CELEX: 62005TJ0432
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den europeiska marknaden för cement
Beslut att avslå klagomålet
Harmoniserade standarder för cement
Bindande karaktär
Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG‑fördraget på horisontella samarbetsavtal

Tillämpliga bestämmelser
A –
Direktiv 89/106/EEG
Rådets direktiv 89/106/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om byggprodukter
(EGT L 40, 1989, s. 12; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 185), i dess lydelse enligt rådets direktiv 93/68/EEG
av den 22 juli 1993 (EGT L 220, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 24, s. 197), syftar särskilt till att undanröja
hindren för fri rörlighet för byggprodukter. Enligt lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 89/106 avses med ”byggprodukt” vid tillämpningen
av nämnda direktiv ”varje produkt som tillverkats för att infogas varaktigt i byggnadsverk, såväl i byggnader som i andra
anläggningar”. Enligt artiklarna 2.1 och 3.1 i direktiv 89/106 ska medlemsstaterna vidta alla nödvändiga åtgärder för att
säkerställa att byggprodukter får släppas ut på marknaden endast om de är lämpliga för sådan användning. Det sistnämnda innebär
att de ska ha sådana egenskaper att de byggnadsverk i vilka de infogas, monteras, används eller installeras kan uppfylla de
väsentliga krav som anges i bilaga I till nämnda direktiv i den mån byggnadsverken omfattas av bestämmelser som innehåller
sådana krav och är rätt projekterade och utförda.
I direktiv 89/106 föreskrivs att tekniska specifikationer ska utarbetas som, om de iakttas, enligt artikel 4.2 i direktivet
medför att det förutsätts att huvudkraven i direktivet tillgodosetts. Enligt artiklarna 4.1 och 9.3 i nämnda direktiv kan
dessa standarder vara antingen harmoniserade standarder, bland annat sådana som antagits av Europeiska organisationen för
standardisering (CEN), eller europeiska tekniska godkännanden, som meddelats av ett ackrediteringsorgan som utsetts av en
medlemsstat.
I artikel 4.2 i direktiv 89/106 anges att EG‑märket ska visa att byggprodukterna överensstämmer med, bland annat, de tillämpliga
nationella standarder som utgör överförda harmoniserade standarder och till vilka hänvisning skett genom offentliggörande
i
Europeiska unionens officiella tidning
eller med ett europeiskt tekniskt godkännande. Enligt artiklarna 4.2 och 6.1 i direktiv 89/106  godkänner medlemsstaterna
att produkter som uppfyller direktivets bestämmelser och som bär EG‑märket släpps ut på marknaden eller används inom deras
territorier.
Enligt artikel 7 i direktiv 89/106 ska de harmoniserade standarderna fastställas av de europeiska standardiseringsorganen
på grundval av uppdrag från Europeiska gemenskapernas kommission och efter samråd med den ständiga byggkommitté som avses
i artikel 19 i nämnda direktiv. De färdiga standarderna ska med beaktande av tillämpningsdokumenten så långt det är möjligt
uttryckas som krav på produkternas prestanda. När standarderna har fastställts av de europeiska standardiseringsorganen, ska
kommissionen offentliggöra referenser till dem i
Europeiska unionens officiella tidning
.
Enligt artikel 8.2 i direktiv 89/106 kan europeiska tekniska godkännanden meddelas dels för produkter för vilka det varken
finns en harmoniserad standard, en erkänd nationell standard eller ett uppdrag om utarbetande av en harmoniserad standard
och för vilka kommissionen finner att en standard inte kan eller ännu inte kan utarbetas, dels för produkter som påtagligt
skiljer sig från harmoniserade eller erkända nationella standarder.
B –
Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 EG på horisontella samarbetsavtal
I avdelning 6 i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 [EG] på horisontella samarbetsavtal (EGT C 3, 2001,
s. 2) (nedan kallade riktlinjerna) som avser standardiseringsavtal anges följande:
”6.1. Definition
159. Det främsta syftet med standardiseringsavtal är att definiera tekniska krav eller kvalitetskrav som befintliga eller
framtida produkter, tillverkningsprocesser eller metoder skall uppfylla
(47)
. Standardiseringsavtal kan omfatta olika områden, såsom standardisering av olika grader eller storlekar av en viss produkt
eller tekniska specifikationer på marknader där det är nödvändigt med kompatibilitet och interoperabilitet med andra produkter
eller system. Villkoren för tillträde till ett visst kvalitetsmärke eller för godkännande från en regleringsmyndighet kan
också betraktas som en standard.”
Fotnot 47 avseende punkt 159 i riktlinjerna har följande lydelse:
”Standardisering kan ske i olika former, från nationellt fastställande av standarder i samförstånd genom erkända europeiska
eller nationella standardiseringsorgan, genom konsortier och fora, till avtal mellan enskilda företag. Även om standarder
definieras på ett snävt sätt i gemenskapslagstiftningen, betraktas de avtal som definieras i denna punkt som standarder enligt
dessa riktlinjer.”
Vad gäller tillämpningen av konkurrensreglerna anges i riktlinjerna bland annat följande:
”6.3. Bedömning enligt artikel 81.1 [EG]
162. Avtal om att fastställa standarder … kan antingen ingås mellan privata företag eller fastställas under beskydd av offentliga
organ eller organ som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såsom standardiseringsorgan
som erkänns i [Europaparlamentets och rådets] direktiv 98/34/EG [av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande
tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 204, s. 37)] … Ingripanden från sådana organ omfattas av medlemsstaternas skyldigheter
i fråga om att upprätthålla en sund konkurrens inom gemenskapen.
6.3.1 Avtalets art
6.3.1.1 Avtal som inte omfattas av artikel 81.1 [EG]
163. Om deltagandet i standardisering är obegränsat och öppet, begränsas konkurrensen inte av ovan definierade standardiseringsavtal,
som inte innehåller någon skyldighet att följa standarden eller som är en del av ett mer omfattande avtal för att säkerställa
produkters kompatibilitet. Detta gäller i regel standarder som antagits av erkända standardiseringsorgan och som grundar sig
på icke-diskriminerande, öppna och transparenta förfaranden.”

Bakgrund till tvisten
A –
Aktörer på cementmarknaden
Sökanden, EMC Development AB, är ett bolag vars verksamhet består i att fortlöpande testa, utveckla och affärsmässigt exploatera
en metod att framställa energetiskt modifierad cement. Bolaget är etablerat i Luleå (Sverige).
Association européenne du ciment (Cembureau) (europeisk cementförening) är etablerad i Bryssel (Belgien). Vid den tidpunkt
då det angripna beslutet antogs representerade föreningen 25 nationella sammanslutningar inom cementbranschen och cementtillverkare
i Europa. Föreningens syfte är att främja medlemmarnas intressen genom att den europeiska cementbranschen aktivt representeras
på europeisk och internationell nivå.
CEN är en oberoende organisation vars medlemmar vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet var nationella standardiseringsorgan
från 28 europeiska stater. Europeiska kommissionen är inte medlem, men den agerar som rådgivare, bland annat i organisationens
tekniska råd. CEN, som främjar frivillig teknisk standardisering i Europa, är ett europeiskt standardiseringsorgan som erkänns
enligt direktiv 98/34.
B –
Europeisk standard för cement EN 197-1
Standarden EN 197-1 (nedan kallad standarden) antogs i april 2000 av de 19 nationella standardiseringsorgan som då var medlemmar
i CEN. Den hade utarbetats av en av CEN:s tekniska kommittéer, CEN/TC 51 ”cement och kalk för konstruktion” (nedan kallad
CEN/TC 51), i enlighet med uppdraget M/114, vilket hade givits av kommissionen och Europeiska frihandelssammanslutningen (EFTA)
med stöd av direktiv 89/106. Genom detta uppdrag fastställdes tillämpningsområdet för standarden, det upprättades en förteckning
över de produkter som måste beaktas och det angavs att standarden, i så stor utsträckning som möjligt, skulle uttryckas i
termer av produkternas prestanda, med beaktande av tillämpningsdokumenten.
I denna standard definieras var och en av de 27 vanliga cementprodukterna, det vill säga de vanliga cementsorter som beskrivs
som traditionella cementsorter som godkänts av de olika nationella standardiseringsorganen inom ramen för CEN. Dessa produkter
grupperas sen i fem huvudtyper av cement (CEM I–CEM V), enligt de proportioner som de huvudsakliga beståndsdelarna ska sammanställas
i för att dessa distinkta produkter ska kunna tillverkas i en serie av sex ”styrkeklasser”. Varje huvudtyp av cement består
av en viss andel ”klinker” av portlandcement, kombinerat med olika mängder av övriga beståndsdelar. Denna definition innefattar
de krav som beståndsdelarna måste uppfylla samt mekaniska, fysiska och kemiska krav och hållfasthetskrav för de 27 vanliga
cementprodukterna och ”styrkeklasserna”.
Cementsorter som uppfyller kraven i standarden kan erhålla EG‑märkning
.
C –
Produkter
Enligt sökanden och Cembureau motsvarar den ”riktiga” portlandcementen cementprodukter av huvudtypen CEM I, som den definieras
genom standarden. De blandade cementsorterna motsvarar cementsorter som hör till övriga fyra huvudtyper, CEM II–CEM V.
Den cement som produceras av sökanden är en energetiskt modifierad cementsort. Tekniken för att göra detta utvecklades i Sverige
i början på 1990-talet. Denna cement tillverkas genom en högintensiv krossning/aktivering av portlandcement tillsammans med
olika material som soda, aska från smältugnar eller fin kvartssand.
D –
Det administrativa förfarandet
I oktober 2001 kontaktade sökanden kommissionens generaldirektorat (GD) för konkurrens, näringsliv och miljö för att delge
dessa sina farhågor avseende standarden och den europeiska cementbranschen generellt. Sökanden mötte även representanter för
GD konkurrens.
