CELEX: 62008CJ0045
Richtlinie 2003/6/EG
Insider-Geschäfte
Nutzung von Insider
Informationen
Sanktionen
Voraussetzungen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 2 und 14 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (ABl. L 96, S. 16).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Spector Photo Group NV (im Folgenden: Spector) und Herrn
Van Raemdonck, einem der Unternehmensleiter von Spector, einerseits und der Kommission für das Bank-, Finanz- und Versicherungswesen
(Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, im Folgenden: CBFA), die gegen Spector und Herrn Van Raemdonck Geldbußen
wegen Insider-Geschäften verhängt hat, andererseits.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte
(ABl. L 334, S. 30) definierte das Insider-Geschäft wie folgt:
„Jeder Mitgliedstaat untersagt den Personen, die
–        als Mitglieder eines Verwaltungs‑, Leitungs‑ oder Aufsichtsorgans des Emittenten,
–        durch ihre Beteiligung am Kapital des Emittenten oder
–        aufgrund ihrer Arbeit, ihres Berufs oder ihrer Aufgaben zu dieser Information Zugang haben,
über eine Insider-Information verfügen, unter Ausnutzung derselben in Kenntnis der Sache für eigene oder fremde Rechnung entweder
selbst oder indirekt die Wertpapiere des bzw. der von dieser Information betroffenen Emittenten zu erwerben oder zu veräußern.“
Die Richtlinie 89/592 wurde mit dem Inkrafttreten der Richtlinie 2003/6 zum 12. April 2003 aufgehoben. Art. 2 der Richtlinie
2003/6 bestimmt:
„(1)      Die Mitgliedstaaten untersagen Personen im Sinne von Unterabsatz 2, die über eine Insider-Information verfügen, unter Nutzung
derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, zu
erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen.
Unterabsatz 1 gilt für Personen, die
a)      als Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Emittenten,
b)      durch ihre Beteiligung am Kapital des Emittenten oder
c)      dadurch, dass sie aufgrund ihrer Arbeit, ihres Berufs oder ihrer Aufgaben Zugang zu der betreffenden Information haben, oder
d)      aufgrund ihrer kriminellen Aktivitäten
über diese Information verfügen.
(2)      Handelt es sich bei der in Absatz 1 genannten Person um eine juristische Person, so gilt das dort niedergelegte Verbot auch
für die natürlichen Personen, die an dem Beschluss beteiligt sind, das Geschäft für Rechnung der betreffenden juristischen
Person zu tätigen.
(3)      Dieser Artikel findet keine Anwendung auf Geschäfte, die getätigt werden, um einer fällig gewordenen Verpflichtung zum Erwerb
oder zur Veräußerung von Finanzinstrumenten nachzukommen, wenn diese Verpflichtung auf einer Vereinbarung beruht, die geschlossen
wurde, bevor die betreffende Person die Insider-Information erhalten hat.“
Nach Art. 8 der Richtlinie 2003/6 gilt dieses Verbot jedoch nicht für den Handel mit eigenen Aktien im Rahmen von Rückkaufprogrammen.
Wie Art. 8 durchzuführen ist, ist in der am 23. Dezember 2003 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission
vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Ausnahmeregelungen
für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen (ABl. L 336, S. 33) näher festgelegt.
Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 lautet wie folgt:
„Unbeschadet des Rechts der Mitgliedstaaten, strafrechtliche Sanktionen zu verhängen, sorgen die Mitgliedstaaten entsprechend
ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht dafür, dass bei Verstößen gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften
gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen
verhängt werden können. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass diese Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.“
Die Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung
der Marktmanipulation (ABl. L 339, S. 70) ergänzt die Richtlinie 2003/6 durch eine genauere Definition der Begriffe Insider-Informationen
und Marktmanipulation.

Nationales Recht
Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. August 2002 über die Aufsicht über den Finanzsektor und die Finanzdienstleistungen (
Moniteur belge
vom 4. September 2002, S. 39121, im Folgenden: Gesetz vom 2. August 2002 in der ursprünglichen Fassung) sah vor:
„Es ist jedermann,
1.      der über eine Insider-Information verfügt, verboten,
a)      unter Nutzung derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information
bezieht, oder verwandte Finanzinstrumente zu erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen
…“
Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der durch das Gesetz vom 22. Dezember 2003 (
Moniteur belge
vom 31. Dezember 2003, S. 62160) geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz vom 2. August 2002 in der geänderten Fassung) bestimmt:
„Es ist jedermann,
1.      der über eine Information verfügt, von der er weiß oder wissen müsste, dass es sich um eine Insider-Information handelt, verboten,
a)      für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, oder verwandte
Finanzinstrumente zu erwerben oder zu veräußern oder dies zu versuchen
…“
Diese neue Bestimmung gilt nur für Handlungen, die nach dem 31. Dezember 2003 begangen wurden.

Ausgangsrechtstreit und Vorlagefragen
Spector ist eine börsennotierte Gesellschaft belgischen Rechts. Im Rahmen ihrer Politik zur Motivierung ihrer Mitarbeiter
bietet sie ein Programm an, das ihrer Belegschaft den Erwerb von Aktien ermöglicht. Um bei Wahrnehmung dieser Erwerbsoptionen
ihren Verpflichtungen nachzukommen, beabsichtigte Spector, in erster Linie die in ihrem eigenen Besitz befindlichen Aktien
einzusetzen und im Fall von Mehrbedarf weitere Aktien auf dem Markt zu kaufen. Im Jahr 2002 musste sich Spector so mehr als
45 000 Aktien auf dem Markt beschaffen.
Am 21. Mai 2003 informierte Spector im Einklang mit den damals geltenden belgischen Vorschriften Euronext Brussels über ihren
Plan, für die Durchführung ihres Aktienoptionsprogramms eine bestimmte Anzahl ihrer eigenen Aktien zu kaufen.
