CELEX: 62003TJ0012
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado das consolas de jogos de vídeo e dos cartuchos de jogos compatíveis com as consolas de jogos Nintendo
Decisão que declara a existência de uma infracção ao artigo 81.º CE
Limitação das exportações paralelas
Imputabilidade do comportamento infractor
Coimas
Tratamento diferenciado
Efeito dissuasor
Duração da infracção
Circunstâncias atenuantes
Cooperação durante o procedimento administrativo

Antecedentes do litígio
1.
Empresas em causa
A Nintendo Co., Ltd (a seguir «NCL» ou «Nintendo»), sociedade cotada em bolsa com sede em Quioto (Japão), é a sociedade-líder do grupo de sociedades Nintendo, especializadas na produção e distribuição de consolas de jogos vídeo e cartuchos de jogos para utilização nessas consolas.
As actividades da Nintendo no Espaço Económico Europeu (EEE) são exercidas, em determinados territórios, por filiais que aquela detém a 100%, a principal das quais é a Nintendo of Europe GmbH (a seguir «NOE» ou «Nintendo»). À data dos factos, a NOE coordenava determinadas actividades comerciais da Nintendo na Europa e era o seu distribuidor exclusivo na Alemanha.
Noutros territórios de venda, a Nintendo designou distribuidores exclusivos independentes. Assim, The Games Ltd, departamento comercial da John Menzies Distribution Ltd, filial a 100% da John Menzies plc, tornou-se, em Agosto de 1995, distribuidor exclusivo da Nintendo para o Reino Unido e Irlanda e continuou a sê-lo até 31 de Dezembro de 1997, pelo menos.
A Itochu Hellas EPE, filial detida, directa ou indirectamente, a 100% pela recorrente, Itochu Corp., sociedade com sede e implantada no Japão, ou pelas suas filiais (entre as quais a Itochu Europe), foi, por sua vez, distribuidor exclusivo independente da Nintendo, para a Grécia, de 14 de Maio de 1991 a .
2.
Procedimento administrativo
Investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games)
Em Março de 1995, a Comissão iniciou uma investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games). No âmbito dessa investigação, a Comissão remeteu à Nintendo, em 26 de Junho e , pedidos de informações nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 do Conselho, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
CE] e [82.
o
CE] (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22), para obter informações, nomeadamente, sobre os seus distribuidores e filiais, sobre os acordos de distribuição formalmente celebrados com essas empresas e sobre as suas condições gerais de venda. A NOE respondeu a esses pedidos por cartas de e .
Investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution)
Na sequência das conclusões preliminares a que chegou, a Comissão deu início, em Setembro de 1995, a uma investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution).
No âmbito dessa investigação, a Comissão remeteu, em 9 de Outubro de 1995, um pedido de informações à Nintendo. Tiveram lugar várias reuniões sobre a política de distribuição da Nintendo, entre os representantes desta última e a Comissão. Por outro lado, a Nintendo forneceu diversas versões dos acordos que celebrara com alguns dos seus distribuidores.
Investigação iniciada na sequência da denúncia apresentada pela Omega Electro BV (processo IV/36.321 Omega — Nintendo)
Em 26 de Novembro de 1996, a Omega Electro, empresa que opera no sector da importação e venda de jogos electrónicos, apresentou uma denúncia ao abrigo do artigo 3.
o
, n.
o
2, alínea b), do Regulamento n.
o
17, relativa essencialmente à distribuição de cartuchos e de consolas de jogos Nintendo, com o fundamento, nomeadamente, de que a Nintendo entravava o comércio paralelo e praticava, nos Países Baixos, um sistema de preços de revenda impostos. Na sequência dessa denúncia, a Comissão alargou a sua investigação (processo IV/36.321 Omega — Nintendo). Em , remeteu um pedido de informações à Nintendo e à John Menzies. Na sua resposta de , a Nintendo reconheceu que alguns dos seus acordos de distribuição e algumas das suas condições gerais continham restrições ao comércio paralelo no interior do EEE. Em Outubro de 1997, a Comissão remeteu à John Menzies um novo pedido de informações, a que esta última respondeu em , prestando determinadas informações sobre os acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas.
Por carta de 23 de Dezembro de 1997, a Nintendo informou a Comissão de que tinha tido conhecimento de «um problema grave no que se refere ao comércio paralelo na Comunidade» e exprimiu o seu desejo de cooperar com a Comissão.
Em 13 de Janeiro de 1998, a John Menzies forneceu outras informações. Em , e , a Nintendo transmitiu à Comissão centenas de documentos. Em , teve lugar uma reunião entre a Comissão e os representantes da Nintendo, durante a qual foi levantada a questão da eventual atribuição de compensações aos terceiros lesados pelos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas.
Além disso, subsequentemente à sua admissão, a Nintendo tomou medidas para garantir, no futuro, a observância do direito comunitário e ofereceu compensações financeiras aos terceiros que sofreram prejuízos financeiros devido às suas acções.
Por ofício de 9 de Junho de 1999, a Comissão solicitou à Itochu Hellas que lhe indicasse se os documentos, juntos aos processos da Comissão, que lhe diziam respeito continham dados confidenciais. Nesse ofício, indicava-se também que a Comissão projectava dar início a um procedimento formal contra determinadas sociedades, entre as quais estava incluída a Itochu Hellas.
Em 26 de Abril de 2000, a Comissão remeteu uma comunicação de acusações à Nintendo e às outras empresas interessadas, em especial, à Itochu, com cópia à Itochu Hellas, por violação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo sobre o EEE (a seguir «Acordo EEE»). A Nintendo e as outras empresas interessadas transmitiram observações escritas em resposta às acusações formuladas pela Comissão, em que a Nintendo e várias dessas empresas pediram a aplicação da Comunicação da Comissão de sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação»). Nenhuma das partes requereu a realização de uma audição formal. A Nintendo não contestou a materialidade dos factos expostos na comunicação de acusações.
Uma resposta à comunicação de acusações foi enviada, em nome da Itochu e da Itochu Hellas, à Comissão em 28 de Julho de 2000. Nela se referia, nomeadamente, que, atendendo a que não havia qualquer controlo das actividades da Itochu Hellas por parte da Itochu, esta última devia ser ignorada para efeitos do procedimento.
Em 31 de Outubro de 2001, a Comissão remeteu à Itochu Europe um pedido de informações, nomeadamente sobre os estatutos e o funcionamento interno da Itochu Hellas e da Itochu Europe. Por carta de , foi dada uma resposta em nome dessas duas sociedades. Por ofício de , a Comissão remeteu à Itochu um pedido, em especial, do relatório anual desta última. Foi-lhe dada resposta por carta de .
3.
Decisão controvertida
Em 30 de Outubro de 2002, a Comissão adoptou a Decisão 2003/675/CE, de , relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (
JO 2003, L 255, p. 33
, a seguir «Decisão»). A Itochu foi notificada da Decisão em .
A Decisão contém, nomeadamente, as seguintes disposições:
«
Artigo 1.
o
As seguintes empresas infringiram o n.
o
1 do artigo 81.
o
[CE] e o n.
o
1 do artigo 53.
o
do Acordo EEE participando, nos períodos indicados, num conjunto de acordos e práticas concertadas complexas nos mercados das consolas de jogos e cartuchos de jogos compatíveis com as consolas fabricadas pela Nintendo e que tinham por objecto e efeito restringir as exportações paralelas de consolas e jogos Nintendo:
[…]
—
Itochu […], de 16 de Dezembro de 1991 até ,
[…]
Artigo 3.
o
São aplicadas as seguintes coimas às empresas mencionadas no artigo 1.
o
relativamente à infracção nele estabelecida:
[…]
—
Itochu […], uma coima de 4,5 milhões de euros,
[…]
Artigo 5.
o
São destinatárias da presente decisão:
[…]
—
Itochu […]
[…]»
Para efeitos do cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na Decisão, a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
[…] do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
[CA] (
JO 1998, C 9, p. 3
, a seguir «orientações»). Em contrapartida, decidiu não levar em conta a comunicação sobre a cooperação, devido à natureza vertical da infracção.
Em primeiro lugar, a Comissão determinou o montante de base das coimas em função da gravidade e da duração da infracção.
Quanto a este aspecto, a Comissão começou por considerar que as empresas interessadas tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, aos seus efeitos concretos mo mercado e à extensão do mercado geográfico relevante.
Em seguida, a Comissão entendeu que, como a infracção única e continuada em causa implicava várias empresas de dimensões extremamente diferentes, era necessário proceder a um tratamento diferenciado das empresas em questão, por forma a levar em conta o peso específico de cada uma e, por conseguinte, os efeitos reais dos respectivos comportamentos infractores na concorrência. Para esse efeito, as empresas em causa foram repartidas em três grupos, em função da importância relativa de cada uma delas face à Nintendo, enquanto distribuidor dos produtos em causa no EEE. A comparação foi efectuada por referência à quota de cada empresa no volume total das consolas e dos cartuchos de jogos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE em 1997, último ano em que a infracção foi cometida. Nessa base, a Nintendo foi colocada, sozinha, no primeiro grupo, ao passo que a John Menzies figurava sozinha no segundo grupo. Para essas empresas, a Comissão fixou o montante inicial preliminar em função da gravidade em 23 milhões de euros no caso da Nintendo e em 8 milhões de euros no caso da John Menzies. No que respeita à Itochu e às outras empresas em causa, foi fixado um montante inicial preliminar de 1 milhão de euros.
Além disso, para garantir à coima um efeito dissuasivo suficiente, por um lado, e levar em conta a dimensão e os recursos globais da Nintendo, da John Menzies e da Itochu, por outro, a Comissão aumentou esses montantes iniciais. No tocante, mais precisamente, à Nintendo, a Comissão entendeu que, à parte a sua dimensão, nitidamente inferior à da Itochu, havia que levar em conta o facto de aquela ser o fabricante dos produtos objecto da infracção. Atendendo a estes elementos, a Comissão aplicou um coeficiente de multiplicação de 3 aos montantes determinados para a Nintendo e para a Itochu e de 1,25 no respeitante à John Menzies, pelo que os montantes iniciais foram fixados em 69 milhões de euros no caso da Nintendo, em 10 milhões de euros no da John Menzies e em 3 milhões de euros para a Itochu.
No que respeita à duração da infracção cometida por cada empresa, o montante inicial foi majorado em 10% por ano, traduzindo-se numa majoração de 50% para a Itochu.
Consequentemente, a Comissão fixou o montante de base da coima aplicada à Itochu em 4,5 milhões de euros.
Em segundo lugar, em função das circunstâncias agravantes, o montante de base da coima aplicada à Nintendo foi majorado, por um lado, em 50%, porquanto essa empresa tinha sido a líder e instigadora da infracção, e, por outro, em 25%, porquanto aquela tinha prosseguido a infracção após os primeiros actos de averiguação praticados no âmbito da investigação da Comissão, em Junho de 1995. O montante de base da coima de base aplicada à John Menzies foi objecto de um aumento de 20% correspondente, em primeiro lugar, a uma majoração de 10% para levar em conta o facto de aquela ter continuado a infracção após a Comissão ter iniciado a investigação e, em segundo lugar, a uma majoração de 10% por ter recusado cooperar com a Comissão.