Den 3 januari 2002 skickade sökanden en skrivelse till kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens och insisterade på att
kommissionen skulle agera.
Den 12 och den 19 februari 2002 informerade GD näringsliv och GD inre marknaden sökanden om att standarden inte utgjorde ett
rättsligt hinder för tillträde till cementmarknaden och att den uppfyllde kraven i direktiv 89/106.
Sökanden gjorde i skrivelse av den 14 mars 2002 gällande att artiklarna 81 EG och 82 EG hade åsidosatts av de europeiska portlandcementtillverkarna,
Cembureau och CEN.
Den 15 mars 2002 registrerade kommissionen skrivelserna av den 3 januari och den 14 mars 2002 som ett formellt klagomål med
stöd av artikel 3.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG]
och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
Den 4 respektive den 6 september 2002 inkom CEN och Cembureau med sina yttranden angående den icke-konfidentiella versionen
av sökandens klagomål. Den 10 mars 2003 inkom sökanden till GD konkurrens med sina kommentarer avseende yttrandena från Cembureau
och CEN.
Den 29 januari 2004 skickade kommissionen, med stöd av artikel 6 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998
om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 354, s. 18), en skrivelse till sökanden
och informerade bolaget om sin avsikt att avslå klagomålet, och den uppmanade bolaget att yttra sig, vilket bolaget gjorde
genom skrivelse av den 22 mars 2004.
Den 11 juni 2004 inkom sökanden till kommissionen med en sammanfattning av sitt protokoll från mötet den 8 juni 2004 mellan
sökanden och företrädare för GD konkurrens. Sökanden hade i denna sammanfattning formulerat ytterligare kommentarer och uppgav
att dessa inte hade någon påverkan på bolagets framtida inställning till alla de argument som skulle kunna anföras. GD konkurrens
förklarade i skrivelse av den 24 juli 2004 att i enlighet med handläggningsreglerna avseende behandlingen av klagomål var
det inte möjligt att genomföra ett ”obegränsat utbyte av frågor och svar”.
GD näringsliv upplyste sökanden genom skrivelse av den 2 mars 2005 att generaldirektoratet avsåg att ändra uppdraget M/114
så att en ”underfamilj” lades till bland de vanliga cementsorterna och nya tekniska specifikationer möjliggjordes. Genom skrivelse
av den 1 juni 2005 angav GD näringsliv att det hade dragit tillbaka detta förslag, eftersom majoriteten av medlemsstaterna
motsatte sig en sådan ändring.
Genom skrivelse av den 1 juli 2005 begärde sökanden att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens noga skulle granska
kraven i direktiv 89/106 jämfört med den cement sökanden tillverkar.
Kommissionen avslog formellt sökandens klagomål genom beslut SG‑Greffe (2005) D/205249 av den 28 september 2005 (nedan kallat
det angripna beslutet).
E –
Sökandens invändningar
I sitt klagomål gjorde sökanden gällande att de europeiska portlandcementtillverkarna hade gjort sig skyldiga till beteenden
som utgjorde grova åsidosättanden av artiklarna 81 EG och 82 EG. Nämnda tillverkare har bildat en kartell i syfte att skapa
hinder för tillträde till den europeiska cementmarknaden. Det viktigaste av dessa hinder var den standard som tillverkarna
antagit genom Cembureau och CEN. Nämnda tillverkare har även delat upp den europeiska cementmarknaden geografiskt. Vidare
hävdar sökanden att det beteende som uppvisats av de europeiska portlandcementtillverkarna, vilka tillsammans är dominerande
på cementmarknaden, även innebar ett åsidosättande av artikel 82 EG. För att förstärka sin dominerande position har dessa
tillverkare genomfört en vertikal integration genom att skaffa sig kontrollen över 30–70 procent av tillverkarna av betong
och ballastmaterial i unionen. Portlandcementtillverkarna har utnyttjat sitt inflytande över betongtillverkarna för att förhindra
dessa att köpa energetiskt modifierad cement genom hot om att avbryta leveranserna.

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet beskrevs, bland annat, CEN och dess system för antagande av standarder, direktiv 89/106, standarden,
de olika cementtyperna inklusive portlandcementen och den energetiskt modifierade cementen samt, slutligen, sökandens invändningar
avseende att artiklarna 81 EG och 82 EG hade åsidosatts. Kommissionen angav sedan, i punkterna 73–123, varför den ansåg att
det inte föreligger tillräckliga skäl för att vidta åtgärder med anledning av klagomålet.
Vad för det första gäller det påstådda åsidosättandet av artikel 81 EG började kommissionen med att definiera den relevanta
produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden (punkterna 76–78). Produktmarknaden definierades som den för grå
cement och den geografiska marknaden som en serie av marknader, centrerade kring olika fabriker, som överlappar varandra och
tillsammans täcker hela Europa. Kommissionen prövade standarden mot bakgrund av riktlinjerna, särskilt punkterna 162 och 163,
och fann att den inte har någon hindrande verkan på konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 (punkt 112). Kommissionen
påpekade att det inte är nödvändigt för den att inom ramen för ett klagomål avseende tillämpningen av artiklarna 81 EG och
82 EG avgöra huruvida standarden är uttryckt i normativa termer eller i termer baserade på prestanda (punkt 107). Kommissionen
tillade dock att de behöriga avdelningarna inom kommissionen, närmare bestämt GD näringsliv, ansåg att standarden är uttryckt
i termer som är ”tillräckligt baserad[e] på prestanda” (punkterna 108–111). Slutligen gick kommissionen igenom övriga argument
avseende en kartell och en geografisk uppdelning av marknader och fann att dessa inte kunde leda till framgång, eftersom sökanden
inte hade hänvisat till några fakta till stöd för sina påståenden (punkterna 113–117).
Vad för det andra gäller det påstådda åsidosättandet av artikel 82 EG konstaterade kommissionen att det inte är möjligt att
betrakta de europeiska portlandcementtillverkarna som att de skulle ha en gemensam dominerande ställning på den europeiska
cementmarknaden och att artikel 82 EG således inte är tillämplig (punkterna 118–123).
I avdelning D i det angripna beslutet angavs att ”eftersom det inte, på grund av de orsaker som angetts ovan, finns tillräckliga
skäl för att vidta åtgärder med anledning av klagomålet, avslår kommissionen detsamma”.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 8 december 2005.
Till följd av att sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar hade ändrats, förordnades referenten att tjänstgöra
på femte avdelningen och målet tilldelades följaktligen denna avdelning.
På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (femte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 6 maj 2009. Vid nämnda förhandling
begärde sökanden att en handling daterad den 1 mars 2005 skulle tillföras handlingarna i målet. Kommissionen motsatte sig
detta med hänvisning till att nämnda dokument, som är daterat före det angripna beslutet, var tillgängligt innan förevarande
talan väcktes. Förstainstansrätten nekade av samma anledning att bilägga nämnda handling till handlingarna i målet.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning
A –
Upptagande till sakprövning
1.
Parternas argument
Kommissionen har anfört att det är tveksamt om ansökan är tillräckligt klar och om den uppfyller kraven i artikel 44 i tribunalens
rättegångsregler. Sökanden har nämligen först mångordigt beskrivit sitt missnöje med de fastställanden av sakomständigheterna
som gjorts i det angripna beslutet för att sedan ”plötsligt” dra slutsatsen att kommissionen åsidosatt artikel 81 EG och rådets
förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1,
2003, s. 1) utan att förklara hur de påstått felaktiga fastställandena hänger ihop med det påstådda åsidosättandet. Kommissionen
har angett att dess försvar bygger på antagandet att sökanden hävdar att kommissionen gjort en oriktig bedömning. Kommissionen
har vidare betonat att det är svårt att urskilja de rättsliga argument som framförts i repliken och angett att den överlåter
åt tribunalen att bedöma huruvida dessa argument är så klara som krävs enligt artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
För det andra har kommissionen ifrågasatt det sätt på vilket sökanden upprepat argumenten i klagomålet, nämligen genom att
i ansökan helt enkelt hänvisa till nämnda klagomål, som bifogats ansökan som bilaga.
Kommissionen har vidare ifrågasatt sökandens hänvisning till den korrespondens som bifogats som bilaga 8 till ansökan till
styrkande av att antagandet av standarden har påverkats av ett nära samarbete mellan Cembureau och ordföranden för CEN/TC 51.
Enligt artikel 44.1 c i rättegångsreglerna ska talan i denna del avvisas, eftersom sökanden inte har uppgett vare sig vilken
skrivelse eller vilka avsnitt i denna som den anser styrker detta påstående.
För det tredje ska talan såvitt avser den invändning som sökanden framfört i sin replik, nämligen att standarden strider mot
direktiv 98/34, avvisas i enlighet med artikel 48.2 i rättegångsreglerna.
Sökanden har varken i sin replik eller vid den muntliga förhandlingen anfört några särskilda argument i detta hänseende.
2.
Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt artikel 44.1 c i rättegångsreglerna ska ansökan genom vilken talan väckts innehålla
en kortfattad framställning av grunderna för talan. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda
sitt försvar och tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. Ansökan ska av
den anledningen klart uttrycka vad grunden för talan består i, vilket innebär att en abstrakt redogörelse i sig inte uppfyller
kraven i rättegångsreglerna (förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål T‑102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995,
s. II‑17, punkt 68). Motsvarande krav gör sig gällande när en invändning görs till stöd för en grund (förstainstansrättens
dom av den 14 maj 1998 i mål T‑352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1989, punkt 333).
