CELEX: 61989CJ0370(01)
Openbare aanbesteding in ACS-Staat
Medefinanciering door EIB
Niet-contractuele aansprakelijkheid jegens niet gekozen inschrijver

Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 12 december 1989, hebben Société générale d' entreprises électro-mécaniques, naamloze vennootschap naar Frans recht gevestigd te Champs-sur-Marne (Frankrijk) (hierna: "verzoekster") en haar algemeen directeur, R. Etroy, het Hof krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, EEG-Verdrag verzocht, de Europese Investeringsbank (hierna: "Bank") als vertegenwoordiger van de Europese Economische Gemeenschap te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden doordat de Bank de gunning aan verzoekster van een openbare aanbesteding van werken in de Republiek Mali heeft belet.
2 De Republiek Mali had besloten tussen Bamako en Segou een hoogspanningsleiding te laten bouwen. Zij droeg de verwezenlijking daarvan op aan het gemengd bedrijf naar Malinees recht Énergie du Mali (hierna: "EDM"), bijgestaan door een commissie belast met het onderzoek van de inschrijvingen (hierna: "commissie ad hoc").
3 De internationale consulent uit Québec Hydro-Québec International (hierna: "HQI") kreeg van EDM de opdracht, haar bij te staan bij de beoordeling van de offertes en met name bij de keuze van de aannemer.
4 Op basis van de bepalingen betreffende financiële en technische samenwerking van de derde ACS-EEG-overeenkomst, ondertekend te Lomé op 8 december 1984 (PB 1986, L 86, blz. 3; hierna: "overeenkomst"), verzocht de Republiek Mali de Bank de montage van de leiding ° lot 1A van het project ° te financieren in de vorm van een voorwaardelijke lening verstrekt als bijdrage in de vorming van risicodragend kapitaal als bedoeld in artikel 199 van de overeenkomst.
5 Het risicodragend kapitaal, dat wordt gefinancierd uit de middelen van het zesde Europees Ontwikkelingsfonds, ingesteld bij artikel 1, lid 1, van het intern akkoord van 19 februari 1985 betreffende de financiering en het beheer van de steun van de Gemeenschap (PB 1986, L 86, blz. 210; hierna: "akkoord"), wordt volgens artikel 10, lid 2, van het akkoord door de Bank beheerd voor rekening van de Gemeenschap.
6 Op basis van een financieringsovereenkomst die met name verwees naar artikel 199, lid 3, van de overeenkomst en artikel 10, lid 2, van het akkoord, verstrekte de Bank de Republiek Mali een lening van 11 000 000 ECU. De Bank zou dit bedrag slechts overmaken na ontvangst ° van de eindbegunstigde (EDM) ° van een exemplaar van de contracten en overeenkomsten inzake werken, materieel en leveringen, die door EDM zijn gesloten tegen voorwaarden die de Bank aanvaardbaar acht.
7 De Republiek Mali publiceerde via EDM een bericht van aanbesteding voor het litigieuze deel van de opdracht (PB 1987, S 207, blz. 63).
8 Verzoekster schreef binnen de gestelde termijn in. Haar offerte bleek aanzienlijk lager te zijn dan die van de andere inschrijvers.
9 Aanvankelijk beval HQI aan, verzoeksters offerte niet in aanmerking te nemen: verzoekster zou een ernstig gebrek aan technische ervaring hebben, hetgeen zou worden bevestigd door het feit dat het programma en de kostenraming die zij had overgelegd, niet realistisch waren, waardoor ernstige twijfel rees over haar mogelijkheid om het project conform het bestek uit te voeren. HQI stelde dan ook voor, de opdracht aan de tweede laagste inschrijver te gunnen, mits voordien door onderhandelingen een aantal aanpassingen van de offerte zouden worden aangebracht.
10 Zowel EDM als de commissie ad hoc in haar rapport aan de Malinese regering van augustus 1988 sloten zich bij dat advies aan. De commissie ad hoc merkte onder meer op, dat verzoekster de laagste prijs vroeg voor de kortste uitvoeringstermijn, met onvoldoende of ongeschikte uitrusting en personeel, zonder werkmethoden voor te stellen en met een beperkte ervaring in vergelijking met de andere inschrijvers. Bijgevolg beval ook de commissie ad hoc de offerte van de tweede laagste inschrijver aan.
