes
ditos ‘nacionais’, a limitação dos investimentos e da publicidade no mercado horeca, uma nova estrutura tarifária aplicável
ao sector horeca e ao comércio retalhista e a troca de informações sobre as vendas no sector horeca e no comércio retalhista.
12      Na [decisão controvertida] conclui‑se que a referida infracção se prolongou por um período compreendido entre 28 de Janeiro
de 1993 e 28 de Janeiro de 1998.
13      Considerando que um certo número de elementos lhe permitia concluir que a infracção tinha cessado, a Comissão não considerou
necessário obrigar as empresas envolvidas a pôr termo à infracção, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17.
14      Em contrapartida, a Comissão entendeu necessário aplicar uma coima à Interbrew e [ao Groupe Danone], nos termos do n.° 2 do
artigo 15.° do Regulamento n.° 17, pela sua participação no acordo Interbrew/Alken‑Maes.
15      A este respeito, a Comissão salientou, na [decisão controvertida], que todos os participantes no acordo Interbrew/Alken‑Maes
tinham cometido uma infracção de forma deliberada.
16      Para calcular o montante das coimas a aplicar, a Comissão seguiu, na [decisão controvertida], a metodologia definida nas [o]rientações
bem como na comunicação sobre a cooperação.
17      O dispositivo da [decisão controvertida] tem a seguinte redacção:
‘Artigo 1.°
A [Interbrew], a [Alken‑Maes] e [o Groupe Danone] violaram o n.° 1 do artigo 81.° [CE], por participarem num conjunto complexo
de acordos e/ou práticas concertadas relativos nomeadamente a um pacto geral de não agressão, aos preços e às promoções no
comércio retalhista, à repartição dos clientes no mercado horeca (tanto o sector 'horeca' 'clássico' como clientes nacionais),
à limitação dos investimentos e da publicidade no mercado 'horeca', à criação de uma nova estrutura tarifária para os sectores
'horeca' e retalhista e à troca de informações sobre as vendas nos sectores horeca e retalhista, durante o período de 28 de
Janeiro de 1993 a 28 de Janeiro de 1998.
Artigo 2.°
Pelas infracções referidas no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas […]:
[…]
b)      ao [Groupe Danone]: uma coima de 44,043 milhões de euros.
[…]’»

Tramitação no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
9       Por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Fevereiro de 2002 o Groupe Danone
interpôs recurso de anulação da decisão controvertida. A título subsidiário, pediu ao Tribunal de Primeira Instância a redução
da coima que lhe tinha sido aplicada no artigo 2.° dessa decisão.
10     Através do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância julgou improcedentes todos os fundamentos apresentados pelo
Groupe Danone, com excepção do quinto. No âmbito da sua apreciação deste fundamento, o Tribunal de Primeira Instância considerou,
nos n.
os
284 a 290 do acórdão recorrido, que o Groupe Danone tinha feito uma ameaça e, nos n.
os
291 a 294 desse acórdão, que a cooperação tinha sido alargada, precisando, nos n.
os
295 a 310 do referido acórdão, que a ameaça em questão não tinha sido a causa determinante da extensão do cartel. Por conseguinte,
o Tribunal considerou, no n.° 311 do acórdão recorrido, que não devia ser tida em consideração a circunstância agravante estabelecida
a esse respeito na decisão controvertida. Assim, o Tribunal, nos n.
os
313 e 519 do acórdão recorrido, reduziu de 50% para 40% o aumento do montante da coima baseado em circunstâncias agravantes.
11     Quanto ao cálculo do montante final da coima, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 520 do acórdão recorrido,
que, ao proceder ao cálculo da coima aplicada ao Groupe Danone, a Comissão se tinha afastado da metodologia indicada nas orientações.
Por conseguinte, o Tribunal considerou que, ao abrigo da sua competência de plena jurisdição, havia que aplicar o aumento
de 40%, fixado a título da circunstância agravante da reincidência, ao montante de base da coima aplicada à recorrente.