I förevarande mål framgår tillräckligt tydligt av ansökan att denna talan avser ogiltigförklaring av det angripna beslutet,
genom vilket kommissionen avslog sökandens klagomål rörande portlandcementtillverkarna Cembureau och CEN, avseende den europeiska
cementmarknaden och påstådda åsidosättanden av artiklarna 81 EG och 82 EG. Det framgår även av sökandens inlagor att sökanden
hävdar att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning i samband med sin prövning av klagomålet avseende
huruvida artikel 81.1 EG är tillämplig avseende standarden. Sökanden har i detta sammanhang anfört att kommissionen felaktigt
slutit sig till, för det första, att förfarandet för antagandet av standarden inte hade styrts av tillverkarna av traditionell
cement och att detta förfarande hade varit icke-diskriminerande, öppet och transparent, för det andra, att standarden inte
är bindande
de facto
och, för det tredje, att standarden inte ska prövas utifrån direktiv 89/106, trots att kommissionen borde ha funnit att standarden
inte motsvarade kraven i nämnda direktiv.
De formella brister som kommissionen har påpekat (se punkt 38 ovan) kan enligt tribunalen inte medföra att talan ska avvisas.
Det argument som sökanden utvecklat i ansökan till stöd för invändningen avseende att kommissionen gjort en uppenbart oriktig
bedömning vid prövningen av klagomålet vad avser huruvida artikel 81.1 EG kunde tillämpas på standarden är nämligen tillräckligt
klart för att tribunalen ska kunna pröva det angripna beslutets lagenlighet och för att kommissionen ska kunna framföra sitt
försvar på ett ändamålsenligt sätt (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 oktober 1996 i mål T‑378/94,
Knijff mot revisionsrätten, REGP 1996, s. I‑A‑479 och s. II‑1341, punkterna 18 och 19).
Ansökan innehåller däremot inte någon annan grund eller invändning som uppfyller kraven i rättegångsreglerna.
Trots att ansökan hänvisar till en invändning avseende ett åsidosättande av artiklarna 28 EG och 29 EG, kan det konstateras
att ingen argumentation har utvecklats till stöd för denna invändning. Således ska talan såvitt avser denna invändning avvisas,
eftersom den inte uppfyller kraven i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna (se punkt 43 ovan).
Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden genom hänvisning till utdrag ur bifogade
handlingar, kan enligt rättspraxis en generell hänvisning till andra handlingar inte, även om handlingarna är bifogade ansökan,
kompensera avsaknad av de väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som ska återfinnas i själva ansökan. Det ankommer
inte heller på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör
grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (se förstainstansrättens
dom av den 14 december 2005 i mål T‑209/01, Honeywell mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5527, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

I förevarande mål har sökanden i sin ansökan gjort en generell hänvisning till punkterna 49–67 i det angripna beslutet i vilka
återges de invändningar som sökanden gjorde i sitt klagomål, utan att närmare ange vilka punkter i ansökan som sökanden önskade
komplettera genom denna hänvisning. Det kan konstateras att de av sökandens invändningar som nämns i punkterna 64–67 i det
angripna beslutet, som avser en kartell och uppdelning av marknader, inte nämns igen i sökandens inlagor. Enligt den rättspraxis
som nämns i punkt 48 ovan ska talan såvitt avser sådana invändningar avvisas, i den mån hänvisningen i ansökan inte kan kopplas
till invändningar eller argument som utvecklas i ansökan.
För att visa att förfarandet för antagandet av standarden var diskriminerande och inte öppet och transparent, har sökanden
hänvisat till sin skrivelse av den 22 mars 2004. I denna skrivelse yttrar sökanden sig över kommissionens preliminära slutsatser.
Vidare har sökanden hänvisat till de handlingar som bifogats denna skrivelse, vilka återfinns i bilaga 8 till ansökan. Denna
hänvisning är dock bara en generell hänvisning till den bifogade handlingen och möjliggör således inte för tribunalen att
identifiera de invändningar eller argument som sökanden önskar hänvisa till. I enlighet med den rättspraxis som nämns i punkt 48
ovan ska talan såvitt avser sådana invändningar eller argument därmed avvisas.
Vad för det tredje gäller invändningen att standarden inte överensstämmer med direktiv 98/34, gör tribunalen följande bedömning.
Denna invändning framfördes första gången i repliken, trots att denna invändning inte är en följd av rättsliga eller faktiska
omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte heller en utveckling av en grund som behandlats i
ansökan. Talan ska därför, såvitt avser denna invändning, avvisas med stöd av artikel 48.2 i rättegångsreglerna.
Av ovanstående framgår att de enda grunder som tribunalen kan pröva är de som beskrivs i punkt 44 ovan, avseende de uppenbart
oriktiga bedömningar som kommissionen påstås ha gjort i samband med prövningen av klagomålet angående huruvida artikel 81.1 EG
är tillämplig avseende standarden.
Talan ska således tas upp till sakprövning med denna begränsning.
B –
Prövning i sak
1.
Inledande synpunkter angående omfattningen av de skyldigheter som åligger kommissionen när den prövar ett klagomål om åsidosättande
av artikel 81 EG
Parterna har i sina inlagor behandlat vilka skyldigheter som åligger kommissionen när den prövar ett klagomål om åsidosättande
av artikel 81 EG. De har vidare behandlat bevisbördan och vilken grad av bevisning som krävs i detta sammanhang. Slutligen
har de diskuterat omfattningen av tribunalens kontroll vad gäller en talan avseende ett avslag på ett klagomål liksom vem
som har bevisbördan och vilken grad av bevisning som kan krävas av parterna i detta sammanhang.
Tribunalen noterar att kommissionen i det angripna beslutet – i samband med att den bedömde huruvida artikel 81.1 EG var tillämplig
– fann att med beaktande av de omständigheter som sökanden åberopat under det administrativa förfarandet, bland annat som
svar på en skrivelse av den 29 januari 2004 i vilken sökanden informerades om kommissionens avsikt att avslå klagomålet, ”eftersom
det inte … finns tillräckliga skäl för att vidta åtgärder med anledning av klagomålet, avslår kommissionen detsamma”. Det
är i detta sammanhang som det ska erinras om vilka klagandens rättigheter är och vilka skyldigheter kommissionen har om ett
klagomål, i vilket det påstås att artikel 81 EG har åsidosatts, avslås.
Klaganden har rätt att bli informerad och att kommentera kommissionens skäl för att avslå klagomålet innan kommissionen fattar
ett sådant beslut. Förordningarna nr 17 och nr 2842/98, vilka sedan den 1 maj 2004 ersatts av förordning nr 1/2003 respektive
kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 [EG] och 82
[EG] (EUT L 123, s. 18), ger personer som framställer klagomål till kommissionen enligt artikel 3 i förordning nr 17 (nu artikel 7
i förordning nr 1/2003) processuella rättigheter. Bland dessa rättigheter återfinns de rättigheter som avses i artikel 6 i
förordning nr 2842/98 (nu artikel 7 i förordning nr 773/2004), enligt vilken kommissionen, om den anser att det på grundval
av den information den fått inte finns tillräckliga skäl för att vidta åtgärder till följd av klagomålet, ska informera klaganden
om sina skäl och fastställa en tidsfrist inom vilken klaganden kan inkomma med skriftliga synpunkter (se, vad gäller förordning
nr 2842/98, förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑204/03, Haladjian Frères mot kommissionen, REG 2006,
s. II‑3779, punkt 26).
Varken förordningarna nr 17 och nr 2842/98 eller förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 innehåller emellertid några uttryckliga
bestämmelser om hur ett klagomål ska behandlas i sak eller om kommissionens eventuella undersökningsplikt när det gäller handläggningen
av detsamma. Det ska här noteras att kommissionen inte är skyldig att inleda förfaranden för att fastställa eventuella åsidosättanden
av gemenskapsrätten och att klagandens rättigheter enligt nämnda förordningar inte omfattar rätten att få ett slutligt beslut
om huruvida den påstådda överträdelsen har ägt rum eller ej (se, vad gäller förordningarna nr 17 och nr 2842/98, domen i det
ovan i punkt 56 nämnda målet Haladjian Frères mot kommissionen, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
Det är på grundval av dessa principer som det i rättspraxis har slagits fast att eftersom kommissionen inte är skyldig att
ta ställning till huruvida en överträdelse föreligger eller ej, kan den inte vara förpliktad att göra en utredning, eftersom
en sådan inte kan ha något annat syfte än att söka finna bevis för förekomsten av en överträdelse, något den inte är skyldig
att fastställa (se, vad gäller förordningarna nr 17 och nr 2842/98, domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Haladjian Frères
mot kommissionen, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
Även om kommissionen inte är skyldig att göra en utredning är den dock skyldig att noga undersöka de faktiska och rättsliga
omständigheter som den fått kännedom om genom klaganden, i syfte att bedöma om dessa omständigheter tyder på ett uppträdande
som är ägnat att snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverka handeln mellan medlemsstaterna (se, vad
gäller förordning nr 17, förstainstansrättens dom av den 18 september 1992 i mål T‑24/90, Automec mot kommissionen, REG 1992,
s. II‑2223, punkt 79 och där angiven rättspraxis, svensk specialutgåva, volym 13, s. 61, och av den 16 december 1999 i mål T‑198/98,
Micro Leader mot kommissionen, REG 1999, s. II‑3989, punkt 27). Eftersom kommissionens enda skyldighet är att undersöka de
faktiska och rättsliga omständigheter som den fått kännedom om genom klaganden, åligger det, tvärtemot vad sökanden har hävdat,
inte denna institution att visa att kommissionen vidtagit utredningsåtgärder.
