CELEX: 62009CJ0314
Dyrektywa 89/665/EWG
Zamówienia publiczne
Postępowania odwoławcze
Skarga o odszkodowanie
Niezgodne z prawem udzielenie zamówienia
Ustanowiona w prawie krajowym zasada odpowiedzialności oparta na domniemaniu winy instytucji zamawiającej

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 lit. c) i ust. 7 dyrektywy
Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
s. 33) zmienionej dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. (Dz.U. L 209, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).
Wniosek ten został przedłożony w ramach sporu zawisłego między Stadt Graz (zwanym dalej „miastem Graz”) (Austria) a Strabag
AG, Teerag‑Asdag AG i Bauunternehmung Granit GesmbH (zwanymi dalej łącznie „Strabag i in.”.) wskutek niezgodnego z prawem
udzielenia zamówienia publicznego przez to miasto.

Ramy prawne

Prawo Unii Europejskiej
Zgodnie z brzmieniem motywów trzeciego i szóstego dyrektywy 89/665:
„[…] otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję wspólnotową wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji przejrzystości i braku
dyskryminacji; dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić skuteczne i szybkie środki odwoławcze w przypadkach naruszenia
prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo;
[…]
[…] należy koniecznie zagwarantować istnienie, we wszystkich państwach członkowskich, odpowiednich procedur umożliwiających
uchylenie bezprawnych decyzji oraz przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia”.
Dyrektywa ta w swym art. 1 ust. 1 stanowi:
„Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie
do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły być skutecznie
i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności w art. 2 ust. 7,
podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo
krajowe przepisy wykonujące to prawo”.
Artykuł 2 ust. 1 i 5–7 dyrektywy 89/665 stanowi:
„1.      Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących
prawo do:
a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
[…]
5.      Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem
decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
6.      Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.
7.      Państwa członkowskie zapewniają efektywne wykonywanie decyzji podjętych przez organy odwoławcze”.

Prawo krajowe
Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej zostało transponowane do prawodawstwa austriackiego kraju związkowego Styrii
ustawą o zamówieniach publicznych z 1998 r. (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, zwaną dalej „StVergG”).
Paragraf 115 ust. 1 StVergG stanowi:
„W przypadku umyślnego naruszenia niniejszej ustawy lub jej rozporządzeń wykonawczych przez organy instytucji zamawiającej,
kandydatowi lub odrzuconemu oferentowi przysługuje roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w ramach przygotowywania swej oferty
oraz innych kosztów poniesionych z tytułu swego uczestnictwa w procedurze przetargowej; roszczenie to przysługuje wobec instytucji
zamawiającej, której można przypisać zachowanie danych organów. Roszczenie o odszkodowanie i odsetki, wliczając w to także
rekompensatę utraconych zysków, należy podnieść w drodze skargi do sądu powszechnego”.
Paragraf 1298 austriackiego kodeksu cywilnego (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, zwanego dalej „ABGB”) stanowi:
„Ciężar dowodu niezawinionego niewykonania zobowiązania umownego lub ustawowego spoczywa na osobie, która się powołuje na
ten brak winy. Jeżeli z postanowienia umownego wynika, że jest ona odpowiedzialna jedynie za rażące niezachowanie należytej
staranności, musi ona także udowodnić, że ta przesłanka nie została spełniona”.
Paragraf 1299 ABGB stanowi:
„Kto publicznie sprawuje urząd, prowadzi działalność artystyczną, zawodową lub rzemieślniczą albo też przyjmuje dobrowolnie
zlecenie, którego wykonanie wymaga umiejętności artystycznych albo nadzwyczajnej staranności, daje tym samym wyraz temu, że
jest w stanie dołożyć tej koniecznej staranności lub że posiada wymagane umiejętności i odpowiada za ich brak. Odpowiedzialność
tą ponosi jednak ten, kto powierzył mu zlecenie, jeśli wiedział o tym braku doświadczenia lub mógł się o nim dowiedzieć przy
zachowaniu normalnej staranności”.

