CELEX: 62008CJ0091
Παραχώρηση υπηρεσιών
Διαδικασία αναθέσεως
Υποχρέωση διαφάνειας
Μεταγενέστερη αντικατάσταση υπεργολάβου

της 3ης Οκτωβρίου 2000, C‑380/98, University of Cambridge, Συλλογή 2000, σ. Ι-8035, σκέψη 25).
Από την απόφαση περί παραπομπής μπορεί εξάλλου να συναχθεί ότι η FES δρα υπό συνθήκες ανταγωνισμού στην αγορά, όπως προκύπτει,
αφενός, από το γεγονός ότι σημαντικό τμήμα των εσόδων της προέρχεται από δραστηριότητες με άλλες δημόσιες αρχές πλην του Δήμου
Φρανκφούρτης και με ιδιωτικές επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αγορά και, αφετέρου, από το ότι συναγωνίσθηκε με άλλες
επιχειρήσεις προκειμένου να της ανατεθεί η επίμαχη στην κύρια δίκη παραχώρηση.
Υπό αυτές τις συνθήκες, δεν πληρούται ούτε η απαραίτητη δεύτερη προϋπόθεση περί εξομοιώσεως επιχειρήσεως με δημόσια αρχή.
Το αιτούν δικαστήριο ερωτά επίσης το Δικαστήριο εάν μπορεί ενδεχομένως να εφαρμοσθεί η οδηγία 80/723.
Στο μέτρο που αφορά τη διαφάνεια των χρηματοοικονομικών σχέσεων μεταξύ κρατών μελών και δημοσίων επιχειρήσεων, η εν λόγω οδηγία
δεν εφαρμόζεται αυτή καθεαυτή στο ζήτημα του πέμπτου ερωτήματος.
Κατά συνέπεια, στο πέμπτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, όταν παραχωρησιούχος επιχείρηση συνάπτει σύμβαση σχετικά
με υπηρεσίες εμπίπτουσες στο πεδίο παραχωρήσεως που της ανατέθηκε από οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, δεν εφαρμόζονται η
απορρέουσα από τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ υποχρέωση διαφάνειας καθώς και οι αρχές ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των διακρίσεων
λόγω ιθαγένειας, εφόσον η επιχείρηση αυτή:
–        ιδρύθηκε από τον οργανισμό αυτό τοπικής αυτοδιοίκησης με σκοπό τη διάθεση αποβλήτων και τον καθαρισμό των οδών, δραστηριοποιείται
όμως επίσης στην ελεύθερη αγορά,
–        ανήκει κατά ποσοστό 51 % στον εν λόγω οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, οι σχετικές όμως με τη διαχείριση αποφάσεις μπορούν
να λαμβάνονται μόνον με πλειοψηφία τριών τετάρτων της γενικής συνελεύσεως της επιχειρήσεως αυτής,
–        έχει μόνον το ένα τέταρτο των μελών του εποπτικού συμβουλίου, συμπεριλαμβανομένου του προέδρου αυτού, που διορίζονται από
τον ίδιο ως άνω οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, και
–        πραγματοποιεί πλέον του ημίσεος του κύκλου εργασιών της από αμφοτεροβαρείς συμβάσεις με αντικείμενο τη διάθεση αποβλήτων και
τον καθαρισμό των οδών εντός των διοικητικών ορίων του εν λόγω οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, οι δε εργασίες χρηματοδοτούνται
από τον οργανισμό αυτό με πόρους προερχόμενους από τα δημοτικά τέλη που καταβάλλουν οι πολίτες του.

Επί του πρώτου, δεύτερου και τέταρτου ερωτήματος
Με το πρώτο, δεύτερο και τέταρτο ερώτημά του, τα οποία πρέπει να εξετασθούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ερωτά στην ουσία
κατά πόσον οι κατοχυρωμένες στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας,
καθώς και η εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας επιβάλλουν, αφενός, στις δημόσιες αρχές να καταγγέλλουν σύμβαση συναφθείσα
κατά παράβαση της προαναφερθείσας υποχρεώσεως διαφάνειας και, αφετέρου, στα εθνικά δικαστήρια να παρέχουν στον μη επιλεγέντα
διαγωνιζόμενο το δικαίωμα να ζητήσει τη λήψη μέτρων αποτροπής επικείμενης παραβάσεως αυτών των υποχρεώσεων ή τη μη συνέχιση
της ήδη σημειωθείσας παραβάσεως της υποχρεώσεως αυτής. Το εθνικό δικαστήριο ερωτά επίσης κατά πόσον η εν λόγω υποχρέωση μπορεί
να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στο εθιμικό δίκαιο της Ένωσης.