Det är mot bakgrund av samtliga dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva huruvida det angripna beslutet innehåller
en lämplig prövning av de faktiska och rättsliga omständigheter som underställts kommissionen för bedömning inom ramen för
det administrativa förfarandet. Det bör påpekas att domstolsprövningen av en av kommissionen antagen rättsakt som förutsätter
komplicerade ekonomiska bedömningar, som fallet är i fråga om påstådda överträdelser av artikel 81 EG, är begränsad till en
kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga,
att bedömningen inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (domen i det ovan i punkt 59 nämnda målet
Automatec mot kommissionen, punkt 80, och domen i det ovan i punkt 59 nämnda målet Micro Leader mot kommissionen, punkt 27,
se domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Haladjian Frères mot kommissionen, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
2.
Den första och den andra invändningen: Uppenbart oriktig bedömning av dels förfarandet för antagandet av standarden, dels
standardens icke-bindande karaktär
Såsom har behandlats i punkt 30 ovan har kommissionen i förevarande mål prövat klagomålet med tillämpning av riktlinjerna,
vilka sökanden för övrigt hade hänvisat till i sitt klagomål. Kommissionen har särskilt prövat standarden mot bakgrund av
punkterna 162 och 163 i riktlinjerna. Enligt nämnda punkter, och som det erinras om i punkterna 79 och 91 i det angripna beslutet,
utgör de standarder som antagits av erkända standardiseringsorgan i enlighet med direktiv 98/34 enligt icke-diskriminerande,
öppna och transparenta förfaranden, och vilka inte måste iakttas, i princip inte hinder för konkurrensen och omfattas inte
av artikel 81.1 EG.
Tribunalen erinrar om att kommissionen kan fastställa vägledande regler för hur den ska utöva sin befogenhet att företa skönsmässiga
bedömningar genom sådana rättsakter som riktlinjer, förutsatt att dessa rättsakter innehåller bestämmelser om den inriktning
som institutionen avser att följa och att de inte avviker från normerna i fördraget (se domstolens dom av den 29 april 2004
i mål C‑278/00, Grekland mot kommissionen, REG 2004, s. I‑3997, punkt 98 och där angiven rättspraxis).
Sökanden har inte bestritt att riktlinjerna syftar till att fastslå principer för kommissionens bedömningar enligt artikel 81 EG
av horisontella samarbetsavtal och särskilt avtal om standardisering.
Vidare konstaterar tribunalen att sökanden i sin ansökan har instämt i att riktlinjerna är tillämpliga i förevarande mål och
inte bestritt att standarden har antagits av CEN, ett standardiseringsorgan som är erkänt enligt direktiv 98/34.
Eftersom sökanden inte har anfört några omständigheter som skulle kunna leda till att de kriterier som anges i punkterna 162
och 163 i riktlinjerna ifrågasätts, har kommissionen med rätta kunnat pröva sökandens invändningar, närmare bestämt mot bakgrund
av punkt 163, för att bedöma dels huruvida förfarandet för antagandet av standarden inte varit icke-diskriminerande, öppet
och transparent, dels huruvida standarden varit bindande.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva det angripna beslutet. Tribunalen kommer därvid
att undersöka huruvida beslutet är behäftat med uppenbart oriktiga bedömningar i och med att kommissionen funnit att, utifrån
de omständigheter som den kände till, standarden uppfyllde kraven i punkt 163 i riktlinjerna och att artikel 81.1 EG därmed
inte hade åsidosatts.
a)     Förfarandet för att anta standarden
Parternas argument
Sökanden har hävdat att ett förfarande är icke-diskriminerande om det är representativt och oberoende av etablerade intressen,
i enlighet med de generella riktlinjerna från CEN och Europeiska kommittén för elektronisk standardisering (Cenelec). Sökanden
har i detta sammanhang hänvisat till Cembureaus inflytande över förfarandet för antagandet av standarden och den kontroll
som Cembureau och ordföranden i CEN/TC 51 har haft över detta förfarande.
På grund av det täta samarbetet mellan Cembureau och CEN/TC 51 har standarden utformats så att de största cementtillverkarna
på marknaden gynnas. Denna bedömning får stöd av de handlingar som bifogats sökandens skrivelse av den 22 mars 2004, i vilken
sökanden yttrade sig över kommissionens preliminära slutsatser. Även om kommissionen inte har bestritt att Cembureau har haft
inflytande över förfarandet, som rent faktiskt har kontrollerats av Cembureau och ordföranden för CEN/TC 51, har kommissionen
i punkt 102 i det angripna beslutet funnit att Cembureaus aktiviteter inte gått utöver normal lobbyverksamhet. Sökanden har
i sin replik också gjort gällande att det bör prövas huruvida Cembureau hade tillgång till och använde nödvändiga medel för
att ”manipulera uppdraget M/114”. Sökanden har i detta hänseende hänvisat till den ”ilska” som Cembureau gett uttryck för
i skrivelsen av den 26 mars 1996 till GD näringsliv och denna skrivelses otvetydiga lydelse. Sökanden har i repliken också
hänvisat till ett avsnitt i en skrivelse av den 24 juli 1997 från en nederländsk cementtillverkare till GD näringsliv angående
vilka utgångspunkter CEN/TC 51 hade i sitt arbete. Sökanden har vidare åberopat en handling som uppges ha ingetts år 1996
av Cembureau till GD näringsliv och vars syfte varit att den framtida standarden skulle återspegla ”för-standarden” ENV 197‑1 : 1992.
För att få bekräftat att förfarandet var diskriminerande till sin natur räcker det dessutom för tribunalen att undersöka CEN:s
interna riktlinjer. Sökanden har slutligen i repliken kritiserat kommissionen för att den funnit att den enda bevisning som
sökanden åberopat är innehållet i sökandens skriftväxling mellan åren 1996 och 1998 med kommissionens avdelningar, CEN, Cembureau
och en nederländsk cementtillverkare.
Vidare har sökanden påpekat att ordföranden för CEN/TC 51 innehade en hög chefsbefattning hos en cementtillverkare som var
väletablerad på marknaden. Det fanns således en risk för intressekonflikt, och kommissionen har underlåtit att försäkra sig
om denna ordförandes opartiskhet.
Därutöver borde kommissionen, enligt sökanden, ha kontrollerat antagandet av standarden mycket mer noggrant, eftersom förfarandet
hade genomförts av kommittéer som bestod av organisationer som agerar för sina medlemmars räkning. Sökanden har i sin replik
vidare gjort gällande att det är uppenbart att kommissionens antagande av de preliminära slutsatserna i januari 2004 utgjorde
ett försök att avsluta ärendet i förtid, innan kommissionen hade översänt handlingar till sökanden i februari 2004. Vidare
omfattade förteckningen över de handlingar som kommissionen gått igenom inför sina preliminära slutsatser inte de handlingar
som skickades till sökanden i november 2003, utan någon förklaring till sökanden varför GD konkurrens inte hade gått igenom
dessa handlingar.
Dessutom är standarden diskriminerande, eftersom den utesluter vissa produkter och bygger på produkternas beståndsdelar, inte
på deras prestanda. Cembureau övertygade redan i mars 1996 kommissionen om att standarden endast kunde tillämpas på godkända
cementsorter och att standarden således var ”Cembureaus skapelse”.
Sökanden har för det andra anfört att förfarandet för antagandet av standarden inte kan anses ha genomförts på ett transparent
sätt.
Sökanden har ifrågasatt punkt 27 i det angripna beslutet – enligt vilken insynen i CEN:s arbete tillförsäkras genom ”spegelkommittéer”
och rådfrågning av allmänheten i samband med den offentliga utredningen – eftersom kommissionen inte har tagit hänsyn till
”dem som inte är medlemmar i de nationella sammanslutningar som är medlemmar i CEN”.
Vidare har sökanden i sin replik hävdat att det finns luckor i den tillgängliga bevisningen och att det har varit svårt att
få kommissionen att lämna ut ett antal ”historiska” handlingar. Sökanden har i detta sammanhang hänvisat till den begäran
om utfående av handlingar som den ställde till kommissionen år 2003, i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning
(EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar
(EGT L 145, s. 43). Sökanden har bland annat hänvisat till att kommissionen inte lämnat ut handlingar avseende CEN:s arbete
med standarden, de handlingar som utväxlats mellan CEN, Cembureau och kommissionen – vilka beskrivits i bilagan till de preliminära
slutsatserna i januari 2004 –, och skrivelsen av den 27 mars 1996 från en nederländsk cementtillverkare. Vidare har, med undantag
för en enda skrivelse, de enda tillgängliga handlingarna alla samband med den del av förfarandet som avser förberedandet av
de uppgifter som ska underställas CEN för fastställande av CEN:s uppdrag.
Sökanden har därutöver gjort gällande i sin replik att även principen om insyn har åsidosatts, eftersom ordföranden för CEN/TC 51
har presenterat organisationer som experter utan att det klart framgått huruvida de tillhörde den formella expertgruppen.
Sökanden har dessutom i sin replik kritiserat förekomsten av
ad hoc
‑grupper för vilka det inte finns något regelverk. En
ad hoc
-grupp bestående av medlemmar i CEN/TC 51  möttes i juli 1997. Det är inte känt vare sig hur eller varför denna grupp bildades,
trots att denna grupp spelat en viktig roll i utarbetandet av det dokument som ledde fram till det uppdrag som kommissionen
gett CEN och till grunden till standarden.
Vad för det tredje gäller hur öppet förfarandet har varit, har sökanden i repliken hävdat att kommissionen borde ha visat
att de förfaranden som CEN tillämpade, som skulle möjliggöra för berörda parter att delta i förfarandet, har följts. Dels
borde kommissionen ha skaffat sig tillgång till relevanta handlingar angående CEN:s arbetsprogram avseende uppdrag M/114 och
framtagandet av de tekniska kommittéernas yttranden angående uppdrag M/114. Dels har sökanden inte fått yttra sig hos CEN
och det fanns inget förfarande för att låta sökanden ta del i diskussionerna. I detta sammanhang har sökanden påpekat att
sökanden år 1997 skickade tre skrivelser till GD näringsliv angående förslaget till standard. Dessa skrivelser, som aldrig
besvarades, utgör obestridliga bevis för att sökanden har utestängts från förfarandet i ett mycket viktigt skede. Sökanden
har särskilt hänvisat till ett avsnitt i sin skrivelse av den 7 maj 1997.
