CELEX: 62005TJ0237
Accesso ai documenti delle istituzioni
Regolamento (CE) n. 1049/2001
Documenti riguardanti un procedimento relativo ad un'operazione di concentrazione tra imprese
Regolamento (CE) n. 4064/89
Regolamento (CE) n. 139/2004
Regolamento (CE) n. 802/2004
Diniego di accesso
Eccezione relativa alla tutela delle attività d'indagine e di revisione contabile
Eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali
Eccezione relativa alla tutela del processo decisionale
Eccezione relativa alla tutela della consulenza legale

Fatti
1.
Domande di accesso ai documenti presentate dalla ricorrente
Con lettera 27 gennaio 2005, la ricorrente, Éditions Odile Jacob SAS, chiedeva alla Commissione delle Comunità europee, in
applicazione del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all'accesso del
pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU L 145, pag. 43), l’accesso a più documenti
relativi al procedimento amministrativo (in prosieguo: il «procedimento controverso») che ha portato all’adozione della decisione
della Commissione 7 gennaio 2004, 2004/422/CE, che dichiara un'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune
e con il funzionamento dell'accordo sullo Spazio economico europeo (Caso COMP/M.2978 — Lagardère/Natexis/VUP) (GU L 125, pag. 54,
in prosieguo: la «decisione di compatibilità») al fine di utilizzarli a sostegno del suo ricorso nella causa T‑279/04, Éditions
Odile Jacob/Commissione, pendente dinanzi al Tribunale e intesa all’annullamento della decisione di compatibilità. I documenti
considerati erano:
a)      la decisione della Commissione 5 giugno 2003 di aprire un’indagine approfondita sulla base dell’art. 6, n. 1, lett. c), del
regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese
(GU L 395, pag. 1), nel procedimento controverso;
b)      la versione integrale del contratto di cessione firmato il 3 dicembre 2002 dalla Natexis Banques populaires SA, da un lato,
e dalla Segex Sarl e dalla Ecrinvest 4 SA, dall’altro;
c)      l’intera corrispondenza tra la Commissione e la Natexis Banques populaires tra il mese di settembre 2002 e la notifica dell’operazione
di concentrazione intervenuta il 14 aprile 2003;
d)      l’intera corrispondenza tra la Commissione e la Lagardère SCA tra il mese di settembre 2002 e la detta notifica;
e)      il contratto con il quale la Natexis Banques populaires è divenuta proprietaria delle partecipazioni e degli attivi della
Vivendi Universal Publishing SA (VUP), nella Vivendi Universal SA il 20 dicembre 2002;
f)      la promessa di acquisizione della VUP emessa dalla Lagardère nei confronti della Vivendi Universal il 22 ottobre 2002;
g)      tutti i memorandum interni della Commissione vertenti, esclusivamente o no, sull’applicazione dell’art. 3, n. 5, lett. a),
del regolamento n. 4064/89 all’acquisizione degli attivi della VUP da parte della Natexis SA/Investima 10 SAS, ivi compresi
quelli scambiati tra la direzione generale (DG) «Concorrenza» della Commissione e il servizio giuridico di quest’ultima;
h)      l’intera corrispondenza tra la Commissione e la Natexis vertente, esclusivamente o no, sull’applicazione dell’art. 3, n. 5,
lett. a), del regolamento n. 4064/89 all’acquisizione degli attivi della VUP da parte della Natexis/Investima 10.
Con lettera 27 gennaio 2005, la ricorrente indirizzava alla Commissione una domanda di accesso ad un’altra serie di documenti
al fine di utilizzarli a sostegno del suo ricorso nella causa T-452/04, Éditions Odile Jacob/Commissione, pendente dinanzi
al Tribunale, intesa a fare annullare la decisione della Commissione 30 luglio 2004 relativa all’autorizzazione della Wendel
Investissement SA quale acquirente degli attivi ceduti dalla Lagardère, conformemente alla decisione di compatibilità (in
prosieguo: la «decisione di autorizzazione»). I documenti considerati erano i seguenti:
a)       la decisione della Commissione recante autorizzazione del mandatario incaricato di vigilare sul rispetto degli impegni sottoscritti
dalla Lagardère all’atto dell’autorizzazione della concentrazione mediante la decisione di compatibilità;
b)      il mandato conferito dalla Lagardère alla Salustro Reydel Management SA per vigilare sul rispetto degli impegni sottoscritti
dalla Lagardère all’atto dell’autorizzazione della concentrazione mediante la decisione di compatibilità;
c)      le eventuali domande di modifica della Commissione relative al progetto di mandato e le risposte fornite a tal riguardo dalla
Lagardère;
d)      il mandato conferito dalla Lagardère al gestore degli elementi separati dell’attivo (Hold Separate Manager), responsabile
della gestione degli attivi conformemente alla decisione di compatibilità;
e)      la decisione della Commissione recante l’autorizzazione del detto gestore;
f)      il progetto d’accordo firmato il 28 maggio 2004 tra la Lagardère e la Wendel Investissement al fine di rilevare gli attivi
ceduti;
g)      la lettera indirizzata dalla Lagardère alla Commissione il 4 giugno 2004, con la quale chiede a quest’ultima di autorizzare
la Wendel Investissement quale ente che rileva gli attivi ceduti;
h)      la domanda di informazioni indirizzata alla Lagardère dalla Commissione sulla base dell’art. 11 del regolamento n. 4064/89,
l’11 giugno 2004, intesa a consentire a quest’ultima di valutare se le condizioni di autorizzazione della società Wendel Investissement
erano soddisfatte;
i)      la risposta della Lagardère, in data 21 giugno 2004, a tale domanda di informazioni;
j)      la relazione del mandatario che valuta la candidatura della Wendel Investissement quale acquirente degli attivi ceduti con
riferimento ai criteri di autorizzazione, trasmessa alla Commissione il 5 luglio 2004.
Con fax 15 febbraio 2005, il direttore generale della DG «Concorrenza» comunicava alla ricorrente la lettera della Commissione
5 febbraio 2004 che approva la designazione del mandatario e del gestore degli elementi separati di attivo [documenti di cui
supra al punto 2, lett. a) ed e)], e la informava che gli altri documenti non potevano esserle trasmessi perché erano coperti
dalle eccezioni di cui all’art. 4, n. 2, primo‑terzo trattino e n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001 e che nessun
interesse pubblico prevalente ne giustificava la divulgazione.
Con lettera 18 febbraio 2005, la ricorrente presentava una domanda confermativa (in prosieguo: la «domanda di accesso») vertente
sui documenti l’accesso ai quali le era stato rifiutato.
Il 14 marzo 2005, il segretario generale della Commissione informava la ricorrente che il termine di risposta alla sua domanda
sarebbe stato prorogato, conformemente all’art. 8, n. 2, del regolamento n. 1049/2001, fino al 7 aprile 2005, in ragione della
complessità della domanda d’accesso e del numero di documenti richiesti.
2.
Decisione impugnata
Con decisione 7 aprile 2005, D (2005) 3286 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione ha confermato il suo diniego
di divulgazione del 15 febbraio 2005.