Zwischen dem 28. Mai bis 30. August 2003 konnte Spector insgesamt 27 773 Aktien kaufen. Es wurden zunächst nacheinander vier
Aufkäufe von je 2 000 Aktien vorgenommen. Am 11. und 13. August 2003 erteilte Herr Van Raemdonck sodann zwei Aufträge, aufgrund
deren Spector 19 773 weitere Aktien zum Durchschnittspreis vom 9,97 Euro erwerben konnte, wobei der Preis, wenn die Erwerbsoption
ausgeübt wurde, bei 10,45 Euro lag.
Anschließend veröffentlichte Spector bestimmte Informationen über ihre Geschäftsergebnisse und ‑politik. Der Kurs ihrer Aktien
soll daraufhin gestiegen sein. Am 31. Dezember 2003 belief er sich auf 12,50 Euro.
Mit Entscheidung vom 28. November 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) stufte die CBFA die aufgrund der Aufträge
vom 11. und 13. August 2003 vorgenommenen Aufkäufe als nach Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der ursprünglichen
Fassung verbotene Insider-Geschäfte ein. Die CBFA verhängte eine Geldbuße in Höhe von 80 000 Euro gegen Spector und eine Geldbuße
in Höhe von 20 000 Euro gegen Herrn Van Raemdonck, die gegen diese Entscheidung beim Hof van beroep te Brussel Klage erhoben.
In diesem Rechtsstreit haben die Kläger des Ausgangsverfahrens drei Einwände erhoben, die das Vorabentscheidungsersuchen veranlasst
haben und die sich auf die Rückwirkung des neuen milderen Gesetzes (Rückwirkung
in mitius
), die Tatbestandsmerkmale des Insider-Geschäfts und die Verhältnismäßigkeit der Sanktion beziehen, die ihnen wegen der ihnen
vorgeworfenen Zuwiderhandlung auferlegt wurde.
Wie das vorlegende Gericht darlegt, werfen die Kläger des Ausgangsverfahrens der CBFA zunächst vor, dass sie den Grundsatz
der Rückwirkung des milderen Gesetzes verkannt habe. Sie machen im Wesentlichen geltend, dass Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes
vom 2. August 2002 in der ursprünglichen Fassung mit der in Art. 2 der Richtlinie 2003/6 gegebenen Definition des Insider-Geschäfts
unvereinbar und darum unanwendbar sei. Ihrer Auffassung nach wird durch die Unvereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Richtlinie
2003/6 ein rechtliches Vakuum geschaffen, das einem milderen Strafgesetz entspreche und der Anwendung von Art. 25 Abs. 1 des
Gesetzes vom 2. August 2002 in der ursprünglichen Fassung durch die CBFA entgegenstehe.
Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die CBFA Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der geänderten Fassung
angewandt habe, obgleich sich die inkriminierten Handlungen vor dem Inkrafttreten dieser Vorschrift am 1. Januar 2004 zugetragen
hätten. Das vorlegende Gericht meint, dass diese Vorschrift die Definition des Insider-Geschäfts möglicherweise im Sinne einer
Verschärfung geändert habe. Nach der neuen Fassung des Art. 25 Abs. 1 sei seither, um den Tatbestand des Insider-Geschäfts
zu erfüllen, nicht mehr die „Nutzung“ einer Insider-Information nötig, sondern genüge deren bloßer „Besitz“.
Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Mitgliedstaaten die Tatbestandsmerkmale des Insider-Geschäfts strenger definieren
dürfen als Art. 2 der Richtlinie 2003/6 und wie der in dieser Bestimmung enthaltene Begriff der „Nutzung“ einer Insider-Information
auszulegen ist.
Wie das vorlegende Gericht weiter erläutert, machen die Kläger des Ausgangsverfahrens hilfsweise geltend, dass die Tatbestandsmerkmale
des Insider-Geschäfts nach Art. 25 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der ursprünglichen Fassung nicht erfüllt seien.
Die CBFA habe nicht nachgewiesen, dass die im Ausgangsverfahren fraglichen Aktienkäufe wegen der bevorstehenden Veröffentlichung
der Geschäftsergebnisse des Unternehmens erfolgt seien.
Das vorlegende Gericht wirft die Frage auf, welcher Art der Nachweis sein müsse, der die Feststellung erlaube, dass eine Insider-Information
im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 2003/6 „genutzt“ worden sei.
Laut der Vorlageentscheidung machen die Kläger des Ausgangsverfahrens ferner geltend, dass die verhängten Sanktionen im Verhältnis
zur Schwere der Zuwiderhandlung unverhältnismäßig seien. Das vorlegende Gericht möchte wissen, nach welchen Kriterien die
Verhältnismäßigkeit der Sanktion beurteilt werden kann.
Vor diesem Hintergrund hat der Hof van beroep te Brussel das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur
Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Stellen die Vorschriften der Richtlinie 2003/6/EG, insbesondere ihr Art. 2, mit Ausnahme der Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten
ausdrücklich eine freie Durchführung der Maßnahmen überlassen, eine vollständige Harmonisierung dar, oder betreffen sie insgesamt
nur eine Mindestharmonisierung?
2.      Ist Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen, dass die bloße Tatsache, dass eine Person im Sinne von Art. 2 Abs. 1
dieser Richtlinie über eine Insider-Information verfügt und für eigene oder fremde Rechnung Finanzinstrumente, auf die sich
die Information bezieht, erwirbt oder veräußert oder dies versucht, gleichzeitig bedeutet, dass diese Person diese Insider-Information
nutzt?
3.      Muss, falls die zweite Frage zu verneinen ist, angenommen werden, dass die Anwendung von Art. 2 der Richtlinie 2003/6 eine
bewusste Entscheidung zur Ausnutzung einer Insider-Information voraussetzt?
