CELEX: 62001CJ0024
HHogere voorziening
Noodbijstand van Gemeenschap aan staten van voormalige Sovjet-Unie
Aanbesteding
Vrije mededinging
Horen van getuigen

Overwegingen van het arrest
1 Bij twee verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 januari 2001, hebben de vennootschappen Glencore Grain Ltd, voorheen Richco Commodities Ltd (hierna: Glencore"), en Compagnie Continentale (France) SA (hierna: Compagnie Continentale") krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EG hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 8 november 2000, Dreyfus e.a./Commissie (T-485/93, T-491/93, T-494/93 en T-61/98, Jurispr. blz. II-3659; hierna: bestreden arrest"), waarbij het Gerecht hun beroepen heeft verworpen welke in de eerste plaats strekten tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 1 april 1993, houdende weigering de addenda bij de overeenkomsten die zij met Exportkhleb hadden gesloten goed te keuren (hierna: bestreden beschikking"), en in de tweede plaats tot vergoeding van de schade die zij stelden te hebben geleden als gevolg van die beschikking.
2 Bij beschikking van de president van de Vijfde kamer van het Hof van 31 mei 2002 zijn de zaken C-24/01 P en C-25/01 P gevoegd voor de eventuele mondelinge behandeling en het arrest.
Het juridisch kader
3 Op 16 december 1991 heeft de Raad besluit 91/658/EEG betreffende de toekenning van een lening op middellange termijn aan de Sovjet-Unie en haar Republieken (PB L 362, blz. 89) vastgesteld.
4 Artikel 1, lid 1, van dit besluit luidt:
De Gemeenschap verstrekt de USSR en haar Republieken een lening op middellange termijn voor een hoofdsom van ten hoogste 1 250 miljoen ecu, die in drie achtereenvolgende tranches zal worden uitbetaald en een looptijd van maximaal drie jaar heeft, om de invoer mogelijk te maken van landbouw- en voedselproducten en medische artikelen [...]"
5 Artikel 2 van besluit 91/658 bepaalt:
Met het oog op het bepaalde in artikel 1 wordt de Commissie gemachtigd namens de Europese Economische Gemeenschap de nodige middelen op te nemen die in de vorm van een lening ter beschikking van de USSR en haar Republieken worden gesteld."
6 Artikel 3 van het besluit luidt:
De in artikel 2 bedoelde lening wordt door de Commissie beheerd."
7 Voorts is in artikel 4, leden 1 en 3, van dat besluit het volgende bepaald:
1. De Commissie wordt gemachtigd om met de autoriteiten van de USSR en haar Republieken [...] de economische en financiële voorwaarden uit te werken voor de toekenning van de lening, de regels voor de terbeschikkingstelling van de middelen en de voor de aflossing van de lening vereiste garanties.
[...]
3. De producten waarvan de invoer met de leningsmiddelen wordt gefinancierd, worden tegen wereldmarktprijzen geïmporteerd. Voor de aankoop en de levering van deze producten, die aan internationaal erkende kwaliteitsnormen moeten voldoen, moet de vrije concurrentie worden gewaarborgd."
8 Op 9 juli 1992 stelde de Commissie verordening (EEG) nr. 1897/92 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen voor besluit 91/658 inzake een lening op middellange termijn aan de Sovjet-Unie en haar Republieken (PB L 191, blz. 22) vast.
9 Artikel 2 van deze verordening luidt:
De leningen worden gesloten op grond van overeenkomsten tussen de Republieken en de Commissie waarin de voorschriften van de artikelen 3 tot en met 7 als voorwaarden voor de uitbetaling van de betrokken bedragen zijn opgenomen."
10 Artikel 4 van verordening nr. 1897/92 bepaalt:
1. Met de leningen kunnen alleen aankopen en leveringen van producten worden gefinancierd die gebeuren in het kader van contracten die door de Commissie zijn goedgekeurd, omdat zij voldoen aan het bepaalde in besluit 91/658/EEG en in de in artikel 2 bedoelde overeenkomsten.
2. De Republieken of de door hen aangewezen financiële vertegenwoordigers moeten de contracten voor goedkeuring aan de Commissie voorleggen."
11 In artikel 5 van verordening nr. 1897/92 worden de voorwaarden voor goedkeuring van de in artikel 4 bedoelde contracten genoemd, waaronder, in de punten 1 en 2:
1) Het contract moet worden afgesloten volgens een procedure die vrije concurrentie waarborgt. Daartoe moeten de aankooporganisaties van de Republieken, bij de keuze van leveranciers in de Gemeenschap, offertes vragen van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven [...].
2) Het contract moet de gunstigste aankoopcondities bieden in vergelijking met de normale prijs op de wereldmarkt."
12 Op 9 december 1992 sloten de Europese Economische Gemeenschap, de Russische Federatie als rechtsopvolger van de Sovjet-Unie en haar Republieken, en haar financieel vertegenwoordiger, de Vnesheconombank (hierna: VEB"), overeenkomstig verordening nr. 1897/92 een Memorandum of Understanding" (hierna: memorandum"), op basis waarvan de Gemeenschap de Russische Federatie de bij besluit 91/658 in het leven geroepen lening zou verstrekken. Zo was bepaald dat de Gemeenschap als uitlener, aan de VEB als lener, onder garantie van de Russische Federatie een lening op middellange termijn voor een hoofdsom van 349 miljoen ECU zou verstrekken met een maximale looptijd van drie jaar.