Kommissionen har bestritt de argument sökanden har anfört.
Tribunalens bedömning
–       Huruvida förfarandet har varit icke-diskriminerande
Sökanden har hävdat att förfarandet för antagandet av standarden har varit diskriminerande, eftersom det inte varit vare sig
representativt eller oberoende av etablerade intressen. Enligt sökanden har förfarandet för antagandet av standarden varit
rättsstridigt dels på grund av Cembureaus inflytande, dels på grund av den roll som ordföranden för CEN/TC 51, som uppges
ha kontrollerat nämnda förfarande, haft.
På grund av det täta samarbetet mellan CEN/TC 51 och Cembureau, som ska ha försökt utöva inflytande över CEN/TC 51 och styrt
denna, har standarden enligt sökanden utformats så att de största cementtillverkarna på marknaden gynnas. Bortsett från hänvisningen
till bilaga 8 till ansökan, som nämnts i punkt 50 och som redan har behandlats, stöder sig sökanden även på skrivelsen från
Cembureau av den 26 mars 1996, vars ordalydelse, som sökanden betraktar som otvetydig, ska bekräfta att Cembureau försökte
utöva inflytande över CEN/TC 51.
Tribunalen finner att det i detta hänseende framgår av det angripna beslutet att kommissionen i punkt 102 bedömde att de handlingar
som sökanden inkommit med, bland annat skrivelsen av den 26 mars 1996, inte visat att Cembureaus aktiviteter gick utöver sådan
normal lobbyingverksamhet som utövas av alla organisationer som utgörs av företagen i en bransch i syfte att tillvarata och
främja medlemmarnas intressen.
Sökanden har visserligen bestritt denna slutsats, men det måste konstateras att sökanden inte har förklarat hur Cembureaus
agerande år 1996 visar att denna organisation haft en kontroll över förfarandet för antagandet av standarden och över CEN/TC
51. Som kommissionen har uppgett i det angripna beslutet, framgår det av skrivelsen av den 26 mars 1996 att Cembureau har
försökt att tillvarata sina medlemmars intressen genom att vända sig till organ som kunde ha inflytande över standardens utformning,
bland annat de av kommissionens avdelningar som utarbetade förslaget till uppdrag M/114. Sökanden har följaktligen inte med
stöd av denna skrivelse visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den inte fann att Cembureau hade
haft ett sådant inflytande över förfarandet att den kontrollerat detta och därmed gjort förfarandet rättsstridigt. Det kan
för övrigt noteras att sökanden även år 1997 till kommissionen gett in yttranden och invändningar angående förslaget till
standard. Sökanden har medgett detta i repliken genom att hänvisa till sin skrivelse av den 7 maj 1997 till GD näringsliv.
Med hänvisning till skrivelsen av den 26 mars 1996 har sökanden vidare hävdat att det bör prövas huruvida Cembureau förfogade
över och använde nödvändiga medel för att manipulera uppdrag M/114. Denna invändning framställdes emellertid först i repliken,
utan att den föranleddes av faktiska eller rättsliga omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte
heller en utveckling av en grund som angetts i ansökan. Talan ska därför avvisas såvitt avser denna invändning med stöd av
artikel 48.2 i rättegångsreglerna. Under alla omständigheter har sökanden inte gjort gällande att den inkommit till kommissionen
med några sådana omständigheter i samband med prövningen av dess klagomål.
Tribunalen godtar inte det argument som sökanden framfört i repliken med hänvisning till en skrivelse av den 24 juli 1997
från en nederländsk cementtillverkare angående vilka utgångspunkter CEN/TC 51 hade i sitt arbete. Sökanden har endast citerat
ett avsnitt ur denna skrivelse. Sökanden har därvid inte uppgett hur detta citat kan visa att kommissionen gjort en uppenbart
oriktig bedömning avseende Cembureaus påstådda kontroll över förfarandet för antagandet av standarden.
Tribunalen gör vidare följande bedömning av sökandens påstående att Cembureau år 1996 inkommit till GD näringsliv med en handling
som syftade till att se till att den framtida standarden avspeglade ”för-standarden” ENV 197-1 : 1992, vilket skulle ha medfört
att förfarandet för antagandet av standarden var diskriminerande. Inte heller i detta fall har sökanden gett någon förklaring
som stöder detta argument. Sökanden har inte hänvisat till något avsnitt i denna handling eller förklarat kopplingen mellan
denna handling och förfarandet för antagandet av standarden. Inte heller har sökanden angett på vilket sätt den åberopade
handlingen skulle visa att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning.
Sökanden kan inte heller vinna framgång med argumentet att det räcker för tribunalen att granska CEN:s interna riktlinjer,
vilka bifogats repliken, för att fastställa att förfarandet för antagandet av standarden var diskriminerande. Eftersom sökanden
inte har angett vilka punkter i riktlinjerna som åberopas, gör nämligen inte denna hänvisning till bilagan till repliken det
möjligt för tribunalen att fastställa vilka argument sökanden avser att hänvisa till. Följaktligen avvisar tribunalen talan
såvitt avser dessa argument, i enlighet med den rättspraxis som citerats i punkt 48 ovan.
Sökanden har i sin replik visserligen kritiserat kommissionen för att ha funnit att de enda omständigheter som sökanden anfört
var innehållet i sökandens skriftväxling mellan åren 1996 och 1998 med kommissionens avdelningar, CEN, Cembureau och en nederländsk
cementtillverkare. Tribunalen finner dock att sökanden inte har visat att kommissionen underlåtit att undersöka relevanta
omständigheter.
Sökanden har för det andra endast påstått att kommissionen har underlåtit att försäkra sig om att ordföranden för CEN/TC 51
var opartisk. Sökanden har därvid inte åberopat någon konkret omständighet som skulle kunna föranleda en annan bedömning än
detta ställningstagande angående ordförandens opartiskhet. Som kommissionen med rätta har noterat i punkt 101 i det angripna
beslutet är det dessutom – med beaktande av bestämmelserna om utnämning av ordföranden i en teknisk kommitté (vilka inte har
bestritts av sökanden) – inte överraskande att en anställd hos en portlandcementtillverkare utsågs som ordförande för CEN/TC
51.
Mot bakgrund av ovanstående finner tribunalen att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning
när kommissionen i punkterna 95 och 102 i det angripna beslutet fann att sökanden inte hade visat att Cembureau och ordföranden
för CEN/TC 51 agerade gemensamt i syfte att tillse att standarden motsvarade portlandcementtillverkarnas produkter och uteslöt
konkurrerande produkter. Sökanden har ej heller visat att en uppenbart oriktig bedömning gjorts i punkt 96 i det angripna
beslutet, där kommissionen inte godtog sökandens påstående att Cembureau styrde CEN/TC 51 genom ordföranden för CEN/TC 51.
Sökanden har anfört att förfarandet för antagandet av standarden borde ha kontrollerats mer noggrant av kommissionen, eftersom
förfarandet styrts av kommittéer som bestod av organisationer som agerade i sina medlemmars intresse. Detta argument föranleder
emellertid inte tribunalen att göra någon annan bedömning än den i punkten ovan.
Sökanden har medgett att CEN är ett standardiseringsorgan som är erkänt enligt direktiv 98/34 vars regler för hur det ska
fungera bestäms genom dess arbetsordning. Sökanden har även medgett att i enlighet med dessa regler kunde sammansättningen
av de nationella delegationerna, vilka bestämdes av respektive nationella standardiseringsorgan, inkludera experter från industrin
som var ledamöter i de tekniska kommittéerna (punkterna 26, 74, 100 och 101 i det angripna beslutet), och det fanns skyddsregler
för att det slutliga beslutet avseende ett förslag till standard skulle tas utifrån allmänintresset (punkt 27 i det angripna
beslutet). Sökanden har inte heller anfört några precisa omständigheter till stöd för sitt argument eller angett på vilket
sätt situationen i förevarande mål skulle vara speciell med hänsyn till CEN:s  regler för hur organisationen ska fungera.
Det ska dessutom erinras om att enligt den rättspraxis som anges i punkt 59 ovan är kommissionens enda skyldighet – när den
handlägger ett klagomål – att noggrant undersöka de faktiska och rättsliga omständigheter som sökanden har åberopat. Sökanden
har dock inte åberopat någon omständighet som kan visa att kommissionen inte skulle ha iakttagit denna skyldighet.
Vidare godtar tribunalen inte sökandens påstående att kommissionen försökt att avsluta ärendet i förtid genom att skicka sökanden
sina preliminära slutsatser innan handlingar skickades till sökanden i februari 2004, och inte heller påståendet att de handlingar
som skickades till sökanden i november 2003 inte fanns med på den förteckning över de handlingar som kommissionen gått igenom
inför att den skulle meddela sina preliminära slutsatser. Det räcker nämligen med att konstatera att förevarande talan avser
det angripna beslutet, vilket meddelades efter det att sökanden hade beretts tillfälle att yttra sig över de preliminära slutsatserna
i mars 2004.
Dessutom kan det konstateras att sökandens argument – nämligen att standarden är diskriminerande till sin natur eftersom den
utesluter vissa produkter och utgår från produkternas beståndsdelar och inte deras prestanda – avser påståendet att standarden
inte överensstämmer med direktiv 89/106. Detta argument saknar följaktligen verkan för prövningen av huruvida förfarandet
för antagandet av standarden varit diskriminerande.