12     Assim, no n.° 525 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância calculou o montante da coima aplicada à recorrente,
da seguinte forma:
«[A]o montante de base da coima (36,25 milhões de euros) acrescem, em primeiro lugar, 40% sobre esse montante de base (14,5
milhões de euros), devendo, em seguida, ser deduzidos 10% ao referido montante (3,625 milhões de euros), o que conduz a um
montante de 47,125 milhões de euros. Em seguida, este montante sofre uma redução de 10% a título da cooperação, o que conduz
a um montante final da coima de 42,4125 milhões de euros.»
13     No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância decidiu:
«1)      O montante da coima aplicada [ao Groupe Danone] é fixado em 42,4125 milhões de euros.
2)      Quanto ao restante, é negado provimento ao recurso.
3)      [O Groupe Danone] suportará as suas próprias despesas e três quartos das despesas da Comissão. A Comissão suportará um quarto
das suas próprias despesas.»

Pedidos das partes no âmbito do presente recurso
14     O Groupe Danone conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–       anular parcialmente o acórdão recorrido, na medida em que não acolhe o fundamento relativo à indevida tomada em consideração
da circunstância agravante da reincidência e reforma o modo de cálculo da coima utilizado pela Comissão;
–       julgar procedentes os seus pedidos apresentados em primeira instância, em apoio dos quais invocou o fundamento relativo à
indevida tomada em consideração da circunstância agravante da reincidência, e reduzir, consequentemente, a coima aplicada
pela Comissão;
–       reduzir o montante da coima na proporção da diminuição da redução por circunstâncias atenuantes decidida pelo Tribunal de
Primeira Instância e
–       condenar a Comissão nas despesas.
15     O Groupe Danone pede que o Tribunal de Justiça se digne julgar definitivamente o litígio ao abrigo da sua competência de plena
jurisdição em matéria de coimas, de modo a reduzir em 1,3025 milhões de euros o montante final da coima fixado pelo Tribunal
de Primeira Instância.
16     A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–       negar provimento ao presente recurso e
–       condenar a recorrente nas despesas.

Quanto ao presente recurso
17     Em apoio dos seus pedidos tendo em vista a anulação parcial do acórdão recorrido, o Groupe Danone invoca quatro fundamentos,
a título principal, e um quinto, a título subsidiário. Esses fundamentos dizem respeito, no essencial, à interpretação, pelo
Tribunal de Primeira Instância, do conceito de reincidência e à aplicação, por este último, do método de cálculo do montante
das coimas.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da legalidade, na medida em que a reincidência foi considerada
circunstância agravante (
nulla poena sine lege
)
Argumentos das partes
18     O Groupe Danone alega que um sistema de reincidência, desprovido de base legal, não pode ser aplicado no âmbito dos artigos
81.° CE e 82.° CE. Por conseguinte, a apreciação do Tribunal de Primeira Instância sobre a legalidade da aplicação da circunstância
agravante da reincidência é contrária aos princípios da legalidade e da não retroactividade das leis penais.
19     O Groupe Danone sustenta que a possibilidade de a Comissão aumentar o montante de uma coima em caso de reincidência não está
expressamente prevista no Regulamento n.° 17, resultando unicamente das orientações. Ora, este último texto constitui uma
mera metodologia indicativa, sem valor jurídico suficiente para introduzir uma circunstância agravante deste tipo.
20     O Groupe Danone afirma que, mesmo que o Tribunal de Justiça considerasse que não era necessária uma norma legislativa para
que a reincidência pudesse ser tida em consideração no âmbito do direito da concorrência, quando a última infracção foi cometida,
as orientações ainda não tinham sido adoptadas, pelo que a circunstância agravante da reincidência não tinha fundamento algum
em direito comunitário.
21     A Comissão recorda que o artigo 15.° do Regulamento n.° 17 prevê que as coimas são fixadas tendo em conta a gravidade e a
duração da infracção, o que implica que o papel e a importância de cada uma das empresas bem como as diversas circunstâncias
agravantes e atenuantes podem ser tidas em consideração sem que seja necessária uma base legal específica relativa a essas
circunstâncias.