Em terceiro lugar, no âmbito do exame das circunstâncias atenuantes, a Comissão começou por considerar que se justificava a redução da coima aplicada a uma das empresas implicadas, a Concentra — Produtos para crianças, SA (a seguir «Concentra»), distribuidor exclusivo da Nintendo para Portugal, devido ao seu papel exclusivamente passivo durante a maior parte do período em causa. Em seguida, a Comissão concedeu à Nintendo uma redução de 300000 euros, de forma a levar em conta as compensações financeiras oferecidas por essa empresa aos terceiros lesados pelos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas que tinham sido identificados na comunicação de acusações. Por último, foram concedidas reduções de, respectivamente, 40% e 25% à John Menzies e à Nintendo, atendendo à efectiva cooperação destas com a Comissão. Em contrapartida, não foi reconhecida nenhuma circunstância atenuante às outras empresas implicadas.
Tramitação processual e pedidos das partes
A recorrente interpôs o presente recurso por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 16 de Janeiro de 2003.
Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Oitava Secção) decidiu abrir a fase oral.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância na audiência que teve lugar em 20 de Maio de 2008.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular os artigos 1.
o
, 3.
o
e 5.
o
da Decisão, na parte em que declaram que a recorrente violou o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, lhe aplicam uma coima e declaram que aquela é destinatária dessa Decisão, ou, subsidiariamente, reduzir substancialmente o montante dessa coima;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente pede, a título principal, a anulação parcial da Decisão e, subsidiariamente, a anulação ou redução da coima que lhe foi aplicada.
1.
Quanto ao pedido de anulação parcial da Decisão
Argumentos das partes
A recorrente invoca um único fundamento para o seu pedido de anulação, fundamento esse relativo a um erro de direito na Decisão, por esta lhe ter sido dirigida. Alega que não pode ser tida por responsável pela infracção cometida, no caso vertente, pela Itochu Hellas e, portanto, não pode ser designada como destinatária da Decisão.
A título preliminar, sublinha que é uma «sociedade comercial multissectorial» japonesa (sogo shosha), cujas actividades se centram principalmente no mercado japonês. A sua organização descentralizada implica que as suas filiais operam autonomamente. No caso vertente, há que sublinhar que só a Itochu Hellas celebrou um contrato de distribuição exclusiva e trocou correspondência com a NCL. Por outro lado, a Itochu apenas detém directamente uma fracção mínima das acções da Itochu Hellas. Bem assim, o volume de negócios da Itochu Hellas apenas representa 0,004% do volume de negócios consolidado da Itochu em 1997. Por último, a Itochu não exerce nenhuma autoridade hierárquica nem nenhum controlo sobre as actividades da Itochu Hellas.
Ora, segundo a recorrente, para responsabilizar uma sociedade-mãe pelos actos da sua filial, a Comissão tem de demonstrar que a primeira efectivamente exerceu uma influência decisiva na segunda. Com efeito, resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão (
C-286/98 P, Colect., p. I-9925
), e das conclusões do advogado-geral J. Mischo apresentadas nesse processo (Colect., p. I-9928) que o simples facto de uma filial ser detida por uma sociedade-mãe não basta, por si só, para imputar a responsabilidade à sociedade-mãe.
Nomeadamente, cabe à Comissão produzir a prova de que a filial não actua autonomamente e provar que a sociedade-mãe efectivamente exerceu um controlo sobre a sua filial «no contexto da infracção alegada» (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, Imperial Chemical Industries/Comissão,
48/69, Colect., p. 205
, n.
os
131 e seguintes). Uma vez que a existência de um controlo abstracto por parte da sociedade-mãe não é suficiente, a Comissão não pode, sem correr o risco de lesar gravemente os direitos de defesa, presumir o controlo com base no facto de a Itochu Hellas ser directa e indirectamente detida pela Itochu.
No caso vertente, a Comissão não logrou fornecer indicações, mesmo limitadas, da participação da Itochu na infracção. Em especial, a Comissão não logrou apresentar correspondência entre a Itochu Hellas e a Itochu sobre as actividades da Nintendo.
A este respeito, em primeiro lugar, a recorrente considera que a Comissão afirmou erradamente, no considerando 360 da Decisão, que a resposta à comunicação de acusações «foi apresentada pela Itochu […] em nome próprio e em nome da Itochu Hellas […]». Alega que, uma vez que a comunicação de acusações lhe fora dirigida, tivera de lhe responder, precisamente para clarificar a natureza das relações que mantinha com a Itochu Hellas. Segundo afirma, essa resposta inseria-se no âmbito do exercício dos seus direitos de defesa.
A recorrente esclarece que, se tivesse optado por não responder à comunicação de acusações, isso poderia ter sido interpretado como uma aceitação da opção da Comissão de a designar como destinatária. Assim, no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão (
T-354/94, Colect., p. II-2111
), a Comissão considerou, precisamente, que a inexistência de comentários quanto à responsabilidade da Stora face às suas filiais, na resposta à comunicação de acusações, devia ser considerada um reconhecimento efectivo dessa responsabilidade.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que a Comissão não tinha razão quando considerou que aquela fora a sua única interlocutora durante o procedimento administrativo. Alega que, no acórdão de 14 de Maio de 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, referido no n.
o
39
supra
(n.
os
41 a 48), confirmado pelo acórdão de , Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, referido no n.
o
35
supra
(n.
os
27 a 29), o Tribunal de Primeira Instância chegou à conclusão de que a recorrente se tinha apresentado como única interlocutora da Comissão no tocante a todo o grupo Stora, baseando-se essencialmente em dois elementos, a saber, por um lado, o facto de ter sido outorgado um único mandato para representar a Stora Kopparbergs Bergslags AB, a sociedade-mãe, e as suas várias filiais e, por outro, a circunstância de a sociedade-mãe nunca ter contestado, durante o procedimento administrativo, que era o destinatário correcto da correspondência da Comissão ou da comunicação de acusações.
Ora, é manifesto que, no caso vertente, não ocorrem estes dois elementos.
Quanto ao primeiro elemento, a recorrente recorda, em primeiro lugar, que a Itochu Hellas e a Itochu outorgaram, desde o início, mandatos separados aos respectivos advogados e lhes deram instruções independentemente uma da outra e em momentos diferentes. Daqui resulta claramente que, ao contrário do que sucedeu no caso a que se refere o acórdão de 14 de Maio de 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, referido no n.
o
39
supra
, a Itochu nunca «coordenou» a correspondência remetida pela Itochu Hellas ou pela Itochu Europe à Comissão.
Quanto ao segundo elemento, a recorrente alega que contestou continuamente a opção da Comissão de lhe transmitir os documentos relativos à alegada infracção. Assim, na resposta à comunicação de acusações, que constituiu a primeira ocasião em que a recorrente teve de clarificar a natureza das suas relações com a Itochu Hellas, indicou claramente que não lhe podia ser imputada a responsabilidade pela infracção e, portanto, não podia ser designada como destinatária da Decisão. A natureza das relações entre a Itochu, a Itochu Europe e a Itochu Hellas foi ainda explanada em diversas cartas remetidas à Comissão e datadas, respectivamente, de 26 de Novembro de 2001 e de (v. n.
o
15
supra
).
Em terceiro lugar, a recorrente sustenta que, caso o Tribunal de Primeira Instância venha a rejeitar o seu argumento de que não actuou como o único interlocutor da Comissão durante o procedimento administrativo ou caso o Tribunal de Primeira Instância venha a concluir que cabia à recorrente produzir prova do comportamento autónomo da Itochu Hellas, importa fazer referência aos elementos a seguir expostos. Antes de mais, há que salientar que a Itochu, enquanto sociedade multissectorial que actua de forma descentralizada, não interfere nas actividades quotidianas das suas filiais, únicas responsáveis pelas respectivas políticas comerciais e algumas das quais, entre elas a Itochu Hellas, têm um número significativo de trabalhadores. Da mesma forma, a Itochu Europe funciona de forma descentralizada e contenta-se em supervisionar as actividades principais e os desempenhos financeiros das suas filiais. Em seguida, a actividade de venda e de distribuição de consolas de jogo e de cartuchos de jogos está longe de ser a actividade principal da Itochu Europe ou da Itochu. Além disso, é importante referir que foi a Itochu Hellas, e não a Itochu, que assinou o acordo de distribuição com a Nintendo. Mais genericamente, a Itochu nunca esteve implicada, de perto ou de longe, na negociação, celebração ou execução desse acordo de distribuição. Ora, as disposições restritivas constantes do referido acordo são os únicos elementos em que a Comissão se baseou para concluir pela existência de uma infracção cometida pela Itochu Hellas.
Na réplica, a recorrente sustenta que, ao contrário do que a Comissão alega, as provas que produziu não são novas, pois foram transmitidas na sua resposta à comunicação de acusações. Por outro lado, uma vez que a Comissão alterou a argumentação exposta na comunicação de acusações, a recorrente não pode ser criticada por ter apresentado ao Tribunal de Primeira Instância todas as provas necessárias para refutar essas alegações. Em todo o caso, essas provas deviam ser tomadas em consideração, na medida em que, ao contrário do que é admitido no âmbito de um procedimento de investigação de um auxílio de Estado notificado, compete à Comissão reunir as provas necessárias da participação da recorrente na infracção.
A Comissão contesta todos os argumentos da recorrente. Refere, no essencial, que, no caso vertente, é incontestável que a Itochu Hellas é detida a 100%, ainda que indirectamente, pela Itochu. Assim, a Comissão podia presumir que a sociedade-mãe, a Itochu, exercia, de facto, uma influência determinante na política comercial da sua filial Itochu Hellas e, portanto, imputar-lhe a responsabilidade pelo comportamento infractor (considerando 355 da Decisão). Além disso, a recorrente não forneceu suficientes elementos de prova susceptíveis de refutar essa presunção.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Recorde-se que o direito comunitário da concorrência reconhece que diferentes sociedades pertencentes a um mesmo grupo constituem uma entidade económica e, portanto, uma empresa na acepção dos artigos 81.
o
CE e 82.
o
CE, se as sociedades em causa não determinarem de forma autónoma o seu comportamento no mercado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Michelin/Comissão,
T-203/01, Colect., p. II-4071
, n.
o
290).
A circunstância de uma filial ter uma personalidade jurídica distinta não é suficiente para afastar a possibilidade de o seu comportamento ser imputado à sociedade-mãe, nomeadamente quando a filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade-mãe (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, Imperial Chemical Industries/Comissão, referido no n.
o
36
supra
, n.
os
132 e 133; Geigy/Comissão,
52/69, Recueil, p. 787
, n.
o
44, Colect., p. 293; Sandoz/Comissão,
53/69, Recueil, p. 845
, n.
o
13, Colect., p. 299; e de , Europemballage e Continental Can/Comissão,
6/72, Colect., p. 109
, n.
o
15).
No caso específico de uma sociedade-mãe que detém 100% do capital da sua filial, que é autora de um comportamento infractor, o Tribunal de Justiça referiu, no seu acórdão de 25 de Outubro de 1983, AEG-Telefunken/Comissão (
107/82, Recueil, p. 3151
, n.
o
50), que não era necessário verificar se a referida sociedade tinha efectivamente influenciado a política comercial da sua filial, na medida em que esta última segue necessariamente a política traçada pelos mesmos órgãos estatutários que fixam a política da sociedade-mãe. Nessa situação, existe a simples presunção de que a referida sociedade-mãe exerce uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial. Consequentemente, compete à sociedade-mãe, que impugna perante o juiz comunitário uma decisão da Comissão de lhe aplicar uma coima por um comportamento da sua filial, ilidir essa presunção mediante a apresentação de elementos de prova susceptíveis de demonstrar a autonomia desta última (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Avebe/Comissão,