–       Huruvida förfarandet varit transparent
Sökanden kan inte vinna framgång med invändningen att kommissionen genom det angripna beslutet gjorde en uppenbart oriktig
bedömning då den fann att förfarandet för antagandet av standarden var transparent.
Sökanden har ifrågasatt punkt 27 i det angripna beslutet och gjort gällande, utan att lämna någon förklaring till sin invändning,
att kommissionen inte tagit hänsyn till ”dem som inte är medlemmar i de nationella sammanslutningar som är medlemmar i CEN”.
Tribunalen erinrar dock om att kommissionen ansett, i punkt 27 i det angripna beslutet, att transparensen i CEN:s arbete säkerställs
genom de nationella ”spegelkommittéer” som handhas av de nationella medlemmarna i CEN liksom genom rådfrågning av allmänheten
i samband med den offentliga utredningen. Att inte vara medlem i en nationell sammanslutning som är medlem i CEN utgör således
inte något hinder mot att delta i samrådsförfarandet.
Sökanden har för det andra hävdat att förfarandet för antagandet av standarden inte kan anses ha skett med transparens eftersom
det fanns luckor i den bevisning som var tillgänglig och eftersom sökanden haft problem att få kommissionen att utlämna ett
visst antal handlingar avseende förfarandet för antagandet av standarden. Tribunalen finner att sökanden för första gången
i repliken framfört invändningar avseende punkt 27 i det angripna beslutet, utan att de föranleddes av faktiska eller rättsliga
omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte heller en utveckling av en grund som angetts i ansökan.
Talan ska således avvisas såvitt avser dessa invändningar, i enlighet med artikel 48.2 i rättegångsreglerna.
Under alla omständigheter saknar sökandens argumentation verkan. Som tribunalen har erinrat om i punkt 59 ovan är kommissionens
enda skyldighet att undersöka de omständigheter den fått kännedom om genom sökandens klagomål. Det ankommer därmed på sökanden
att visa att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den drog slutsatsen att de omständigheter
som sökanden åberopat inte visade att förfarandet för CEN:s antagande av standarden inte skett med transparens. Sökanden har
hänvisat till att kommissionen inte översänt handlingar avseende kommissionens förslag till uppdrag innan CEN utarbetade standarden.
Det faktum att kommissionen inte lämnat ut handlingar, om det antas att det visats att så var fallet, medför inte att förfarandet
för CEN:s antagande av standarden inte skett med transparens.
Sökanden har vidare gjort gällande att handlingar som utväxlats mellan kommissionen, CEN och Cembureau, och som nämnts i bilagan
till kommissionens preliminära slutsatser från januari 2004, inte utlämnats av kommissionen. Vad beträffar detta argument
finner tribunalen att sökanden inte närmare angivit vilka handlingar som avses och inte har förklarat på vilket sätt avsaknaden
av utlämnande visar att förfarandet för CEN:s antagande av standarden inte skett med transparens.
Sökanden har för det tredje i sin replik hävdat att principen om insyn även har åsidosatts. Organisationer har nämligen presenterats
som experter av ordföranden för CEN/TC 51, utan att det klart framgår att de ingått i den formella expertgruppen. Tribunalen
konstaterar i detta hänseende att talan såvitt avser denna invändning ska avvisas med stöd av artikel 48.2 i rättegångsreglerna,
eftersom sökanden anfört denna invändning för första gången i repliken, utan att den föranleddes av rättsliga eller faktiska
omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte heller en utveckling av en grund som angetts i ansökan.
Talan såvitt avser denna invändning ska under alla omständigheter avvisas, eftersom sökanden inte har förklarat hur den begäran
som ordföranden för CEN/TC 51 inkommit med till kommissionen om att vissa personer som uppgavs vara experter inom CEN skulle
få delta i ett möte som anordnades år 1996 visar att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning.
Sökanden har för det fjärde i sin replik hävdat att det saknats transparens i förfarandet för antagandet av standarden på
grund av att det fanns
ad hoc
-grupper för vilka det inte fanns något regelverk, bland annat en
ad hoc
-grupp bestående av medlemmar i CEN/TC 51. Enligt sökanden möttes denna grupp i juli 1997 och den spelade en avgörande roll
vid utarbetandet av det dokument som ledde fram till det uppdrag M/114 som kommissionen gav till CEN och som utgör grunden
för standarden. Tribunalen finner dock att denna invändning ska avvisas med stöd av artikel 48.2 i rättegångsreglerna, ska
eftersom sökanden anförde denna invändning för första gången i repliken, utan att den hade föranletts av rättsliga och faktiska
omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte heller en utveckling av en grund som angetts i ansökan.
Talan såvitt avser denna invändning ska under alla omständigheter avvisas, eftersom sökanden inte har gett någon förklaring
till stöd för densamma. Sökanden har nämligen varken angett några skäl till att denna grupp skulle ha spelat en avgörande
roll, eller vilka avsnitt i skrivelsen av den 24 juli 1997 som skulle visa detta. Det kan samtidigt konstateras att eftersom
uppdraget M/114 fastställdes den 28 maj 1997, kan ett eventuellt möte i juli 1997 inte ha avsett utarbetandet av uppdraget.
Sökanden har uppgett sig inte veta huruvida ordföranden för CEN/TC 51 var närvarande vid
ad hoc
-gruppens möte, men det går inte att veta vilka slutsatser sökanden drar av detta. Slutligen har sökanden inte förklarat sambandet
mellan dessa omständigheter och den påstådda avsaknaden av transparens, som medförde att förfarandet för CEN:s antagande av
standarden blev rättsstridigt.
–       Huruvida förfarandet har varit öppet
Sökanden har i repliken anfört att kommissionen måste visa att de förfaranden som ska säkerställa att förfarandet för antagandet
av standarden har varit öppet faktiskt har följts. Tribunalen godtar inte denna invändning.
Vad gäller argumentet att kommissionen borde ha skaffat sig tillgång till relevanta handlingar angående CEN:s arbetsprogram
och framtagandet av de tekniska kommittéernas yttranden avseende uppdraget M/114, gör tribunalen följande bedömning. Enligt
den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 59 ovan ankommer det på sökanden att visa att kommissionen inte noga har undersökt
de omständigheter den fått kännedom om genom sökanden. Detta argument saknar dessutom stöd, eftersom sökanden inte har angett
hur dessa handlingar, vilka inte har identifierats, skulle visa att förfarandet för antagandet av standarden inte varit öppet.
Vidare avvisar tribunalen talan med stöd av artikel 48.2 i rättegångsreglerna såvitt avser invändningen att sökanden inte
hade beretts möjlighet att yttra sig till CEN och att det inte fanns något förfarande som kunde möjliggöra för sökanden att
ta del i diskussionerna. Denna invändning anfördes nämligen för första gången i repliken, utan att den föranleddes av rättsliga
eller faktiska omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte heller en utveckling av en grund som
angetts i ansökan. Sökanden har under alla omständigheter inte förklarat hur avsaknaden av ett svar från kommissionen på sökandens
tre skrivelser från maj och juni 1997, om det kan visas att det varit så, liksom det avsnitt av skrivelsen av den 7 maj 1997
som sökanden hänvisar till, utgör omständigheter som visar att förfarandet inte var öppet och att sökanden inte har kunnat
inkomma med yttranden till CEN.
Mot bakgrund av ovanstående finner tribunalen att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning
i det angripna beslutet när den fann att förfarandet för antagandet av standarden varit öppet, icke-diskriminerande och transparent.
Sökanden kan således inte vinna framgång med den första invändningen.
b)     Standardens påstådda bindande verkan
Parternas argument
För det första har sökanden medgett att standarden inte är rättsligt bindande. Enligt sökande är detta dock, trots punkt 163
i riktlinjerna, utan betydelse vid prövningen av huruvida standarden på ett otillbörligt sätt begränsar konkurrensen eller
tillträdet till marknaden. Det verkliga problemet är hur standarden uppfattas av marknaden och att den är bindande
de facto
, eftersom en standard som följs i sådan grad att den blir kraftigt dominerande på marknaden blir ett hinder för tillträde
till marknaden, oavsett vilka andra möjligheter som finns till tillträde till marknaden. För att bedöma i vilken mån standarden
är bindande borde kommissionen ha undersökt det ”mikrokosmos” som var relevant. Enligt sökanden har dock inte kommissionen
försökt att göra någon som helst meningsfull bedömning av standardens verkningar, och i det angripna beslutet begränsade sig
prövningen av vilka verkningar standarden haft till huruvida standarden varit av bindande karaktär.
De produkter som omfattas av standarden är dominerande på den relevanta produktmarknaden, standarden är dominerande på marknaden
och produktmarknadens strukturella sammansättning är sådan att marknaden utgår från standarden. Därmed utgör iakttagandet
av standarden en förutsättning för att sälja cement i större omfattning. Tvärtemot vad som anges i punkt 89 i det angripna
beslutet beror det faktum att portlandcement dominerar i Europa inte endast på konsumenternas preferenser.
Vidare har kommissionen underlåtit att beakta den verkan som standarden har på de bestämmelser som gäller för offentlig upphandling
(punkt 88 i det angripna beslutet). Om en tillverkares produkter inte motsvarar standarden, kan dessa produkter, trots att
de bär EG‑märkning efter förfarandet för europeiska tekniska godkännanden, bli uteslutna från offentliga upphandlingar enbart
av det skälet att de inte motsvarar standarden. Sökanden har även hänvisat till nationella bestämmelser och stöder sig i detta
hänseende på regler avseende offentlig upphandling som tillämpas av det svenska Vägverket, vilka uppges avspegla standarden,
och till en handledning publicerad i Förenade kungariket angående valet av cementsorter, vilken bygger på den gemensamma europeiska
standarden för betong EN-206-1: 2000. Således skulle olika kontrollsystem avseende konstruktion vara relevanta vid en prövning
enligt artikel 81 EG, trots vad som föreskrivs i artikel 6.1 i direktiv 89/106. I en rapport sammanställd år 2000 för GD näringsliv
har nämnda system granskats i fem länder i syfte att undersöka var och hur hinder fungerar i praktiken. Dessa hinder har redovisats,
åtminstone delvis, av Cembureau, förmodligen i mars 1996, i Cembureaus meddelanden till kommissionen. De brister som identifierades
finns kvar, i den mån inte nationella normer har ersatts av en standard avseende beståndsdelar. Följaktligen är standarden
dominerande på marknaden och har
de facto
en bindande verkan.