13 Punt 6 van het memorandum luidt:
Het bedrag van de lening, minus commissies en kosten van de EEG, zal aan de lener worden uitbetaald en zal, overeenkomstig de voorwaarden van de leningsovereenkomst, enkel worden gebruikt ter dekking van onherroepelijke documentaire kredieten die door de lener volgens de internationale standaardmodellen zijn geopend op basis van leveringscontracten, op voorwaarde dat dergelijke contracten en documentaire kredieten door de Commissie van de Europese Gemeenschappen zijn goedgekeurd als zijnde in overeenstemming met het besluit van de Raad van 16 december 1991 en met dit Memorandum."
14 Punt 7 bevat de voorwaarden voor de goedkeuring van de overeenkomst. Met name wordt gepreciseerd, dat de leveranciers worden geselecteerd door daartoe door de regering van de Russische Federatie aangewezen Russische organisaties.
15 Op 9 december 1992 sloten de Commissie en de VEB de in verordening nr. 1897/92 en het memorandum voorziene leningsovereenkomst (hierna: leningsovereenkomst"). In deze overeenkomst was een nauwkeurige omschrijving opgenomen van de wijze waarop de lening zou worden uitbetaald. Volgens artikel 5, punt 1, sub a, wordt het door de VEB aan de Commissie gerichte verzoek om goedkeuring onder meer gedaan in de vorm van het als bijlage 2-A bij deze overeenkomst gevoegde model. Blijkens deze bijlage moet de VEB bij dit verzoek een kopie van de leveringsovereenkomst voegen alsook de drie vóór het sluiten van die overeenkomst aan van elkaar onafhankelijke bedrijven gerichte uitnodigingen tot het indienen van offertes en de antwoorden op deze uitnodigingen.
16 Op 15 januari 1993 sloot de Commissie als lener, overeenkomstig artikel 2 van besluit 91/658 namens de Gemeenschap een leningsovereenkomst met een bankconsortium onder leiding van Crédit Lyonnais.
De feiten van de zaak
17 Glencore en Compagnie Continentale, internationale handelsmaatschappijen, werden naast andere ondernemingen benaderd in het kader van een onderhandse aanbesteding, georganiseerd door de vennootschap Exportkhleb, een staatsonderneming die door de Russische Federatie was belast met de onderhandelingen over de aankoop van graan.
18 Bij op 27 en 28 november 1992 gesloten overeenkomsten (hierna: contracten") kwamen rekwiranten en Exportkhleb de hoeveelheid te leveren tarwe en de prijs overeen. Volgens de contracten moesten de goederen in januari en februari 1993 worden verscheept.
19 In het bestreden arrest is voorts het volgende vastgesteld:
8 Na ondertekening van de leningsovereenkomst verzocht de VEB de Commissie om goedkeuring van de tussen Exportkhleb en verzoeksters gesloten overeenkomsten.
9 Nadat de Commissie van verzoeksters enkele noodzakelijke aanvullende inlichtingen had verkregen, onder meer over de wisselkoers ECU/USD, die in de overeenkomsten niet was vastgelegd, gaf zij op 27 januari 1993 haar goedkeuring in de vorm van berichten van bevestiging, gericht aan de VEB.
10 Volgens verzoeksters werden de kredietbrieven op basis waarvan zou worden gefinancierd pas operationeel in de loop van de tweede helft van februari 1993, dat wil zeggen pas enkele dagen vóór het einde van de contractueel vastgelegde verschepingsperiode.
11 Weliswaar was een belangrijk deel van de goederen geleverd of onderweg, maar volgens verzoeksters werd duidelijk, dat de totale hoeveelheid niet kon worden geleverd vóór eind februari 1993.
12 Bij telexbericht van 19 februari 1993 riep Exportkhleb de exporteurs bijeen voor een vergadering te Brussel op 22 en 23 februari 1993. Tijdens deze vergadering verzocht Exportkhleb de exporteurs om nieuwe offertes uit te brengen voor de levering van wat zij noemde het ,te verwachten restant, dat wil zeggen de hoeveelheden waarvan redelijkerwijs kon worden verwacht, dat zij niet vóór 28 februari 1993 zouden worden geleverd. Volgens verzoeksters was de koers van tarwe op de wereldmarkt tussen november 1992, de maand waarin de verkoopovereenkomsten waren gesloten, en februari 1993, de maand waarin de nieuwe onderhandelingen werden gevoerd, aanzienlijk gestegen.
13 Na afloop van deze vergadering te Brussel werd tussen verzoeksters en Exportkhleb overeenstemming bereikt over vóór eind april 1993 te leveren nieuwe hoeveelheden tarwe. [...] Glencore Grain verbond zich tot de levering van 450 000 ton maaltarwe tegen [...] [155 USD]. Ten slotte werd de Compagnie Continentale (France) belast met de levering van 300 000 ton maaltarwe, waarvan 120 000 ton tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs en 180 000 ton tegen de prijs van 155 USD, alsook 20 000 ton harde tarwe of maaltarwe tegen dezelfde prijs.
14 Volgens verzoeksters werd wegens de nijpende voedselsituatie in Rusland op verzoek van Exportkhleb besloten, deze wijzigingen vast te leggen in eenvoudige addenda bij de oorspronkelijke overeenkomsten.
15 Op 9 maart 1993 deelde Exportkhleb de Commissie mee, dat de met vijf van haar leveranciers gesloten overeenkomsten waren gewijzigd en dat de verdere leveringen zouden geschieden tegen een prijs van 155 USD per ton (cif free out-[Oostzee]-havens), om te rekenen in ECU tegen een koers van 1,17418 (zijnde 132 ECU per ton).