T-314/01, Colect., p. II-3085
, n.
o
136; v., também, neste sentido, acórdão de , Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, referido no n.
o
35
supra
, n.
o
29).
Embora, como a recorrente alega, seja verdade que, nos n.
os
28 e 29 do acórdão de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparsbergs/Comissão, referido no n.
o
35
supra
, o Tribunal de Justiça evocou outras circunstâncias para além da detenção de 100% do capital da filial, como a não contestação da influência exercida pela sociedade-mãe na política comercial da sua filial e a representação comum das duas sociedades durante o procedimento administrativo, não é menos certo que o Tribunal de Justiça aludiu a essas circunstâncias apenas com o objectivo de expor todos os elementos em que assentou o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, para concluir que este não se baseara unicamente na detenção da totalidade do capital da filial pela sua sociedade-mãe. Por conseguinte, o facto de o Tribunal de Justiça ter confirmado a apreciação do Tribunal de Primeira Instância nesse processo não pode ter a consequência de alterar o princípio consagrado no n.
o
50 do acórdão AEG-Telefunken/Comissão, referido no n.
o
49
supra
.
Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade-mãe para concluir que esta exerce uma influência determinante na sua política comercial. Subsequentemente, a Comissão fica em condições de considerar a sociedade-mãe solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, excepto se esta sociedade provar que a sua filial não aplica, no essencial, as directivas que aquela formula e se comporta, assim, de forma autónoma no mercado.
No caso vertente, é pacífico que, durante o período relevante, que se estende de 16 de Dezembro de 1991 a , a recorrente detinha, directa ou indirectamente, 100% do capital da Itochu Hellas.
Logo, a Comissão podia presumir que a Itochu exercia efectivamente uma influência determinante na política comercial da Itochu Hellas. Cabe, pois, à recorrente, com base nas considerações que antecedem, apresentar elementos que demonstrem que a sua filial determinava autonomamente a sua política comercial, de modo que não constituía, com a primeira, uma entidade económica única e, portanto, uma única empresa na acepção do artigo 81.
o
CE.
A este respeito, a recorrente argumentou que a resposta à comunicação de acusações tinha sido dada, principalmente, em nome da Itochu Hellas, que não se apresentou como único interlocutor da Comissão, que, enquanto grupo multissectorial, não intervinha directamente nas actividades comerciais das suas filiais (e muito menos nas das filiais indirectas, como a Itochu Hellas), que a venda e distribuição dos produtos em causa no caso vertente não era a sua principal actividade, que nunca esteve implicada na negociação, celebração ou execução do acordo de distribuição exclusiva celebrado entre a Itochu Hellas e a Nintendo e, por último, que a primeira destas tinha um grande número de trabalhadores locais.
Estes argumentos dizem respeito, no essencial, à atitude da recorrente durante o procedimento administrativo, por um lado, e à organização e ao funcionamento do grupo Itochu, por outro.
Em primeiro lugar, quanto aos argumentos relativos ao decurso do procedimento administrativo, há que julgá-los inoperantes. Mesmo que se dê por provado que a recorrente não se apresentou como a interlocutora única da Comissão durante o referido procedimento e que contestou continuamente a opção da Comissão de lhe remeter os documentos em causa, não é susceptível de ilidir a presunção acima mencionada. Com efeito, tal como sucedeu na abordagem seguida no acórdão de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, referido no n.
o
35
supra
, as considerações relativas à atitude da recorrente durante o procedimento administrativo, reproduzidas no considerando 361 da Decisão, são supérfluas e apenas vêm reforçar a conclusão a que a Comissão chegou quanto à imputabilidade do comportamento infractor da Itochu Hellas e, portanto, quanto à escolha do destinatário da Decisão.
Em segundo lugar, quanto aos argumentos relativos à organização e ao funcionamento do grupo Itochu, formado por uma sociedade japonesa multissectorial que alegadamente se caracteriza por uma organização descentralizada e autónoma das suas filiais e subfiliais, os mesmos tão-pouco podem ser acolhidos, uma vez que nenhum elemento concreto é apresentado para fundamentar essa alegação, a não ser a circunstância, irrelevante, de a Itochu Hellas ter um grande número de trabalhadores locais.
Por outro lado, não se pode levar em conta o facto de a recorrente nunca ter estado implicada na negociação, celebração ou execução do acordo de distribuição celebrado com a Nintendo ou ainda a circunstância de a Itochu Hellas ter desenvolvido, no tocante aos produtos Nintendo, uma actividade distinta da actividade principal do grupo Itochu. Com efeito, para imputar à sociedade-mãe os actos praticados pela sua filial, de modo algum se exige que a primeira tenha estado directamente implicada nos comportamentos censurados ou que deles tivesse conhecimento. Não é uma relação de instigação, quanto à infracção, entre sociedade-mãe e filial nem, por maioria de razão, a implicação da primeira na referida infracção, mas o facto de constituírem uma única empresa na acepção do artigo 81.
o
CE que habilita a Comissão a dirigir à sociedade-mãe de um grupo de sociedades a decisão pela qual aplica coimas. No caso vertente, a recorrente limita-se a afirmar que não teve conhecimento das actividades da Itochu Hellas e nega tê-las apoiado activamente, sem produzir a menor prova de que não exercia uma influência determinante no comportamento da Itochu Hellas nem elementos de prova da autonomia desta última.
Daqui se conclui que a recorrente não ilidiu a presunção de que exercia efectivamente uma influência determinante no comportamento da sua filial Itochu Hellas mediante elementos de prova suficientes.
Consequentemente, há que julgar improcedente o presente fundamento.
2.
Quanto ao pedido de anulação ou redução da coima
A recorrente aduz seis fundamentos para o pedido de anulação ou redução da coima que lhe foi aplicada. O primeiro fundamento é relativo à violação do dever de fundamentação previsto no artigo 253.
o
CE e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, na medida em que foi aplicada à Itochu, devido ao tratamento diferenciado efectuado pela Comissão, uma coima proporcionalmente mais elevada do que as aplicadas aos outros destinatários da Decisão. O segundo fundamento é relativo à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, na medida em que a Comissão majorou o montante da coima aplicada à Itochu, em função da dissuasão. Com o seu terceiro fundamento, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto e violou o princípio da proporcionalidade quando majorou em 50% o montante da coima aplicada à Itochu, em função da duração da infracção. O quarto fundamento é relativo à violação do dever de fundamentação e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, na medida em que a Comissão não levou em conta, sem justificação adequada, determinadas circunstâncias atenuantes. O quinto fundamento é relativo à violação do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, na medida em que a Comissão aplicou uma coima que excede 10% do volume de negócios da Itochu Hellas durante o exercício anterior. Por último, com o seu sexto fundamento, a recorrente alega que a Comissão violou os direitos de defesa.
Antes de abordar a apreciação dos fundamentos aduzidos pela recorrente, importa recordar que resulta dos considerandos 366 a 464 da Decisão que foi ao abrigo do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 que a Comissão aplicou coimas pelas infracções, que detectou, ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e ao artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE e que aquela, como a própria confirmou expressamente, determinou o montante das coimas mediante a aplicação do método definido nas orientações.
Embora as orientações não possam ser qualificadas de norma jurídica que, de qualquer forma, a Administração está obrigada a observar, as mesmas enunciam, no entanto, uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, à qual a Administração não se pode furtar, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C-397/03 P, Colect., p. I-4429
, n.
o
91 e jurisprudência referida).
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade no que respeita ao tratamento diferenciado efectuado pela Comissão
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente critica a Comissão por não ter indicado os números exactos com base nos quais repartiu as empresas em três categorias. Em especial, a Comissão não mencionou os montantes e respectivas quotas de vendas de produtos Nintendo no EEE, em 1997, de cada uma das empresas referidas, com excepção dos da Nintendo e da John Menzies. Assim, a recorrente ficou privada da possibilidade exercer efectivamente os seus direitos de defesa e verificar a procedência do tratamento diferenciado efectuado pela Comissão. Ao proceder deste modo, a Comissão desrespeitou o dever de fundamentação previsto no artigo 253.
o
CE.
Na réplica, a recorrente esclarece que resulta da jurisprudência que cabe à Comissão justificar a escolha dos limiares entre as diferentes categorias que criou. Acrescenta também que a revelação tardia, na contestação, da quota de mercado atribuída à Itochu Hellas não pode ser tomada em consideração para efeitos de avaliar se os direitos de defesa da Itochu foram respeitados pela Comissão.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que a Comissão violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Com efeito, os poucos dados quantitativos fornecidos pela Comissão indicam que a quota de mercado detida pela Itochu Hellas é inferior a 0,5%. Ao classificar a recorrente na mesma categoria que outros distribuidores implicados, não obstante as respectivas situações no mercado em causa serem significativamente diferentes, a Comissão não levou em conta o peso específico das empresas em causa.
Na réplica, a recorrente observa que a margem de apreciação de que a Comissão dispõe para fixar os montantes das coimas não é ilimitada, pois a Comissão é obrigada a respeitar os princípios gerais do direito. Consequentemente, quando decide proceder a um tratamento diferenciado, é obrigada a respeitar os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Ademais, o tratamento diferenciado deve, pelo menos, reflectir o impacto real do comportamento da empresa na concorrência. Ora, é desproporcionado, por parte da Comissão, agrupar as seis sociedades restantes numa só categoria. A Comissão devia ter previsto uma quarta categoria para as empresas mais pequenas e aplicado um montante inicial inferior a 1 milhão de euros para essa categoria. Com efeito, a diferença de dimensão, proporcionalmente à Nintendo, entre a John Menzies e a maior empresa da terceira categoria é muito menor do que a diferença entre esta última e a Itochu Hellas.
A Comissão contesta todos os argumentos aduzidos pela recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
De acordo com o método definido nas orientações, a Comissão toma como ponto de partida para o cálculo do montante das coimas a aplicar às empresas em causa um montante determinado em função da gravidade da infracção. A avaliação da gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência (ponto 1, A, primeiro parágrafo). Neste quadro, as infracções são classificadas em três categorias, a saber, as «infracções pouco graves», para as quais o montante das coimas previsto está compreendido entre 1000 e 1 milhão de euros, as «infracções graves», para as quais o montante das coimas previsto está compreendido entre 1 milhão e 20 milhões de euros, e as «infracções muito graves», para as quais o montante das coimas previsto é superior a 20 milhões de euros (ponto 1, A, segundo parágrafo, primeiro a terceiro travessões). Dentro de cada uma destas categorias, a escala das sanções consideradas permite, de acordo com as orientações, diferenciar o tratamento a aplicar às empresas em função da natureza das infracções cometidas (ponto 1, A, terceiro parágrafo). Será, por outro lado, necessário, de acordo com as orientações, tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção para causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar o montante da coima num nível que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo (ponto 1, A, quarto parágrafo).