La Commissione ha identificato i documenti considerati dalla domanda di accesso e ne ha fornito un elenco dettagliato, salvo
per quanto riguarda quelli rientranti sotto il punto 1 supra, lett. d), in quanto la corrispondenza tra la Lagardère e la
Commissione ammontava ad una ventina di classificatori e la redazione di un elenco dettagliato avrebbe costituito un onere
amministrativo sproporzionato. Peraltro, ha precisato di non detenere il documento figurante al punto 1 supra, lett. f), e
ha rilevato che i documenti considerati al punto 1 supra, lett. c), includevano quelli figuranti nel detto punto, lett. h).
Nella decisione impugnata, la Commissione invoca l’eccezione prevista dall’art. 4, n. 2, terzo trattino del regolamento n. 1049/2001,
relativo alla tutela degli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile, per negare l’accesso
all’insieme dei documenti richiesti in quanto sono stati comunicati ai servizi della Commissione o da questi redatti nell’ambito
di un procedimento di controllo di un’operazione di concentrazione tra imprese. La Commissione ritiene che, nell’ipotesi in
cui il Tribunale dovesse annullare la decisione di compatibilità, la Commissione sarebbe indotta a adottare una nuova decisione
e, di conseguenza, a riaprire l’indagine. L’obiettivo di tale indagine sarebbe messo a repentaglio se documenti redatti o
ricevuti nell’ambito del procedimento di controllo fossero resi pubblici in tale fase. Più in generale la Commissione considera
che la divulgazione di informazioni fornitele nell’ambito di un procedimento di controllo di un’operazione di concentrazione
romperebbe il clima di fiducia e di cooperazione tra la Commissione e gli interessati, indispensabile per la raccolta delle
informazioni di cui ha bisogno.
La Commissione invoca altresì l’eccezione prevista dall’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001, relativa
alla tutela degli interessi commerciali, per giustificare il diniego di accesso ai documenti contemplati al punto 1 supra,
lett. b)‑e), e h), e al punto 2 supra, lett. b), e c) (in parte), d), f), g), i), e j), in quanto contengono informazioni
sensibili relative alle strategie commerciali delle imprese interessate, trasmesse da queste ultime alla Commissione ai soli
fini del controllo della prevista operazione di concentrazione. La Commissione ritiene che i documenti considerati al punto 1
supra, lett. a), e al punto 2 supra, lett. c) (per quanto riguarda una lettera della Commissione indirizzata alla Lagardère)
e h), tutti da essa redatti, contengano anch’essi informazioni commercialmente sensibili relative alle imprese interessate.
La Commissione si avvale inoltre dell’eccezione prevista all’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001, relativa
alla tutela del processo decisionale dell’istituzione per giustificare il diniego dell’accesso a due delle tre note interne
della Commissione considerate al punto 1 supra, lett. g). Una è una domanda di parere della Direzione Generale «Concorrenza»
al servizio giuridico; l’altra è una nota redatta per il membro della Commissione incaricato della concorrenza, che riassume
lo stato degli atti. La Commissione ritiene che queste due note riflettano pareri e consulenze preliminari interni in vista
dell’adozione della decisione di compatibilità, e che il suo processo decisionale subirebbe un grave pregiudizio se le sue
delibere interne venissero rese pubbliche. Afferma che i suoi servizi devono avere la possibilità di esprimere liberamente
i loro punti di vista, al riparo da ogni pressione esterna, al fine di fornire alla Commissione delucidazioni in vista dell’adozione
della decisione.
La Commissione si fonda infine sull’eccezione prevista all’art. 4, n. 2, secondo trattino del regolamento n. 1049/2001, relativa
alla tutela della consulenza legale, per giustificare il diniego di accesso ad uno dei documenti di cui al punto 1 supra,
lett. g). Sottolinea che è essenziale che le consulenze legali possano essere date in piena libertà, obiettività e indipendenza.
Ritiene che il servizio legale, se avesse dovuto tener conto della successiva pubblicazione del suo parere, non si sarebbe
espresso in tutta indipendenza.
Per quanto riguarda documenti provenienti da terzi, la Commissione considera che essa non doveva consultare questi ultimi
in applicazione dell’art. 4, n. 4 del regolamento n. 1049/2001, dal momento che ha ritenuto che una delle eccezioni supra
invocata fosse applicabile e che fosse pertanto chiaro che i documenti di cui trattasi non dovevano essere divulgati.
La Commissione afferma di avere esaminato la possibilità di concedere alla ricorrente un accesso parziale ai documenti considerati,
in forza dell’art. 4, n. 6, del regolamento n. 1049/2001, ma di averla scartata in ragione del grande numero di documenti
richiesti e tenuto conto del fatto che la quasi totalità del loro contenuto era coperta dalle eccezioni precedentemente enumerate.
L’identificazione delle parti di tali documenti che possono essere comunicate comporterebbe un onere amministrativo sproporzionato
rispetto all’interesse del pubblico ad accedere alle parti frammentarie che risulterebbero da una siffatta operazione.
Peraltro la Commissione rileva che nessun interesse pubblico prevalente giustifica la divulgazione dei documenti considerati,
poiché la domanda di accesso è fondata sulla tutela degli interessi della ricorrente in una controversia pendente dinanzi
al Tribunale, difesa che rientrerebbe in un interesse privato e non pubblico.
La Commissione attira l’attenzione della ricorrente sull’esistenza di altre regole specifiche di accesso previste, da un lato,
dal regolamento n. 4064/89 e, dall’altro, dalle disposizioni dei regolamenti di procedura della Corte e del Tribunale che
consentono ad una parte, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, di chiedere l’adozione di misure di organizzazione
del procedimento che possono consistere nel chiedere la produzione di documenti relativi alla causa in corso.
Infine la Commissione rileva che il fatto di aver comunicato domande di informazioni fondate sull’art. 11 del regolamento
n. 4064/89 in allegato al suo controricorso nella causa T-279/04 non può significare che essa è tenuta in forza della medesima
disposizione a divulgare la domanda di informazioni indirizzata alla Lagardère, contemplata supra al punto 2, lett. h). Ricorda
che i documenti allegati alle memorie presentate alla Corte e al Tribunale vengono comunicati ai soli fini del procedimento
di cui trattasi e non sono destinati ad essere resi pubblici, mentre la comunicazione di un documento in forza del regolamento
n. 1049/2001 equivale a una pubblicazione di tale documento.
Successivamente alla decisione impugnata, il 5 luglio 2005, la ricorrente ha depositato una domanda di misura di organizzazione
del procedimento ai sensi dell’art. 64 del regolamento di procedura nella causa T‑279/04, intesa a che il Tribunale ordini
alla Commissione di produrre i documenti considerati supra al punto 1, lett. a)‑h). La Commissione ha comunicato alla ricorrente,
in allegato alle sue osservazioni su tale domanda, il documento considerato al detto punto, lett. a), e cioè la sua decisione
5 giugno 2003 di aprire un’indagine approfondita sulla base dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89 nel procedimento
di cui trattasi.

Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 17 giugno 2005, la ricorrente ha proposto un ricorso
diretto a fare annullare la decisione impugnata.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 settembre 2005, la Lagardère ha chiesto di intervenire nella
presente causa a sostegno delle conclusioni della Commissione.
A seguito della modifica della composizione delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla sesta
sezione, alla quale di conseguenza la presente causa è stata attribuita.