16 Bij faxbericht van 12 maart 1993 vestigde de directeur-generaal Landbouw (DG VI) de aandacht van Exportkhleb erop dat, aangezien de maximumwaarde van deze overeenkomsten reeds was vastgelegd in het bericht van bevestiging van de Commissie en het totaalbedrag van de voor de tarwe beschikbare kredieten reeds contractueel was vastgelegd, de Commissie een dergelijk verzoek slechts kon inwilligen, indien de totale waarde van de overeenkomsten dezelfde bleef, hetgeen kon worden bereikt door een overeenkomstige verlaging van de hoeveelheden die nog zouden worden geleverd. Hij voegde hieraan toe, dat de Commissie het verzoek om goedkeuring van de wijzigingen slechts in overweging kon nemen, indien de VEB officieel daarom verzocht.
17 Volgens verzoeksters werd deze informatie aldus uitgelegd, dat de Commissie in beginsel instemde met de wijzigingen, onder voorbehoud van onderzoek voor officiële goedkeuring, zodra het dossier door de VEB zou zijn overgelegd.
18 Daarop werden de addenda bij de overeenkomsten formeel gesloten, ook al werden zij fictief gedateerd op 22 februari 1993, de datum van de vergadering te Brussel. De op 9 maart 1993 aangekondigde prijs per ton bleef weliswaar ongewijzigd, doch de hoeveelheden werden aangepast om te voorkomen, dat het totaalbedrag het aanvankelijk voorziene bedrag overschreed. Vervolgens hervatten verzoeksters hun leveringen of zetten zij deze voort.
19 De dossiers met de nieuwe offertes en de contractwijzigingen werden op 22 en 26 maart 1993 formeel door de VEB aan de Commissie voorgelegd.
20 Bij brief van 1 april 1993, die was ondertekend door het met landbouwvraagstukken belaste lid van de Commissie, werd de VEB door de Commissie op de hoogte gesteld van haar weigering om de wijzigingen in de oorspronkelijke overeenkomsten goed te keuren.
21 In die brief werd meegedeeld dat de Commissie, na onderzoek van de wijzigingen in de tussen Exportkhleb en bepaalde leveranciers gesloten overeenkomsten, de wijzigingen betreffende de verschuiving van de leverings- en de betalingstermijnen kon aanvaarden. Hij stelde evenwel, dat ,de omvang van de prijsverhogingen van dien aard is, dat de Commissie deze niet kan aanmerken als een noodzakelijke aanpassing, doch [ze] als een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijk onderhandelde contracten beschouwt. Hij vervolgde: ,Het huidige prijsniveau op de wereldmarkt (eind maart 1993) verschilt in feite niet veel van het prijsniveau op de datum waarop de oorspronkelijke prijzen werden overeengekomen (eind november 1992). Het Commissielid herinnerde eraan, dat de eis om vrije mededinging tussen potentiële leveranciers alsmede de gunstigste aankoopcondities te waarborgen, één van de belangrijkste factoren voor de goedkeuring van de Commissie was. Na te hebben vastgesteld, dat de wijzigingen in casu rechtstreeks waren overeengekomen met de betrokken ondernemingen, zonder mededinging van andere leveranciers, concludeerde hij: ,De Commissie kan dergelijke ingrijpende veranderingen niet goedkeuren als een loutere wijziging van bestaande contracten. Hij merkte nog op: ,Indien het noodzakelijk mocht worden geacht om de prijzen of de hoeveelheden te wijzigen, moet worden onderhandeld over nieuwe contracten die overeenkomstig de gebruikelijke volledige procedure (met inbegrip van de indiening van ten minste drie offertes) ter goedkeuring aan de Commissie moeten worden voorgelegd."
Het procesverloop voor het Gerecht en het bestreden arrest
Het procesverloop voor het Gerecht
20 Bij akten, neergelegd ter griffie van het Hof op 5 juli en 22 juni 1993, hebben Glencore en Compagnie Continentale beroep ingesteld tot nietigverklaring van de bestreden beschikking.
21 Bij beschikkingen van 27 september 1993 heeft het Hof deze zaken krachtens besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 tot wijziging van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 144, blz. 21) naar het Gerecht verwezen. Deze zaken zijn ter griffie van het Gerecht ingeschreven onder nummer T-491/93, respectievelijk T-494/93.
Zaak T-491/93
22 Bij arrest van 24 september 1996, Richco/Commissie (T-491/93, Jurispr. blz. II-1131), heeft het Gerecht het door Glencore ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk verklaard en de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid, wat de schadevordering betreft, verworpen.
23 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 23 december 1996, heeft Glencore tegen dit arrest hogere voorziening ingesteld voorzover haar vordering tot nietigverklaring daarbij niet-ontvankelijk was verklaard.
24 Bij beschikking van 27 januari 1997 heeft het Gerecht, hangende het arrest van het Hof, de schriftelijke behandeling geschorst wat de schadevordering betreft.
25 Bij arrest van 5 mei 1998, Glencore Grain/Commissie (C-403/96 P, Jurispr. blz. I-2405), heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd voorzover Glencores beroep tot nietigverklaring daarbij niet-ontvankelijk was verklaard, de zaak voor afdoening naar het Gerecht verwezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Zaak T-494/93
26 Bij arrest van 24 september 1996, Compagnie Continentale/Commissie (T-494/93, Jurispr. blz. II-1157), heeft het Gerecht de door Compagnie Continentale ingestelde vordering tot nietigverklaring niet-ontvankelijk verklaard.
27 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 23 december 1996, heeft Compagnie Continentale tegen dit arrest hogere voorziening ingesteld, voorzover haar vordering tot nietigverklaring daarbij niet-ontvankelijk was verklaard.