Ist es, falls eine solche Entscheidung auch ungeschrieben sein kann, erforderlich, dass sich die Entscheidung zur Ausnutzung
einer solchen Information aus Umständen ergibt, die keine andere Auslegung erlauben, oder genügt es, dass die Umstände in
diesem Sinne ausgelegt werden können?
4.      Ist, wenn für die Feststellung der Verhältnismäßigkeit einer im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion im Sinne von
Art. 14 der Richtlinie 2003/6 der erzielte Gewinn berücksichtigt werden muss, anzunehmen, dass die Bekanntmachung der als
Insider-Information anzusehenden Tatsache den Kurs des Finanzinstruments tatsächlich spürbar beeinflusst hat?
Falls ja, wie stark muss die Kursbewegung dann mindestens sein, damit sie als spürbar angesehen werden kann?
5.      Unabhängig davon, ob die Kursbewegung nach Bekanntmachung der Information spürbar sein muss oder nicht: Welcher Zeitraum muss
nach Bekanntwerden der Information berücksichtigt werden, um die Stärke der Kursbewegung festzustellen, und von welchem Zeitpunkt
ist für die Bestimmung einer angemessenen Sanktion bei der Ermittlung des erzielten Vermögensvorteils auszugehen?
6.      Ist Art. 14 der Richtlinie 2003/6 im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Sanktion dahin auszulegen, dass, wenn
ein Mitgliedstaat neben der im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion die Möglichkeit einer strafrechtlichen Sanktion
eingeführt hat, bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Möglichkeit und/oder die Höhe einer Geldstrafe im Strafverfahren berücksichtigt
werden müssen?

Zu den Vorlagefragen

Zur Zulässigkeit
Die CBFA sowie die belgische und die deutsche Regierung bezweifeln, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig ist. Sie
machen im Wesentlichen geltend, dass die gestellten Fragen hypothetischer Natur seien, da sie die Vereinbarkeit des Art. 25
des Gesetzes vom 2. August 2002 in der geänderten Fassung mit dem Gemeinschaftsrecht beträfen, während die angefochtene Entscheidung
nicht auf diese Vorschrift, sondern auf Art. 25 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der ursprünglichen Fassung gestützt sei.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren nach Art. 234 EG nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit
befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der
Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der
dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen hat. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte
Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen (vgl. u. a. Urteile vom 18. Juli 2007, Lucchini,
C‑119/05, Slg. 2007, I‑6199, Randnr. 43, und vom 22. Dezember 2008, Magoora, C‑414/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 22).
Nach ständiger Rechtsprechung spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen des nationalen Gerichts,
die es zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung
festgelegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Der Gerichtshof kann ein von einem nationalen Gericht
gestelltes Vorabentscheidungsersuchen nur dann zurückweisen, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich
in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer
Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche
Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 2007, Van der Weerd u. a.,
C‑222/05 bis C‑225/05, Slg. 2007, I‑4233, Randnr. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zwar ist es, wie die Generalanwältin in Nr. 19 ihrer Schlussanträge hervorgehoben hat, äußerst fraglich, ob die Auslegung
der Richtlinie 2003/6 zu dem Zweck, die Vereinbarkeit von Art. 25 des Gesetzes vom 2. August 2002 in der geänderten Fassung
mit dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilen, entscheidungserheblich ist, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf dieser
Vorschrift beruht.
Jedoch ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar, dass die begehrte Auslegung der Richtlinie 2003/6 offensichtlich keinen Zusammenhang
mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits aufwiese. Die im Ausgangsverfahren fraglichen Vorgänge haben
sich nämlich nach Inkrafttreten dieser Richtlinie zugetragen und wurden gemäß den nationalen Rechtsvorschriften, die Insider-Geschäfte
verbieten, mit einer Sanktion belegt. Die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, deren Kenntnis für eine sachgerechte Beantwortung
der Vorlagefragen durch den Gerichtshof erforderlich ist, sind im Übrigen in der Vorlageentscheidung dargelegt, und ebenso
sind in dieser die Vorschriften bezeichnet, um deren Auslegung ersucht wird.
Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.

Zur Beantwortung der Fragen
Zur zweiten und zur dritten Frage
Mit der zweiten und der dritten Frage, die zusammen und als Erstes zu prüfen sind, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof
um eine Klärung der Bedeutung des Begriffs „Nutzung einer Insider-Information“ in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6. Nach
dieser Bestimmung untersagen die Mitgliedstaaten den in ihrem Unterabs. 2 genannten Personen (im Folgenden: primäre Insider),
die „über eine Insider-Information verfügen, unter Nutzung derselben für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt
Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, zu erwerben oder zu veräußern“ oder die Durchführung eines solchen
Geschäfts auf dem Markt zu versuchen. Das vorlegende Gericht möchte insbesondere geklärt sehen, ob es für die Einstufung eines
solchen Geschäfts als verbotenes Insider-Geschäft genügt, dass ein primärer Insider, der eine Insider-Information besitzt,
auf dem Markt ein Geschäft mit Finanzinstrumenten, auf die sich die Information bezieht, tätigt, oder ob außerdem nachgewiesen
werden muss, dass diese Person die Information „in Kenntnis der Sache“, also bewusst „genutzt“ hat.
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 definiert das verbotene Geschäft nicht als eines, das „in Kenntnis der Sache“ getätigt
worden sein muss, sondern beschränkt sich darauf, es primären Insidern zu verbieten, eine Insider-Information zu nutzen, wenn
sie ein Geschäft auf dem Markt tätigen. Der Artikel definiert den Tatbestand des verbotenen Geschäfts dadurch, dass er sich
ausdrücklich auf zwei Typen von Tatbestandsmerkmalen bezieht, nämlich zum einen die Personen, die von seinem Anwendungsbereich
erfasst werden, und zum anderen die tatsächlichen Handlungen, die das Geschäft bilden.