Dentro de cada uma destas três categorias de infracções assim definidas, pode ser conveniente, de acordo com as orientações, ponderar, em certos casos, o montante determinado, a fim de ter em conta o peso específico, e, portanto, o impacto real, do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza e adaptar, consequentemente, o ponto de partida do montante de base de acordo com o carácter específico de cada empresa (ponto 1, A, sexto parágrafo).
No caso vertente, a recorrente não contesta o carácter muito grave da infracção em causa nem as apreciações em que a Comissão se baseou para concluir pelo carácter muito grave da referida infracção e que dizem respeito à natureza desta, ao seu impacto real no mercado e à extensão do mercado geográfico relevante (considerandos 374 a 384 da Decisão). A recorrente tão-pouco põe em causa o próprio princípio da repartição, em várias categorias, dos participantes em acordos, decisões e práticas concertadas. Em contrapartida, critica a Comissão, por um lado, por esta ter desrespeitado os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade quando a classificou na mesma categoria que outras empresas de dimensão mais significativa e, por outro, por não ter cumprido o seu dever de fundamentação quanto a este aspecto.
Quanto à objecção do desrespeito dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade na classificação por categorias, a recorrente alega, no essencial, que, ao classificar a recorrente na mesma categoria que outros distribuidores implicados, não obstante as respectivas situações no mercado em causa serem significativamente diferentes, a Comissão não levou em conta o peso específico das empresas em causa. A recorrente esclarece que o tratamento diferenciado deve, pelo menos, reflectir o impacto real do comportamento da empresa na concorrência e que a Comissão devia ter previsto uma quarta categoria para as empresas mais pequenas, entre as quais se conta a recorrente, e fixado um montante inicial inferior a 1 milhão de euros para essa categoria.
A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância recorda que o método que consiste em repartir os participantes num acordo por categorias para efeitos de um tratamento diferenciado na fase da fixação dos montantes de partida das coimas, cujo princípio foi, aliás, validado pela jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, embora equivalha a ignorar as diferenças de dimensão entre empresas de uma mesma categoria, implica a fixação do mesmo montante de partida para as empresas pertencentes a uma mesma categoria (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2006, Daiichi Pharmaceutical/Comissão,
T-26/02, Colect., p. II-713
, n.
o
83 e jurisprudência referida).
Efectivamente, essa repartição por categorias deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento segundo o qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objectivamente justificado. Por outro lado, segundo a jurisprudência, o montante das coimas deve, pelo menos, ser proporcionado relativamente aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção. Para verificar se a repartição dos participantes em acordos, decisões e práticas concertadas em categorias é conforme com os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito da sua fiscalização da legalidade do exercício do poder de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria, deve contudo limitar-se a fiscalizar se essa repartição é coerente e objectivamente justificada, sem substituir desde logo a apreciação da Comissão pela sua (acórdão Daiichi Pharmaceutical/Comissão, referido no n.
o
73
supra
, n.
os
84 e 85).
No caso vertente, a Comissão entendeu que «as empresas em causa [podiam] em princípio ser divididas em três grupos em função da sua importância relativa face à Nintendo […] enquanto distribuidor de produtos Nintendo (e apenas desses produtos) no EEE, importância essa determinada com base na quota de cada parte no volume total de consolas e cartuchos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE em 19[9]7, último ano de existência da infracção» (considerando 386 da Decisão). Assim, a Nintendo (cuja quota de mercado foi avaliada em [
confidencial
] (
)%) e a John Menzies (que tem uma quota de mercado de [
confidencial
]%) foram colocadas, respectivamente, no primeiro e no segundo grupo. As outras empresas em causa (com quotas de mercado de [
confidencial
]% a [
confidencial
]%), entre as quais se conta a Itochu, foram colocadas no terceiro grupo.
A opção da Comissão de agrupar as empresas com uma quota de mercado na distribuição dos produtos em causa inferior a [
confidencial
]% não pode ser qualificada de arbitrária e não excede os limites do poder de apreciação de que aquela dispõe na matéria.
O facto de os montantes de partida respeitantes a cada uma das categorias não serem estritamente proporcionais às quotas de mercado respectivas das empresas em causa não pode ser censurado, na medida em que o mesmo é apenas o resultado do sistema de repartição por categorias e da fixação do mesmo montante de partida que este implica. Com efeito, recorde-se que, embora, devido à repartição por grupos, seja aplicado a certas empresas um montante de base idêntico, apesar de estas serem de dimensões diferentes, importa concluir que a referida diferença de tratamento está objectivamente justificada pela maior importância que é atribuída à natureza da infracção relativamente à dimensão das empresas quando da determinação da gravidade da infracção (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão,
T-213/00, Colect., p. II-913
, n.
o
411 e jurisprudência referida).
No caso vertente, embora de facto haja, em termos relativos, diferenças entre as quotas de mercado detidas pelas empresas classificadas no mesmo grupo, em termos absolutos essas diferenças não são de uma importância tal que justifiquem a classificação da recorrente num grupo diferente. Em especial, o método adoptado pela Comissão não conduziu a uma representação grosseiramente deformada dos mercados em questão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão,
T-15/02, Colect., p. II-497
, n.
o
159). Com efeito, o mercado em causa, a saber, o mercado da distribuição de produtos Nintendo, era, à data dos factos, dominado pela Nintendo e pelas suas filiais. Os distribuidores independentes, com excepção da John Menzies, apenas ocupavam um lugar relativamente modesto no sistema de distribuição em causa (v. considerandos 388 a 390 da Decisão).
Ao contrário do que a recorrente alega, a Comissão não era obrigada a diferenciar mais as empresas em causa, em função das respectivas quotas de mercado na distribuição dos produtos em causa. Uma vez que, como resulta das considerações acima expendidas, a abordagem escolhida pela Comissão não é incoerente nem desprovida de justificação objectiva, e atendendo à prevalência que deve ser dada à gravidade da infracção, é irrelevante saber se, como a recorrente sustenta, a classificação dos participantes em quatro categorias, e não em três, teria reflectido melhor o peso relativo das empresas em causa.
Por outro lado, a recorrente não pode alegar que a coima que lhe foi aplicada é desproporcionada, atendendo ao impacto limitado do seu comportamento no mercado, uma vez que, como se recordou no n.
o
70
supra
e resulta dos considerandos 385 a 390 da Decisão, foi levado em conta, no âmbito do tratamento diferenciado, o peso específico da recorrente no volume total das consolas e dos cartuchos de jogos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE em 1997 e, consequentemente, os efeitos reais do seu comportamento infractor na concorrência.
Conclui-se, pois, que a existência de disparidades significativas entre as quotas de mercado das empresas que pertencem à última categoria, que é inerente ao sistema de repartição por categorias e ao estabelecimento de montantes fixos que o mesmo implica, é objectivamente justificada. A faculdade da Comissão de proceder à classificação em categorias ficaria privada de grande parte da sua utilidade se qualquer disparidade entre quotas de mercado, significativa em termos relativos mas muito pouco significativa em termos percentuais, obstasse à classificação de diferentes empresas na mesma categoria.
Quanto à objecção relativa à violação do dever de fundamentação no tocante à repartição por categorias, recorde-se que resulta de jurisprudência assente que, no que respeita à aplicação de coimas por violação do direito da concorrência, a Comissão cumpre o seu dever de fundamentação quando indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção cometida, sem que seja obrigada a fazer constar dessa decisão uma exposição mais detalhada ou os elementos quantitativos relativos ao modo de cálculo do montante da coima (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão,
C-279/98 P, Colect., p. I-9693
, n.
os
38 a 47; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Atlantic Container Line e o./Comissão,
T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colect., p. II-3275
, n.
os
1522 e 1523). A indicação de dados quantitativos relativos ao modo de cálculo das coimas, por muito úteis que aqueles sejam, não é indispensável para se cumprir o dever de fundamentação (v. acórdão do Tribunal de Justiça de , Salzgitter/Comissão,
C-182/99 P, Colect., p. I-10761
, n.
o
75 e jurisprudência referida).
No caso vertente, a Comissão expôs claramente, na Decisão, os elementos levados em conta para apreciar a gravidade da infracção (v. considerandos 373 e seguintes), entre os quais os elementos de cálculo relativos à classificação das infracções por categorias. O facto de a Comissão não ter indicado separadamente as quotas de mercado de cada uma das empresas colocadas na terceira categoria não impediu a recorrente de contestar circunstanciadamente esse aspecto da decisão impugnada. Daqui se conclui que a Comissão não violou o dever de fundamentação no que respeita à classificação em categorias.
Em face de todas as considerações expostas, há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na majoração do montante inicial da coima em função da dissuasão
Argumentos das partes
A recorrente alega que a Comissão violou os princípios da igualdade e da proporcionalidade quando decidiu que era necessário multiplicar por três o montante inicial da coima que lhe tinha sido aplicada, para garantir o seu efeito dissuasivo.
Em primeiro lugar, a recorrente considera que, além de a Comissão não lhe poder aplicar uma coima, devido à sua qualidade de sociedade-mãe, não podendo portanto reportar-se à sua dimensão e aos seus recursos globais, não havia nenhum motivo para aumentar esse montante, atendendo ao muito reduzido volume de negócios da Itochu Hellas. De acordo com o ponto 1, A, segundo parágrafo, quarto travessão, das orientações, a Comissão devia ter apurado se a dimensão e os recursos globais da Itochu Hellas, e não da Itochu, justificavam o aumento do montante inicial da coima para efeitos de dissuasão. Ora, verificava-se, por um lado, que o volume de negócios da Itochu Hellas, referido na comunicação de acusações, era, em termos relativos, muito mais reduzido do que o das outras empresas interessadas e, por outro, que esse volume de negócios tinha diminuído significativamente desde 1997. Assim, a Comissão devia ter tido em conta o facto, assinalado na resposta à comunicação de acusações, de a Itochu Hellas ter deixado de ser distribuidor da Nintendo desde 1997.