28 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 april 1998, heeft Compagnie Continentale een nieuw beroep ingesteld, strekkende tot veroordeling van de Commissie tot vergoeding van de door haar ten gevolge van de bestreden beschikking geleden schade. De zaak is ter griffie van het Gerecht ingeschreven onder nummer T-61/98.
29 Bij arrest van 5 mei 1998, Compagnie Continentale (France)/Commissie (C-391/96 P, Jurispr. blz. I-2377), heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd voorzover het beroep van Compagnie Continentale tot nietigverklaring daarbij niet-ontvankelijk was verklaard, de zaak voor afdoening naar het Gerecht verwezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
30 Overeenkomstig artikel 119, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is de schriftelijke behandeling van beide zaken voor het Gerecht hervat in de stand waarin zij zich bevond.
31 Overeenkomstig artikel 50 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht besloten de zaken T-485/93, T-491/93, T-494/93 en T-61/98 te voegen voor de mondelinge behandeling en het arrest.
Het bestreden arrest
De vordering tot nietigverklaring
32 Tot staving van hun beroep tot nietigverklaring hebben verzoeksters drie middelen aangevoerd: schending van besluit 91/658 en van verordening nr. 1897/92, schending van het vertrouwensbeginsel en schending van de motiveringsplicht.
33 Deze drie middelen zijn door het Gerecht afgewezen. Gezien de in hogere voorzieningen aangevoerde middelen worden hierna slechts de voor het middel van schending van besluit 91/658 en verordening nr. 1897/92 relevante punten van het bestreden arrest weergegeven.
34 Het Gerecht verklaarde om te beginnen het volgende:
56 [...] staat vast, dat van de in de relevante teksten gestelde voorwaarden voor goedkeuring door de Commissie er één betrekking had op de overeengekomen prijs en een andere op de inachtneming van de vrije mededinging bij het plaatsen van de opdracht. Blijkens de bestreden beschikking is naar het oordeel van de Commissie aan geen van beide voorwaarden voldaan.
57 Evenmin wordt tussen partijen betwist, dat deze twee voorwaarden cumulatief zijn, zodat het niet vervuld zijn van één ervan voldoende rechtvaardiging vormt voor niet-goedkeuring van de overeenkomsten.
58 In de omstandigheden van de onderhavige zaken dient eerst de tweede voorwaarde te worden onderzocht."
35 Het Gerecht heeft ter zake geoordeeld dat niet was komen vast te staan, dat de Commissie had gedwaald door te concluderen dat het beginsel van vrije mededinging bij het sluiten van de addenda bij de overeenkomsten niet in acht was genomen, en wel op de volgende gronden:
65 Om te beginnen zij opgemerkt, dat de voorwaarde betreffende de inachtneming van de vrije mededinging bij de plaatsing van opdrachten beslissend is voor de goede werking van het door de Gemeenschap ingestelde leningsmechanisme. Behalve tot voorkoming van fraude of collusie strekt zij meer in het algemeen tot het waarborgen van een optimaal gebruik van de middelen die de Gemeenschap ter beschikking stelt om de republieken van de voormalige Sovjet-Unie bij te staan. In feite strekt zij ertoe zowel de Gemeenschap, als uitlener, als deze republieken, als begunstigden van de voedselhulp en medische bijstand, te beschermen.
66 De inachtneming van deze voorwaarde is dus geen eenvoudige formele verplichting, doch een onmisbaar element voor de werking van het leningsmechanisme.
67 In deze omstandigheden dient te worden nagegaan, of de Commissie bij de vaststelling van de bestreden beschikking terecht ervan uit is gegaan, dat niet was komen vast te staan dat aan de voorwaarde betreffende vrije mededinging bij het sluiten van de addenda bij de overeenkomsten was voldaan. De wettigheid van de beschikking moet worden getoetst aan alle door de Commissie ter zake na te leven regels, de met de Russische autoriteiten gesloten overeenkomsten daaronder begrepen.
68 De met de verschillende communautaire ondernemingen gesloten addenda vormen gescheiden overeenkomsten, die ieder afzonderlijk door de Commissie moesten worden goedgekeurd. Derhalve moet worden nagegaan, of elke verzoekster bij het bedingen van de nieuwe contractvoorwaarden met Exportkhleb mededinging heeft ondervonden van minstens twee onafhankelijke bedrijven.
69 Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt, dat het telexbericht van Exportkhleb waarbij verzoeksters werden uitgenodigd voor een vergadering te Brussel op 22 en 23 februari 1993, niet kan worden beschouwd als het bewijs dat elk bedrijf vóór het sluiten van de addenda heeft geconcurreerd met minstens twee onafhankelijke bedrijven.
70 De toepasselijke communautaire voorschriften schrijven voor de aanbesteding geen bijzondere vorm voor. In casu gaat het echter niet om de vraag, of een telexbericht een geldige uitnodiging tot inschrijving kan vormen, maar of uit dit telexbericht blijkt dat elk bedrijf vóór het sluiten van de nieuwe voorwaarden heeft geconcurreerd met andere bedrijven. Dit kan niet worden gezegd van het telexbericht van Exportkhleb, dat in algemene bewoordingen is gesteld zonder met name de te leveren hoeveelheden of de leveringsvoorwaarden te vermelden.
71 Uit de door verzoeksters overgelegde uittreksels uit de vakpers, die vermeldde dat vertegenwoordigers van Exportkhleb in Europa waren om onder meer de tarwebevoorrading in het kader van de gemeenschapslening te bespreken, blijkt al evenmin dat de addenda zijn gesloten met bedrijven die vooraf hadden geconcurreerd met minstens twee andere onafhankelijke bedrijven.