Con ordinanza, del presidente della sesta Sezione del Tribunale 6 marzo 2009 è stato ammesso l’intervento della Lagardère
nella presente causa.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione
del procedimento previste all’art. 64 del regolamento di procedura, ha posto per iscritto dei quesiti alle parti, ai quali
queste hanno risposto entro il termine impartito.
Con ordinanza 10 luglio 2009, conformemente all’art. 65, lett. b), all’art. 66, n. 1, e all’art. 67, n. 3, terzo comma, del
regolamento di procedura, il Tribunale ha ingiunto alla Commissione di produrre l’integralità dei documenti richiesti, con
eccezione di quelli contemplati al punto 1 supra, lett. f) e al punto 2 supra, lett. a) ed e), fermo restando che tali documenti
non sarebbero stati comunicati né alla ricorrente né all’interveniente nell’ambito del presente procedimento. A tale richiesta
è stato dato seguito.
Le difese svolte dalle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 9 settembre
2009.
Con ordinanza 28 settembre 2009, è stata riaperta la fase orale del procedimento al fine di sottoporre alla ricorrente un
quesito scritto.
La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
–        annullare la decisione impugnata;
–        condannare la Commissione alle spese;
La Commissione, sostenuta dall’interveniente, conclude che il Tribunale voglia:
–        respingere il ricorso;
–        condannare la ricorrente alle spese.

In diritto
1.
Sull’oggetto della controversia
Molti dei documenti con riferimento ai quali, ai sensi del regolamento n. 1049/2001, la ricorrente aveva chiesto l’accesso,
le sono stati trasmessi dalla Commissione, in tutto o in parte, in allegato ai suoi controricorsi nelle cause T‑279/04 e T‑452/04
e alle sue osservazioni sulla domanda di adozione di una misura di organizzazione del procedimento depositata dalla ricorrente
nella causa T‑279/04. I documenti così comunicati sono i seguenti:
–        una versione non riservata del documento contemplato al punto 1 supra, lett. a), cioè la decisione della Commissione 5 giugno
2003 adottata a norma dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89 nel procedimento controverso;
–        una versione non riservata del contratto di vendita firmato il 3 dicembre 2002 tra la Segex e l’Ecrinvest 4, da un lato, e
la Lagardère, dall’altro; tale contratto corrisponde al documento di cui supra punto 1, lett. b), come confermato dalla Commissione
e dalla Lagardère in risposta ad un quesito scritto dal Tribunale;
–        una parte del documento di cui al punto 1 supra, lett. c), cioè della corrispondenza tra la Commissione e la Natexis tra il
mese di settembre 2002 e la notifica dell’operazione di concentrazione intervenuta il 14 aprile 2003;
–        il documento di cui al punto 2 supra, lett. h), e cioè la domanda di informazioni datata 11 giugno 2004 indirizzata dalla
Commissione alla Lagardère;
–        una versione non riservata del documento di cui al punto 2 supra, lett. j), e cioè la relazione del mandatario sulla candidatura
della Wendel Investissement.
La ricorrente, in risposta ai quesiti scritti rivoltile dal Tribunale, ha fatto presente di considerare che il suo interesse
ad agire era venuto meno per quanto riguarda tali documenti, poiché la domanda di accesso era stata su questo punto soddisfatta
dalle comunicazioni così operate.
Pertanto, non occorre più statuire sulla legittimità della decisione impugnata nella misura in cui la Commissione ha negato
l’accesso ai documenti contemplati al punto 1 supra, lett. a)‑c), e al punto 2 supra, lett. h) e j).
La ricorrente non ha del resto contestato l’affermazione della Commissione secondo la quale il documento contemplato al punto 1
supra, lett. f), non è in suo possesso.
Di conseguenza, l’oggetto della controversia verte ormai sulla legittimità della decisione impugnata nella misura in cui la
Commissione ha negato l’accesso integrale nonché parziale ai documenti contemplati al punto 1 supra, lett. d), e), g) e h),
e al punto 2 supra, lett. b)‑d), f), g) e i) (in prosieguo: i «documenti controversi»).
2.
Sulla ricevibilità di uno degli argomenti sollevati in limine dall’interveniente

Argomenti delle parti
L’interveniente sostiene in limine che la domanda di accesso controversa deve essere valutata nello specifico contesto di
un procedimento di controllo delle concentrazioni. A tale titolo sostiene in particolare che l’accesso al fascicolo nei procedimenti
di controllo delle concentrazioni è soggetto a regole specifiche, previste dall’art. 17 del regolamento (CE) della Commissione
7 aprile 2004, n. 802, di esecuzione del regolamento (CE) del Consiglio n. 139/2004 relativo al controllo delle concentrazioni
tra imprese (GU L 133, pag. 1). Il regime istituito sarebbe tassativo. L’accesso al fascicolo non sarebbe aperto ai terzi
rispetto all’operazione di concentrazione. Non includerebbe né le informazioni riservate né i documenti interni della Commissione
o delle autorità competenti degli Stati membri. Esso potrebbe essere concesso solo con la riserva che i documenti ottenuti
vengano utilizzati solo per le esigenze del procedimento di concentrazione interessato. Conformemente all’adagio lex specialis
derogat legi generali, le norme speciali derogherebbero alle norme generali. La giurisprudenza avrebbe così riconosciuto che
sul diritto di accesso previsto dall’art. 255 CE e dal regolamento n. 1049/2001 prevalgano le norme speciali relative al segreto
dei lavori delle commissioni giudicatrici di concorso. Parimenti, in materia di controllo delle concentrazioni, l’esistenza
di regole speciali dovrebbe essere di ostacolo – o quantomeno limitare – all’applicazione delle regole generali di accesso
del pubblico al documento. Diversamente, le regole di accesso previste dal regolamento n. 802/2004 verrebbero private di ogni
effetto utile.
La ricorrente contesta la fondatezza di tale osservazione in limine dell’interveniente.

Giudizio del Tribunale
In forza dell’art. 113 del regolamento di procedura il Tribunale può in qualsiasi momento, d’ufficio, pronunciarsi sui motivi
di irricevibilità di ordine pubblico, tra i quali figura la ricevibilità di un argomento sollevato da un interveniente.
Secondo l’art. 40, quarto comma dello Statuto della Corte di giustizia, applicabile al Tribunale in forza dell’art. 53 del
detto Statuto, le conclusioni dell’istanza di intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di
una delle parti. Inoltre, secondo l’art. 116, n. 3, del regolamento di procedura l’interveniente accetta il procedimento nello
stato in cui questo si trova all’atto del suo intervento. Orbene, sebbene tali disposizioni non ostino a che l’interveniente
menzioni argomenti diversi da quelli della parte che egli sostiene, ciò vale nondimeno a condizione che essi non modifichino
il quadro della controversia e che l’intervento sia sempre inteso a sostegno delle conclusioni presentate da quest’ultima.
Nella specie, l’argomento con il quale si deduce l’applicazione esclusiva delle regole relative all’accesso al fascicolo previste
nel settore del controllo delle concentrazioni non è stato sollevato dalle parti principali. Orbene, tale argomento, ammesso
che possa essere accolto dal Tribunale, porterebbe all’annullamento della decisione impugnata in quanto è stato a torto adottata
sulla base del regolamento n. 1049/2001, e non, come avrebbe dovuto essere, sulla base delle disposizioni relative all’accesso
al fascicolo previste in materia di controllo delle concentrazioni. Esso non viene pertanto a sostegno delle conclusioni della
Commissione, la quale conclude per il rigetto del ricorso di annullamento.