Hingegen legt die Bestimmung nicht ausdrücklich subjektive Voraussetzungen fest, die sich auf den Vorsatz bezögen, der diese
tatsächlichen Handlungen geleitet hat. So wird in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 nicht angegeben, ob der primäre Insider
von einer spekulativen Absicht geleitet worden sein muss, ob er eine betrügerische Absicht verfolgt haben muss oder ob er
vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben muss. Dieser Artikel besagt nicht ausdrücklich, dass der Nachweis erforderlich
ist, dass die Insider-Information für die Entscheidung, das fragliche Geschäft auf dem Markt zu tätigen, bestimmend war, und
ebenso wenig sieht er ausdrücklich vor, dass der primäre Insider sich des Insider-Charakters der ihm bekannten Information
bewusst gewesen sein muss.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der Ausarbeitung der Richtlinie 2003/6 bestimmte Lücken
füllen wollte, die unter der Geltung der Richtlinie 89/592 festgestellt worden waren. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/592
zielte nämlich darauf ab, es „Personen, die … über eine Insider-Information verfügen“, zu verbieten, „unter Ausnutzung [der
Insider-Information] in Kenntnis der Sache“ auf dem Markt ein Geschäft mit den betroffenen Wertpapieren zu tätigen. Die Umsetzung
dieser Bestimmung in das innerstaatliche Recht führte zu abweichenden Auslegungen durch die Mitgliedstaaten, da der Begriff
„Ausnutzung in Kenntnis der Sache“ in manchen nationalen Rechten als ein subjektives Tatbestandmerkmal angesehen wurde.
In diesem Zusammenhang ging der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte
und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (2001/0118 [COD]), den die Kommission der Europäischen Gemeinschaften am 30. Mai 2001
vorlegte, vom Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/592 aus, strich daraus jedoch die Formulierung „in Kenntnis der
Sache“ mit der Begründung, dass die primären Insider
per definitionem
jederzeit Zugang zu Insider-Informationen haben könnten und sich des vertraulichen Charakters der ihnen gegebenen Informationen
bewusst seien. Die anschließenden Vorarbeiten, die die Generalanwältin in Nr. 58 ihrer Schlussanträge erwähnt hat, zeigen
im Übrigen, dass das Parlament im Einklang mit der objektiven Herangehensweise an den Begriff des Insider-Geschäfts, den die
Kommission befürwortete, das Verb „ausnutzen“ durch das Verb „nutzen“ ersetzen wollte, um in der Definition der Insider-Geschäfte
kein Element der Finalität oder Vorsätzlichkeit zu belassen.
Diese Umstände belegen, dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 die Insider-Geschäfte in objektiver Weise definiert, ohne
dass in ihre Definition der sie tragende Vorsatz ausdrücklich einbezogen worden wäre, um durch diese Definition eine einheitliche
Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten zu erreichen.
Dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 nicht ausdrücklich ein subjektives Tatbestandsmerkmal vorsieht, erklärt sich erstens
aus der besonderen Natur von Insider-Geschäften, die es erlaubt, dieses subjektive Merkmal zu vermuten, wenn die in der Bestimmung
genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Zunächst impliziert das Vertrauensverhältnis, dass die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a
und c aufgeführten primären Insider mit dem Emittenten der von der Insider-Information betroffenen Finanzinstrumente verbindet,
bei ihnen in dieser Hinsicht eine besondere Verantwortung. Sodann ist die Vornahme eines Geschäfts auf dem Markt notwendig
das Resultat einer Kette von Entscheidungen, die sich in einen komplexen Kontext einfügt, der es grundsätzlich auszuschließen
erlaubt, dass sein Urheber handeln konnte, ohne sich seines Handelns bewusst zu sein. Schließlich muss, wenn ein solches Geschäft
auf dem Markt von einer Person getätigt wird, die im Besitz einer Insider-Information ist, diese Information grundsätzlich
als integraler Bestandteil ihres Entscheidungsprozesses angesehen werden.
Dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 unter den Tatbestandsmerkmalen des Insider-Geschäfts nicht ausdrücklich ein subjektives
Merkmal vorsieht, erklärt sich zweitens aus der Zielsetzung der Richtlinie 2003/6, die, worauf insbesondere in ihren Erwägungsgründen 2
und 12 hingewiesen wird, die Integrität der Finanzmärkte der Gemeinschaft sicherstellen und das Vertrauen der Anleger in diese
Märkte stärken soll. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat sich hinsichtlich der Insider-Geschäfte für einen Mechanismus der Vorbeugung
und von im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen entschieden, dessen Wirksamkeit verringert würde, wenn er von der
systematischen Ermittlung eines subjektiven Elements abhinge. Wie die Generalanwältin in Nr. 55 ihrer Schlussanträge hervorgehoben
hat, kann das Verbot des Insider-Handels nur dann, wenn es eine effektive Ahndung von Verstößen ermöglicht, sich als schlagkräftig
erweisen und so nachhaltig die Normtreue aller Marktteilnehmer gewährleisten. Die effektive Durchführung des Verbots der Geschäfte
beruht daher auf einer einfachen Struktur, in der die Möglichkeiten der Verteidigung mit subjektiven Elementen begrenzt sind,
um Verstöße gegen dieses Verbot nicht nur wirksam zu ahnden, sondern ihnen auch wirksam vorzubeugen.
Die Erfüllung der in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 festgelegten Tatbestandsmerkmale des Insider-Geschäfts erlaubt es
somit, zu vermuten, dass der Urheber dieses Geschäft mit Vorsatz gehandelt hat.