Em segundo lugar e subsidiariamente, para o caso de o Tribunal de Primeira Instância vir a considerar que a Comissão tinha razão quando dirigiu a Decisão à Itochu, a recorrente alega que a multiplicação por três do montante inicial da coima que lhe foi aplicada viola também os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. A este respeito, a recorrente observa que a Comissão aplicou o mesmo factor de multiplicação à Nintendo, para levar em conta não só a sua dimensão e os seus recursos globais mas também o seu papel de fabricante dos produtos em causa e logo de «líder natural» da infracção. Por outro lado, a Comissão decidiu aplicar um factor de multiplicação de apenas 1,25 à John Menzies, quando esse distribuidor desempenhou, ao contrário da Itochu Hellas, um papel activo e muito importante na infracção. Por último, a Comissão não levou em conta a estrutura descentralizada da Itochu, quando um factor de multiplicação para efeitos de dissuasão só deve ser aplicado nos casos em que a sociedade-mãe efectivamente tomou parte na infracção. A recorrente recorda que, dada a sua natureza de sociedade multissectorial, a distribuição dos produtos Nintendo nunca fez parte das suas actividades comerciais e que nunca esteve implicada na correspondência relativa a essa actividade de distribuição. Esta circunstância distingue-a fortemente das outras destinatárias da Decisão.
A Comissão conclui pela improcedência de todas as objecções aduzidas pela recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Quanto à primeira vertente do presente fundamento, não se pode deixar de observar que a mesma assenta na premissa de que a Comissão dirigiu indevidamente a Decisão à Itochu. Aliás, esta admitiu implicitamente que a apreciação desta vertente do fundamento, que assenta na asserção de que a Comissão devia ter verificado se a dimensão e os recursos globais da Itochu Hellas, e não da Itochu, justificavam a majoração do montante da coima para efeitos de dissuasão, não é necessária se o Tribunal de Primeira Instância vier a decidir que a Comissão não cometeu nenhum erro de direito quando dirigiu a Decisão à Itochu.
Uma vez que foi julgado improcedente o fundamento aduzido em apoio do pedido de anulação parcial da Decisão, já não é necessário apreciar esta vertente, que é inoperante.
Quanto à segunda vertente do segundo fundamento, a Comissão é fundamentalmente criticada por ter desrespeitado os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade ao aplicar, para garantir às coimas um efeito dissuasivo, por um lado, o mesmo factor de majoração à Itochu e à Nintendo, quando os papéis respectivos na alegada infracção eram sensivelmente diferentes, e, por outro, um factor de majoração muito mais reduzido à John Menzies, quando esta última tinha desempenhado um papel activo e importante na referida infracção.
A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância recorda que o poder da Comissão de aplicar coimas às empresas que, dolosamente ou por negligência, cometem uma infracção às disposições do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE ou do artigo 82.
o
CE constitui um dos meios que lhe foram atribuídos com vista a permitir-lhe cumprir a missão de vigilância que o direito comunitário lhe confere. Esta missão inclui o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar em matéria de concorrência os princípios fixados pelo Tratado e a orientar o comportamento das empresas nesse sentido (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
105, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Jungbunzlauer/Comissão,
T-43/02, Colect., p. II-3435
, n.
o
297).
Daqui decorre que a Comissão tem o poder de decidir do nível do montante das coimas, com vista a reforçar o seu efeito dissuasivo, quando infracções de determinado tipo são ainda relativamente frequentes, não obstante a sua ilegalidade já ter ficado demonstrada desde o início da política comunitária em matéria de concorrência, em função do benefício que algumas das empresas interessadas podem delas retirar (acórdãos Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.
o
92
supra
, n.
o
108, e Jungbunzlauer/Comissão, referido no n.
o
92
supra
, n.
o
298). Uma vez que o objectivo de dissuasão prosseguido pela Comissão se refere à conduta das empresas na Comunidade ou no EEE, o factor de dissuasão é avaliado tomando em conta uma multiplicidade de elementos e não unicamente a situação específica da empresa em questão (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, Showa Denko/Comissão,
C-289/04 P, Colect., p. I-5859
, n.
o
23; v., também, neste sentido, acórdão Jungbunzlauer/Comissão, referido no n.
o
92
supra
, n.
o
300).
Logo, a recorrente não pode invocar as diferenças existentes entre os papéis respectivos das empresas em causa na infracção para contestar o carácter igualitário e proporcionado da majoração do montante das coimas efectuada com base na procura de um efeito dissuasivo.
De resto e ao contrário do que a recorrente alegou, de modo algum resulta da Decisão que a Comissão se reportou exclusivamente, para efeitos da determinação do factor de dissuasão das coimas, ao papel efectivamente desempenhado por cada um dos participantes na infracção.
No caso vertente, a Comissão entendeu ser necessário aumentar o montante de partida da coima aplicada a determinadas empresas, a saber, a Nintendo, a John Menzies e a Itochu, de modo a ter em conta a dimensão e os recursos globais dessas empresas. Os montantes de partida das coimas aplicadas à Nintendo e à Itochu foram, consequentemente, multiplicados por 3. O factor de multiplicação aplicado à coima aplicada à John Menzies foi, por sua vez, fixado em 1,25.
A aplicação de um coeficiente de multiplicação de 3 aos montantes de partida das coimas aplicadas, respectivamente, à Nintendo e à Itochu é fundamentada da seguinte forma, nos considerandos 393 a 395 da Decisão:
«No presente caso, relativamente à Nintendo […], John Menzies […] e Itochu […], a Comissão considera que o ponto de partida adequado das coimas exige ajustamentos no sentido da alta, por forma a ter em conta as respectivas dimensões e recursos globais.
A Itochu […] alegou que, uma vez que entretanto tinha deixado de ser distribuidor dos produtos, não existia qualquer razão para aumentar a sua coima com base na dissuasão […]. A Comissão entende que a dissuasão deve ser assegurada, quer a empresa tenha ou não mantido relações bilaterais com os outros participantes na infracção após o seu termo.
É, nomeadamente, necessário assegurar este efeito dissuasivo suficiente, no que se refere à Nintendo […] visto que, em razão da sua dimensão, deve igualmente ser tido em conta o facto de se tratar do fabricante de produtos afectados pela infracção […]»
Resulta destes excertos que a Comissão, ao mesmo tempo que faz referência ao facto de a Nintendo ser o fabricante dos produtos, elemento que remete para uma característica da empresa independente do seu papel na infracção em causa, se concentrou na dimensão das empresas, especialmente na muito significativa dimensão da Itochu.
Resulta de todas estas considerações que há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de apreciação manifesto e à violação do princípio da proporcionalidade na majoração do montante da coima em função da duração da infracção
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não podia, no tocante à Itochu Hellas, considerar que a infracção tinha tido início na data efectiva do acordo de distribuição celebrado com a Nintendo, isto é, 16 de Dezembro de 1991, e que a mesma tinha prosseguido até à data do termo do referido contrato, ou seja, . Em vez disso, a Comissão devia ter determinado o período durante o qual as práticas alegadas, que implicavam a Itochu Hellas, foram efectivas.
Segundo a recorrente, a Comissão assentou esta «abordagem formalista» em determinadas disposições do contrato de distribuição, as quais, segundo afirma, por um lado, previam que a Itochu Hellas só podia vender os produtos em causa a agentes estabelecidos na Grécia e autorizados pela Nintendo e, por outro, restringiam igualmente as exportações paralelas no EEE por clientes da Itochu Hellas. Ora, na resposta à comunicação de acusações, foi chamada a atenção da Comissão para numerosos elementos de prova que mostravam que essas cláusulas não tinham sido executadas pelas partes. Nesse sentido, a Itochu Hellas alegou, primeiro, que a Nintendo nunca tinha aprovado os seus agentes nem intervindo na designação destes, depois, que a Itochu Hellas nunca tinha imposto a menor restrição à exportação aos seus cerca de 300 clientes e/ou agentes e, por último, que a própria Itochu Hellas praticara o comércio paralelo, mediante a procura de produtos provenientes de fontes alternativas e a venda de determinados produtos Nintendo a clientes situados fora da Grécia. A recorrente esclarece, na réplica, que também indicou, na resposta à comunicação de acusações, que a Comissão não podia limitar-se a tomar em consideração os termos do acordo de distribuição.
A recorrente alega, além disso, que não havia um «acordo» propriamente dito entre a Itochu Hellas e a Nintendo sobre essas cláusulas restritivas, porque não havia uma confluência entre as vontades dessas duas sociedades. A Comissão devia ter verificado em que momento a Itochu Hellas se entregou ou projectou entregar-se a práticas restritivas, à semelhança do que fez para o distribuidor Nortec AE. Na réplica, a recorrente alegou que as condições do acordo de distribuição lhe foram impostas pela Nintendo. Assim, o comportamento da Nintendo foi unilateral e cabia à Comissão provar a existência de um consentimento, expresso ou tácito, por parte da Itochu Hellas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 2000, Bayer/Comissão,
T-41/96, Colect., p. II-3383
, n.
os
71 e 72).
Resulta igualmente do ponto 1, B, das orientações que a Comissão só pode aumentar o montante inicial da coima em função da duração da infracção na medida em que esse aumento visar restrições com um impacto negativo e de longa duração nos consumidores. Logo, se durante um determinado período a infracção não teve impacto negativo no consumidor, não se justifica o aumento do referido montante em função da duração.
No presente caso, a Comissão não estava em condições de produzir a menor prova da participação da Itochu Hellas no «plano» concebido pela Nintendo para combater o comércio paralelo, com excepção de pequenos incidentes ocorridos em 1996 e de um caso isolado em 1993. Consequentemente, o período de duração da infracção é, no que respeita à Itochu Hellas, muito mais curto do que o fixado na Decisão.
Em segundo lugar e subsidiariamente, a recorrente argumenta que a Comissão devia, no mínimo e de acordo com o princípio da proporcionalidade, ter levado em conta o papel passivo da Itochu Hellas na alegada infracção, ou ainda o facto de o período de duração da alegada infracção, de Dezembro de 1991 a Fevereiro de 1997, compreender longos períodos durante os quais a Itochu Hellas não esteve implicada na alegada infracção e nela desempenhou um papel passivo. Consequentemente, a recorrente sugere que a Comissão, se viesse a considerar que a infracção durara mais de um ano, teria de aumentar o montante inicial da coima da Itochu, em função da duração, numa percentagem inferior a 10% (por exemplo, 5%), atendendo ao papel passivo desempenhado pela Itochu Hellas. Esta abordagem estaria em consonância com a prática decisória da Comissão nos processos ditos «Volkswagen» e «Cartel dos tubos com revestimento térmico» [respectivamente, Decisão 98/273/CE da Comissão, de 28 de Janeiro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
] CE (IV/35.733 – VW) (
JO L 124, p. 60
), e Decisão 1999/60/CE da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
] CE (IV/35.691/E-4: — Cartel dos tubos com revestimento térmico) (
JO 1999, L 24, p. 1
)]. Mais subsidiariamente, a recorrente alega que a Comissão devia, pelo menos, ter aplicado uma percentagem de majoração, em função da duração, mais reduzida para os casos em que a alegada infracção foi muito esporádica ou mesmo inexistente. Em todo o caso, essa percentagem deve ser aplicada, pelo menos, aos períodos para os quais a Comissão não produziu nenhuma prova da participação da Itochu Hellas na alegada infracção (isto é, para o período de Abril-Maio de 1995 e de Maio de 1996 a Fevereiro de 1997). Por outro lado, a recorrente observa que, durante este último período, os trabalhadores da Itochu Hellas implicados na distribuição dos produtos Nintendo tinham deixado a empresa e que a Nintendo já projectava pôr termo ao acordo com a Itochu Hellas.