Di conseguenza, l’argomento sollevato in limine dall’interveniente, che deduce l’applicazione esclusiva delle regole relative
all’accesso al fascicolo previste nel settore del controllo delle concentrazioni, è irricevibile.
3.
Nel merito
A sostegno del suo ricorso la ricorrente solleva quattro motivi con i quali si deducono l’assenza di un esame concreto e specifico
dei documenti contemplati dalla domanda di accesso, l’errore manifesto di valutazione della Commissione nell’applicazione
delle eccezioni previste dall’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001, la violazione del diritto ad un accesso quantomeno
parziale ai documenti richiesti e la violazione del principio di proporzionalità derivante dall’assenza di ponderazione tra
le eccezioni invocate e l’interesse pubblico prevalente che giustifica la divulgazione dei documenti richiesti.
Il primo ed il secondo motivo, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.

Sul primo ed il secondo motivo, vertenti sull’assenza di un esame concreto e specifico dei documenti richiesti e sull’errore
manifesto di valutazione della Commissione nell’applicazione delle eccezioni previste dall’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento
n. 1049/2001
Secondo la costante giurisprudenza, l’esame richiesto per il trattamento di una domanda di accesso a certi documenti deve
rivestire un carattere concreto. Infatti, per un verso, la mera circostanza che un documento riguardi un interesse tutelato
da un’eccezione non basta di per sé a giustificarne l’applicazione (sentenze del Tribunale 26 aprile 2005, cause riunite T‑110/03,
T‑150/03 e T‑405/03, Sison/Consiglio (Racc. pag. II‑1429, punto 75), e 6 luglio 2006, cause riunite T‑391/03 e T‑70/04, Franchet
e Byk/Commissione (Racc. pag. II‑2023, punto 115). In linea di principio, tale applicazione può essere giustificata solo nel
caso in cui l’istituzione abbia previamente valutato, innanzi tutto, se l’accesso al documento avrebbe, concretamente ed effettivamente,
rischiato di arrecare un pregiudizio ad un interesse tutelato e, in secondo luogo, nei casi previsti dall’art. 4, nn. 2 e
3, del regolamento n. 1049/2001, se non esistesse un interesse pubblico prevalente alla divulgazione del documento in questione.
Per altro verso, il rischio di arrecare un pregiudizio ad un interesse tutelato deve essere ragionevolmente prevedibile e
non meramente ipotetico. Di conseguenza, l’esame al quale deve procedere l’istituzione per applicare un’eccezione deve essere
effettuato in concreto e deve emergere dalla motivazione della decisione (sentenze del Tribunale 13 aprile 2005, causa T‑2/03,
Verein für Konsumenteninformation/Commissione, (Racc. pag. II‑1121, in prosieguo: la «sentenza VKI», punto 69, e Franchet
e Byk/Commissione, cit., punto 115).
Peraltro, tale esame concreto deve essere effettuato per ogni documento oggetto della domanda. Infatti, dal regolamento n. 1049/2001
risulta che tutte le eccezioni di cui ai nn. 1-3 del suo art. 4 devono essere applicate «a un documento» (sentenze VKI, punto 41
supra, punto 70, e Franchet e Byk/Commissione, punto 41 supra, punto 116). Inoltre, quanto all’applicazione ratione temporis
di queste stesse eccezioni, l’art. 4, n. 7, del citato regolamento prevede che esse si applichino unicamente al periodo nel
quale la protezione è giustificata sulla base del «contenuto del documento».
Ne consegue che un esame specifico e concreto è in ogni caso necessario dal momento che, anche nel caso sia chiaro che una
domanda di accesso riguarda documenti coperti da un’eccezione, solo un siffatto esame può consentire all’istituzione di valutare
la possibilità di concedere al richiedente un accesso parziale, ai sensi dell’art. 4, n. 6, del regolamento n. 1049/2001 (sentenze
VKI, punto 41 supra, punto 73, e Franchet e Byk/Commissione, punto 41 supra, punto 117). Nell’ambito dell’applicazione del
detto regolamento, il Tribunale ha peraltro già considerato in linea di principio insufficiente una valutazione di documenti
effettuata per categoria piuttosto che in relazione ai concreti elementi d’informazione contenuti in tali documenti, poiché
l’esame da effettuarsi da parte dell’istituzione deve permettere alla stessa di valutare in concreto se l’eccezione invocata
si applichi effettivamente a tutte le informazioni contenute in detti documenti (sentenza VKI, punto 41 supra, punti 74 e
76).
L’obbligo per un’istituzione di procedere ad una valutazione specifica e concreta del contenuto dei documenti oggetto della
domanda d’accesso rappresenta una soluzione di principio (sentenza VKI, punto 41 supra, punti 74 e 75), che trova applicazione
per tutte le eccezioni di cui ai nn. 1-3 dell’art. 4 del regolamento n. 1049/2001, qualunque sia l’ambito cui si riferiscono
i documenti richiesti.
Tale soluzione di principio non significa tuttavia che un siffatto esame sia prescritto in tutte le circostanze. Infatti,
poiché l’esame specifico e concreto al quale, in linea di principio, l’istituzione deve procedere in risposta ad una domanda
di accesso formulata ai sensi del regolamento n. 1049/2001 ha lo scopo di permettere all’istituzione in questione di valutare,
da un lato, in che misura una deroga al diritto di accesso sia applicabile e, dall’altro, la possibilità di un accesso parziale,
detto esame può non essere necessario quando, a causa delle circostanze particolari del caso concreto, sia evidente che l’accesso
deve essere negato o, al contrario, concesso. Ciò potrebbe avvenire, in particolare, nel caso in cui alcuni documenti prima
facie ricadano manifestamente ed integralmente in un’eccezione al diritto di accesso, o, al contrario, qualora siano manifestamente
consultabili nella loro interezza, o, infine, nel caso in cui siano già stati oggetto di una valutazione specifica e concreta
da parte della Commissione in analoghe circostanze (sentenza VKI, punto 41 supra, punto 75).
Peraltro, la genericità della motivazione sulla quale si basa un diniego d’accesso nonché la sua concisione o il suo carattere
stereotipato possono costituire un indizio di mancanza di esame effettivo solamente nel caso in cui sia obiettivamente possibile
indicare le giustificazioni del diniego di consultazione di ciascun documento senza divulgare il contenuto del detto documento
o un elemento essenziale di quest’ultimo e, pertanto, senza compromettere lo scopo essenziale dell’eccezione (v., in questo
senso, sentenza 26 aprile 2005, Sison/Consiglio, punto 41 supra, punto 84; v., per analogia, con riferimento al codice di
condotta del 1993, sentenza del Tribunale 5 marzo 1997, causa T‑105/95, WWF UK/Commissione, Racc. pag. II‑313, punto 65).
Come la Corte ha avuto modo di precisare, la necessità per le istituzioni di astenersi dal menzionare elementi che arrecherebbero
indirettamente pregiudizio agli interessi che le eccezioni mirano specificamente a proteggere è sottolineata in particolare
dall’art. 9, n. 4, e dall’art. 11, n. 2, del regolamento n. 1049/2001 (sentenza della Corte 1° febbraio 2007, C-266/05 P Sison/Consiglio,
Racc. pag. I‑1233, punto 83).