Eine solche Vermutung kann gleichwohl nicht die Grundrechte und insbesondere den Grundsatz der Unschuldsvermutung beeinträchtigen,
der u. a. in Art. 6 Abs. 2 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK) niedergelegt ist.
Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Grundrechte integraler Bestandteil der allgemeinen
Rechtsgrundsätze sind, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat (Urteil vom 3. September 2008, Kadi und Al Barakaat International
Foundation/Rat und Kommission, C‑402/05 P und C‑415/05 P, Slg. 2008, I‑6351, Randnr. 283).
Der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist weiter zu entnehmen, dass die Achtung der Menschenrechte eine Voraussetzung für die
Rechtmäßigkeit der Handlungen der Gemeinschaft ist und dass Maßnahmen, die mit der Achtung dieser Rechte unvereinbar sind,
in der Gemeinschaft nicht als rechtens anerkannt werden können (Urteil Kadi und Al Barakaat International Foundation/Rat und
Kommission, Randnr. 284).
Zwar verpflichtet Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 die Mitgliedstaaten nicht dazu, gegen Personen, die Insider-Geschäfte
tätigen, strafrechtliche Sanktionen vorzusehen, sondern gibt ihnen lediglich auf, dafür zu sorgen, dass „bei Verstößen gegen
die gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen
oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhängt werden können“, und ferner zu gewährleisten, dass diese Maßnahmen
„wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sind. Angesichts der Art der in Frage stehenden Verstöße sowie des Schweregrads
der Sanktionen, die ihretwegen verhängt werden können, können diese Sanktionen für die Zwecke der Anwendung der EMRK gleichwohl
als strafrechtliche Sanktionen angesehen werden (vgl. entsprechend Urteil vom 8. Juli 1999, Hüls/Kommission, C‑199/92 P, Slg.
1999, I–4287, Randnr. 150, sowie Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 8. Juni 1976, Engel u. a./Niederlande,
Bd. 22 [1977], Serie A, Nr. 82, vom 21. Februar 1984, Öztürk/Deutschland, Serie A, Bd. 73, Nr. 53, und vom 25. August 1987,
Lutz/Deutschland, Serie A, Bd. 123, Nr. 54).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kennt jede Rechtsordnung Vermutungen tatsächlicher
oder rechtlicher Art, und die EMRK steht dem offenkundig nicht grundsätzlich entgegen, verpflichtet aber auf dem Gebiet des
Strafrechts die Vertragsstaaten dazu, in dieser Hinsicht eine bestimmte Schwelle nicht zu überschreiten. Der in Art. 6 Abs. 2
EMRK niedergelegte Grundsatz der Unschuldsvermutung steht somit in Strafgesetzen enthaltenen Vermutungen tatsächlicher oder
rechtlicher Art nicht indifferent gegenüber. Er gebietet den Staaten, sie angemessen einzugrenzen, wobei das Gewicht der betroffenen
Belange zu berücksichtigen ist und die Verteidigungsrechte zu wahren sind (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte vom 7. Oktober 1988, Salabiaku/Frankreich, Serie A, Bd. 141‑A, Nr. 28, und vom 25. September 1992, Pham Hoang/Frankreich,
Serie A, Bd. 243, Nr. 33).
Es ist festzustellen, dass der Grundsatz der Unschuldsvermutung der in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 aufgestellten Vermutung,
nach der sich der Vorsatz des ein Insider-Geschäft Tätigenden implizit aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen dieses Verstoßes
ergibt, nicht entgegensteht, sofern diese Vermutung widerlegbar ist und die Verteidigungsrechte gewahrt sind.
Die Schaffung einer wirksamen und einheitlichen Regelung zur Verhütung und Ahndung von Insider-Geschäften mit dem legitimen
Ziel, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen, konnte somit den Gemeinschaftsgesetzgeber dazu veranlassen, die Tatbestandmerkmale
eines verbotenen Insider-Geschäfts in objektiver Weise zu definieren. Dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 nicht ausdrücklich
ein subjektives Element vorsieht, bedeutet nicht, dass diese Bestimmung dahin auszulegen wäre, dass jeder über eine Insider-Information
verfügende primäre Insider, der auf dem Markt ein Geschäft tätigt, automatisch unter das Verbot von Insider-Geschäften fiele.
Wie insbesondere die italienische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs hervorgehoben haben, brächte eine
so extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 nämlich die Gefahr mit sich, dass der Anwendungsbereich dieses
Verbots über das hinaus ausgeweitet würde, was zur Erreichung der mit der Richtlinie verfolgten Zwecke angemessen und erforderlich
ist. Eine solche Auslegung könnte in der Praxis ein Verbot bestimmter Geschäfte auf dem Markt bewirken, die die durch die
Richtlinie geschützten Interessen nicht zwangsläufig beeinträchtigen. Daher muss zwischen „Nutzungen einer Insider-Information“,
die diese Interessen beeinträchtigen können, und solchen unterschieden werden, die dies nicht können.
Hierfür ist von der Zielsetzung der Richtlinie 2003/6 auszugehen. Wie sich aus ihrem Titel ergibt, soll sie den Marktmissbrauch
bekämpfen. Aus ihren Erwägungsgründen 2 und 12 ergibt sich, dass sie wie die Richtlinie 89/592 Insider-Geschäfte mit dem Ziel
verbietet, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das Vertrauen der Anleger zu stärken, das insbesondere darauf beruht,
dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige Verwendung einer Insider-Information geschützt sind (vgl. entsprechend
Urteil vom 22. November 2005, Grøngaard und Bang, C‑384/02, Slg. 2005, I‑9939, Randnrn. 22 und 33).