22     A Comissão sublinha que a possibilidade de considerar a reincidência como circunstância agravante se insere no seu poder de
apreciação relativo à fixação do montante da coima.
Apreciação do Tribunal de Justiça
23     A título preliminar, há que recordar que, apesar de o Tribunal de Justiça ter considerado que as orientações não constituem
a base jurídica das decisões adoptadas pela Comissão na matéria em causa (v. acórdãos de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri
e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 209, e de 21 de Setembro
de 2006, JCB Service/Comissão C‑167/04 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 207), também declarou que as orientações
asseguram a segurança jurídica das empresas, uma vez que determinam a metodologia que a Comissão impôs a si própria para efeitos
da fixação do montante das coimas (v. acórdãos, já referidos, Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.° 213, e JCB Service/Comissão,
n.° 209).
24     Com efeito, o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 constitui a base jurídica pertinente ao abrigo da qual a Comissão
pode aplicar coimas a empresas e associações de empresas por infracções aos artigos 81.° CE e 82.° CE. Por força dessa disposição,
para determinar o montante da coima, há que tomar em consideração a duração e a gravidade da infracção em causa.
25     No que respeita ao último elemento acima referido, o Tribunal de Justiça declarou que, enquanto o montante de base da coima
é fixado em função da infracção, a gravidade desta última é determinada por referência a numerosos outros factores, relativamente
aos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação. Segundo o Tribunal de Justiça, o facto de, na fixação da coima, tomar
em consideração as circunstâncias agravantes é compatível com a missão confiada à Comissão, de assegurar o respeito das regras
da concorrência (v. acórdão de 29 de Janeiro de 2006, SGL Carbon/Comissão, C‑308/04 P, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 71).
26     Importa acrescentar que, no acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 91), o Tribunal de Justiça precisou que a eventual reincidência
figura entre os elementos a ter em consideração na análise da gravidade da infracção em causa.
27     Nestas condições, a argumentação do Groupe Danone, segundo a qual, antes da entrada em vigor das orientações, a prática da
Comissão na matéria em causa era desprovida de clareza e de previsibilidade, não tem em conta a relação jurídica que existe
entre, por um lado, o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, que constitui a base jurídica da decisão controvertida, e,
por outro, as orientações.
28     Com efeito, as orientações não constituem a base jurídica para a fixação do montante da coima, limitando‑se a clarificar a
aplicação do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 (v., igualmente, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido,
n.
os
211, 213 e 214). Neste contexto, como referiu o advogado‑geral no n.° 24 das suas conclusões, mesmo que não houvesse orientações,
a recorrente podia sempre prever as consequências jurídicas dos seus actos.
29     Consequentemente, a Comissão, no exercício do seu poder de apreciação, teve razão ao considerar que o elemento da reincidência
estava relacionado com a gravidade da infracção cometida pelo Groupe Danone.
30     Resulta do que precede que, o Tribunal de Primeira Instância não violou o princípio
nulla poena sine lege
ao confirmar, no n.° 351 do acórdão recorrido, a constatação feita pela Comissão quanto à existência de uma reincidência
do Groupe Danone e a qualificação dessa reincidência como circunstância agravante.
31     O primeiro fundamento invocado pelo Groupe Danone é, pois, improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da segurança jurídica
Argumentos das partes
32     O Groupe Danone sustenta que, ainda que não haja disposições específicas que prevejam um prazo de prescrição, a circunstância
agravante da reincidência, resultante de dois comportamentos precedentes, viola o princípio da segurança jurídica, visto que
as decisões anteriores da Comissão tinham sido proferidas em contextos diferentes.
33     O Groupe Danone alega que a ameaça «perpétua» de considerar a reincidência como circunstância agravante é contrária aos princípios
gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros.
34     A Comissão alega que este fundamento se baseia, em parte, numa leitura errada do acórdão recorrido, pois o Tribunal de Primeira
Instância considerou a reincidência suficientemente demonstrada com base numa verificação de factos ocorridos em 1984, isto
é, menos de dez anos antes do início da infracção em causa, cometida em 1993. Além disso, a inexistência de uma prescrição
legal relativa à tomada em consideração de uma situação de reincidência não implica que a Comissão iria apreciar, sem quaisquer
limites, a circunstância agravante relacionada com essa situação.