Infine un’unica ed eguale giustificazione può essere applicata a documenti appartenenti ad una medesima categoria, il che
avviene in particolare quando contengono lo stesso tipo di informazioni. Spetta quindi al Tribunale verificare se l’eccezione
invocata copra manifestamente ed integralmente i documenti rientranti in tale categoria.
Sull’eccezione relativa alla tutela degli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile prevista
dall’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001
–       Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha adottato un approccio astratto e generale senza procedere ad un esame concreto
e specifico inteso a verificare se la comunicazione di ciascuno dei documenti richiesti avrebbe effettivamente leso l’interesse
protetto dall’eccezione prevista dall’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
Afferma che la preoccupazione della Commissione di mantenere un clima di fiducia con le parti interessate, nell’ambito di
un procedimento di controllo delle concentrazioni, è secondaria, poiché queste ultime sono legalmente tenute a comunicare
alla Commissione ogni documento che questa chiede a tale titolo.
Il rischio di lesione della tutela dell’obiettivo delle attività di indagine cui si richiama la Commissione sarebbe, comunque,
puramente ipotetico, il che è insufficiente per giustificare un diniego di accesso. La Commissione non potrebbe dimostrare
l’esistenza di un siffatto rischio in quanto la maggior parte dei documenti richiesti verterebbero su questioni strettamente
giuridiche, in particolare sull’applicazione dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89, e non su questioni di
analisi concorrenziale, le uniche idonee a ledere l’obiettivo dell’attività di indagine della Commissione in caso di nuovo
esame dell’operazione sotto il profilo del controllo delle concentrazioni.
Inoltre, tali documenti sarebbero stati trasmessi alla Commissione dalle imprese interessate prima della notifica della concentrazione,
quindi al di fuori di ogni procedura formale di indagine.
La Commissione sostiene di avere esaminato concretamente e specificamente ciascun documento, come sarebbe dimostrato dal fatto
che essi sono stati tutti chiaramente identificati e numerati, ad eccezione dei documenti di cui al punto 1 supra, lett. d),
sia nell’elenco allegato alla decisione impugnata come pure nella decisione stessa con riferimento alle eccezioni dalle quali
sono coperti. In esito a tale esame la Commissione avrebbe potuto trasmettere alla ricorrente la lettera 5 febbraio 2004 che
approva la designazione del mandatario e del gestore degli elementi separati dell’attivo, che corrisponde ai documenti di
cui al punto 2 supra, lett. a) ed e).
Dalla motivazione della decisione impugnata risulterebbe il carattere specifico, concreto ed approfondito dell’esame operato.
Solo un esame attento e specifico avrebbe consentito di stabilire, per esempio, che i documenti menzionati al punto 1 supra,
lett. h), erano già stati catalogati al detto punto, lett. c), o che il documento contemplato al punto 2 supra, lett. e),
era lo stesso indicato al detto punto, lett. a).
La Commissione sostiene che una motivazione specifica sarebbe tale da ledere l’interesse tutelato dall’eccezione di cui trattasi
e che la giurisprudenza ha riconosciuto che una motivazione dettagliata con riferimento al contenuto di un documento sarebbe
tale da divulgare informazioni protette da taluna delle eccezioni previste dal regolamento n. 1049/2001.
Per quanto riguarda i documenti figuranti al punto 1 supra, lett. d), cioè l’intera corrispondenza tra la Commissione e la
Lagardère tra il mese di settembre 2002 e la notifica dell’operazione di concentrazione, la Commissione sostiene che un esame
concreto e specifico non è richiesto quando è chiaro che i documenti di cui trattasi devono o non devono essere divulgati.
I documenti considerati apparterrebbero chiaramente, nella specie, alla medesima categoria, tenuto conto delle loro caratteristiche
comuni.
L’esame concreto e specifico di ciascuno dei documenti di cui trattasi, nonché l’esame sommario dei documenti di cui al punto 1
supra, lett. d), avrebbe così dimostrato che tutti i documenti erano coperti dall’eccezione di cui all’art. 4, n. 2, secondo
trattino, relativa alla tutela delle attività di indagine, e che inoltre taluni documenti erano totalmente o parzialmente
coperti da altre eccezioni.
La Commissione sottolinea che l’indagine, anche se terminata per quanto riguarda il suo svolgimento, non può considerarsi
chiusa poiché la decisione di compatibilità costituisce l’oggetto di un ricorso di annullamento il cui esame è pendente dinanzi
al Tribunale e in caso di annullamento l’indagine dovrà essere riaperta. La divulgazione dei documenti con riferimento ai
quali l’accesso è stato negato per tale motivo esporrebbe la Commissione a pressioni esterne, che in caso di riapertura le
impedirebbero di condurre la sua indagine in modo corretto.
La Commissione contesta l’argomento della ricorrente secondo il quale il clima di fiducia tra la Commissione e gli attori
economici nell’ambito del controllo delle concentrazioni sarebbe poco rilevante, tenuto conto del fatto che questi ultimi
sono obbligati per legge a fornire ogni utile informazione alla Commissione nell’ambito delle sue indagini. Sottolinea che
un obbligo di legge può essere assolto in vari modi e le indagini possono essere più efficaci se le imprese non si limitano
a ottemperare ai loro obblighi minimi, ma cooperano in uno spirito di buona volontà. Le parti interessate non si aspettano
che la Commissione utilizzi le informazioni raccolte per fini diversi da quelli per i quali esse sono state comunicate, perché
ciò sarebbe in contrasto con l’art. 17, n. 1, del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo
delle concentrazioni tra imprese (GU L 24, pag. 1). Il pericolo costituito per questa relazione di fiducia dalla divulgazione
dei documenti forniti dalle imprese interessate a terzi non sarebbe pertanto puramente ipotetico. La Commissione illustra
tale rischio citando la pubblicazione di uno studio legale che evoca il rischio che informazioni comunicate nell’ambito di
un’operazione di concentrazione vengano successivamente divulgate dalla Commissione.
La Commissione ricorda che la giurisprudenza esige che il rischio di arrecare pregiudizio ad un interesse tutelato sia ragionevolmente
prevedibile e non che sia fornita la prova sicura e circostanziata di un siffatto rischio. Sostiene che il fatto che i documenti
considerati siano stati trasmessi prima della data di notifica dell’operazione di concentrazione è inconferente, dal momento
che l’interesse tutelato dall’eccezione di cui trattasi è la salvaguardia dell’obiettivo dell’indagine e non soltanto dell’indagine
in quanto tale, limitata alle sue fasi formali. Il carattere strettamente confidenziale degli scambi precedenti alla detta
notifica sarebbe sottolineato dalla Commissione in un documento da essa redatto e intitolato «Migliori pratiche per la condotta
dei procedimenti comunitari di controllo delle concentrazioni» e la loro divulgazione violerebbe gli obblighi di riservatezza
che gravano su di essa in forza del regolamento n. 139/2004 e dell’art. 287 CE.