Sökanden har för det andra gjort gällande att förekomsten av alternativa förfaranden för att erhålla EG‑märkning med stöd
av bestämmelserna i direktiv 89/106 inte föranleder någon annan slutsats.
Sökanden har hävdat att den verkliga frågan inte är huruvida bolaget har laglig rätt att släppa ut produkter på marknaden.
Även om det tveklöst är så att europeiska tekniska godkännanden möjliggör EG‑märkning och även om alla produkter med EG‑märkning
har samma rätt att släppas ut på marknaden, har nämligen inte nödvändigtvis alla dessa produkter samma status, trots det som
föreskrivs i artikel 6 i direktiv 89/106. Därför gjorde kommissionen en uppenbart oriktig bedömning när den i punkterna 83–85
i det angripna beslutet hänvisade till europeiska tekniska godkännanden för att sluta sig till att standarden inte är bindande.
Sökanden har vidare ifrågasatt bevisvärdet av kommissionens påstående att hundratals europeiska tekniska godkännanden meddelats.
Vidare är förfarandet för att erhålla europeiska tekniska godkännanden tidskrävande, långsamt och dyrt och utgången är osäker,
vilket får till följd att denna väg till marknaden är oekonomisk. Sökanden har i detta hänseende stött sig på ett samrådsdokument
avseende ändring av direktiv 89/106, som bifogats repliken. Vidare är det allmänt vedertaget att europeiska tekniska godkännanden
är en kompletterande mekanism snarare än huvudalternativet för att erhålla EG‑märkning i enlighet med artikel 8 i direktiv 89/106.
Kommissionen gjorde således fel när den inte undersökte hur ekonomiska de andra alternativen till standarden för att erhålla
EG‑märkning är.
Sökanden har dessutom i sin replik anfört att det inte finns några garantier för att bolagets produkter erhåller ett europeiskt
tekniskt godkännande trots att dessa uppfyller huvudkraven i direktiv 89/106. Det finns nämligen ingen handledning vad gäller
cementprodukter, och därmed kan ett europeiskt tekniskt godkännande inte beviljas om inte alla berörda europeiska ackrediteringsorgan
och kommissionen ger sitt tillstånd. Vidare krävs det för att erhålla EG‑märkning att produkten erhåller ett intyg om överensstämmelse.
Kommissionen har dock inte utformat systemet för intyg om överensstämmelse för produkter som inte omfattas av standarden.
Sökanden har dock inte bestritt att bolagets produkter skulle kunna erhålla ett europeiskt tekniskt godkännande.
Kommissionen har bestritt de argument som sökanden anfört.
Tribunalens bedömning
Tribunalen konstaterar inledningsvis att det är ostridigt mellan parterna att standarden inte är rättsligt bindande.
–       Bedömningen av standardens verkningar och i vilken mån den
de facto
är bindande
Sökanden har bestritt det angripna beslutet och hävdat att kommissionen inte har prövat standardens verkningar, och att standarden,
till följd av hur den uppfattas på marknaden, blivit
de facto
bindande och därmed utgör ett hinder för tillträde till marknaden. Även om sökanden har kritiserat kommissionen för att den
inte har prövat standardens verkningar, finner tribunalen emellertid att sökanden i huvudsak har upprepat de argument som
anförts i klagomålet, avseende den
de facto
bindande verkan som standarden påstås ha, och att sökanden endast bestritt kommissionens svar i punkterna 87–89 i det angripna
beslutet på dessa argument. Det kan vidare konstateras att sökanden inte har anfört någon relevant ny omständighet för att
bestrida kommissionens resonemang eller slutsatser.
Sökanden har för det första bestritt den förklaring som anförts i punkt 89 i det angripna beslutet, nämligen att det faktum
att portlandcementen är den mest sålda cementsorten i Europa helt enkelt avspeglar cementköparnas preferenser.
Som kommissionen med rätta har påpekat har dock sökanden inte anfört någon omständighet för att visa att situationen på marknaden
har förändrats till följd av att standarden antagits.
Sökanden har dessutom nöjt sig med att upprepa det argument som anförts i klagomålet – nämligen att den största andelen av
den cement som finns tillgänglig på marknaden uppfyller standarden – detta för att visa att standarden
de facto
är tvingande. Det kan i detta sammanhang konstateras att sökanden inte förklarat hur det är möjligt att från det faktum att
produkter som motsvarar standarden utgör en mycket stor del av den cement som säljs i Europa sluta sig till att standarden
dominerar marknaden och att marknaden utgår från standarden. Sökanden har inte heller åberopat någon omständighet till stöd
för sin slutsats avseende den relevanta produktmarknadens struktur.
Det kan följaktligen konstateras att sökanden inte har visat att kommissionen i punkt 89 i det angripna beslutet gjorde en
uppenbart oriktig bedömning.
Sökanden har för det andra ifrågasatt punkt 88 i det angripna beslutet. I denna punkt fann kommissionen att även om bestämmelserna
om offentlig upphandling innebär att vissa cementprodukter med EG‑märkning utesluts, kan dessa bestämmelser prövas utifrån
direktiv 89/106 snarare än utifrån konkurrensreglerna.
Sökanden har upprepat det argument som anförts i klagomålet, nämligen att en produkt, trots att den efter förfarandet för
ett europeiskt tekniskt godkännande är EG‑märkt, kan uteslutas från offentliga upphandlingar redan av det skälet att den inte
uppfyller standarden. Tribunalen konstaterar dock att sökanden inte närmare har angett varför kommissionens förklaring är
felaktig och inte heller varför artikel 6 i direktiv 89/106 inte är tillämplig när det är fråga om en produkt som under sådana
omständigheter inte får säljas på marknaden. Enligt artikel 6 i direktiv 89/106, jämförd med artikel 4.2 i samma direktiv,
måste medlemsstaterna tillåta att produkter med EG‑märkning släpps ut på marknaden, inklusive sådana som erhållit ett europeiskt
tekniskt godkännande. Vidare har sökanden medgett att det enligt artikel 6 i direktiv 89/106 är förbjudet för medlemsstaterna
att införa hinder för den fria rörligheten för produkter som uppfyller direktivets bestämmelser.
Det kan således konstateras att sökanden inte har visat att kommissionen i punkt 88 i det angripna beslutet gjort en uppenbart
oriktig bedömning.
Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument att nationella bestämmelser utesluter produkter, som till exempel sökandens,
genom sådana specifikationer som dem som återfinns i standarden.  De omständigheter som sökanden anfört räcker inte för att
styrka sökandens påstående i detta hänseende. Sökanden stöder sig nämligen på bestämmelser som påstås tillämpas av det svenska
Vägverket, utan att ange något om dessa bestämmelsers natur och utan att närmare ange vilka bestämmelser som åberopas till
stöd för argumentet. Sökanden har även åberopat en vägledning för urval av betongsorter som publicerats av en branschorganisation
i Förenade kungariket, och inte av någon myndighet. Sökanden har dock inte förklarat på vilket sätt det faktum att denna vägledning
finns och vägledningens innehåll visar att standarden
de facto
är bindande. Under alla omständigheter saknar sökandens argument i detta fall verkan. Även om det var så att sådana produkter
som sökanden säljer uteslöts enligt de nationella bestämmelserna genom att dessa använde sådana specifikationer som de som
återfinns i standarden, skulle inte detta innebära att standarden blev bindande genom att den antogs av CEN. Det faktum att
medlemsstaterna inte tillämpar de bestämmelser som fastställs i direktiv 89/106 skulle kunna omfattas av bestämmelserna i
nämnda direktiv, såsom konstaterats i punkt 120 ovan, utan att detta innebär att standarden faller under artikel 81.1 EG.
Bortsett från de bestämmelser som nämnts i punkt 122 ovan har sökanden inte hänvisat till något specifikt exempel på nationella
bestämmelser som berör standarden. Vad gäller den rapport som påstås ha sammanställts år 2000 för GD näringsliv, kan det konstateras
att sökanden endast inkommit med ett utdrag på två sidor från ett dokument. Varken titel, mottagare eller datum anges, och
det är inte standarden som avses. Sökanden har även hävdat att de ”hinder” som identifierats i denna rapport har redovisats,
åtminstone delvis, och förmodligen i mars 1996, i en handling som skickats från Cembureau till kommissionen. Sökanden har
dock inte förklarat på vilket sätt dessa handlingar är relevanta för att visa att standarden
de facto
var av bindande karaktär.
–       Huruvida det finns andra lösningar för att få tillträde till marknaden
Sökanden har ifrågasatt kommissionens slutsats att standarden inte har bindande karaktär, eftersom det finns andra möjligheter
att få tillträde till marknaden, särskilt förfarandet för europeiskt tekniskt godkännande. Dock har sökanden inte visat att
kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning i punkterna 83–86 i det angripna beslutet.
Sökanden har inte bestritt punkt 82 i det angripna beslutet, enligt vilken det finns andra mekanismer än överensstämmelse
med standarden – som till exempel ett europeiskt tekniskt godkännande – för att erhålla EG‑märkning och få tillträde till
marknaden, i enlighet med direktiv 89/106.