11 Na een aanvullend onderzoek van de inschrijvingen en na van sommige inschrijvers verduidelijkingen te hebben gekregen, veranderde de commissie ad hoc nadien van mening en beval zij de Malinese regering aan, de opdracht aan verzoekster te gunnen. In september 1988 stelde de commissie ad hoc haar definitief rapport op, waarin zij haar voor verzoekster gunstige conclusies bevestigde. De Malinese regering legde dit rapport, waarvan zij de conclusie bijtrad, op 30 september 1988 aan de Bank over.
12 Desgevraagd zond de Malinese regering de Bank op 5 november 1988 het rapport van HQI, samen met erg kritische bedenkingen tot staving van haar weigering om het rapport goed te keuren.
13 Bij telexbericht van 15 november 1988 aan de Malinese regering nam de Bank akte van de keuze van de regering ten gunste van verzoekster, maar preciseerde zij, dat het ontbreken van een door de Bank toereikend geachte technische, economische en financiële rechtvaardiging om de inschrijving die door HQI, een onafhankelijk consulent, op basis van algemeen aanvaarde criteria de beste werd geacht, niet in aanmerking te nemen, tot gevolg had, dat de Bank het project niet kon financieren.
14 Nadat zij op verzoek van de Malinese autoriteiten de ernst van verzoeksters offerte opnieuw had onderzocht, bevestigde HQI bij telexbericht van 9 februari 1989 aan de Malinese regering, waarvan zij de inhoud aan de Bank meedeelde, dat verzoekster de werken niet tegen de in de inschrijving vermelde prijs kon uitvoeren.
15 Na een bijeenkomst van de bevoegde Malinese minister met de vice-voorzitter van HQI, stemde de consulent er echter in toe, zijn advies te heroverwegen; uiteindelijk beval hij aan, verzoeksters inschrijving te aanvaarden onder bepaalde aanvullende waarborgen of borgstellingen betreffende de naleving van het tijdschema en de prijzen, die HQI nog steeds te laag vond.
16 Op een verzoek van de Bank om inlichtingen over zijn koerswijziging antwoordde de consulent bij telexbericht van 27 april 1989, dat hij na aanvullend onderzoek had kunnen constateren, dat verzoekster zich goed bewust was van de omvang van de werken en dat zij op technisch vlak veel bekwamer was dan uit haar inschrijving bleek. HQI uitte evenwel opnieuw haar ongerustheid over de naleving van het tijdschema en van de in de inschrijving genoemde prijs. Daarom had HQI de commissie ad hoc voorgesteld, de keuze van verzoekster afhankelijk te stellen van de voorwaarde, dat voor die twee punten betere waarborgen werden verkregen.
17 De verduidelijkingen die HQI aan de Bank verstrekte tijdens een vergadering te Luxemburg op 4 juli 1989, konden de Bank niet geruststellen over de financiële en technische aspecten van verzoeksters offerte. Bij telexbericht aan de Malinese regering van 20 juli 1989 herhaalde de Bank, dat ondanks de door HQI gegeven opheldering, de inschrijving van verzoekster duidelijk zwakke plekken vertoonde die de verwezenlijking van het project in gevaar konden brengen, zodat de opdracht niet aan verzoekster kon worden gegund. De Bank verzocht de Malinese regering dan ook, in samenwerking met HQI en EDM met een van de andere inschrijvers over een overeenkomst te onderhandelen en haar deze vóór het sluiten ervan voor advies toe te zenden.
18 De commissie ad hoc begon daarop onderhandelingen met de tweede laagste inschrijver teneinde de punten weg te werken waarop diens inschrijving niet met het aanbestedingsdossier overeenstemde.
19 Deze onderhandelingen leidden op 6 september 1989 tot de ondertekening van een overeenkomst waarin onder meer was bepaald, dat het totale bedrag van de opdracht op verzoek van EDM werd verhoogd met een provisie van 10 % voor aan te tonen onvoorziene omstandigheden en dat de vergoeding van de ondernemer moest worden berekend aan de hand van de voltooide stukken en de eenheidsprijzen op de prijslijst.
20 Bij brief van 23 augustus 1989 vroeg verzoekster de Bank, welke maatregelen deze zou nemen om de schade te vergoeden die zij haar door haar gedrag had berokkend.