A Comissão contesta todos os argumentos aduzidos pela recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
O presente fundamento articula-se, no essencial, em duas vertentes. Na primeira vertente, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto quando afirmou que a recorrente tinha participado na alegada infracção de 16 de Dezembro de 1991 a e decidiu que era necessário majorar o montante inicial em 50%, por força do ponto 1, B, primeiro parágrafo, das orientações. Na segunda vertente, invocada a título subsidiário, a recorrente alega que a Comissão devia ter aplicado uma taxa de majoração por ano de infracção inferior a 10%, atendendo ao papel passivo da Itochu Hellas e aos longos períodos em que esta não esteve implicada na infracção. Ao não fazê-lo, a Comissão violou o princípio da proporcionalidade.
— Quanto à primeira vertente, relativa a um erro de apreciação manifesto na determinação do período durante o qual a recorrente participou na infracção
A título preliminar, importa referir que a recorrente apenas invocou subsidiariamente o fundamento relativo à duração da infracção, para sustentar o pedido de anulação ou redução da coima que lhe foi aplicada. Contudo, resulta dos articulados da recorrente que esta contesta, no essencial, a legalidade da Decisão, na parte em que esta declara, como referido no artigo 1.
o
do seu dispositivo, que a infracção se desenrolou no período compreendido entre 16 de Dezembro de 1991 e . Importa também referir que, nos seus articulados, a recorrente expressamente pediu a anulação do artigo 1.
o
da Decisão. Pelo exposto, há, pois, que considerar que, com o presente fundamento, a recorrente pretende não apenas a anulação ou redução da coima mas igualmente a anulação parcial da Decisão, nomeadamente do artigo 1.
o
do seu dispositivo, na parte em que a Comissão aí concluiu, sem razão, que a infracção tinha prosseguido de a (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Groupe Danone/Comissão,
T-38/02, Colect., p. II-4407
, n.
os
210 a 213).
Quanto à determinação do período em que foi cometida a infracção, recorde-se que o artigo 15.
o
, n.
o
2, último parágrafo, do Regulamento n.
o
17 prescreve que se tome em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma, para determinar o montante da coima. A este respeito, recorde-se igualmente que o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE proíbe os acordos que tenham quer por objectivo quer por efeito restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Assim, quando um acordo que tem um objecto anticoncorrencial não é executado, importa, não obstante, levar em conta o período em que esse acordo existiu, ou seja, o período decorrido entre a data da sua celebração e a data em que foi posto fim ao mesmo (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, CMA CGM e o./Comissão, referido no n.
o
77
supra
, n.
o
280, e de 27 de Julho de 2005, Brasserie nationale e o./Comissão,
T-49/02 a T-51/02, Colect., p. II-3033
, n.
o
185).
No presente caso, não é contestado que a Itochu Hellas celebrou com a Nintendo um acordo de distribuição destinado a limitar o comércio paralelo. Uma vez que foi com base nesse acordo que se verificou a existência da infracção, a Comissão podia considerar que o período em que a infracção foi cometida correspondia à duração desse acordo.
Assim, a Comissão salientou, no considerando 351 da Decisão, que a participação da Itochu Hellas na infracção durara de 16 de Dezembro de 1991 (data da assinatura do acordo de distribuição) a (data da cessação do contrato de distribuição), ou seja, durante cinco anos e dois meses.
Nestas circunstâncias, ao contrário do que a recorrente sustenta, o facto — admitindo que é provado — de as disposições do acordo não terem sido executadas durante longos períodos não é minimamente relevante para a determinação do período em que foi cometida a infracção.
Por outro lado, a recorrente não pode alegar, a este respeito, que a Nortec beneficiou de um tratamento mais favorável, uma vez que, apesar de essa empresa ter celebrado um acordo de distribuição com a Nintendo, a Comissão decidiu levar em conta o período efectivo em que aquela participou na infracção. Com efeito, o acordo de distribuição celebrado entre a Nintendo e a Nortec não continha nenhuma cláusula restritiva da concorrência, ao contrário do que sucedia com o acordo celebrado entre a Nintendo e a Itochu Hellas, que restringia expressamente a possibilidade de exportar paralelamente os produtos em causa (v. considerando 264 da Decisão). Assim, a Comissão concluiu pela participação da Nortec na infracção em causa, não com base nos termos de um qualquer acordo de distribuição, mas com base num conjunto de cartas que trocou com a Nintendo.
A recorrente tão-pouco pode alegar que os termos do acordo foram impostos à Itochu Hellas, por esta não ter tido outra opção senão aceitá-los. Com efeito, a recorrente não chegou a explicar em que medida essa circunstância teve influência na determinação do período durante o qual participou na infracção. Por outro lado, a recorrente podia ter denunciado as pressões de que foi alvo às autoridades competentes e apresentado à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
17, em vez de participar nas actividades em questão (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, KE KELIT/Comissão,
T-17/99, Colect., p. II-1647
, n.
o
50, e de , Union Pigments/Comissão,
T-62/02, Colect., p. II-5057
, n.
o
63).
Por outro lado, a apreciação da eventual passividade do papel desempenhado pela Itochu deve ser efectuada na fase do exame das circunstâncias atenuantes.
Quanto aos outros argumentos da Itochu, relativos à alegada inexistência de efeitos prejudiciais da infracção, os mesmos dizem respeito, na realidade, à apreciação da gravidade intrínseca da infracção e não ao da sua duração. Ao contrário do que a recorrente alega, o ponto 1, B, das orientações, nos termos do qual, «[d]e uma forma geral, a majoração para as infracções de longa duração será doravante consideravelmente reforçada em relação à prática anterior, no sentido de sancionar efectivamente as restrições que produziram de forma duradoura efeitos nocivos em relação aos consumidores», não condiciona uma majoração com base na duração à prova de que a infracção em causa teve um impacto negativo e de longa duração nos consumidores.
Resulta de todas estas considerações que a primeira vertente do presente fundamento não pode ser acolhida.
— Quanto à segunda vertente, relativa à violação do princípio da proporcionalidade na fixação da taxa de majoração por ano de infracção
De acordo com o ponto 1, B, das orientações, a Comissão tem a possibilidade, no que respeita às infracções de longa duração (superior a cinco anos), de majorar o montante fixado em função da gravidade da infracção, com uma taxa que pode ir até 10% por ano de infracção.
No presente caso, a Comissão concluiu, no considerando 403 da Decisão, que a recorrente tinha cometido a infracção durante cinco anos e dois meses, o que corresponde a uma longa duração na acepção das orientações, e majorou a coima em 50%, em função da sua duração. Conclui-se que a Comissão respeitou as regras que se impôs nas orientações. Além do mais, atendendo à duração da infracção, este aumento de 50%, no caso em apreço, não é manifestamente desproporcionado.
O simples facto de a Comissão se ter reservado a possibilidade de majoração por ano de infracção até 10% não a obriga, de modo algum, a fixar essa taxa em função da intensidade da infracção ou ainda dos diferentes graus de implicação de cada um dos infractores.
Antes de mais, quanto ao argumento de que a Comissão devia ter aplicado uma taxa de majoração mais reduzida atendendo a que a recorrente apenas desempenhou um papel passivo na infracção, ou, pelo menos, que os comportamentos que lhe são imputados são esporádicos, senão mesmo raros, o mesmo não pode ser acolhido. Com efeito, recorde-se que, segundo a metodologia exposta nas orientações, a avaliação da gravidade relativa da participação na infracção de cada uma das empresas em causa, atendendo, em especial, à respectiva actividade ou passividade, é efectuada na fase da consideração das circunstâncias agravantes e atenuantes, de acordo com os pontos 2 e 3 das orientações (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
T-224/00, Colect., p. II-2597
, n.
o
265).
No presente caso, a Comissão verificou precisamente, em consonância com a metodologia exposta nas orientações, se a recorrente tinha desempenhado um papel passivo na fase do exame das circunstâncias atenuantes.
Em seguida, quanto à afirmação de que, como a infracção imputada à recorrente foi de intensidade muito variável, a Comissão era obrigada a fixar uma taxa de majoração muito menor, pelo menos no que diz respeito a uma parte do período fixado, basta recordar que, segundo jurisprudência assente, um aumento da coima em função da duração não se limita à hipótese de que existe uma relação directa entre a duração e um prejuízo acrescido causado aos objectivos comunitários visados pelas regras de concorrência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão,
T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colect., p. II-2035
, n.
o
106, e acórdão Michelin/Comissão, referido no n.
o
47
supra
, n.
o
278).
Quanto à referência feita pela recorrente às decisões tomadas pela Comissão nos processos Volkswagen e Cartel dos tubos com revestimento térmico, basta recordar que, segundo jurisprudência assente, a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas aplicadas em matéria de concorrência e que as decisões referentes a outros processos só podem ter carácter indicativo no que respeita à eventual existência de discriminações, pois é pouco provável que os dados circunstanciais destes processos, como os mercados, os produtos, as empresas e os períodos em causa, sejam idênticos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 2006, JCB Service/Comissão,
C-167/04 P, Colect., p. I-8935
, n.
os
201 e 205, e de , Britannia Alloys & Chemicals/Comissão,
C-76/06 P, Colect., p. I-4405
, n.
o
60).
Resulta de todas estas considerações que há que julgar improcedente o fundamento aduzido contra a majoração do montante da coima em função da duração.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, por não terem sido tidas em conta determinadas circunstâncias atenuantes
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente alega que, ao não reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada, devido ao papel passivo da Itochu Hellas na infracção, sem justificação adequada, a Comissão violou o artigo 253.
o
CE. Além disso, ao admitir essa circunstância atenuante relativamente à Concentra e não à Itochu, a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento.
A recorrente sustenta, antes de mais, que caso se venha a decidir que é a correcta destinatária da Decisão, haverá que levar em conta o seu papel exclusivamente passivo na infracção controvertida. Em seguida, observa que a Itochu Hellas tinha declarado, na sua resposta à comunicação de acusações, que o processo da Comissão apenas continha elementos de prova extremamente limitados relativamente à sua participação na alegada infracção. A este respeito, a Itochu Hellas, enquanto pequeno distribuidor dos produtos Nintendo no EEE, era um actor menor no mecanismo global concebido pela Nintendo para combater as importações paralelas.
Além disso, o papel desempenhado pela Itochu Hellas era, segundo a recorrente, pelo menos tão passivo quanto o desempenhado pela Concentra. Ora, a Comissão reduziu o montante de base da coima da Concentra em 50%, devido a essa passividade (considerandos 212, 213 e 421 da Decisão). Segundo a recorrente, a Itochu Hellas limitou-se a informar a Nintendo da existência de comércio paralelo, como o fez a Concentra. O único elemento distintivo invocado pela Comissão é o facto de a Itochu Hellas ter prestado informações à Nintendo «na expectativa de que a NOE solucionasse o problema». Essa «expectativa», identificada pela Comissão, não pode ser considerada uma prova de que a Itochu Hellas desempenhou um papel activo na infracção.