Emellertid har sökanden hävdat att även om alla produkter med EG‑märkning har samma rätt att släppas ut på gemenskapsmarknaden,
så har inte nödvändigtvis alla produkter samma status. Sökanden har däremot inte förklarat vilka skillnader som finns i status
mellan olika kategorier av produkter med EG‑märkning. Talan såvitt avser denna invändning ska således avvisas i enlighet med
den rättspraxis som tribunalen hänvisat till i punkt 43. För det fall detta argument ska förstås så att det är knutet till
påståendet att standarden dominerar marknaden, har tribunalen i punkterna 117 och 118 ovan redan funnit att sökanden inte
kan vinna framgång med detta argument.
Vidare har sökanden inte stöd för påståendet att kommissionen felaktigt har underlåtit att pröva huruvida förfarandet för
europeiskt tekniskt godkännande är en ekonomiskt sett alternativ möjlighet. Det kan konstateras att kommissionen i punkt 86
i det angripna beslutet svarat på detta argument, varvid kommissionen fann att förfarandet för europeiskt tekniskt godkännande
fungerar på ett adekvat sätt och därmed är ett praktiskt och effektivt sätt att få tillträde till de europeiska marknaderna.
Dessutom har sökanden inte anfört någon som helst redogörelse eller något som helst exempel angående de påstådda svårigheterna.
Sökandens påstående att förfarandet inte är ekonomiskt har inte tillräckligt styrkts för att föranleda någon annan slutsats.
Sökanden stöder sig på ett samrådsdokument som framtagits inför ändringen av direktiv 89/106. Denna handling, som inte heller
getts in förrän i samband med repliken, är emellertid ett allmänt frågeformulär, i vilket kommentarer från intresserade utomstående
efterfrågas. Denna handling visar således inte att förfarandet för europeiskt tekniskt godkännande inte skulle vara ekonomiskt,
än mindre ekonomiskt inom det särskilda området cement.
Sökanden har i sin replik också hävdat att förfarandet för europeiskt tekniskt godkännande är förknippat med svårigheter,
bland annat på grund av avsaknaden av en handledning och ett system för att bestyrka överensstämmelse. För det fall sökanden
har avsett att ifrågasätta detta förfarandes själva existens för cementprodukter, ska talan såvitt avser denna invändning
avvisas i enlighet med artikel 48.2 i rättegångsreglerna. Denna invändning har nämligen framställts för första gången i repliken,
utan att ha föranletts av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit under förfarandet. Invändningen utgör inte
heller en utveckling av en grund som angetts i ansökan. I den mån sökanden har gjort gällande att förfarandet för europeiskt
tekniskt godkännande är tungrott, är detta påstående inte tillräckligt styrkt för att det ska anses visat att denna metod
för att få tillträde till marknaden inte kan användas. Under alla omständigheter kan det konstateras att sökanden i sin replik
uppgett att företagets produkter skulle kunna erhålla ett europeiskt tekniskt godkännande.
Mot bakgrund av ovanstående konstaterar tribunalen att kommissionen har prövat de omständigheter som sökanden åberopat för
att visa att standarden
de facto
var bindande. Sökanden har bestritt denna bedömning och kritiserat kommissionen för att den inte undersökt standardens påstådda
verkningar. Tribunalen finner att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning i punkterna 80–90
i det angripna beslutet när den fann att standarden inte var av bindande karaktär.
Sökanden kan således inte vinna framgång med den andra invändningen.
3.
Den tredje invändningen: Standarden har inte prövats utifrån direktiv 89/106 och standarden strider mot nämnda direktiv
a)     Parternas argument
Sökanden har hävdat att en prövning av standarden utifrån artikel 81 EG ska omfatta inte endast riktlinjerna, utan också huruvida
standarden överensstämmer med direktiv 89/106. Om standarden inte uppfyller kraven i detta direktiv, kan detta tyda på att
standarden inte heller uppfyller de ”grundläggande rättsprinciperna” i EG‑fördraget. Standarder som inte uppfyller kraven
i direktiv 89/106 har ett negativt inflytande på marknaden, oaktat de alternativa metoder som finns för att erhålla EG‑märkning.
En sådan prövning är desto mer nödvändig när, som i förevarande fall, standarden gynnar de största tillverkarna på den aktuella
produktmarknaden och missgynnar innovativa företag. Tribunalen borde pröva huruvida standarden är giltig utifrån ”grundläggande
rättsprinciper” i EG‑fördraget och direktiv 89/106 för att bedöma huruvida det faktum att kommissionen inte företagit en sådan
prövning utgör en uppenbart oriktig bedömning. Sökandens infallsvinkel är inte oförenlig med förstainstansrättens dom av den
26 januari 2005 i mål T‑193/02, Piau mot kommissionen (REG 2005, s. II‑209), punkterna 78 och 79.
Vidare är standarden inte i överensstämmelse med direktiv 89/106, vilket GD näringsliv har bekräftat. Standarden borde nämligen
ha varit en ”prestandastandard” i enlighet med artikel 7.2 i direktivet. Standarden är dock både en ”innehållsstandard” och
en ”prestandastandard” och det ålåg kommissionen att fastställa att endast en ”prestandastandard” kunde antas i detta fall.
Sökanden har därutöver anfört att kommissionen inte bestritt att företagets produkter kan uppfylla prestandastandarden. Om
produkterna således uppfyller de huvudsakliga kraven i direktiv 89/106, kan de inte uteslutas från standarden av andra skäl
än sådana som bygger på de grundläggande kraven.
Kommissionen har gjort gällande att den – enligt de förfaranden som föreskrivs i förordning nr 17, vilken ersatts av förordning
nr 1/2003 – inte kan beakta annat än klagomål avseende åsidosättande av artiklarna 81 EG och 82 EG. Eftersom ett åsidosättande
av gemenskapsrätten inte nödvändigtvis måste vara ett åsidosättande av artikel 81 EG, kan de befogenheter som kommissionen
har vad gäller konkurrensrätt inte tillgripas för att granska varje hinder för handeln. Dessutom nöjer sig tribunalen vid
en prövning av en talan om ogiltigförklaring med att undersöka huruvida den angripna rättsakten är giltig. Tribunalen kan
inte pröva standardens giltighet utifrån direktiv 89/106, eftersom tribunalens prövning endast gäller konkurrensreglerna.
Under alla omständigheter saknar sökandens argument avseende bristen på överensstämmelse med direktiv 89/106, relevans.
b)     Tribunalens bedömning
Sökanden har hävdat att en prövning av standarden utifrån artikel 81 EG medför att standardens överensstämmelse med direktiv 89/106
ska prövas, och att kommissionen borde ha gjort en sådan prövning. Vidare har det gjorts gällande att tribunalen ska pröva
standardens giltighet med hänsyn till ”grundläggande rättsprinciper” i EG‑fördraget och direktiv 89/106.
Det ska i detta sammanhang erinras om att förevarande talan gäller prövningen av huruvida det angripna beslutet är lagenligt,
inte huruvida standarden är lagenlig. Sökandens invändning, som huvudsakligen syftar till att försöka få tribunalen att pröva
standardens giltighet utifrån ”grundläggande rättsprinciper” i EG‑fördraget och direktiv 89/106, saknar således verkan. Talan
kan därför inte bifallas i denna del.
Det angripna beslutet fattades vidare av kommissionen efter ett förfarande som hade inletts i anledning av ett klagomål som
hade ingetts med stöd av förordning nr 17. Härav följer att domstolsprövningen av detta beslut nödvändigtvis måste inskränka
sig till konkurrensreglerna såsom de följer av artiklarna 81 EG och 82 EG. Följaktligen kan den inte utsträckas till att avse
frågan huruvida andra bestämmelser i EG‑fördraget eller direktiv 89/106 har iakttagits (se, för ett liknande resonemang, domstolens
beslut av den 23 februari 2006 i mål C‑171/05 P, Piau mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 58, och
domstolens dom av den 18 juli 2006 i mål C‑519/04 P, Meca-Medina och Majcen mot kommissionen, REG 2006, s. I‑6991, punkt 58).
Av vad ovan anförts följer att den tredje invändningen ej kan godtas, och därmed ska talan ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet,
ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
EMC Development AB ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
Vilaras
Prek
Ciucă
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 maj 2010.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Tillämpliga bestämmelser
A –  Direktiv 89/106/EEG
B –  Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG‑fördraget på horisontella samarbetsavtal
Bakgrund till tvisten
A –  Aktörer på cementmarknaden
B –  Europeisk standard för cement EN 197-1
C –  Produkter
D –  Det administrativa förfarandet
E –  Sökandens invändningar
Det angripna beslutet
Förfarandet och parternas yrkande
Rättslig bedömning
A –  Upptagande till sakprövning
1.  Parternas argument
2.  Tribunalens bedömning
B –  Prövning i sak
1.  Inledande anmärkningar angående omfattningen av de skyldigheter som åligger kommmissionen när den prövar ett klagomål
om åsidosättande av artikel 81 EG
2.  Den första och den andra invändningen: Uppenbart oriktig bedömning av dels förfarandet för antagandet av standarden, dels
standardens ickebindande karaktär
a)  Förfarandet för att anta standarden
Parternas argument
Tribunalens bedömning
–  Huruvida förfarandet varit diskriminerande
–  Huruvida förfarandet skett med insyn
–  Huruvuda förfarandet varit öppet
b)  Standardens påstådda bindande verkan
Parternas argument
Tribunalens bedömning
–  Bedömning av standardens verkningar och i vilken mån den de facto är bindande
–  Huruvida det finns andra lösningar för att få tillträde till marknaden
3.  Den tredje invändningen: Standarden har inte prövats utifrån direktiv 89/106 och standarden strider mot nämnda direktiv
a)  Parternas argument
b)  Tribunalens bedömning
Rättegångskostnader
*
Rättegångsspråk: engelska.