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
W 1998 r. miasto Graz ogłosiło, zgodnie z przepisami StVergG, przetarg otwarty o zasięgu europejskim na produkcję i dostawy
mas bitumicznych na gorąco. Opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
i w
Grazer Zeitung
ogłoszenie o przetargu jako miejsce wykonania świadczenia wskazywało: „Graz, Austria”, a w rubryce zatytułowanej „Krótki
opis (rodzaj świadczenia, cechy ogólne, cel robót budowlanych lub świadczenia budowlanego)” – dostawę mas bitumicznych na
gorąco na 1999 r. W ogłoszeniu o zamówieniu w rubryce „Terminy wykonania świadczenia” podano następujące daty: „rozpoczęcie
– 1 marca 1999 r., zakończenie – 20 grudnia 1999 r.”.
Złożono czternaście ofert. Przedsiębiorstwem oferującym najkorzystniejszą cenę było przedsiębiorstwo budowlane Held & Franck
Bau GmbH (zwane dalej „HFB”). Zgodnie z zawartymi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym informacjami, w przypadku
gdyby przedsiębiorstwo to zostało wykluczone z procedury przetargowej, wówczas należałoby udzielić zamówienia Strabag i in.,
które złożyły ofertę wspólnie.
HFB dołączyła do swojej oferty list przewodni, w którym „uzupełniająco” poinformowała, że jej nowe urządzenie do mieszania
asfaltu, które w nadchodzących tygodniach zostanie zainstalowane na terenie gminy Großwilfersdorf, będzie działało od dnia
17 maja 1999 r. Strabag i in. nic nie wiedziały o tym piśmie.
W dniu 5 maja 1999 r. Strabag i in. wszczęły przed Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (komisją kontrolną ds. zamówień
publicznych kraju związkowego Styrii) postępowanie odwoławcze, w ramach którego podniosły, że HFB nie dysponuje w Styrii urządzeniem
do mieszania asfaltu, a zatem – że realizacja zamówienia będącego przedmiotem przetargu nie jest możliwa z technicznego punktu
widzenia. Ofertę tego przedsiębiorstwa należy zatem odrzucić.
Strabag i in. równocześnie złożyły wniosek o zastosowanie środków tymczasowych, który został uwzględniony przez Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermark w postanowieniu z dnia 10 maja 1999 r., w którym komisja ta zakazała miastu Graz udzielenia zamówienia
dopóty, dopóki nie zostanie wydane rozstrzygnięcie co do istoty sporu.
Decyzją z dnia 10 czerwca 1999 r. Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark oddaliła wszystkie podniesione przez Strabag
i in. żądania, w tym również wniosek o wszczęcie postępowania odwoławczego i wykluczenie HFB z udziału w przetargu. Uznała
ona, iż to ostatnie przedsiębiorstwo posiada jednak zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie asfaltowania
i że wymóg posiadania urządzenia do mieszania na gorąco już w momencie otwarcia ofert nie jest jej zdaniem proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, a ponadto jest sprzeczny ze zwyczajami panującymi w życiu gospodarczym.
W dniu 14 czerwca 1999 r. miasto Graz udzieliło zamówienia HFB.
Rozstrzygnięciem wydanym w dniu 9 października 2002 r. w przedmiocie odwołania wniesionego przez Strabag i in. Verwaltungsgerichtshof
(sąd administracyjny) uchylił decyzję wydaną przez Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, ponieważ jego zdaniem HFB złożyła
ofertę niezgodną z treścią ogłoszenia o przetargu ze względu na to, że choć jako termin wykonania zamówienia określono okres
od dnia 1 marca 1999 r. do dnia 20 grudnia 1999 r., należące do tego przedsiębiorstwa nowe urządzenie do mieszania asfaltu
miało działać dopiero od dnia 17 maja 1999 r.
Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (niezależna styryjska izba administracyjna), która przejęła w 2002 r. kompetencje
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, w decyzji z dnia 23 kwietnia 2003 r. uznała, iż wskutek naruszenia StVergG udzielenie
zamówienia przez miasto Graz nie było zgodne z prawem.
Strabag i in. wniosły do sądu powszechnego skargę o zasądzenie na ich rzecz od miasta Graz kwoty 300 000 EUR tytułem odszkodowania
i odsetek. Na poparcie swej skargi podniosły, że oferta HFB powinna była zostać ich zdaniem odrzucona z powodu niemożliwego
do usunięcia braku, a wówczas zamówienie powinno było zostać udzielone skarżącym. Miasto Graz działało według nich w sposób
zawiniony, ponieważ nie stwierdziło niezgodności oferty HFB z warunkami określonymi w ogłoszeniu o przetargu. Decyzja wydana
przez Vergabekontrollsenat nie może zwalniać miasta Graz z odpowiedzialności, gdyż działało ono na własne ryzyko.