35     Acrescenta que, no caso vertente, foi feita uma aplicação sob todos os aspectos moderada da circunstância agravante da reincidência.
Apreciação do Tribunal de Justiça
36     Há que observar que o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 353 do acórdão recorrido, descartou qualquer violação do princípio
da segurança jurídica resultante do facto de nem o Regulamento n.° 17 nem as orientações preverem um prazo máximo para a verificação
da existência de reincidência.
37     Esta apreciação do Tribunal de Primeira Instância é conforme com o direito. Com efeito, em conformidade com jurisprudência
assente, a Comissão goza de um poder de apreciação no que respeita à escolha dos elementos a tomar em consideração para efeitos
da determinação do montante das coimas, tais como, designadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e
o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que seja necessário remeter para uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios
que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (v., nomeadamente, despacho de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão,
C‑137/95 P, Colect., p. I‑1611, n.° 54, e acórdão de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colect., p. I‑4411,
n.° 33).
38     Importa sublinhar que a constatação e a apreciação das características específicas de uma reincidência fazem parte desse poder
da Comissão e que esta não está vinculada a um eventual prazo de prescrição dessa verificação.
39     Com efeito, tal como o advogado‑geral afirmou no n.° 30 das suas conclusões, a reincidência constitui um elemento importante
que a Comissão deve apreciar, visto que a sua tomada em consideração visa persuadir as empresas, que demonstraram ter tendência
para violar as regras da concorrência, a alterar a sua conduta. A Comissão pode, pois, caso a caso, tomar em consideração
os indícios que confirmam essa tendência, incluindo, por exemplo, o tempo que mediou entre as infracções em causa.
40     A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância estabeleceu, nos n.
os
354 e 355 do acórdão recorrido, o historial das infracções às regras da concorrência constatadas em relação ao Groupe Danone,
esclarecendo que, em todos os casos, tinha decorrido um lapso de tempo relativamente breve, a saber, menos de dez anos, entre
cada uma dessas infracções. Nestas condições, o Tribunal de Primeira Instância pôde acertadamente concluir que a repetição
de um comportamento infractor por parte do Groupe Danone demonstra a sua propensão para não retirar as devidas consequências
da declaração de que cometeu uma infracção às referidas regras.
41     Além disso, no que respeita às características dos comportamentos anteriores, o Tribunal de Primeira Instância observou com
razão, no n.° 363 do acórdão recorrido, que conceito de reincidência não implica necessariamente a existência de uma sanção
pecuniária prévia, mas apenas a de uma infracção ao direito comunitário da concorrência.
42     O segundo fundamento apresentado pelo Groupe Danone não pode, pois, ser considerado procedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação
Argumentos das partes
43     O Groupe Danone sustenta que, para responder ao seu fundamento relativo a uma violação do Regulamento n.° 17, o Tribunal de
Primeira Instância relacionou o conceito de dissuasão com o de reincidência. O Tribunal de Primeira Instância justificou o
recurso ao conceito de reincidência pela necessidade de assegurar um efeito dissuasor. Tendo em conta que, segundo o Tribunal
de Primeira Instância, para apreciar a gravidade da infracção, se deve distinguir o conceito de dissuasão do de reincidência,
o acórdão está viciado por uma fundamentação contraditória.
44     A Comissão considera que, com este fundamento, o Groupe Danone confunde as diferentes fases de avaliação da gravidade da infracção.
Com efeito, tanto os elementos aplicáveis a todas as empresas que participaram no cartel como os elementos individuais dessa
avaliação fazem parte desta última. A fixação das coimas em função da gravidade da infracção cometida tem sempre por objectivo
uma dissuasão efectiva.