L’interveniente sostiene che, se le regole di accesso al fascicolo previste dai testi applicabili in materia di controllo
delle concentrazioni e il regolamento n. 1049/2001 debbono essere applicate in modo concomitante in quanto tali testi perseguono
obiettivi distinti, si dovrebbe badare a che le regole di accesso al fascicolo previste in materia di controllo delle concentrazioni
non siano svuotate del loro significato con un’applicazione non corretta del regolamento n. 1049/2001. Sostiene che le informazioni
fornite dalle imprese a monte della notifica ufficiale dell’operazione di concentrazione debbono fruire della medesima tutela
di quelle fornite all’atto del procedimento formale, che esse hanno come obiettivo di preparare. Ogni altra soluzione pregiudicherebbe
gravemente il legittimo affidamento che le imprese possono aver nutrito basandosi sulla prassi della Commissione che invita
a sviluppare contatti prima di tale notifica ufficiale.
L’interveniente ritiene che la giurisprudenza abbia riconosciuto che l’interesse del pubblico ad ottenere la comunicazione
di un documento in forza del principio di trasparenza non ha lo stesso peso per un documento rientrante nell’ambito di un
procedimento amministrativo di applicazione della normativa sul controllo delle concentrazioni o sul diritto della concorrenza
in generale rispetto ad un documento attinente ad un procedimento nell’ambito del quale l’istituzione comunitaria interviene
in veste di legislatore. Essa si basa sul sesto ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001, a tenore del quale si dovrebbe
garantire un accesso più ampio ai documenti nei casi in cui le istituzioni agiscono in veste di legislatore.
Gli altri argomenti dedotti dall’interveniente sono nella loro sostanza simili a quelli della Commissione.
–       Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001, le istituzioni rifiutano l'accesso a un documento
la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela degli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile,
a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che tutti i documenti controversi fossero coperti dall’eccezione relativa
alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine prevista dall’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
Si deve sottolineare che spettava all’istituzione interessata, in applicazione dei principi ricordati supra ai punti 41‑47,
esaminare se, in primo luogo, il documento oggetto della domanda di accesso rientrava nell’ambito di applicazione di una delle
eccezioni previste dall’art. 4 del regolamento n. 1049/2001, in secondo luogo, se la divulgazione di tale documento recava
concreto ed effettivo pregiudizio all’interesse tutelato e, in terzo luogo, in caso affermativo, se il bisogno di tutela si
applicava all’intero documento (sentenza del Tribunale 30 gennaio 2008, causa T‑380/04, Terezakis/Commissione, non pubblicata
nella Raccolta, punto 88).
Si deve innanzitutto stabilire se la Commissione abbia giustamente ritenuto che tutti i documenti con riferimento ai quali
veniva chiesto l’accesso rientravano in attività di indagine. A questo proposito la ricorrente sostiene che taluni documenti
considerati dalla domanda di accesso sono stati trasmessi dalle imprese interessate prima della notifica dell’operazione di
concentrazione, al di fuori di qualsiasi procedimento formale previsto dal regolamento n. 4064/89.
I documenti comunicati prima del 14 aprile 2003 lo sono stati ai sensi della procedura informale detta di «prenotifica». Nonostante
il carattere informale di tale procedura alla data della trasmissione dei documenti, questi ultimi debbono considerarsi rientranti
nell’inchiesta condotta dalla Commissione a titolo del suo controllo dell’operazione di concentrazione. Essi sono stati versati
nel fascicolo istruttorio della Commissione nel procedimento di cui trattasi, come indicato nella lettera del direttore generale
della DG «Concorrenza» 14 febbraio 2005, che identifica tali documenti come facenti parte di tale fascicolo, nonché nella
decisione impugnata, che precisa che l’insieme dei documenti richiesti sono stati «redatti o ricevuti nell’ambito del trattamento
del procedimento di cui trattasi». Da ciò risulta che tutti i documenti richiesti riguardano effettivamente un’attività di
indagine.
Tuttavia, la circostanza che un documento riguardi un’attività di indagine non basta di per sé a giustificare l’applicazione
dell’eccezione invocata. Infatti, secondo la giurisprudenza, ogni eccezione al diritto di accesso ai documenti della Commissione
deve essere interpretata ed applicata in senso restrittivo (sentenza della Corte 18 dicembre 2007, causa C‑64/05 P, Svezia/Commissione,
Racc. pag. I‑11389, punto 66, e 1° luglio 2008, cause riunite C‑39/05 P e C‑52/05 P, Svezia e Turco/Consiglio, Racc. pag. I‑4723,
in prosieguo: la «sentenza Turco», punto 36; sentenza Franchet e Byk, punto 41 supra, punto 84).
Per quanto riguarda l’applicazione ratione temporis delle dette eccezioni, l’art. 4, n. 7, del regolamento n. 1049/2001 prevede
inoltre che le eccezioni contemplate nei nn. 1-3 del detto regolamento si applicano unicamente durante il periodo nel corso
del quale la tutela è giustificata con riferimento «al contenuto del documento».
Si deve pertanto stabilire se l’eccezione relativa alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine fosse ancora applicabile,
ratione temporis, quando l’indagine di cui trattasi era approdata all’adozione di due decisioni della Commissione, la decisione
di compatibilità e la decisione di autorizzazione, che non erano ancora definitive, tenuto conto dei due ricorsi pendenti
dinanzi al Tribunale e intesi al loro annullamento (cause T‑279/04 e T‑452/04).
Non è controverso che l’indagine condotta dalla Commissione nell’ambito del suo controllo dell’operazione di concentrazione,
che ha portato all’adozione della decisione di compatibilità 7 gennaio 2004 e della decisione di autorizzazione 30 luglio
2004, era terminata al momento dell’adozione della decisione impugnata, il 7 aprile 2005. La Commissione tuttavia sostiene
che, in caso di annullamento della decisione di compatibilità, essa sarebbe indotta a adottare una nuova decisione, e quindi
a riaprire l’indagine, e che l’obiettivo di tale indagine sarebbe chiaramente messo a repentaglio se documenti redatti o ricevuti
nell’ambito della procedura di controllo di cui trattasi fossero resi pubblici.
Secondo la giurisprudenza, l’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001 dev’essere interpretato in modo tale
che questa disposizione, intesa a tutelare «gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile»,
sia applicabile solo se la divulgazione dei documenti di cui trattasi rischi di mettere in pericolo il completamento di tali
attività (sentenza Franchet e Byk, punto 41 supra, punto 109).
Certamente, i diversi atti di indagine o di ispezione possono continuare a beneficiare dell’eccezione fondata sulla tutela
delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile finché proseguono le attività di indagine e/o ispettive, anche
se l’indagine o l’ispezione particolare che ha dato luogo al rapporto con riferimento al quale si chiede l’accesso è terminata
(v., in tal senso, sentenza Franchet e Byk, punto 41 supra, punto 110, e la giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, ammettere che ai diversi documenti relativi ad attività ispettive, di indagine o di revisione contabile si applica
l’eccezione fondata sull’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001 finché non sia stabilito il seguito da
dare a tali procedimenti equivarrebbe a sottoporre l’accesso a tali documenti ad un evento aleatorio, futuro ed eventualmente
lontano, dipendente dalla celerità e dalla diligenza delle varie autorità (sentenza Franchet e Byk, punto 41 supra, punto 111).