A este respeito, importa recordar, segundo a recorrente, que o acordo de distribuição que a Itochu Hellas celebrou com a Nintendo era um acordo-padrão e que aquela não dispunha de latitude nenhuma para negociar os seus termos. Por isso, a situação dos distribuidores independentes da Nintendo, em especial a da Itochu Hellas, que não tinham outra opção senão a de aceitar o referido contrato, tem de ser distinguida da dos concessionários em causa no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1979, BMW Belgium e o./Comissão (
32/78, 36/78 à 82/78, Recueil, p. 2435
). A recorrente esclarece que, atendendo à posição da Nintendo na Grécia e aos riscos de prejuízos que podia correr, a Itochu Hellas não teve outra opção senão aceitar os termos do acordo de distribuição. Assim, as actividades da Nintendo representaram uma grande parte das actividades da Itochu Hellas de 1991 a 1996 e a perda daquelas em 1997 afectou seriamente a Itochu Hellas. À data da resolução do acordo pela Nintendo, em 1998-1999, o seu volume de negócios caiu para 12% ou 13% do seu volume de negócios de 1997.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que a Comissão violou o artigo 253.
o
CE ao recusar-se, sem justificação adequada, a ter em conta o facto de a Itochu Hellas não ter dado execução às práticas restritivas em causa. A recorrente indica, antes de mais, que a Itochu Hellas exportou produtos Nintendo provenientes da Grécia e realizou um determinado número de vendas no EEE, nomeadamente em Espanha. A cláusula controvertida do acordo de distribuição, nos termos da qual a Itochu Hellas só podia vender a revendedores estabelecidos na Grécia e aprovados pela Nintendo, nunca foi decidida ou executada. Na prática, a própria Nintendo nunca interveio na selecção ou designação dos revendedores da Itochu Hellas e nunca fez comentários a esse respeito. A recorrente argumenta, em seguida, que resulta do processo da Comissão que havia um volume contínuo e significativo de importações paralelas para a Grécia durante o período da alegada infracção. Isso comprova que a Itochu Hellas não se opôs ao comércio paralelo dos produtos Nintendo. Por último, nega também ter tentado explorar a infracção em seu proveito, como o demonstram os prejuízos que sofreu durante o período em causa.
A Comissão contesta todas as objecções aduzidas pela recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
No presente caso, importa verificar se foi com razão e sem violar o dever de fundamentação que a Comissão se recusou, primeiro, a reconhecer que a recorrente desempenhara um papel passivo na infracção e, segundo, a concluir que esta não dera execução à referida infracção.
— Quanto ao carácter passivo do papel desempenhado pela recorrente na infracção
A título preliminar, há que considerar que os argumentos da recorrente, na medida em que se destinem a contestar o envolvimento pessoal da Itochu nos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas, têm de ser julgados improcedentes ao concluir-se a apreciação do fundamento aduzido para sustentar o pedido de anulação parcial da Decisão.
Por outro lado, como resulta da jurisprudência, quando uma infracção tenha sido cometida por diversas empresas, há que apreciar a gravidade relativa da participação de cada uma delas na infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563
, n.
o
623, e de , Comissão/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Colect., p. I-4125
, n.
o
150), para determinar se existem, relativamente às mesmas, circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Em especial, o «papel exclusivamente passivo ou seguidista» de uma empresa na realização da infracção pode constituir, se estiver demonstrado, uma circunstância atenuante, nos termos do ponto 3, primeiro travessão, das orientações, precisando-se que este papel passivo implica a adopção pela empresa em causa de uma «atitude discreta», ou seja, não participar activamente na elaboração do ou dos acordos anticoncorrenciais (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão,
T-220/00, Colect., p. II-2473
, n.
o
167).
No caso em apreço, a recorrente alega, no essencial, que a Itochu Hellas apenas era um actor menor no âmbito do mecanismo global de limitação das importações paralelas concebido pela Nintendo e que o seu papel era, pelo menos, tão passivo como o da Concentra. Além disso, sustenta que, dada a sua situação económica, a Itochu Hellas não estava em condições de recusar os termos do acordo de distribuição que lhe foram impostos pela Nintendo.
A este respeito, em primeiro lugar, não se pode deixar de observar que, uma vez que a Itochu Hellas efectivamente celebrou o acordo de distribuição controvertido e, por isso, deu formalmente o seu acordo ao princípio da limitação do comércio paralelo, a recorrente não pode alegar que aquela apenas desempenhou um papel passivo na infracção.
Em segundo lugar, quanto à alegação de que a Itochu Hellas era apenas um actor menor no mecanismo de limitação das importações paralelas, cumpre salientar que, como a Comissão sublinhou nos considerandos 206 e 429 da Decisão, a Itochu Hellas várias vezes transmitiu espontaneamente à Nintendo informações sobre as importações paralelas para o seu território. Ao proceder desse modo, aquela participou no mecanismo posto em prática pela Nintendo e o seu comportamento revela, pelo menos, uma atitude favorável e activo quanto ao controlo dos acordos, decisões e práticas concertadas. O facto de a Itochu Hellas não ter impedido ou tentado impedir as importações paralelas dos produtos em causa não constitui, em caso algum, prova de uma participação «exclusivamente» passiva desta última na infracção em causa. Na verdade, esse comportamento, se for provado, apenas evidencia menor zelo na condução do acordo, sem, contudo, pôr em causa o pleno envolvimento da recorrente naqueles (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Dezembro de 2005, Brouwerij Haacht/Comissão,
T-48/02, Colect., p. II-5259
, n.
o
80). Por conseguinte, não basta que, durante determinados períodos ou face a determinadas disposições do acordo, a empresa em causa tenha adoptado uma «atitude discreta».
A recorrente tão-pouco pode invocar o facto de a Itochu Hellas ter sido obrigada a celebrar o acordo de distribuição para reclamar o benefício de circunstâncias atenuantes. Com efeito, mesmo que se admita que está provado que a Nintendo impôs os termos do acordo de distribuição, o que está longe de estar demonstrado, não deixa de ser verdade que, ao transmitir informações sobre o comércio paralelo, aquela deu cumprimento ao referido acordo, sem adoptar um papel exclusivamente passivo ou seguidista na realização da infracção.
Em todo o caso, mesmo que se admita que a recorrente foi obrigada a celebrar o acordo de distribuição controvertido, dados os laços de dependência económica que caracterizam as suas relações com a Nintendo, aquela não podia invocar essa circunstância, uma vez que podia ter denunciado as referidas pressões às autoridades competentes e apresentado à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
17, em vez de participar nas actividades em questão (v. jurisprudência referida no n.
o
114
supra
).
Além disso, quanto à objecção de que a Comissão violou o princípio da igualdade quando reconheceu à Concentra, e não à recorrente, o benefício da circunstância atenuante de um papel exclusivamente passivo, aquela tão-pouco pode ser acolhida. Com efeito, resulta da matéria de facto dada por provada pela Comissão, não contestada pela recorrente, que os papéis desempenhados por essas duas empresas na infracção não eram comparáveis. Embora ambas tivessem transmitido espontaneamente à Nintendo informações sobre o comércio paralelo de produtos Nintendo e lhe tivessem pedido auxílio nessa matéria, não se pode deixar de observar que a correspondência entre a Nintendo e a Concentra, trocada por quatro vezes entre Janeiro de 1996 e Novembro de 1997, era mais esporádica do que a trocada entre a Nintendo e a Itochu (v. considerandos 206, 212 e 213 da Decisão). Ademais, resulta sobretudo dos factos relatados pela Comissão que a Itochu prestou à Nintendo informações precisas sobre a influência e origem do comércio paralelo e que a correspondência da Itochu permitiu, pelo menos numa ocasião, pôr termo a exportações paralelas a partir do Reino Unido (v. considerandos 206 e 429 da Decisão). A Comissão podia, pois, distinguir o papel desempenhado pela recorrente na infracção do da Concentra e, consequentemente, apenas conceder a esta última uma redução da coima pela circunstância atenuante da natureza passiva do papel desempenhado na infracção.
Por último, quanto à objecção da violação do dever de fundamentação, há, antes de mais, que remeter para a jurisprudência referida no n.
o
82
supra
e que notar, em seguida, que a Comissão, ao recusar à recorrente o benefício da circunstância atenuante invocada, indicou, na Decisão (v. considerandos 427 a 429), os elementos de apreciação que a levaram a considerar que não se verificava, no tocante à recorrente, a circunstância atenuante de um papel meramente passivo ou seguidista. Logo, neste aspecto, a Comissão não cometeu nenhuma violação do dever de fundamentação que lhe incumbe.
Impõe-se, pois, considerar que foi correctamente e de modo suficientemente fundamentado que a Comissão concluiu que não procedia a circunstância invocada. Há, pois, que julgar improcedente a primeira vertente do presente fundamento.
— Quanto à efectiva comissão da infracção pela recorrente
Nos termos do ponto 3, segundo travessão, das orientações, a «não aplicação efectiva dos acordos ou práticas ilícitos» pode também constituir uma circunstância atenuante.
Resulta da jurisprudência que a Comissão só é obrigada a reconhecer a existência de uma circunstância atenuante, que se deve ao facto de um acordo não ter sido posto em prática, se a empresa que invoca essa circunstância puder demonstrar que se opôs clara e consideravelmente à aplicação desse acordo, ao ponto de ter perturbado o funcionamento do acordo, e que aparentemente não aderiu ao acordo nem levou, com a sua adesão, outras empresas a aplicar o acordo em causa. Seria demasiado fácil às empresas minimizar o risco de ter de pagar uma pesada coima se pudessem tirar partido de um acordo ilícito e beneficiar, em seguida, de uma redução da coima por apenas terem desempenhado um papel limitado na comissão da infracção, apesar de a sua atitude ter levado outras empresas a comportarem-se de uma forma mais prejudicial à concorrência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comissão,
T-44/00, Colect., p. II-2223
, n.
os
277 e 278).
Ora, as circunstâncias invocadas pela recorrente no âmbito desta vertente não permitem concluir que aquela se afastou clara e consideravelmente do acordo celebrado com a Nintendo, a ponto de ter perturbado o seu funcionamento.
Da mesma forma, a Itochu não pode validamente invocar o facto de não ter tentado explorar a infracção em seu proveito, pois, durante o período em que a infracção foi cometida, sofreu prejuízos e deparou-se com determinadas dificuldades económicas. Além de a Comissão não ser obrigada a levar em conta esses elementos no âmbito da apreciação da existência de circunstâncias atenuantes (v., neste sentido, em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colect., p. II-1181
, n.
o
345), não se provou que essas alegadas dificuldades apresentavam um nexo com a efectiva não aplicação das medidas controvertidas. Note-se, nomeadamente, que a própria recorrente admitiu, na sua resposta à comunicação de acusações, que os desempenhos medíocres registados pela Itochu Hellas durante o período em que a infracção foi cometida eram explicados por uma série de factores independentes do acordo que aquela celebrara com a Nintendo.
Por outro lado, quanto à objecção da violação do dever de fundamentação, há, antes de mais, que remeter para a jurisprudência referida no n.
o