Apreciação do Tribunal de Justiça
45     A título liminar, há que recordar que a questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância
é contraditória ou insuficiente constitui uma questão de direito que pode, enquanto tal, ser invocada no quadro de um recurso
de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância (v. acórdãos de 7 de Maio de 1998, Somaco/Comissão, C‑401/96 P, Colect.,
p. I‑2587, n.° 53, e de 13 de Dezembro de 2001, Cubero Vermurie/Comissão, C‑446/00 P, Colect., p. I‑10315, n.° 20).
46     Quanto ao dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal de Primeira Instância, resulta de jurisprudência assente que este
último não é obrigado a fazer uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado
pelas partes no litígio. A fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem
as razões por que as medidas em questão foram tomadas e ao órgão jurisdicional competente dispor dos elementos suficientes
para exercer a sua fiscalização (v., designadamente, acórdão de 21 de Setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging
voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, C‑105/04 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 72).
47     Quanto ao conteúdo da fundamentação do acórdão recorrido, no que respeita à avaliação das circunstâncias agravantes, o Tribunal
de Primeira Instância declarou com razão, nos n.
os
348 a 350 desse acórdão, que, no âmbito da tomada em consideração dessas circunstâncias, a reincidência era não só um elemento
pertinente mas também um elemento de particular importância e um indício muito significativo da gravidade da infracção, com
vista à apreciação do montante da coima na óptica de uma dissuasão efectiva. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância
sublinhou que a reincidência constitui a prova de que a sanção anteriormente aplicada à recorrente não produziu efeitos suficientemente
dissuasivos.
48     Resulta do que precede que o acórdão do Tribunal de Primeira Instância não está viciado por uma fundamentação contraditória.
49     O terceiro fundamento invocado pelo Groupe Danone deve, por conseguinte, ser considerado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à eventual exorbitância da competência jurisdicional
Quanto à primeira parte do fundamento, relativa ao desrespeito pelo Tribunal de Primeira Instância dos limites da sua competência
Argumentos das partes
50     O Groupe Danone alega que o Tribunal de Primeira Instância ultrapassou as suas competências ao reformar a decisão controvertida.
Com efeito, ao retirar as consequências da ilegalidade da referida decisão, no caso vertente, do método de cálculo da coima,
ao abrigo da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal de Primeira Instância actuou
ultra vires
.
51     O Groupe Danone sustenta que o Tribunal de Primeira Instância, depois de ter verificado que a Comissão se tinha afastado das
orientações, determinou o montante da coima, substituindo o método de cálculo da Comissão pelo seu próprio método.
52     A Comissão sublinha que o Groupe Danone não põe em causa a justeza do método de cálculo utilizado pelo Tribunal de Primeira
Instância, limitando‑se a alegar uma irregularidade processual. Em contrapartida, com o presente recurso, pretende que o Tribunal
de Justiça substitua a análise efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância pela sua apreciação e pelo seu cálculo da coima.
Apreciação do Tribunal de Justiça
53     Há que observar que, ao fixar o novo montante da coima, o Tribunal de Primeira Instância não agiu no âmbito do artigo 230.° CE,
mas no exercício da sua competência de plena jurisdição ao abrigo do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17.
54     Por conseguinte, é inoperante a argumentação do Groupe Danone, segundo a qual, ao reformar o método de cálculo da coima, o
Tribunal de Primeira Instância desrespeitou os limites da competência que lhe reconhece o artigo 230.° CE.
55     A primeira parte do quarto fundamento é, portanto, improcedente.
Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a uma alteração, pelo Tribunal de Primeira Instância, das regras de aplicação
do coeficiente por circunstâncias atenuantes, apesar de não ter sido formulado um pedido nesse sentido
Argumentos das partes
56     O Groupe Danone considera que o Tribunal de Primeira Instância não pode pronunciar‑se
ultra petita
, seja qual for o contencioso de que conheça. Trata‑se de um princípio jurisdicional fundamental que assegura que as partes
disponham do litígio que as opõe. O mesmo vale no âmbito do exercício, pelo Tribunal de Primeira Instância, da sua competência
de plena jurisdição.