Όπως υπογραμμίσθηκε στη σκέψη 33 της παρούσας αποφάσεως, οι συμβάσεις παραχωρήσεως υπηρεσιών ουδόλως διέπονται, κατά το ισχύον
δίκαιο της Ένωσης, από κάποια από τις οδηγίες που ρυθμίζουν τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ελλείψει ρυθμίσεως της Ένωσης, εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη εκάστου κράτους μέλους
να ρυθμίσει τα μέσα έννομης προστασίας προς προάσπιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ.,
συναφώς, απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, C‑432/05, Unibet, Συλλογή 2007, σ. Ι-2271, σκέψη 39 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Τα μέσα αυτά έννομης προστασίας δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκά από παρόμοιες διαδικασίες της εσωτερικής έννομης τάξεως
(αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απονέμει
η έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση Unibet, σκέψη 43 και εκεί παρατιθέμενη
νομολογία).
Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι οι κατοχυρωμένες στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των
διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς και η εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας δεν επιβάλλουν στις δημόσιες αρχές να καταγγέλλουν
σύμβαση, ούτε στα εθνικά δικαστήρια να λαμβάνουν μέτρα σε κάθε περίπτωση υποτιθέμενης αθετήσεως της υποχρεώσεως αυτής κατά
τη διαδικασία παραχωρήσεως υπηρεσιών. Εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη να ρυθμίσει τα μέσα έννομης προστασίας προς προάσπιση
των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από την εν λόγω υποχρέωση, κατά τέτοιο τρόπο ώστε τα μέσα αυτά να μην είναι λιγότερο
ευνοϊκά από παρόμοιες διαδικασίες εσωτερικής έννομης τάξεως, ούτε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την
άσκηση των δικαιωμάτων αυτών.
Τέλος, το αιτούν δικαστήριο εγείρει ακόμα ένα ερώτημα. Κατά το δικαστήριο αυτό μία αμιγώς νομολογιακή διαμόρφωση του δικαίου
δεν αποτελεί προστατευτικό κανόνα δικαίου, θεμελιώνοντα ευθύνη κατά τις απαιτήσεις του γερμανικού κώδικα αστικού δικαίου (Bürgerliches
Gesetzbuch). Μόνον το εθιμικό δίκαιο μπορεί να αποτελέσει κανόνα δικαίου κατά την έννοια του κώδικα αυτού. Παραπέμποντας στη
νομολογία του Bundesverfassungsgericht (Συνταγματικό Δικαστήριο), το ως άνω δικαστήριο επισημαίνει ότι η αναγνώριση εθιμικού
κανόνα δικαίου προϋποθέτει μακροχρόνια, διαρκή, σταθερή, ισόρροπη και γενική χρήση, καθώς και αποδοχή του δεσμευτικού του
χαρακτήρα εκ μέρους των οικείων υποκειμένων δικαίου.
Κατά το εθνικό, εντούτοις, δικαστήριο, η αναφερόμενη στις αποφάσεις του Δικαστηρίου υποχρέωση διαφάνειας είναι τόσο πρόσφατη,
ώστε να μην μπορεί να θεωρηθεί ως συνιστώσα εθιμικό δίκαιο, όπως αυτό ορίσθηκε στην προηγούμενη σκέψη.
Ως προς τούτο, πρέπει να επισημανθεί ότι η υποχρέωση διαφάνειας απορρέει από το δίκαιο της Ένωσης και κυρίως από τα άρθρα
43 ΕΚ και 49 ΕΚ (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα Coname, σκέψεις 17 έως 19). Οι διατάξεις αυτές, την τήρηση των οποίων διασφαλίζει
το Δικαστήριο, παράγουν άμεσα αποτελέσματα στις εσωτερικές έννομες τάξεις των κρατών μελών και υπερέχουν κάθε αντίθετης διατάξεως
του εθνικού δικαίου.
Βάσει, ειδικότερα, του άρθρου 4, παράγραφος 3, ΣΕΚ, απόκειται στις αρχές γενικώς των κρατών μελών να διασφαλίζουν, στο πλαίσιο
των αρμοδιοτήτων τους, την τήρηση των κανόνων του δικαίου της Ένωσης (βλ., συναφώς, απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2008, C‑2/06,
Kempter, Συλλογή 2008, σ. I‑411, σκέψη 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να ερμηνεύσει, στο μέτρο του δυνατού, τον νόμο που πρέπει να εφαρμόσει σύμφωνα με τις απαιτήσεις
του δικαίου της Ένωσης, ώστε, μεταξύ άλλων, να διασφαλίζεται η τήρηση της υποχρεώσεως διαφάνειας (βλ., συναφώς, απόφαση της
27ης Φεβρουαρίου 2003, C‑327/00, Santex, Συλλογή 2003, σ. I‑1877, σκέψη 63 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Κατόπιν των ανωτέρω, στο πρώτο, δεύτερο και τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι οι κατοχυρωμένες στα άρθρα 43 ΕΚ
και 49 ΕΚ αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς και η εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση
διαφάνειας δεν επιβάλλουν στις δημόσιες αρχές να καταγγέλλουν σύμβαση, ούτε στα εθνικά δικαστήρια να λαμβάνουν μέτρα σε κάθε
περίπτωση προβαλλόμενης αθετήσεως της υποχρεώσεως αυτής κατά τη διαδικασία παραχωρήσεως υπηρεσιών. Εναπόκειται στην εσωτερική
έννομη τάξη να ρυθμίσει τα μέσα έννομης προστασίας προς προάσπιση των δικαιωμάτων που συνεπάγεται για τους πολίτες η εν λόγω
υποχρέωση, κατά τέτοιο τρόπο ώστε τα μέσα αυτά να μην είναι λιγότερο ευνοϊκά από παρόμοιες διαδικασίες εσωτερικής έννομης
τάξεως, ούτε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων αυτών. Η υποχρέωση διαφάνειας
απορρέει άμεσα από τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, τα οποία παράγουν άμεσα αποτελέσματα στις εσωτερικές έννομες τάξεις των κρατών
μελών και υπερέχουν κάθε αντίθετης διατάξεως του εθνικού δικαίου.

Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον
του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν
παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται:
1)
Όταν τροποποιήσεις διατάξεων συμβάσεως για την παραχώρηση υπηρεσιών φέρουν ουσιωδώς διαφορετικά χαρακτηριστικά από εκείνα
που δικαιολόγησαν την αρχική ανάθεση της συμβάσεως παραχωρήσεως και υποδηλώνουν, κατά συνέπεια, τη βούληση των συμβαλλομένων
να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της συμβάσεως αυτής, θα πρέπει να λαμβάνεται, σύμφωνα με την εσωτερική έννομη
τάξη του οικείου κράτους μέλους, κάθε αναγκαίο μέτρο προκειμένου να αποκατασταθεί η διαφάνεια στη διαδικασία, συμπεριλαμβανομένης
μιας νέας διαδικασίας αναθέσεως. Η νέα διαδικασία αναθέσεως θα πρέπει, ενδεχομένως, να οργανωθεί κατά τρόπο προσαρμοσμένο
στις ιδιαιτερότητες της κρίσιμης παραχωρήσεως υπηρεσιών και να επιτρέπει σε επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη
να έχουν πρόσβαση σε κατάλληλες πληροφορίες σχετικά με τη συγκεκριμένη παραχώρηση, πριν αυτή ανατεθεί.
2)
Όταν παραχωρησιούχος επιχείρηση συνάπτει σύμβαση σχετικά με υπηρεσίες εμπίπτουσες στο πεδίο παραχωρήσεως που της ανατέθηκε
από οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, δεν εφαρμόζονται η απορρέουσα από τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ υποχρέωση διαφάνειας καθώς
και οι αρχές ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, εφόσον η επιχείρηση αυτή:
–
ιδρύθηκε από τον οργανισμό αυτό τοπικής αυτοδιοίκησης με σκοπό τη διάθεση αποβλήτων και τον καθαρισμό των οδών, δραστηριοποιείται
όμως επίσης στην ελεύθερη αγορά,
–
ανήκει κατά ποσοστό 51 % στον εν λόγω οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, οι σχετικές όμως με τη διαχείριση αποφάσεις μπορούν
να λαμβάνονται μόνον με πλειοψηφία τριών τετάρτων της γενικής συνελεύσεως της επιχειρήσεως αυτής,
–
έχει μόνον το ένα τέταρτο των μελών του εποπτικού συμβουλίου, συμπεριλαμβανομένου του προέδρου αυτού, που διορίζονται από
τον ίδιο ως άνω οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, και
–
πραγματοποιεί πλέον του ημίσεος του κύκλου εργασιών της από αμφοτεροβαρείς συμβάσεις με αντικείμενο τη διάθεση αποβλήτων και
τον καθαρισμό των οδών εντός των διοικητικών ορίων του εν λόγω οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, οι δε εργασίες χρηματοδοτούνται
από τον οργανισμό αυτό με πόρους προερχόμενους από τα δημοτικά τέλη που καταβάλλουν οι πολίτες του.
3)
Οι κατοχυρωμένες στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς
και η εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας δεν επιβάλλουν στις δημόσιες αρχές να καταγγέλλουν σύμβαση, ούτε στα εθνικά
δικαστήρια να λαμβάνουν μέτρα σε κάθε περίπτωση προβαλλόμενης αθετήσεως της υποχρεώσεως αυτής κατά τη διαδικασία παραχωρήσεως
υπηρεσιών. Εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη να ρυθμίσει τα μέσα έννομης προστασίας προς προάσπιση των δικαιωμάτων που
συνεπάγεται για τους πολίτες η εν λόγω υποχρέωση, κατά τέτοιο τρόπο ώστε τα μέσα αυτά να μην είναι λιγότερο ευνοϊκά από παρόμοιες
διαδικασίες εσωτερικής έννομης τάξεως, ούτε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων
αυτών. Η υποχρέωση διαφάνειας απορρέει άμεσα από τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, τα οποία παράγουν άμεσα αποτελέσματα στις εσωτερικές
έννομες τάξεις των κρατών μελών και υπερέχουν κάθε αντίθετης διατάξεως του εθνικού δικαίου.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.