Das in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 normierte Verbot von Insider-Geschäften soll somit die Gleichheit der Vertragspartner
bei einem Börsengeschäft gewährleisten, indem es verhindert, dass einer von ihnen, der über eine Insider-Information verfügt
und deshalb einen Vorteil gegenüber den anderen Anlegern hat, daraus zum Nachteil der anderen, die diese Information nicht
kennen, einen Nutzen zieht (vgl. entsprechend Urteil vom 10. Mai 2007, Georgakis, C‑391/04, Slg. 2007, I‑3741, Randnr. 38).
In der Begründung ihres Vorschlags, auf den die Richtlinie 2003/6 zurückgeht, führte die Kommission aus, dass „Marktmissbrauch
vorliegen [kann], wenn Anleger mittelbar oder unmittelbar in unangemessener Weise benachteiligt worden sind, indem andere
Personen … Informationen, die nicht öffentlich zugänglich sind, zu ihrem Vorteil oder zum Vorteil Dritter genutzt … haben.
… Derartige Verhaltensweisen können den Handel mit Finanzinstrumenten in einem falschen Licht erscheinen lassen und das allgemeine
Prinzip untergraben, dass für alle Anleger gleiche Spielregeln gelten müssen: In Bezug auf den Zugang zur Information: Insider
verfügen über vertrauliche Informationen. Hierauf beruhende Geschäfte führen zu ungerechtfertigten Vermögensvorteilen auf
Kosten nicht eingeweihter Personen.“ Der Vorschlag für die Richtlinie beruhte somit auf dem Willen, es Insidern zu untersagen,
aus einer Insider-Information Vorteil zu ziehen, indem sie auf dem Markt ein Geschäft zum Nachteil anderer Marktteilnehmer
tätigen, die über diese Information nicht verfügen.
Folglich besteht ein enger Zusammenhang zwischen dem Verbot von Insider-Geschäften und dem Begriff der Insider-Information,
die in Art. 1 der Richtlinie 2003/6 definiert wird als eine „nicht öffentlich bekannte präzise Information“, die Emittenten
von Finanzinstrumenten oder Finanzinstrumente betrifft und die, „wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs
dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen“.
Um für die Marktteilnehmer die Rechtssicherheit zu stärken, ist die Definition der beiden wesentlichen Merkmale der Insider-Information,
nämlich ihr präziser Charakter und die Stärke ihrer potenziellen Auswirkungen auf die Kurse, durch die Richtlinie 2003/124
genauer gefasst worden. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 ist eine Information „dann als präzise anzusehen, wenn
damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss
auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit
verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt“. Gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124 ist eine Information, die
den Kurs der fraglichen Finanzinstrumente spürbar beeinflussen kann, eine solche, „die ein verständiger Anleger wahrscheinlich
als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde“.
Wegen ihres nicht öffentlich bekannten präzisen Charakters und ihrer Eignung, den Kurs der fraglichen Finanzinstrumente spürbar
zu beeinflussen, verschafft eine Insider-Information dem Insider, der sie besitzt, einen Vorteil im Vergleich zu allen anderen
Marktteilnehmern, denen diese Information unbekannt ist. Sie gestattet es nämlich diesem Insider, wenn er bei der Vornahme
eines Geschäfts auf dem Markt in mit dieser Information übereinstimmender Weise handelt, daraus die Erzielung eines Vermögensvorteils
zu erhoffen, ohne sich den gleichen Risiken wie die übrigen Marktteilnehmer auszusetzen. Das wesentliche Merkmal des Insider-Geschäfts
liegt somit in dem Umstand, dass aus einer Information ungerechtfertigt ein Vorteil zum Nachteil Dritter, denen diese Information
unbekannt ist, gezogen und infolgedessen die Integrität der Finanzmärkte sowie das Vertrauen der Investoren beeinträchtigt
werden.
Daraus ergibt sich, dass das Verbot von Insider-Geschäften dann anwendbar ist, wenn ein primärer Insider, der eine Insider-Information
besitzt, von dem Vorteil, den ihm diese Information verschafft, bei der Vornahme eines mit dieser Information übereinstimmenden
Geschäfts auf dem Markt ungerechtfertigt Gebrauch macht.
Folglich impliziert die Tatsache, dass ein primärer Insider, der eine Insider-Information besitzt, auf dem Markt ein Geschäft
mit Finanzinstrumenten tätigt, auf die sich diese Information bezieht, vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte und
insbesondere des Rechts, diese Vermutung widerlegen zu können, die „Nutzung derselben“ durch diese Person im Sinne von Art. 2
Abs. 1 der Richtlinie 2003/6.
Um jedoch das in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 vorgesehene Verbot nicht über das hinaus auszuweiten, was zur Erreichung
der mit der Richtlinie verfolgten Zwecke angemessen und erforderlich ist, können bestimmte Situationen eine vertiefte Prüfung
der tatsächlichen Umstände verlangen, die Gewissheit darüber verschaffen kann, dass es tatsächlich zu der Nutzung der Insider-Information
gekommen ist, die mit der Richtlinie im Namen der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Investoren verboten werden
soll.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2003/6 mehrere Beispiele für Situationen genannt
werden, in denen allein darin, dass ein primärer Insider, der eine Insider-Information besitzt, auf dem Markt ein Geschäft
tätigt, keine „Nutzung einer Insider-Information“ im Sinne des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie liegen sollte.