21 Nadat de Bank bij brief van 21 september 1989 had geantwoord, dat deze kwestie volledig bij de Malinese autoriteiten lag, stelden verzoekers het onderhavige beroep tot schadevergoeding in.
22 Bij beschikking van 10 mei 1990 heeft het Hof de Commissie toegestaan, tussen te komen ter ondersteuning van de conclusies van de Bank.
23 De Zesde kamer, waaraan de zaak aanvankelijk was toegewezen, besloot krachtens artikel 95, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering de zaak naar het voltallige Hof te verwijzen om vooraf een beslissing te verkrijgen over de bevoegdheid van het Hof om op het onderhavige beroep te beslissen.
24 Bij tussenarrest van 2 december 1992 (Jurispr. 1992, blz. I-6211) oordeelde het Hof, dat de Bank in deze zaak in naam en voor rekening van de Gemeenschap had gehandeld en dat het eventuele handelen of nalaten van de Bank jegens verzoekers aan de Gemeenschap kon worden toegerekend. Het Hof verklaarde zich bijgevolg krachtens artikel 178 EEG-Verdrag bevoegd om op het onderhavige beroep tot schadevergoeding te beslissen, verwees de zaak voor een uitspraak ten gronde naar de Zesde kamer en hield de beslissing omtrent de kosten aan.
25 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het geding, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.
26 Vooraf zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van 8 april 1992, zaak C-55/90, Cato/Commissie, Jurispr. 1992, blz. I-2533, r.o. 18) er ingevolge artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag pas sprake kan zijn van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap en van een recht op vergoeding van de geleden schade indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, te weten de onrechtmatigheid van de aan de instellingen van de Gemeenschap verweten gedraging, werkelijk geleden schade en het bestaan van een oorzakelijk verband tussen die gedraging en de gestelde schade.
De onrechtmatigheid van de aan de Bank verweten gedraging
27 Wat de eerste voorwaarde betreft, stellen verzoekers in de eerst plaats, dat de Bank de bevoegdheid die haar in de titel "Financiële en technische samenwerking" van de overeenkomst is verleend, oneigenlijk heeft gebruikt door zich op onwettige wijze te mengen in de onderhandelingen over en de gunning van de opdracht door de Malinese autoriteiten, die zij heeft gedwongen de laagste en volgens de deskundigen economisch voordeligste offerte ter zijde te leggen ten gunste van een hogere offerte, die kennelijk niet in overeenstemming was met de in de aanbesteding gestelde voorwaarden.
28 De Bank, ondersteund door de Commissie, stelt zakelijk weergegeven, dat zij wegens de blijvende twijfel van HQI over de ernst van verzoeksters offerte de Malinese autoriteiten enkel heeft meegedeeld, dat zij het project niet kon financieren wanneer haars inziens niet de economisch voordeligste offerte in de zin van artikel 236, lid 1, van de overeenkomst werd gekozen. Aldus zou zij hebben voldaan aan haar plicht, te waarborgen dat de voorwaarden voor financiering van het project door de Gemeenschap worden nageleefd.
29 Opgemerkt moet worden, dat volgens vaste rechtspraak de autoriteiten van elke ACS-Staat krachtens artikel 192, lid 2, en artikel 225, lid 3, van de overeenkomst bevoegd zijn voor het uitwerken van, onderhandelen over en sluiten van contracten voor de uitvoering van overheidsopdrachten voor werken die door de Gemeenschap worden gefinancierd in het kader van de door de overeenkomst ingestelde financiële en technische samenwerking, terwijl de tussenkomst van de organen van de Gemeenschap die gerechtigd zijn om in naam van de Gemeenschap de in artikel 192, lid 4, van de overeenkomst bedoelde financieringsbesluiten met betrekking tot die opdrachten te nemen, beperkt blijft tot de vaststelling of aan de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap is voldaan. Zij houdt niet in en heeft ook niet tot gevolg, dat het beginsel dat zulke contracten nationale contracten zijn, wordt geschonden (zie met name arrest van 24 juni 1986, zaak 267/82, Développement SA en Clemessy, Jurispr. 1986, blz. 1907, r.o. 25).