Miasto Graz twierdzi natomiast, że było związane decyzją wydaną przez Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, a ewentualną
niezgodność z prawem tejże decyzji należy jego zdaniem przypisać krajowi związkowemu Styrii, odpowiedzialnemu za działania
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Jego własne organy nie działały natomiast w sposób zawiniony.
W rozstrzygnięciu wstępnym sąd pierwszej instancji orzekł, że żądanie przez Strabag i in. odszkodowania jest zasadne ze względu
na to, iż miasto Graz działało w sposób zawiniony, ponieważ choć oferta była dotknięta możliwą do stwierdzenia wadą, nie sprawdziło
ofert i udzieliło zamówienia HFB przed upływem terminu do wniesienia odwołania od decyzji wydanej przez Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermark.
Sąd drugiej instancji utrzymał w mocy to orzeczenie. Orzekł on jednak, że jego wyrok podlega zaskarżeniu w zwykłym trybie,
ponieważ brak jest orzecznictwa Oberster Gerichtshof dotyczącego kwestii winy instytucji zamawiającej w sytuacji takiej jak
niniejsza, która charakteryzuje się tym, że w chwili udzielania zamówienia podmiotowi oferującemu najlepszą cenę istniała
potwierdzająca jego stanowisko decyzja Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.
Sąd drugiej instancji stwierdził, że sądy powszechne są wprawdzie związane stwierdzeniem bezprawności zawartym w wydanej w dniu
23 kwietnia 2003 r. przez Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark decyzji, a także że stwierdzono istnienie związku
przyczynowego między bezprawnym postępowaniem miasta Graz a szkodą, jaką poniosły Strabag i in., niemniej jednak należy zbadać
jeszcze, czy to miasto Graz ponosi winę związaną z wydaniem decyzji o udzieleniu w dniu 14 czerwca 1999 r. zamówienia HFB,
w której nie uwzględniono niepodniesionej w decyzji Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark z dnia 10 czerwca 1999 r. okoliczności,
iż w piśmie przewodnim do swej oferty przedsiębiorstwo to informowało, że nie będzie ono w stanie przestrzegać terminów wykonania
zamówienia.
Od tego orzeczenia sądu drugiej instancji miasto Graz wniosło kasację do Oberster Gerichtshof.
W pierwszej kolejności sąd odsyłający ma wątpliwości co do zgodności § 115 ust. 1 StVergG z dyrektywą 89/665. Powołując się
na wyroki: z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑275/03 Komisja przeciwko Portugalii oraz z dnia 10 stycznia 2008 r.
w sprawie C‑70/06 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑1, sąd ten zadaje pytanie, czy należy uznać za niezgodny z tą
dyrektywą przepis krajowy, który w jakikolwiek sposób uzależnia przysługiwanie oferentowi prawa do uzyskania odszkodowania
i odsetek od istnienia winy po stronie instytucji zamawiającej – czy też jedynie taki przepis prawa krajowego, który przenosi
ciężar dowodu tej winy na tego oferenta.
Sąd ten podkreśla, że § 1298 ABGB przewiduje odwrócenie ciężaru dowodu, efektem którego jest przyjęcie domniemania winy instytucji
zamawiającej. Co więcej instytucja ta nie ma prawa powoływać się na brak indywidualnych umiejętności, ponieważ jej odpowiedzialność
jest odpowiedzialnością biegłego w rozumieniu § 1299 ABGB. Jednakże miasto Graz mogłoby przeprowadzić zwalniający je z odpowiedzialności
dowód, gdyby było ono faktycznie i całkowicie związane formalnie prawomocną decyzją wydaną przez Vergabekontrollsenat des
Landes Steiermark.
W drugiej kolejności przy przyjęciu założenia, że nie jest sprzeczny z dyrektywą przepis krajowy, taki jak ten rozpatrywany
w niniejszej sprawie, sąd odsyłający, który kwestionuje, podobnie jak Verwaltungsgerichtshof i sąd odwoławczy, fakt, że instytucja
zamawiająca jest związana decyzją taką, jak ta wydana w dniu 10 czerwca 1999 r. przez Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark,
zastanawia się jednak, czy założenie, że ta instytucja nie jest związana taką decyzją i może, a nawet powinna, udzielić zamówienia
innemu oferentowi, nie jest sprzeczny z ustanowionym w art. 2 ust. 7 tej dyrektywy celem polegającym na zapewnieniu skutecznego
wykonania decyzji podjętych przez organy odwoławcze.