So wird im 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/6 ausgeführt, dass die Ausnutzung einer Insider-Information „vorliegen [kann],
wenn Finanzinstrumente erworben oder veräußert werden und der Betreffende dabei weiß oder hätte wissen müssen, dass es sich
bei der ihm vorliegenden Information um eine Insider-Information handelt“. Diese Fallgestaltung wird ausdrücklich in Art. 4
der Richtlinie aufgegriffen, der das Verbot von Insider-Geschäften auch auf Personen erstreckt, die wussten oder hätten wissen
müssen, dass es sich bei den ihnen vorliegenden Informationen um Insider-Informationen handelt. Gleichwohl drohte die automatische
Anwendung dieser Kriterien auf bestimmte Personen, die auf den Finanzmärkten beruflich tätig sind und die Zugang zu Insider-Informationen
über Geschäfte erhalten, die von Dritten auf dem Markt vorgenommen werden, im Ergebnis ein Verbot ihrer Tätigkeit zu bewirken,
die indes für das reibungslose Funktionieren der Finanzmärkte legitim und nützlich ist. Im 18. Erwägungsgrund der Richtlinie
2003/6 wird insoweit klargestellt, dass die Frage, was eine vernünftige Person wusste oder hätte wissen müssen, der Beurteilung
durch die zuständigen Behörden „unter den gegebenen Umständen“ unterliegt.
In diesem Erwägungsgrund wird außerdem klargestellt, dass der Umstand „als solcher“, dass Market-Maker oder Stellen, die befugt
sind, als Gegenpartei aufzutreten, oder Personen, die an der Börse Kundengeschäfte ausführen, zwar über Insider-Informationen
verfügen, jedoch lediglich ihr legitimes Geschäft gemäß den für sie geltenden Regeln ausüben, „nicht als Ausnutzung von Insider-Informationen
gewertet werden“ sollte.
Im 29. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/6 heißt es, dass der Zugang zu Insider-Informationen über eine andere Gesellschaft
und die Verwendung dieser Informationen bei einem öffentlichen Übernahmeangebot oder Fusionsvorschlag „als solche nicht als
Insider-Geschäft gelten“ sollten. Das Geschäft, das darin besteht, dass ein Unternehmen, das Insider-Informationen über eine
anvisierte Gesellschaft erlangt hat, anschließend über deren Kapital ein öffentliches Kaufangebot zu einem Kurs abgibt, der
über dem Marktkurs liegt, kann nämlich grundsätzlich nicht als ein verbotenes Insider-Geschäft betrachtet werden, da es die
durch die Richtlinie geschützten Interessen nicht beeinträchtigt.
Im 30. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/6 wird ausgeführt, dass angesichts des Umstands, dass die Vornahme eines Geschäfts
auf dem Markt notwendig eine vorherige Entscheidung seines Urhebers voraussetzt, die Vornahme des Geschäfts „als solche nicht
als Verwendung von Insider-Informationen gelten“ sollte. Andernfalls könnte Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie insbesondere dazu
führen, dass einer Person, die sich für die Abgabe eines öffentlichen Kaufangebots entschieden hat, die Ausführung dieser
Entscheidung verboten wäre, da diese eine Insider-Information ist. Ein solches Ergebnis ginge jedoch nicht nur über das hinaus,
was als zur Erreichung der Zwecke der Richtlinie angemessen und erforderlich anzusehen ist, sondern könnte durch die Verhinderung
öffentlicher Kaufangebote sogar das gute Funktionieren der Finanzmärkte beeinträchtigen.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Frage, ob auf Seiten eines primären Insiders, der eine Insider-Information besitzt, eine
„Nutzung derselben“ im Sinne des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 vorliegt, im Licht der Zielsetzung der Richtlinie zu
beurteilen ist, die darin besteht, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das Vertrauen der Investoren zu stärken,
das insbesondere auf der Gewissheit beruht, dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige Verwendung einer
Insider-Information geschützt sind. Nur eine dieser Zielsetzung zuwiderlaufende Nutzung stellt ein verbotenes Insider-Geschäft
dar.
Demnach ist auf die zweite und die dritte Frage zu antworten, dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen ist,
dass die Tatsache, dass eine unter Unterabs. 2 dieser Bestimmung fallende Person, die über eine Insider-Information verfügt,
für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, erwirbt oder
veräußert oder dies versucht, vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte und insbesondere des Rechts, diese Vermutung
widerlegen zu können, eine „Nutzung [dieser Information]“ im Sinne dieser Bestimmung durch die genannte Person impliziert.
Die Frage, ob diese Person gegen das Verbot von Insider-Geschäften verstoßen hat, ist im Licht der Zielsetzung der Richtlinie
zu prüfen, die darin besteht, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das Vertrauen der Investoren zu stärken, das
insbesondere auf der Gewissheit beruht, dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige Verwendung einer Insider-Information
geschützt sind.
Zur ersten Frage
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2003/6 eine vollständige Harmonisierung des
Verbots von Insider-Geschäften darstellt, so dass die Mitgliedstaaten keine strengere Definition als die in Art. 2 Abs. 1
der Richtlinie festlegen dürften.
Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, wird diese Frage für den Fall gestellt, dass Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie nicht
die Annahme zulässt, dass die Tatsache, dass ein primärer Insider, der über eine Insider-Information verfügt, auf dem Markt
ein Geschäft mit von dieser Information betroffenen Finanzinstrumenten tätigt, eine „Nutzung derselben“ durch den Insider
im Sinne dieser Bestimmung impliziert. Angesichts der Antwort auf die zweite und die dritte Frage ist jedoch festzustellen,
dass dieser Fall, der der ersten Frage zugrunde liegt, nicht gegeben ist. Diese Frage ist daher nicht zu beantworten.
Zur vierten und zur fünften Frage
Mit diesen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob für die Verhängung einer Sanktion
wegen eines Insider-Geschäfts unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der erzielte Gewinn zu berücksichtigen
ist und, wenn ja, von welchem Zeitpunkt bei der Ermittlung dieses Gewinns auszugehen ist.
Das vorlegende Gericht fragt weiter, ob anzunehmen ist, dass das Bekanntwerden einer Insider-Information den Kurs des Finanzinstruments
tatsächlich spürbar beeinflusst hat, und, wenn ja, ab welcher Schwelle dieser Einfluss als spürbar anzusehen ist.