72 Zoals verzoekster Glencore Grain heeft beklemtoond, verplichten de toepasselijke bepalingen Exportkhleb enkel drie concurrerende offertes te ,vragen. Het is dus niet uitgesloten dat bedrijven, ofschoon daartoe uitgenodigd, afzien van de mogelijkheid om een offerte in te dienen.
73 In casu evenwel blijkt niet eens uit het dossier, dat voor elk van de uiteindelijk gesloten addenda minstens twee concurrerende derde bedrijven het verzoek van Exportkhleb hebben afgeslagen.
74 Zo gaf Exportkhleb in het faxbericht dat zij de Commissie op 9 maart 1993 stuurde om de twee contractuele wijzigingen aan te melden, alleen de met elk bedrijf gesloten overeenkomsten op. Voor elke overeenkomst worden alleen de offerte van het bedrijf waaraan de opdracht is gegund, en de na onderhandeling tussen Exportkhleb en dit bedrijf overeengekomen voorwaarden vermeld. Voor geen van deze contracten wordt gesproken van minstens twee andere, zij het ook negatieve, antwoorden op de uitnodiging om offertes te doen. Uit dit faxbericht blijkt alleen, dat elk bedrijf met Exportkhleb een overeenkomst heeft gesloten voor de op de datum van de vergadering te Brussel nog te leveren hoeveelheid. Bij het faxbericht van 9 maart 1993 waren weliswaar offertes gevoegd, doch daarbij ging het in feite om onderscheiden offertes voor onderscheiden overeenkomsten en niet voor een en dezelfde overeenkomst. Met dit faxbericht kan dus evenmin worden aangetoond, dat elk addendum na mededinging van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven is gesloten.
75 De Commissie heeft er nog op gewezen, zonder op dit punt te zijn weersproken, dat zij bij de formele aanmelding door de VEB van de nieuwe contractvoorwaarden, op 22 en 26 maart 1993, niet de al dan niet gunstige antwoorden van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven heeft ontvangen.
76 Volgens verzoeksters is de vrije mededinging evenwel in acht genomen, aangezien iedereen zijn prijs heeft moeten afstemmen op de laagste voorgestelde prijs.
77 Weliswaar blijkt uit het faxbericht van 9 maart 1993 van Exportkhleb aan de Commissie, dat de aangeboden prijzen tussen 155 en 158,50 USD lagen, doch de met Exportkhleb overeengekomen prijs bedroeg uiteindelijk voor alle bedrijven 155 USD.
78 Daaruit blijkt evenwel hooguit, dat vóór het sluiten van elk van de overeenkomsten onderhandelingen tussen Exportkhleb en elke verzoekster zijn gevoerd. Gelet ook op bovenstaande elementen blijkt daaruit daarentegen niet, dat die prijs het gevolg zou zijn geweest van de mededinging van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven voor elke te sluiten overeenkomst."
De schadevordering
36 Nadat het Gerecht de middelen van hun beroep tot nietigverklaring had afgewezen, heeft het in punt 126 van het bestreden arrest geconcludeerd dat Glencore en Compagnie Continentale niet hebben kunnen aantonen dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld" en bijgevolg de vordering tot vergoeding van de gestelde materiële schade verworpen.
37 De beroepen in de zaken T-491/93, T-494/93 en T-61/98 zijn dan ook in hun geheel verworpen.
De hogere voorzieningen
38 In hogere voorziening vorderen rekwiranten vernietiging van het bestreden arrest, nietigverklaring van de bestreden beschikking, verwijzing van de zaken naar het Gerecht voor afdoening van de aldaar ingestelde beroepen tot schadevergoeding, alsook veroordeling van de Commissie in de kosten, daaronder begrepen die in eerste aanleg.
39 De Commissie vordert afwijzing van de hogere voorzieningen en verwijzing van rekwiranten in de kosten.
40 Tot staving van hun hogere voorzieningen stellen rekwiranten allereerst dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door zich uitsluitend uit te spreken over de voorwaarde van inachtneming van de vrije mededinging bij de sluiting van de contracten, en door te oordelen dat de addenda bij die contracten waren gesloten zonder dat aan die voorwaarde was voldaan. Voorts verwijten zij het Gerecht dat het artikel 68, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering verkeerd heeft toegepast door niet het horen van getuigen te gelasten. Ten slotte stellen zij dat het Gerecht ten onrechte heeft geweigerd hun de door hen gevorderde schadevergoeding toe te kennen.
Het verwijt dat het Gerecht alleen de voorwaarde van de vrije mededinging in aanmerking heeft genomen
Argumenten van partijen
41 Rekwiranten stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door in punt 57 van het bestreden arrest te overwegen dat de voorwaarde betreffende de prijs en die inzake de inachtneming van de vrije mededinging bij de sluiting van de contracten, cumulatief waren. Zij zijn van mening dat deze twee voorwaarden onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, daar door middel van de voorwaarde betreffende de prijs op de wereldmarkt kan worden vastgesteld of de voorwaarde van de vrije mededinging in acht is genomen. Deze prijs is volgens hen namelijk de uitdrukking van de prijs die wereldwijd door vrije en eerlijke mededinging tot stand is gekomen.
42 Volgens de Commissie blijkt uit artikel 5 van verordening nr. 1897/92 dat deze twee voorwaarden verschillend van aard zijn. De voorwaarde inzake de inachtneming van de vrije mededinging betreft de procedure voor de sluiting van de contracten, terwijl de voorwaarde inzake de wereldmarktprijs betrekking heeft op de inhoud van de contracten. Het Gerecht heeft de twee voorwaarden dus terecht cumulatief geacht.