Una siffatta soluzione si scontrerebbe con l’obiettivo consistente nel garantire l’accesso del pubblico ai documenti delle
istituzioni, allo scopo di dare ai cittadini la possibilità di controllare in maniera più effettiva la legittimità dell’esercizio
del potere pubblico (v., in tal senso, sentenza Franchet e Byk, punto 41 supra, punto 112).
Nella specie, ammettere che i documenti richiesti siano sempre coperti dall’eccezione di cui all’art. 4, n. 2, terzo trattino,
del regolamento n. 1049/2001, fintantoché le decisioni di compatibilità e di autorizzazione adottate a seguito della indagine
di cui trattasi non siano definitive, cioè fintantoché il Tribunale e se del caso la Corte non abbiano respinto i ricorsi
proposti contro di esse o, in caso di annullamento, fintantoché una o più nuove decisioni non saranno state adottate dalla
Commissione, equivarrebbe ad assoggettare l’accesso a tali documenti ad un evento aleatorio, futuro ed eventualmente lontano.
Da quanto precede risulta che i documenti richiesti non rientravano più, all’atto dell’adozione della decisione impugnata,
nell’ambito di applicazione dell’eccezione relativa alla tutela degli obiettivi delle attività di indagine.
Si deve rilevare che, anche ammesso che detti documenti siano stati tali da rientrare nell’ambito di applicazione dell’eccezione
relativa alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine, dalla motivazione della decisione impugnata non risulta in
alcun modo che la Commissione abbia operato un esame concreto e specifico dei documenti richiesti.
Al fine di giustificare il suo rifiuto di divulgare i documenti richiesti, la Commissione invoca innanzitutto, nella decisione
impugnata, il rischio che venga messo a repentaglio l’obiettivo dell’indagine che essa dovrebbe riaprire in caso di annullamento
della decisione di compatibilità, qualora i documenti redatti o ricevuti nell’ambito della procedura di controllo che ha portato
all’adozione di tale decisione fossero resi pubblici in tale fase.
Inoltre nella decisione impugnata la Commissione afferma che, in modo più generale, la divulgazione di informazioni fornitele
nell’ambito di una procedura di controllo delle concentrazioni romperebbe il clima di fiducia e di cooperazione tra la medesima
e le parti interessate, indispensabile per consentirle di raccogliere tutte le informazioni di cui ha bisogno al fine di condurre
siffatte inchieste ed adottare decisioni fondate in materia.
Infine, la Commissione espone che ciascuno dei documenti considerati contiene informazioni relative alla strategia commerciale
delle imprese interessate, commenti e domande da parte sua o reazioni delle imprese ai punti di vista da essa espressi.
Siffatte affermazioni sono troppo vaghe e generiche e non poggiano su alcun elemento proprio alla fattispecie. Lo stesso ragionamento
potrebbe applicarsi a tutti i documenti forniti nell’ambito di qualsiasi procedura di controllo di una concentrazione, poiché
la motivazione astratta e generica fornita dalla Commissione non fa riferimento al contenuto dei documenti di cui trattasi.
L’argomento della Commissione secondo cui, da un lato, una motivazione specifica sarebbe tale da arrecare pregiudizio all’interesse
tutelato, e, dall’altro lato, una motivazione dettagliata con riferimento al contenuto di un documento sarebbe tale da divulgare
informazioni tutelate da una delle eccezioni previste dal regolamento n. 1049/2001, va disatteso. Una dimostrazione, per ciascun
documento considerato, delle ragioni per le quali tale documento era in parte o in tutto, coperto dall’eccezione relativa
alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine poteva essere effettuata ed essere esplicitata dalla Commissione senza
con ciò privare l’eccezione della sua finalità né compromettere la riservatezza delle informazioni che, in ragione di tale
eccezione, sono destinate a restare secretate.
Si deve peraltro rilevare che né la redazione di un inventario dettagliato dei documenti richiesti, né la ripartizione di
tali documenti tra le differenti eccezioni invocate dalla Commissione per giustificare il suo diniego di accesso, né l’accesso
concesso a taluni documenti richiesti, sono di per sé tali da dimostrare che è stato effettuato un esame concreto e specifico
dei documenti ai quali è stato negato l’accesso.
Per quanto riguarda i documenti menzionati al punto 1 supra, lett. d), cioè l’intera corrispondenza tra la Commissione e la
Lagardère tra il mese di settembre 2002 e la notifica dell’operazione di concentrazione, la Commissione sostiene che un esame
concreto e specifico non è richiesto quando è chiaro che i documenti di cui trattasi debbano o no essere divulgati.
Come ricordato supra al punto 45, la giurisprudenza certamente riconosce che un esame concreto e specifico può non essere
necessario quando è chiaro che l’accesso deve essere negato ovvero concesso. Tale tuttavia non è il caso nella specie. Infatti,
in applicazione dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 1049/2001, le disposizioni relative all’accesso del pubblico ai documenti
della Commissione si applicano a tutti i documenti detenuti da tale istituzione, vale a dire a tutti i documenti redatti o
ricevuti dalla medesima e che si trovano in suo possesso, concernenti tutti i settori di attività dell’Unione europea. Non
può pertanto ammettersi che, in materia di concentrazioni, la corrispondenza tra la Commissione e le parti interessate sia
considerata manifestamente coperta dall’eccezione relativa alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine. Se è vero
che tale eccezione può eventualmente essere applicata a taluni documenti redatti dalla Commissione o che le sono stati comunicati,
ciò non vale necessariamente per tutti i documenti o per l’integralità di tali documenti. La Commissione è quantomeno tenuta
ad assicurarsene mediante l’esame concreto ed effettivo di ciascun documento, richiesto dall’art. 4, n. 2, primo trattino,
del regolamento n. 1049/2001.
Deve altresì disattendersi l’argomento della Commissione secondo il quale, in generale, la divulgazione di informazioni fornitele
nell’ambito di un procedimento di controllo di una concentrazione romperebbe il clima di fiducia e di cooperazione tra essa
e gli interessati. Siffatte considerazioni sono ugualmente troppo vaghe e troppo generali per dimostrare l’esistenza di un
vero rischio, ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico, che l’interesse tutelato di cui trattasi venga messo
in pericolo. L’esame cui deve procedere l’istituzione al fine di applicare un’eccezione deve essere effettuato in concreto
e risultare dalla motivazione della decisione (sentenze VKI, punto 41 supra, punto 69, e Franchet e Byk/Commissione, punto 41
supra, punto 115). Nella specie, la Commissione si è pronunciata in astratto sul danno che la divulgazione dei documenti di
cui trattasi potrebbe arrecare alla sua attività di indagine senza fornire sufficiente dimostrazione che la divulgazione di
tali documenti pregiudicherebbe concretamente ed effettivamente la tutela dell’obiettivo delle attività di indagine.
Certamente, la Commissione ha tentato di illustrare tale rischio facendo riferimento, nel controricorso, alla pubblicazione
di uno studio legale che invita, a seguito della sentenza VKI, punto 41 supra, le imprese oggetto di un’indagine della Commissione
a fare prova di prudenza quando trasmettono informazioni alla Commissione, tenuto conto del rischio di ulteriore divulgazione
a titolo del diritto di accesso ai documenti. Oltre al fatto che il carattere concreto dell’esame al quale la Commissione
ha proceduto deve risultare dalla motivazione della decisione e non dalle sue memorie depositate dinanzi al Tribunale, tale
elemento non è di per sé idoneo a dimostrare che il rischio asserito dalla Commissione sia ragionevolmente prevedibile e non
puramente ipotetico. Quale che sia la prudenza alla quale si ritengano tenute, per ragioni loro proprie, le imprese interessate
non possono esimersi dal loro obbligo ex lege di fornire le informazioni richieste dalla Commissione al titolo di controllo
delle concentrazioni.