82
supra
e que notar, em seguida, que a Comissão, ao recusar à recorrente o benefício da circunstância atenuante invocada, indicou, na Decisão (v. considerandos 434 a 437), os elementos de apreciação que a levaram a considerar que não se verificava, em benefício da recorrente, a circunstância atenuante da não aplicação do acordo controvertido. Logo, neste aspecto, a Comissão não cometeu nenhuma violação do dever de fundamentação que lhe incumbe.
Nestas condições, a Itochu tão-pouco pode beneficiar da redução do montante da coima em função desta última circunstância atenuante.
Tendo em conta todas estas considerações, há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, devido à fixação de uma coima que excede o limite de 10% do volume de negócios realizado durante o exercício contabilístico anterior
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão violou o artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, na medida em que a Decisão aplica uma coima que excede 10% do volume de negócios da Itochu Hellas no exercício anterior ao ano de adopção da Decisão. A recorrente afirma que a Decisão devia ter sido dirigida à Itochu Hellas e que qualquer eventual coima devia ser aplicada a esta. Assim, o limiar de 10% devia ter sido avaliado à luz do volume de negócios da Itochu Hellas em 2001, que ascendia a 423475 euros. A Comissão desrespeitou esse limiar quando aplicou uma coima de 4,5 milhões de euros, que corresponde a mais de 50% dos volumes de negócios anuais da Itochu Hellas desde 1991, com excepção do ano de 1994. Consequentemente, a recorrente pede ao Tribunal de Primeira Instância que reduza a coima que lhe foi aplicada pelo artigo 3.
o
da Decisão a um montante que não exceda 42348 euros, ou seja, uma quantia equivalente a 10% do volume de negócios da Itochu Hellas em 2001.
Na réplica, a recorrente refuta o argumento da Comissão de que o presente fundamento contradiz o fundamento relativo à errada imputabilidade da infracção à recorrente, no que respeita às medidas pedidas. A recorrente considera que o Tribunal de Primeira Instância pode decidir não anular a Decisão, mas sim reavaliar o montante da coima, tomando em consideração a posição que a Itochu Hellas ocupa no mercado. Por conseguinte, o presente fundamento é também invocado a título subsidiário, no caso de o Tribunal de Primeira Instância não anular a Decisão, como a recorrente solicita no primeiro pedido.
A Comissão conclui pela improcedência do presente fundamento.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
O artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 prevê que as coimas aplicadas pela Comissão às empresas que tenham infringido o artigo 81.
o
CE ou o artigo 82.
o
CE podem ascender a «dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção».
No caso em apreço, a Itochu sustenta que a Comissão devia fixar o montante da coima atendendo ao volume de negócios da Itochu Hellas, única responsável pela infracção.
Ora, como resulta da apreciação do fundamento aduzido pela Itochu para sustentar o seu pedido de anulação parcial da Decisão, a Comissão tinha razão quando dirigiu a Decisão à Itochu, na medida em que esta devia ser considerada responsável pela infracção.
Por conseguinte, o presente fundamento não pode ser acolhido, na medida em que a Comissão deve, para efeitos da aplicação do limite máximo de 10%, ter em conta o volume de negócios da empresa em causa, a saber, a empresa à qual foi imputada a infracção e que, por esse motivo, foi declarada responsável e notificada da decisão que aplica a coima (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T-304/02, Colect., p. II-1887
, n.
o
116; v., também, neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Tokai Carbon e o./Comissão, T-71/03, T-74/03, T-87/03 e T-91/03, não publicado na Colectânea, n.
o
390).
Resulta destas considerações que há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa
Argumentos das partes
A recorrente alega que a Itochu Hellas e a Itochu inferiram da formulação da comunicação de acusações que a Comissão alegadamente identificara uma infracção ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, de natureza tanto vertical como horizontal. A resposta à comunicação de acusações, dada em nome da Itochu Hellas e da Itochu, na parte em que examina o aspecto horizontal da alegada infracção, foi redigida tendo em mente a possível aplicação da comunicação sobre a cooperação, aplicação essa limitada à cooperação com a Comissão por parte de empresas envolvidas num acordo ou prática concertada horizontal secreto.
Por conseguinte, na sua resposta à comunicação de acusações, a Itochu Hellas e a Itochu optaram, em vários pontos, por não contestar a interpretação dos factos dada pela Comissão. Deste modo, não puderam exercer na máxima medida possível os seus direitos de defesa, ou pelo menos adoptaram uma estratégia de defesa que provavelmente não teriam adoptado se não tivessem sido induzidas em erro pela Comissão. Assim, como a Itochu Hellas não dispunha de nenhum documento sobre a distribuição dos produtos Nintendo, a única forma que tinha de cooperar com a Comissão era não contestar a materialidade dos factos.
A recorrente considera que, ao limitar a apreciação jurídica da infracção, na Decisão, a um acordo vertical, a Comissão fez com que deixasse de ser possível às empresas envolvidas beneficiarem de uma redução do montante da coima com base na comunicação sobre a cooperação. Esse método desleal viola os direitos de defesa das empresas envolvidas, pois poderiam ter desenvolvido uma estratégia de defesa diferente da que consiste simplesmente em não contestar os factos.
Segundo a recorrente, esta mudança de abordagem teve a consequência de a Itochu não poder beneficiar de uma redução de 10% do montante da sua coima, aplicada devido ao comportamento da Itochu Hellas no âmbito de uma infracção horizontal, quando poderia ter beneficiado dessa redução se tivesse estado implicada num acordo ou prática concertada horizontal. A recorrente conclui daqui que, caso o Tribunal de Primeira Instância venha a considerar que a Comissão não violou os direitos de defesa, a Itochu deverá ainda assim beneficiar de uma redução do montante da sua coima de, no mínimo, 10%, porque não contestou materialmente os factos expostos na comunicação de acusações da Comissão.
A recorrente afirma, na sua réplica, que, embora, como a Comissão sustenta, toda a cooperação efectiva possa ser levada em conta como circunstância atenuante fora do âmbito da comunicação sobre a cooperação, a redução do montante da coima daí resultante não está sujeita às mesmas condições. Em especial, essa comunicação não exige que, para beneficiar de uma redução do montante da coima devido à não contestação dos factos em causa, essa cooperação exista numa situação em que a comunicação de acusações assente numa série complexa de factos conexos entre si.
A Comissão objecta que as alegações da recorrente estão viciadas tanto de facto como de direito. A redução do montante da coima requerida pela recorrente em função da sua alegada cooperação não pode, em todo o caso, ser acolhida.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Antes de mais, importa salientar que, ao contrário do que a recorrente parece sugerir, não resulta, de modo nenhum, da comunicação de acusações que a Comissão tencionava limitar, na fase do procedimento administrativo, a sua apreciação jurídica ao aspecto horizontal da infracção alegada.
A este respeito, o facto de a Comissão ter feito referência, na comunicação de acusações, à terminologia e jurisprudência relativas aos acordos e práticas concertadas horizontais não pode,
per se
, ter induzido em erro.
Por outro lado, a resposta dada pela recorrente à comunicação de acusações demonstra claramente que, na própria opinião daquela, a alegada infracção dizia respeito a uma relação de natureza vertical.
Além disso, o facto de a Comissão ter decidido desistir das acusações relativas aos eventuais aspectos horizontais da infracção de modo algum poderia ter consequências desfavoráveis à recorrente. Recorde-se, a este respeito, que a exigência de que a comunicação de acusações deve incluir uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é imputado pela Comissão é respeitada quando a decisão não imputa aos arguidos infracções diferentes das referidas na descrição das acusações e apenas toma em consideração factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar.
Quando a comunicação de acusações fornece uma indicação clara da natureza da infracção ao direito da concorrência censurada à empresa em causa e dos factos essenciais invocados a esse respeito, esta pode responder à acusação feita e defender os seus direitos. Uma apresentação posterior das acusações na decisão adoptada pela Comissão que qualifica um acordo económico como «vertical» ou «horizontal» não constitui uma modificação material das acusações tal como foram apresentadas na comunicação de acusações (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 2005, DaimlerChrysler/Comissão,
T-325/01, Colect., p. II-3319
, n.
os
188, 189 e 192).
Consequentemente, foi sem violar os direitos de defesa da recorrente que a Comissão limitou, na decisão impugnada, a descrição da infracção em causa aos seus aspectos verticais.
Em todo o caso, a alteração de formulação adoptada pela Comissão não privou minimamente a recorrente da tomada em conta da sua cooperação, na medida em que esta nunca requereu o benefício da comunicação sobre a cooperação, ao abrigo do seu ponto E, e que a efectiva cooperação das empresas em causa foi levada em conta fora do âmbito de aplicação dessa comunicação (v. considerandos 454 a 464 da Decisão).
Em face do exposto, há que julgar igualmente improcedente o último fundamento invocado pela recorrente.
Daqui se conclui que há que negar provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da recorrente e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Oitava Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Itochu Corp. é condenada nas despesas.

Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de Abril de 2009.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

1. Empresas em causa

2. Procedimento administrativo

Investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games)

Investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Investigação iniciada na sequência da denúncia apresentada pela Omega Electro BV (processo IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Decisão controvertida

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

1. Quanto ao pedido de anulação parcial da Decisão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

2. Quanto ao pedido de anulação ou redução da coima

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade no que respeita ao tratamento diferenciado efectuado pela Comissão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na majoração do montante inicial da coima em função da dissuasão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de apreciação manifesto e à violação do princípio da proporcionalidade na majoração do montante da coima em função da duração da infracção

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

— Quanto à primeira vertente, relativa a um erro de apreciação manifesto na determinação do período durante o qual a recorrente participou na infracção

— Quanto à segunda vertente, relativa à violação do princípio da proporcionalidade na fixação da taxa de majoração por ano de infracção

Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação e dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, por não terem sido tidas em conta determinadas circunstâncias atenuantes

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

— Quanto ao carácter passivo do papel desempenhado pela recorrente na infracção

— Quanto à efectiva comissão da infracção pela recorrente

Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, devido à fixação de uma coima que excede o limite de 10% do volume de negócios realizado durante o exercício contabilístico anterior

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
)	Dados confidenciais ocultados.