W trzeciej kolejności przy przyjęciu założenia, że na to drugie pytanie zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, sąd odsyłający
podnosi, iż Strabag i in., a wraz z nimi – sąd odwoławczy, zarzucają miastu Graz, że udzieliło zamówienia HFB, nie uwzględniając
przy tym niepodniesionej w decyzji Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark z dnia 10 czerwca 1999 r. okoliczności, iż przedsiębiorstwo
to nie jest w stanie, o czym samo poinformowało, wykonać zamówienia w terminie określonym w ogłoszeniu o przetargu. W tych
okolicznościach sąd odsyłający zastanawia się, czy biorąc pod uwagę art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665, w sytuacji gdyby instytucja
zamawiająca była związana decyzją wydaną przez organ taki jak Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, czy mogłaby ona,
a wręcz – czy powinna, sprawdzić prawidłowość takiej decyzji lub też wyczerpujący charakter oceny, na której decyzja taka
została oparta.
W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof zawiesił postępowanie i zadał Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1)      Czy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG […] lub inne przepisy tej dyrektywy stoją na przeszkodzie
uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym [powstanie] roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia przez podmiot zamawiający
wspólnotowego prawa zamówień publicznych uzależnione jest od spełnienia przesłanki zawinienia, również wtedy, gdy uregulowanie
to stosowane jest w ten sposób, że co do zasady domniemuje się winę organu podmiotu zamawiającego i wyklucza się możliwość
powołania się przez niego na brak indywidualnych umiejętności i tym samym na brak subiektywnego elementu zawinienia?
2)      W przypadku gdyby na pytanie pierwsze została udzielona odpowiedź przecząca:
Czy art. 2 ust. 7 dyrektywy Rady 89/665/EWG […] należy interpretować w ten sposób, że w rozumieniu ustanowionego tam obowiązku
zapewnienia efektywnego wykonywania decyzji wydanych w postępowaniu odwoławczym decyzja urzędu kontroli zamówień publicznych
wiąże wszystkich uczestników postępowania, a zatem również podmiot zamawiający?
3)      W przypadku gdyby na pytanie drugie została udzielona odpowiedź twierdząca:
Czy zgodnie z art. 2 ust. 7 dyrektywy Rady 89/665/EWG […] dopuszczalne jest, żeby podmiot zamawiający zignorował prawomocną
decyzję urzędu kontroli zamówień publicznych, względnie, czy jest on do tego nawet zobowiązany; a jeśli tak, to na jakich
warunkach?”.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

W przedmiocie pytania pierwszego
Zadając swe pierwsze pytanie, sąd odsyłający zastanawia się w istocie, czy dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób,
że przepis krajowy uzależniający prawo do zasądzenia odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych
przez instytucję zamawiającą od tego, czy naruszenie to było zawinione, jest z nią sprzeczny także wtedy, gdy stosowanie tego
przepisu opiera się na domniemaniu winy tej instytucji zamawiającej oraz na braku możliwości powołania się przez tą ostatnią
na brak indywidualnych umiejętności i, co za tym idzie – na brak subiektywnego elementu zawinienia zarzucanemu naruszeniu.
W tym względzie należy przede wszystkim podnieść, iż art. 1 ust. 1 dyrektywy nr 89/665 nakłada na państwa członkowskie obowiązek
podjęcia środków koniecznych do zapewnienia, że podjęte przez instytucje zamawiające decyzje naruszające prawo Unii w dziedzinie
zamówień publicznych lub krajowe przepisy stanowiące transpozycję tego prawa podlegają efektywnemu oraz w szczególności możliwie
szybkiemu postępowaniu odwoławczemu. Motyw trzeci tej dyrektywy podkreśla ze swej strony konieczność istnienia efektywnych
i szybkich środków prawnych w przypadku naruszenia tego prawa czy tych przepisów krajowych.