Beoordeling door het Hof
43 Volgens artikel 5, punten 1 en 2, van verordening nr. 1897/92 moet aan twee voorwaarden zijn voldaan wil de Commissie haar goedkeuring verlenen aan de financiering van de aankopen door de republieken van de voormalige Sovjet-Unie en de leveringen van producten aan die republieken. Deze bepaling schrijft in de eerste plaats voor dat het contract moet worden afgesloten volgens een procedure die vrije concurrentie waarborgt" en in de tweede plaats dat het contract [...] de gunstigste aankoopcondities [moet] bieden in vergelijking met de normale prijs op de wereldmarkt".
44 Zoals de Commissie en de advocaat-generaal (in punt 50 van zijn conclusie) hebben opgemerkt, blijkt uit de formulering van artikel 5, punten 1 en 2, van verordening nr. 1897/92 duidelijk dat de voorwaarde betreffende de vrije concurrentie moet worden verstaan als een procedureregel en niet als een inhoudelijk voorschrift, anders dan de voorwaarde betreffende de prijs op de wereldmarkt.
45 Het Gerecht behoefde dan ook, na op goede gronden te hebben overwogen dat de twee in punt 43 van dit arrest weergegeven voorwaarden cumulatief waren, slechts de voorwaarde betreffende de vrije mededinging te onderzoeken.
46 Het eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
De beoordeling van de voorwaarde betreffende de inachtneming van de vrije mededinging
Argumenten van partijen
47 Rekwiranten verwijten het Gerecht, te hebben geoordeeld dat niet was komen vast te staan dat de Commissie had gedwaald door te concluderen dat het beginsel van vrije mededinging bij het sluiten van de addenda bij de overeenkomsten niet in acht was genomen.
48 Dit middel heeft vier onderdelen.
49 In de eerste plaats stellen rekwiranten dat het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorwaarde betreffende de inachtneming van de vrije mededinging voor elk te sluiten contract vereist dat ten minste drie onafhankelijke bedrijven een offerte indienen. Deze eis wordt echter noch in besluit 91/658 noch in verordening nr. 1897/92 gesteld.
50 De Commissie is daarentegen van mening dat deze voorwaarde is gesteld in artikel 5, punt 1, van verordening nr. 1897/92, artikel 7, zevende streepje, van het memorandum en artikel 5.1, sub a, van de leningsovereenkomst, tezamen met bijlage 2-A daarbij.
51 In de tweede plaats stellen rekwiranten dat het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat [d]e wettigheid van de beschikking moet worden getoetst aan alle door de Commissie ter zake na te leven regels, de met de Russische autoriteiten gesloten overeenkomsten daaronder begrepen". Deze overweging komt er volgens rekwiranten op neer, dat contractuele verplichtingen die vervat zijn in niet-gepubliceerde teksten, aan derden kunnen worden tegengeworpen.
52 Volgens de Commissie is het aan het Gerecht om een objectieve beoordeling te geven van de wettigheid van de bestreden beschikking, gelet op alle door de Commissie ter zake na te leven regels, die van het memorandum daaronder begrepen.
53 In de derde plaats verwijten rekwiranten het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de administratieve praktijk van de Commissie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, alsook met de rechten van de verdediging. De Commissie had hen overeenkomstig deze praktijk moeten verzoeken om andere documenten dan alleen de gewijzigde contracten en had een uitgebreider onderzoek moeten doen, in plaats van passief de verstrekking van informatie af te wachten.
54 De Commissie stelt dat dit middel, dat niet van openbare orde is, niet is aangevoerd in eerste aanleg en dus een nieuw middel is. Het zou dan ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Hoe dan ook hebben rekwiranten niet aangetoond in hoeverre zij van haar administratieve praktijk is afgeweken of afbreuk heeft gedaan aan de rechten van de verdediging.
55 In de vierde plaats stellen rekwiranten dat het Gerecht het bewijsmateriaal inzake de inachtneming van de vrije mededinging verkeerd heeft beoordeeld. Het Gerecht had rekening moeten houden met de bijzondere aspecten van deze aanbesteding, waarbij het ging om een noodsituatie. De behoeften waren zo enorm groot dat één enkele handelaar daarin nooit had kunnen voorzien. De addenda bij de contracten hadden dan ook moeten worden beschouwd als handelingen die parallel liepen aan en samenhingen met die contracten, en daarvan niet los konden worden gezien, in tegenstelling tot hetgeen het Gerecht heeft geoordeeld in de punten 68 en 74 van het bestreden arrest. Exportkhleb had wel degelijk offertes van meer dan drie leveranciers gevraagd, aangezien zij elf graanhandelaren, die elkaars concurrenten waren in de gespecialiseerde tarwesector, had uitgenodigd voor een vergadering die heeft plaatsgevonden te Brussel op 22 en 23 februari 1993. Zeven van de elf hebben een offerte ingediend, vijf handelaren hebben tegelijkertijd een contract met Exportkhleb afgesloten en vier hebben om onbekende redenen geen bod gedaan. Ten slotte heeft Exportkhleb weten te bedingen dat de addenda bij de contracten werden gesloten tegen de laagste prijs die door deze handelaren was geboden. Uit dit alles blijkt dat er vrije mededinging is geweest. Rekwiranten zijn daarom van mening dat het Gerecht uit de fax van Exportkhleb aan de Commissie van 9 maart 1993, waarin wordt meegedeeld dat er zeven offertes van graanhandelaren waren ontvangen nadat elf leveranciers waren uitgenodigd, had moeten afleiden dat aan de voorwaarde inzake de vrije mededinging was voldaan.