Hinsichtlich des letzten Punktes ist zu betonen, dass die Eignung einer Information, den Kurs der Finanzinstrumente, auf die
sie sich bezieht, spürbar zu beeinflussen, eines der kennzeichnenden Merkmale des Begriffs der Insider-Information ist.
Wie in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils ausgeführt, wird der in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 definierte Begriff
der „Insider-Information“ insbesondere dadurch charakterisiert, dass diese Information, wenn sie öffentlich bekannt würde,
„geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich
zu beeinflussen“, wobei nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124 mit diesem Begriff eine „Information gemeint [ist], die
ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde“.
Der Zielsetzung der Richtlinie 2003/6 gemäß ist diese Eignung zur spürbaren Kursbeeinflussung in erster Linie anhand des Inhalts
der fraglichen Information und des Kontexts zu beurteilen, in den sie sich einfügt. Um festzustellen, ob eine Information
eine Insider-Information ist, braucht daher nicht geprüft zu werden, ob ihr Bekanntwerden den Kurs der von ihr betroffenen
Finanzinstrumente tatsächlich spürbar beeinflusst hat.
Hinsichtlich des ersten Teils dieser Fragen ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 die Mitgliedstaaten
entsprechend ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht dafür sorgen, dass bei Verstößen gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen
Vorschriften gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu
erlassende Sanktionen verhängt werden können. Dabei müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass diese Maßnahmen wirksam,
verhältnismäßig und abschreckend sind.
Es ist festzustellen, dass Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 für die Beurteilung der Frage, ob eine Sanktion wirksam, verhältnismäßig
und abschreckend ist, keine Kriterien festlegt. Die Definition dieser Kriterien ist daher Sache des nationalen Rechts.
Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass laut dem 38. Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/6 die Sanktionen abschreckend genug sein,
im Verhältnis zur Schwere des Verstoßes und zu den erzielten Gewinnen stehen und konsequent vollstreckt werden sollten.
Auf die vierte und die fünfte Frage ist daher zu antworten, dass Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen ist,
dass der aus einem Insider-Geschäft resultierende Vermögensvorteil ein relevanter Gesichtspunkt für die Zumessung einer wirksamen,
verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktion sein kann. Die Methode für die Berechnung dieses Vermögensvorteils und insbesondere
der dafür zugrunde zu legende Zeitpunkt oder Zeitraum richten sich nach dem nationalen Recht.
Zur sechsten Frage
Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen ist, dass dann, wenn ein Mitgliedstaat
neben den in dieser Bestimmung genannten, im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen die Möglichkeit vorgesehen hat,
eine Geldstrafe zu verhängen, bei der Zumessung der im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion die Möglichkeit und/oder
die Höhe einer etwaigen späteren Geldstrafe zu berücksichtigen sind.
Nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 haben die Mitgliedstaaten unbeschadet ihres Rechts, strafrechtliche Sanktionen zu
verhängen, dafür zu sorgen, dass die Verwaltungsmaßnahmen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen, die sie
für Marktmissbrauch verantwortlichen Personen auferlegen, wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.
Diese Bestimmung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass sie den nationalen Behörden die Verpflichtung auferlegte, bei der
Zumessung einer im Verwaltungsverfahren zu erlassenden finanziellen Sanktion die Möglichkeit der späteren Verhängung einer
etwaigen Geldstrafe zu berücksichtigen. Die Beurteilung der Frage, ob gemäß der Richtlinie 2003/6 im Verwaltungsverfahren
zu erlassende Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind, kann nämlich nicht von einer hypothetischen späteren
strafrechtlichen Sanktion abhängen.
Folglich ist auf die sechste Frage zu antworten, dass Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 dahin auszulegen ist, dass dann,
wenn ein Mitgliedstaat neben den in dieser Bestimmung genannten im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen die Möglichkeit
vorgesehen hat, eine Geldstrafe zu verhängen, bei der Beurteilung, ob die im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktion wirksam,
verhältnismäßig und abschreckend ist, nicht die Möglichkeit und/oder die Höhe einer etwaigen späteren strafrechtlichen Sanktion
zu berücksichtigen sind.

Kosten
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Teil des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens;
die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor
dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
1.
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte
und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist dahin auszulegen, dass die Tatsache, dass eine unter Unterabs. 2 dieser Bestimmung
fallende Person, die über eine Insider-Information verfügt, für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente,
auf die sich die Information bezieht, erwirbt oder veräußert oder dies versucht, vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte
und insbesondere des Rechts, diese Vermutung widerlegen zu können, eine „Nutzung [dieser Information]“ im Sinne dieser Bestimmung
durch die genannte Person impliziert. Die Frage, ob diese Person gegen das Verbot von Insider-Geschäften verstoßen hat, ist
im Licht der Zielsetzung der Richtlinie zu prüfen, die darin besteht, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das
Vertrauen der Investoren zu stärken, das insbesondere auf der Gewissheit beruht, dass sie einander gleichgestellt und gegen
die unrechtmäßige Verwendung einer Insider-Information geschützt sind.
2.
Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ist dahin auszulegen, dass der aus einem Insider-Geschäft resultierende Vermögensvorteil
ein relevanter Gesichtspunkt für die Zumessung einer wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktion sein kann. Die
Methode für die Berechnung dieses Vermögensvorteils und insbesondere der dafür zugrunde zu legende Zeitpunkt oder Zeitraum
richten sich nach dem nationalen Recht.
3.
Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ist dahin auszulegen, dass dann, wenn ein Mitgliedstaat neben den in dieser Bestimmung
genannten im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen die Möglichkeit vorgesehen hat, eine Geldstrafe zu verhängen,
bei der Beurteilung, ob die im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist,
nicht die Möglichkeit und/oder die Höhe einer etwaigen späteren strafrechtlichen Sanktion zu berücksichtigen sind.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Niederländisch.