W odniesieniu w szczególności do środków prawnych mających na celu zasądzenie odszkodowania i odsetek, art. 2 ust. 1 lit. c)
dyrektywy 89/665 stanowi, że państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich
środków umożliwiających zasądzenie odszkodowania i odsetek na rzecz podmiotów, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
Dyrektywa 89/665 ustanawia jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełniać procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach
prawnych w celu zapewnienia poszanowania przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. w szczególności wyroki:
z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C‑327/00 Santex, Rec. s. I‑1877, pkt 47, oraz z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01
GAT, Rec. s. I‑6351, pkt 45). W braku szczególnego przepisu dyrektywy, wewnętrzny porządek prawny każdego państwa członkowskiego
określa w szczególności środki konieczne, aby zagwarantować, że te procedury odwoławcze umożliwiają skuteczne zasądzenie odszkodowania
i odsetek na rzecz podmiotów, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa zamówień publicznych (zob. analogicznie ww.
wyrok w sprawie GAT, pkt 46).
Choć zatem wprowadzenie w życie art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 objęte jest co do zasady zakresem autonomii proceduralnej
państw członkowskich, wpisującej się w ramy zasad równoważności i skuteczności, należy jednak sprawdzić, czy z przepisem tym,
interpretowanym w kontekście ogólnych celów, do których dążą środki prawne mające na celu zasądzenie odszkodowania i odsetek,
sprzeczne jest to, aby przepis krajowy taki, jak ten rozpatrywany przed sądem krajowym, uzależniał, w okolicznościach przedstawionych
w pkt 30 niniejszego wyroku, podobne zasądzenie od tego, czy naruszenie prawa zamówień publicznych było zawinione przez instytucję
zamawiającą.
W tym względzie należy przede wszystkim podnieść, że z brzmienia art. 1 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1, 5 i 6, a także z szóstego
motywu dyrektywy 89/665 w żaden sposób nie wynika, iż naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mogące stanowić podstawę
roszczenia o zasądzenie odszkodowania i odsetek na rzecz podmiotu, który doznał uszczerbku, musi posiadać jakieś cechy szczególne,
takie jak przykładowo związek przyczynowy z dowiedzioną lub zakładaną winą po stronie instytucji zamawiającej, czy też brak
podstaw do zwolnienia od odpowiedzialności na zasadzie ryzyka.
Potwierdza to kontekst oraz ogólny cel przewidzianych w dyrektywie 89/665 środków prawnych mających na celu zasądzenie odszkodowania
i odsetek.
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem państwa członkowskie, będąc zobowiązane do ustanowienia środków prawnych umożliwiających
uchylenie wydanej przez instytucję zamawiającą decyzji sprzecznej z przepisami prawa zamówień publicznych, mają jednocześnie,
ze względu na realizowany przez dyrektywę 89/665 cel zapewnienia szybkiego działania, prawo do ustanowienia rozsądnych terminów
do wniesienia tych środków prawnych pod rygorem prekluzji, aby uniknąć w ten sposób sytuacji, w której kandydaci i oferenci
mogą w każdej chwili powołać się na naruszenie tych przepisów, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia
całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń [zob. podobnie w szczególności wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie
C‑470/99 Universale‑Bau i in., Rec. s. I‑11617, pkt 74–78; ww. wyrok w sprawie Santex, pkt 51 i 52; wyroki: z dnia 11 października
2007 r. w sprawie C‑241/06 Lämmerzahl, Zb.Orz. s. I‑8415, pkt 50 i 51, a także z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C‑406/08
Uniplex (UK), dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 38].
Ponadto art. 2 ust. 6 akapit drugi dyrektywy 89/665 zastrzega na rzecz państw członkowskich prawo do ograniczenia, po podpisaniu
umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych tylko do przyznawania odszkodowań i odsetek.
W tym kontekście przewidziany w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 środek mający na celu dochodzenie odszkodowania może,
gdy zachodzi taka potrzeba, stanowić zgodną z zasadą skuteczności, która leży u podstaw realizowanego przez tą dyrektywę celu
szybkości postępowania odwoławczego [zob. podobnie w szczególności ww. wyrok w sprawie Uniplex (UK), pkt 40] alternatywę procesową
tylko, pod warunkiem że ta możliwość zasądzenia, w przypadku naruszenia reguł udzielania zamówień publicznych, odszkodowania
i odsetek, nie jest uzależniona od stwierdzenia winy po stronie instytucji zamawiającej, tak jak nie jest od tego uzależniona
możliwość zastosowania innych przewidzianych w tym art. 2 ust. 1 środków prawnych.