56 Volgens de Commissie blijkt uit punt 74 van het bestreden arrest duidelijk dat het Gerecht de fax van 9 maart 1993 grondig heeft bestudeerd. Het heeft geconcludeerd dat met dit faxbericht niet kon worden aangetoond dat elk addendum na mededinging van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven is gesloten".
Beoordeling door het Hof
57 Met betrekking tot de verplichting dat minstens drie ondernemingen met elkaar moeten concurreren, wil de voorwaarde inzake de vrije mededinging in acht genomen zijn, behoeft er slechts op te worden gewezen dat deze voorwaarde uitdrukkelijk wordt gesteld in artikel 5, punt 1, van verordening nr. 1897/92, dat luidt: Het contract moet worden afgesloten volgens een procedure die vrije concurrentie waarborgt. Daartoe moeten de aankooporganisaties van de Republieken, bij de keuze van leveranciers in de Gemeenschap, offertes vragen van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven en, bij de keuze van leveranciers in leveringslanden buiten de Gemeenschap, offertes van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven die elk in een ander land gevestigd zijn [...]".
58 In casu heeft het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest soeverein vastgesteld: De met de verschillende communautaire ondernemingen gesloten addenda vormen gescheiden overeenkomsten, die ieder afzonderlijk door de Commissie moesten worden goedgekeurd." Het heeft daaruit derhalve terecht geconcludeerd dat er voor elke overeenkomst drie onafhankelijke offertes moesten worden gevraagd. In punt 74 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat dit niet geval was geweest.
59 Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dus ongegrond worden verklaard.
60 Aangaande het feit dat het Gerecht bij de beoordeling van de wettigheid van de bestreden beschikking rekening heeft gehouden met de met de Russische autoriteiten gesloten overeenkomsten, moet worden vastgesteld dat de verplichtingen uit het memorandum en ook uit de leningsovereenkomst, zelf de uitvoering vormen van besluit 91/658 en verordening nr. 1897/92, die zijn gepubliceerd. De voorwaarden inzake de prijs op de wereldmarkt en de vrije concurrentie, de kern van het onderhavige geschil, staan in artikel 5 van deze verordening.
61 Het tweede onderdeel van het tweede middel treft dus evenmin doel.
62 Met betrekking tot de grief dat het Gerecht niet is nagegaan of de Commissie zich heeft gehouden aan haar administratieve praktijk en de rechten van de verdediging heeft gerespecteerd, volstaat de vaststelling dat deze niet voor het Gerecht is opgeworpen. Zou een partij een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof mogen aanvoeren, dan zou zij in feite bij het Hof, dat een beperkte bevoegdheid in hogere voorziening heeft, een geschil aanhangig kunnen maken dat een ruimere strekking heeft dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechters in eerste aanleg zijn aangevoerd (zie met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 59, en 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 62).
63 Het derde onderdeel van het tweede middel moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
64 Wat het vierde onderdeel van het tweede middel betreft, moet worden opgemerkt dat de argumenten van rekwiranten neerkomen op heropening van de discussie over de vaststelling en de beoordeling van de feiten op grond waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie op goede gronden had bevonden dat de voorwaarde van de vrije mededinging niet in acht was genomen.
65 Blijkens artikel 225 EG en artikel 51, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG is het Hof echter niet bevoegd om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken op basis waarvan het Gerecht deze feiten heeft vastgesteld. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn gerespecteerd, staat het alleen aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen (arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 24). Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een verkeerde opvatting van dit bewijs.
66 In casu heeft het Gerecht allereerst in de punten 69 en 70 van het bestreden arrest geconstateerd dat het telexbericht van Exportkhleb waarbij rekwiranten werden uitgenodigd voor een vergadering te Brussel op 22 en 23 februari 1993, dat in algemene bewoordingen is gesteld zonder met name de te leveren hoeveelheden of de leveringsvoorwaarden te vermelden", niet kon worden beschouwd als het bewijs dat elk bedrijf vóór het sluiten van de addenda had geconcurreerd met minstens twee onafhankelijke bedrijven.
67 Vervolgens heeft het Gerecht in punt 71 van het bestreden arrest opgemerkt dat ook de door rekwiranten overgelegde uittreksels uit de vakpers niet dit bewijs opleverden.
68 Ten slotte heeft het Gerecht in punt 74 van het bestreden arrest met betrekking tot het faxbericht dat Exportkhleb de Commissie op 9 maart 1993 heeft gestuurd om de contractuele wijzigingen aan te melden, overwogen dat daarmee evenmin kon worden aangetoond dat elk addendum na mededinging van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven was gesloten. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld: Voor elke overeenkomst worden alleen de offerte van het bedrijf waaraan de opdracht is gegund, en de na onderhandeling tussen Exportkhleb en dit bedrijf overeengekomen voorwaarden vermeld. Voor geen van deze contracten wordt gesproken van minstens twee andere, zij het ook negatieve, antwoorden op de uitnodiging om offertes te doen. Uit dit faxbericht blijkt alleen, dat elk bedrijf met Exportkhleb een overeenkomst heeft gesloten voor de op de datum van de vergadering te Brussel nog te leveren hoeveelheid. Bij het faxbericht van 9 maart 1993 waren weliswaar offertes gevoegd, doch daarbij ging het in feite om onderscheiden offertes voor onderscheiden overeenkomsten en niet voor een en dezelfde overeenkomst."