57     O Groupe Danone sustenta que a legalidade da aplicação do coeficiente corrector ao montante da coima resultante da tomada
em consideração de circunstâncias atenuantes não tinha sido suscitada em primeira instância. Ao alterar as regras dessa aplicação
e ao aumentar o montante da coima, para que este fosse calculado com base na metodologia utilizada pela Comissão, o Tribunal
de Primeira Instância decidiu
ultra petita
.
58     A Comissão alega que não foi mediante uma anulação parcial da decisão controvertida que o Tribunal de Primeira Instância adoptou
o seu método de cálculo. Pelo contrário, foi acertadamente que, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal
de Primeira Instância baseou em elementos de facto a sua apreciação da circunstância atenuante considerada.
59     A Comissão recorda que, no exercício dessa competência, o Tribunal de Primeira Instância goza de um amplo poder de apreciação,
que lhe permite avaliar se a coima é adequada, isto é, que lhe permite, mesmo sem anular a decisão adoptada, aumentá‑la, reduzi‑la
ou confirmá‑la, tendo em conta, eventualmente, elementos suplementares.
Apreciação do Tribunal de Justiça
60     Há que recordar que, em conformidade com o artigo 229.° CE, os regulamentos adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu
e pelo Conselho da União Europeia, por força das disposições do Tratado, podem atribuir plena jurisdição ao Tribunal de Justiça
no que respeita às sanções previstas nesses regulamentos.
61     Essa competência foi conferida ao juiz comunitário pelo artigo 17.° do Regulamento n.° 17. Por conseguinte, para além da simples
fiscalização da legalidade da sanção, o juiz comunitário pode substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação
e, deste modo, anular, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (v., neste sentido, acórdão
de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P
a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 692).
62     Daqui resulta que o juiz comunitário pode exercer a sua competência de plena jurisdição, quando a questão do montante da coima
é submetida à sua apreciação, e que essa competência pode ser exercida tanto para reduzir esse montante como para o aumentar.
63     Por conseguinte, o exercício dessa competência pelo Tribunal de Primeira Instância, no acórdão recorrido, é conforme com o
direito.
64     A segunda parte do quarto fundamento é, pois, improcedente.
Quanto ao quinto fundamento, invocado a título subsidiário, relativo a uma violação do direito de defesa e do princípio da
não retroactividade das disposições penais mais gravosas
Quanto à primeira parte do fundamento, relativa à violação do direito de defesa
Argumentos das partes
65     O Groupe Danone sustenta que, mesmo pressupondo que o Tribunal de Primeira Instância pudesse reformar o método de cálculo
da coima e diminuir o montante da redução por circunstâncias atenuantes, deveria ter submetido a debate contraditório a sua
intenção de proceder a um tal ajustamento. Ao privar o Groupe Danone da possibilidade de defender a sua posição quanto à reforma
prevista, o Tribunal de Primeira Instância violou o direito de defesa.
66     A Comissão recorda que o Tribunal de Primeira Instância não aumentou a coima, mas que a reduziu, e que, na sua apreciação
do carácter adequado do montante da coima, o Tribunal aplicou o seu método de cálculo relativo à redução por circunstâncias
atenuantes.
67     Além disso, segundo a Comissão, ao submeter o seu pedido de anulação e de redução da coima à apreciação do Tribunal de Primeira
Instância, o Groupe Danone pediu que este Tribunal não só examinasse a legalidade da decisão mas igualmente que apreciasse
o carácter apropriado do montante da coima. Assumiu, pois, conscientemente, o risco de o Tribunal de Primeira Instância aumentar
o montante da coima aplicada.
Apreciação do Tribunal de Justiça
68     Há que recordar liminarmente que o respeito do direito de defesa em qualquer processo susceptível de resultar na aplicação
de sanções, nomeadamente de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias, constitui um princípio fundamental do direito comunitário,
reiteradamente sublinhado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdão de 2 de Outubro de 2003, Thyssen
Stahl/Comissão, C‑194/99 P, Colect., p. I‑10821, n.° 30).