Jak podniosła Komisja, nie ma w tym względzie znaczenia, że w odróżnieniu od przepisów krajowych, o których była mowa w ww.
wyroku z dnia 14 października 2004 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, przepisy rozpatrywane przez sąd krajowy nie
nakładają na podmiot, który doznał uszczerbku, ciężaru dowodu winy instytucji zamawiającej, lecz ustanawiają w stosunku do
tej ostatniej wymóg obalenia domniemania jej winy, ograniczając w ten sposób zarzuty, na które może się ona powołać w tym
względzie.
To ostatnie uregulowanie pociąga też za sobą ryzyko, że oferent, który odniósł uszczerbek wskutek wydania przez instytucję
zamawiającą niezgodnej z prawem decyzji, zostanie jednak pozbawiony prawa do uzyskania odszkodowania i odsetek z tytułu wyrządzonej
w drodze tej decyzji szkody, jeśli instytucja zamawiająca zdoła obalić domniemanie jej winy. W kontekście niniejszego wniosku
o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i jak potwierdziły to toczone w trakcie rozprawy dyskusje, taka możliwość nie
jest w niniejszym przypadku wykluczona, biorąc pod uwagę powołanie się przez miasto Graz na usprawiedliwiony charakter rzekomo
popełnionego przez nią naruszenia prawa, a to ze względu na wydanie w dniu 10 czerwca 1999 r. przez Vergabekontrollsenat des
Landes Steiermark decyzji oddalającej złożony przez Strabag i in. wniosek.
Wreszcie uregulowanie to pociąga za sobą dla oferenta co najmniej takie ryzyko, że odszkodowanie i odsetki zostaną zasądzone
na jego rzecz z opóźnieniem, a to ze względu na długość, jaka może cechować postępowanie cywilne w przedmiocie stwierdzenia
zawinionego charakteru zarzucanego naruszenia.
W jednym i w drugim przypadku sytuacja taka byłaby zaś sprzeczna z wyrażonym w art. 1 ust. 1 oraz motywie trzecim dyrektywy
89/665 jej celem, polegającym na zapewnieniu istnienia skutecznych i możliwie szybkich środków zaskarżenia decyzji wydanych
przez instytucje zamawiające z naruszeniem prawa zamówień publicznych.
Należy również podkreślić, że nawet przy założeniu, iż w niniejszej sprawie miasto Graz mogło w czerwcu 1999 r. uznać, że
ze względu na właściwy postępowaniom udzielania zamówień publicznych cel szybkości, było ono zobowiązane do natychmiastowego
nadania dalszego biegu decyzji wydanej przez Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark w dniu 10 czerwca 1999 r., nie czekając
na upływ terminu na wniesienie odwołania od tej decyzji, nie ulega wątpliwości, jak podkreśliła na rozprawie Komisja, iż stwierdzenie
zasadności wniosku o zasądzenie odszkodowania i odsetek złożonego przez oferenta, który został odrzucony, po uchyleniu tej
decyzji przez sąd administracyjny, nie może zależeć, wbrew brzmieniu kontekstowi i celowi ustanawiającej prawo do tego odszkodowania
i odsetek dyrektywy 89/665, od oceny zawinionego charakteru danego zachowania instytucji zamawiającej.
Uwzględniając powyższe, na pierwsze pytanie należy udzielić odpowiedzi, iż dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób,
że przepis krajowy uzależniający prawo do zasądzenia odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych
przez instytucję zamawiającą od tego, czy naruszenie to było zawinione, jest z nią sprzeczny także wtedy, gdy stosowanie tego
przepisu opiera się na domniemaniu winy tej instytucji zamawiającej oraz na braku możliwości powołania się przez tą ostatnią
na brak indywidualnych umiejętności i, co za tym idzie – na brak subiektywnego elementu zawinienia zarzucanemu naruszeniu.

W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego
Ze względu na odpowiedź udzieloną na pytanie pierwsze nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na inne zadane pytania.

W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
Dyrektywę Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz.U. L 395, s. 33) zmienioną dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis
krajowy uzależniający prawo do zasądzenia odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych przez instytucję
zamawiającą od tego, czy naruszenie to było zawinione, jest z nią sprzeczny także wtedy, gdy stosowanie tego przepisu opiera
się na domniemaniu winy tej instytucji zamawiającej oraz na braku możliwości powołania się przez tą ostatnią na brak indywidualnych
umiejętności i, co za tym idzie – na brak subiektywnego elementu zawinienia zarzucanemu naruszeniu.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.