69 Voorts heeft het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest verklaard dat de met Exportkhleb overeengekomen prijs weliswaar de laagste offerteprijs was, maar dat daaruit hooguit bleek dat vóór het sluiten van elk van de overeenkomsten onderhandelingen tussen Exportkhleb en elke verzoekster zijn gevoerd" en niet dat die prijs het gevolg zou zijn geweest van de mededinging van minstens drie van elkaar onafhankelijke bedrijven voor elke te sluiten overeenkomst".
70 Rekwiranten hebben niet aangetoond in hoeverre uit deze overwegingen een verkeerde opvatting van het aan het Gerecht voorgelegde bewijsmateriaal blijkt.
71 Bijgevolg dient ook het vierde onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk te worden verklaard.
72 Gelet op het voorgaande dient het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Schending van artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
Argumenten van partijen
73 Rekwiranten stellen dat het Gerecht artikel 68, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering verkeerd heeft toegepast door niet te gelasten getuigen te horen, zoals Exportkhleb of een of meer handelaren die aan de vergadering te Brussel op 22 en 23 februari 1993 hadden deelgenomen. Door getuigen te horen had het Gerecht kunnen vaststellen dat rekwiranten wel degelijk geconcurreerd hebben met een aanzienlijk aantal andere handelaren.
74 De Commissie stelt dat uit de stukken niet blijkt dat rekwiranten het Gerecht gevraagd hebben, getuigen te horen. In ieder geval hebben zij niet conform artikel 68, lid 1, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht nauwkeurig de feiten aangegeven waarop dit verhoor betrekking moest hebben, noch de redenen die een verhoor rechtvaardigden.
75 De Commissie voegt daaraan toe dat deze bepaling van het Reglement voor de procesvoering het Gerecht een discretionaire bevoegdheid geeft om te besluiten of al dan niet getuigen moeten worden gehoord. Een dergelijke beslissing kan in hogere voorziening slechts worden aangevochten indien wordt aangetoond dat het niet horen van getuigen kennelijk onredelijk was.
Beoordeling door het Hof
76 Artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht luidt:
Het Gerecht beveelt ambtshalve of op verzoek van partijen, partijen en de advocaat-generaal gehoord, het bewijs van bepaalde feiten door getuigenverhoor. De beschikking vermeldt de te bewijzen feiten.
De getuigen worden opgeroepen door het Gerecht, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen of van de advocaat-generaal.
De partij die het horen van een getuige verzoekt, geeft daarbij nauwkeurig de feiten aan waarop dit verhoor betrekking zal hebben, alsmede de redenen die dit verhoor rechtvaardigen."
77 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Gerecht niet verplicht is, ambtshalve getuigen op te roepen, aangezien het krachtens artikel 66, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering de nodig geachte maatregelen van instructie bepaalt in een beschikking die de te bewijzen feiten omschrijft (zie arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, punt 77). Het staat daarmee uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven (zie met name arrest van 10 juli 2001, Ismeri Europa/Rekenkamer, C-315/99 P, Jurispr. blz. I-5281, punt 19).
78 In de tweede plaats maakt de waardering van de bewijskracht van de processtukken deel uit van de soevereine beoordeling van de feiten, die, zoals in punt 65 van dit arrest reeds is opgemerkt, door het Hof in hogere voorziening niet wordt getoetst, behoudens in geval van een verkeerde opvatting van het aan het Gerecht voorgelegde bewijsmateriaal of wanneer de materiële onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, uit de processtukken volgt (arrest Ismeri Europa/Rekenkamer, reeds aangehaald, punt 19).
79 Rekwiranten hebben ter staving van hun derde middel echter niets aangevoerd waaruit zou blijken dat sprake is van een verkeerde opvatting van het aan het Gerecht voorgelegde bewijsmateriaal of materiële onjuistheid van de vaststellingen van het Gerecht, gelet op de processtukken.
80 Het derde middel moet derhalve worden afgewezen.
Het verzoek om schadevergoeding
Argumenten van partijen
81 Rekwiranten stellen dat het Gerecht, gelet op de tot staving van hun hogere voorzieningen aangevoerde middelen, de Commissie had moeten veroordelen tot vergoeding van de schade die door de bestreden beschikking is veroorzaakt. Zij verzoeken het Hof, de zaak naar het Gerecht te verwijzen om op de in eerste aanleg geformuleerde schadevorderingen te beslissen, dan wel dit punt zelf af te doen indien het dit opportuun acht.
82 Volgens de Commissie moet, aangezien de middelen tot vernietiging van het bestreden arrest ongegrond zijn, ook het vierde middel ongegrond worden verklaard.
Beoordeling door het Hof
83 Er kan mee worden volstaan, erop te wijzen dat het voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap noodzakelijk is dat de aan de instelling verweten gedraging onrechtmatig is (zie met name arrest van 15 september 1994, KYDEP/Raad en Commissie, C-146/91, Jurispr. blz. I-4199, punt 19).
84 Uit de middelen die rekwiranten tot staving van hun hogere voorzieningen hebben aangevoerd, valt geen aan de Commissie verwijtbare onrechtmatigheid op te maken. Het Gerecht heeft de vorderingen tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden, dus terecht afgewezen.
85 Het vierde middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
86 Blijkens al het voorgaande moeten de hogere voorzieningen in hun geheel worden afgewezen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
87 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien Glencore en Compagnie Continentale in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van de Commissie in zaak C-24/01 P, respectievelijk C-25/01 P.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),
rechtdoende:
1) Wijst de hogere voorzieningen af.
2) Verwijst Glencore Grain Ltd in de kosten in zaak C-24/01 P en Compagnie Continentale (France) SA in de kosten in zaak C-25/01 P.