69     No âmbito do recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância, a fiscalização do Tribunal de Justiça tem por objecto,
por um lado, apreciar em que medida o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração, de modo juridicamente correcto,
todos os factores essenciais para apreciar a gravidade de um determinado comportamento à luz dos artigos 81.° CE e 82.° CE
bem como do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e, por outro lado, verificar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu satisfatoriamente
a todos os argumentos invocados pela parte recorrente com vista a obter a anulação ou a redução da coima (v., nomeadamente,
acórdão de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.° 128).
70     Sem que seja necessário apreciar a questão de saber se o juiz comunitário era obrigado, antes de exercer a sua competência
de plena jurisdição, a convidar o Groupe Danone a apresentar as suas observações sobre uma eventual reforma do método de cálculo,
importa observar que o Groupe Danone teve a oportunidade de defender utilmente a sua posição no que respeita à fixação do
montante da coima.
71     Tal resulta, em primeiro lugar, da argumentação do Groupe Danone apresentada perante o Tribunal de Primeira Instância, em
segundo lugar, do desenvolvimento dos debates perante este último e, em terceiro lugar, das considerações que figuram no acórdão
recorrido.
72     Em primeiro lugar, importa observar que seis dos oito fundamentos invocados pelo Groupe Danone no Tribunal de Primeira Instância
visavam a redução do montante da coima aplicada. Como resulta do n.° 25 do acórdão recorrido, esses fundamentos referiam‑se,
designadamente, ao respeito do princípio da proporcionalidade bem como às apreciações da Comissão sobre as circunstâncias
agravantes e atenuantes.
73     No âmbito desses fundamentos, a recorrente submeteu ao Tribunal de Primeira Instância, em particular, a questão de saber se
a Comissão tinha feito uma aplicação correcta da metodologia preconizada nas orientações (v., designadamente, n.
os
46 a 49 do acórdão recorrido) e, por conseguinte, a questão de saber se o montante da coima era adequado.
74     Em segundo lugar, importa assinalar que, como resulta do n.° 74 da contestação da Comissão, que não foi contrariado pelo Groupe
Danone, o Tribunal de Primeira Instância tinha, na audiência, colocado à Comissão uma questão sobre a tomada em consideração,
no método de cálculo da coima, das circunstâncias atenuantes.
75     Em resposta a essa questão, a Comissão esclareceu que o método aplicado na decisão controvertida não era conforme com as orientações,
mas que essa circunstância tinha produzido um resultado financeiro mais favorável para o Groupe Danone.
76     Nestas condições, era legítimo que este último se pronunciasse sobre essa questão, a fim de dar a conhecer utilmente o seu
ponto de vista.
77     Em terceiro lugar, no acórdão recorrido, tendo em conta o conjunto dos argumentos perante ele apresentados, o Tribunal de
Primeira Instância examinou em pormenor os elementos pertinentes relativos à fixação da coima.
78     Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância afirmou liminarmente, no n.° 521 do referido acórdão, que, segundo a redacção
das orientações, as percentagens que correspondem aos aumentos e reduções fixados a título das circunstâncias agravantes ou
atenuantes deviam ser aplicadas ao montante de base da coima, determinado em função da gravidade e da duração da infracção,
e não ao resultado da aplicação de uma primeira majoração ou redução devido a uma circunstância agravante ou atenuante.
79     O Tribunal de Primeira Instância declarou em seguida, no n.° 522 do acórdão recorrido, que, embora a Comissão tivesse ajustado
o montante da coima, tendo em atenção, por um lado, duas circunstâncias agravantes e, por outro, uma circunstância atenuante,
resultava do montante final da coima imposta que a Comissão tinha aplicado um desses dois ajustamentos ao montante que resultava
da aplicação de uma primeira majoração ou redução. O Tribunal de Primeira Instância considerou, portanto, que esse método
de cálculo tinha por consequência alterar o montante final da coima em relação ao que resultaria da aplicação do método indicado
nas orientações.