30 In dit verband hebben de organen van de Gemeenschap, in het kader van hun verantwoordelijkheid voor het goede beheer van de geldmiddelen van de Gemeenschap, niet alleen het recht, maar zelfs de plicht ervoor te zorgen, dat de procedurele voorschriften ter zake in acht worden genomen en dat de gekozen offerte economisch de meest voordelige is, met name gelet op de kwalificaties van de inschrijvers, de door hen geboden garanties, de aard en de uitvoeringsvoorwaarden van de werken, alsmede de prijs, gebruikskosten en technische waarde ervan (zie arrest van 24 juni 1986, reeds aangehaald, r.o. 27).
31 Ten slotte hebben de organen van de Gemeenschap in het kader van de hun in het belang van de Gemeenschap opgedragen taken, niet alleen het recht, maar zelfs de plicht inlichtingen in te winnen ter verzekering van een economisch beheer van de communautaire gelden (zie arrest van 10 juli 1985, zaak 118/83, CMC, Jurispr. 1985, blz. 2325, r.o. 47).
32 Dienaangaande volstaat de vaststelling, dat verzoekers geenszins hebben aangetoond, dat de Bank, door financiering van het project te weigeren ingeval de uitvoering ervan aan verzoekster zou worden toegewezen, op onwettige wijze inbreuk heeft gemaakt op de bevoegdheden van de Malinese autoriteiten of de bevoegdheid die haar met het oog op het goed beheer van de communautaire gelden is verleend, heeft overschreden.
33 Uit de feiten van de zaak blijkt, dat de Bank integendeel op goede gronden van mening kon zijn, dat de offerte van verzoekster niet de economisch voordeligste was, gelet op het voorbehoud dat HQI ondanks haar koerswijziging tegen die offerte bleef maken, en ongeacht de opvatting van de Malinese autoriteiten dienaangaande (zie arrest van 10 juli 1985, reeds aangehaald, r.o. 45 en 46).
34 HQI heeft de commissie ad hoc uiteindelijk immers slechts aangeraden, de opdracht aan verzoekster ° de laagste inschrijver ° te gunnen op de uitdrukkelijke voorwaarde dat deze betere waarborgen gaf voor de naleving van het tijdschema en van de prijzen die zij had voorgesteld, welke HQI nog steeds te laag vond.
35 Daaruit volgt, dat de aan de Bank verweten handelingen volstrekt verenigbaar waren met de door de overeenkomst geregelde bevoegdheidsverdeling en enkel tot doel hadden te verzekeren, dat aan de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap was voldaan. Het litigieuze optreden van de Bank kan dan ook niet op die grond onwettig worden geacht.
36 De eerste grief van verzoekers moet derhalve worden afgewezen.
37 Verzoekers stellen eveneens, dat de Bank het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft geschonden door te aanvaarden dat onderhandelingen werden aangeknoopt met de tweede laagste inschrijver teneinde diens offerte op substantiële punten te wijzigen. Indien ook verzoekster haar inschrijving met het aanbestedingsdossier in overeenstemming had kunnen brengen, zou de door HQI opgestelde volgorde zeker zijn gewijzigd.
38 Zoals de Bank terecht opmerkt, is de door EDM gevraagde en door de Bank aanvaarde verhoging van het totale bedrag van de opdracht met 10 % voor aan te tonen onvoorziene omstandigheden gebaseerd op artikel 2.22 van het aanbestedingsdossier, volgens hetwelk de eigenaar de in het aanbestedingsdossier vermelde hoeveelheden van leveringen en diensten met 25 % mag verhogen of verlagen zonder de in het prijsoverzicht vermelde eenheidsprijzen of andere bepalingen en voorwaarden te wijzigen.
39 De tweede grief van verzoekers moet derhalve worden afgewezen.
40 Ten slotte betogen verzoekers, dat de Bank, door onvoldoende toezicht uit te oefenen op de handelingen van haar personeel en door geen gevolg te geven aan verzoeksters brieven, het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden en daardoor aansprakelijk is jegens verzoekers.
41 Deze grief, die de hierboven afgewezen grieven slechts in andere termen herformuleert, behoeft niet te worden onderzocht.
42 Mitsdien moet het beroep ongegrond worden verklaard, zonder dat behoeft te worden onderzocht of is voldaan aan de andere voorwaarden waarvan de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap afhankelijk is.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
43 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Daar verzoekers in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij hoofdelijk in de kosten worden verwezen.
44 Overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerst alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal de Commissie, interveniënte, haar eigen kosten dragen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst verzoekers hoofdelijk in de kosten.
3) Verstaat dat de Commissie haar eigen kosten zal dragen.