80     O Tribunal de Primeira Instância concluiu, portanto, no n.° 523 do acórdão recorrido, que a Comissão, sem apresentar justificação
alguma, se tinha afastado das orientações no que respeita ao método de cálculo do montante final da coima.
81     Consequentemente, como resulta do n.° 524 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância aplicou, ao abrigo da sua
competência de plena jurisdição, o aumento de 40%, fixado a título da circunstância agravante da reincidência, ao montante
de base da coima imposta ao Groupe Danone.
82     Assim, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal de Primeira Instância baseou‑se exclusivamente nas
disposições das orientações, sem ter em conta outros elementos, circunstâncias ou critérios, que o Groupe Danone não poderia
prever que fossem tomados em consideração.
83     Daqui resulta que o fundamento baseado na violação do direito de defesa pelo Tribunal de Primeira Instância é improcedente.
84     A primeira parte do quinto fundamento é, pois, improcedente.
Quanto à segunda parte do fundamento, relativa à violação do princípio da não retroactividade das disposições penais mais
gravosas
Argumentos das partes
85     O Groupe Danone sustenta que, ao reformar o método de cálculo da coima aplicada à recorrente, o Tribunal de Primeira Instância
baseou o seu raciocínio numa clarificação das orientações por si efectuada em acórdãos proferidos depois da adopção da decisão
controvertida.
86     A Comissão contesta que o Groupe Danone tenha podido ter dúvidas sobre as regras da tomada em consideração das circunstâncias
atenuantes que podem ser aplicadas no cálculo do montante da coima. Com efeito, como decidiu o Tribunal de Primeira Instância,
resulta das orientações que a redução por circunstâncias atenuantes é calculada a partir do montante de base. Apesar de não
estar vinculado às orientações, o Tribunal de Primeira Instância escolheu esse método, na sua própria apreciação do carácter
adequado do montante da coima.
Apreciação do Tribunal de Justiça
87     Há que recordar, em primeiro lugar, que o princípio da não retroactividade das disposições penais é um princípio comum a todas
as ordens jurídicas dos Estados‑Membros e faz parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado
pelo juiz comunitário (v. acórdão de 10 de Julho de 1984, Kirk, 63/83, Recueil, p. 2689, n.° 22).
88     Em particular, o artigo 7.°, n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais,
assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, que consagra, designadamente, o princípio da legalidade aplicável aos crimes e
às penas (
nullum crimen, nulla poena sine lege
), pode opor‑se à aplicação retroactiva de uma nova interpretação de uma norma que estabelece uma infracção (v., neste sentido,
acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 217).
89     É esse o caso, designadamente, quando se trata de uma interpretação jurisprudencial cujo resultado não era razoavelmente previsível
no momento em que a infracção foi cometida, atenta, designadamente, a interpretação então acolhida na jurisprudência relativa
à disposição legal em causa (v. acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 218).
90     Todavia, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um
certo nível a diferentes tipos de infracções não a pode privar da possibilidade de aumentar esse nível dentro dos limites
indicados no Regulamento n.° 17, se isso se revelar necessário para assegurar que seja posta em prática a política comunitária
de concorrência, mas que, pelo contrário, a aplicação eficaz das regras comunitárias da concorrência exige que a Comissão
possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política (v. acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão,
já referido, n.° 227).
91     As empresas implicadas num procedimento administrativo que possa dar lugar a uma coima não podem, portanto, fundar uma confiança
legítima num método de cálculo das coimas (v., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 228).
92     Daqui decorre que um método de cálculo das coimas, como o utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido,
era razoavelmente previsível para uma empresa como o Groupe Danone, na época em que foram cometidas as infracções em causa
(v., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 231).
93     Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância não violou o princípio da não retroactividade.
94     A segunda parte do quinto fundamento é, pois, improcedente.
95     Resulta do exposto que há que negar provimento, na íntegra, ao recurso interposto pelo Groupe Danone.

Quanto às despesas
96     Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal de
Primeira Instância por força do artigo 118.° do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Groupe Danone e tendo este sido vencido, há que condená‑lo nas
despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
O Groupe Danone é condenado nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: francês.