Non è convincente neppure l’argomento che la Commissione trae dall’art. 17, n. 1, del regolamento n. 139/2004, a tenore del
quale «le informazioni raccolte in applicazione del [detto] regolamento possono essere utilizzate soltanto per lo scopo, per
l’indagine o per l’audizione per il quale sono state richieste». Tale disposizione, la cui formulazione è nella sostanza simile
nella versione invocata dalla Commissione o in quella applicabile alla presente fattispecie, cioè il regolamento n. 4064/89,
riguarda il modo in cui la Commissione può utilizzare le informazioni fornite e non disciplina l’accesso ai documenti garantito
dal regolamento n. 1049/2001. Non può essere interpretata come di ostacolo all’esercizio del diritto di accesso ai documenti
garantito dall’art. 255 CE e dal regolamento n. 1049/2001. Inoltre, deve essere letta alla luce del n. 2 dell’art. 17 del
regolamento n. 139/2004, il quale esclude unicamente la divulgazione delle informazioni «che per la loro natura sono protette
dal segreto d’ufficio». Le imprese notificanti dovevano pertanto mettere in conto che le informazioni raccolte non coperte
dal segreto d’ufficio sarebbero state divulgate.
Orbene, secondo la giurisprudenza, nella misura in cui il pubblico ha un diritto di accesso ai documenti che contengono determinate
informazioni, tali informazioni non possono essere considerate come protette, per loro natura, dal segreto d’ufficio (sentenza
del Tribunale 30 maggio 2006, causa T‑198/03, Bank Austria Creditanstalt/Commissione, (Racc. pag. II‑1429, punto 74). L’obbligo
del segreto d’ufficio non riveste pertanto una portata tale da poter giustificare un diniego generale ed astratto di accesso
ai documenti trasmessi nell’ambito della notifica di una concentrazione. Certo né l’art. 287 CE, né i regolamenti n. 4064/89
e n. 139/2004 indicano in modo tassativo quali informazioni siano coperte, per la loro natura, dal segreto d’ufficio. Dalla
formulazione dell’art. 17, n. 2, di tali regolamenti risulta tuttavia che non necessariamente tutte le informazioni raccolte
sono coperte dal segreto d’ufficio. Pertanto, la valutazione del carattere riservato di una informazione necessita una ponderazione
tra, da un lato, gli interessi legittimi che ostano alla sua divulgazione e dall’altro lato, l’interesse generale che vuole
che le attività delle istituzioni comunitarie si svolgano nel modo più trasparente possibile (v., in questo senso, sentenza
del Tribunale Bank Austria Creditanstalt/Commissione, cit., punto 71, e 12 ottobre 2007, causa T‑474/04, Pergan Hilfsstoffe
für industrielle Prozesse/Commissione, Racc. pag. II‑4225, punti 63‑66).
Procedendo all’esame concreto e specifico dei documenti richiesti, conformemente all’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento
n. 1049/2001, la Commissione è pertanto in grado di assicurare l’effetto utile delle disposizioni applicabili in materia di
concentrazione, in piena coerenza con il regolamento n. 1049/2001. Da ciò consegue che l’obbligo del segreto d’ufficio, risultante
dall’art. 287 CE e dall’art. 17 dei regolamenti n. 4064/89 e n. 139/2004, non è tale da dispensare la Commissione dall’esame
concreto di ogni documento in considerazione, richiesto dall’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001.
Infine, la Commissione, nella controreplica deduce che la divulgazione dei documenti trasmessi dalle imprese interessate prima
della notifica dell’operazione di concentrazione violerebbe gli obblighi di riservatezza che su di essa gravano in forza dell’art. 287 CE,
dell’art. 17 del regolamento n. 139/2004 e di un documento da essa redatto, intitolato «Migliori pratiche per la condotta
dei procedimenti comunitari di controllo delle concentrazioni».
Anche tale argomento deve essere respinto per i motivi esposti supra al punto 90.
Da quanto precede consegue che né l’art. 287 CE, né l’art. 17 dei regolamenti n. 4064/89 e n. 139/2004 sono tali da ostare
alla divulgazione di un documento che non sia coperto da una delle eccezioni previste dal regolamento n. 1049/2001.
A fortiori dicasi altrettanto delle linee direttrici figuranti nel documento redatto dalla Commissione ed intitolato «Migliori
pratiche per la condotta dei procedimenti comunitari di controllo delle concentrazioni». Senza che si renda necessario pronunciarsi
sulla questione se si tratti di uno strumento giuridico vincolante e in particolare se si tratti di un atto produttivo di
effetti giuridici, si deve rilevare che tale documento, non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale e il cui punto 2.4 precisa
espressamente che non crea né modifica i diritti o gli obblighi posti dal Trattato che istituisce la Comunità europea, non
può ostare alla divulgazione di un documento l’accesso al quale viene garantito dall’art. 255 CE e dal regolamento n. 1049/2001.
Pertanto, oltre all’esame della legittimità della decisione impugnata con riferimento al regolamento n. 1049/2001, non occorre
esaminare se le informazioni figuranti nei documenti richiesti siano coperte dal segreto d’ufficio.
Da tutto quanto precede consegue che la Commissione è incorsa in errore di diritto rifiutando l’accesso ai documenti richiesti
per il motivo che essi erano coperti dall’eccezione prevista dall’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001,
relativa alla tutela degli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile, quando invece tali documenti
non rientravano più, al momento dell’adozione della decisione impugnata, nell’ambito di applicazione di tale eccezione e comunque,
senza che dalla motivazione della decisione impugnata risulti che sia stato operato un esame concreto e specifico di ciascuno
di tali documenti.
La decisione impugnata è pertanto inficiata da illegittimità su tale punto.
Tutti i documenti controversi l’accesso ai quali è stato negato dalla Commissione restano tuttavia idonei ad essere coperti,
secondo la decisione impugnata, da una delle altre eccezioni al diritto di accesso previste dal regolamento n. 1049/2001.
Si deve pertanto esaminare la legittimità del rifiuto di divulgazione in quanto fondato sulle eccezioni relative alla tutela
degli interessi commerciali, del processo decisionale della Commissione e della consulenza legale.
Sull’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali di cui all’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001
–       Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha adottato un approccio astratto e generale senza procedere ad un esame concreto
e specifico inteso a verificare che la comunicazione di ciascuno dei documenti richiesti avrebbe effettivamente pregiudicato
l’interesse tutelato da tale eccezione. La Commissione non avrebbe dimostrato che il rischio di pregiudizio dell’interesse
tutelato era ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico.
Secondo la ricorrente, la Commissione era tenuta a identificare e isolare i segreti commerciali idonei a costituire l’oggetto
di una tutela particolare e fornire una versione non riservata dei documenti considerati. Contesta peraltro che i documenti
richiesti possano comportare altrettante informazioni commerciali sensibili, dal momento che essi vertono in gran parte sull’applicazione
dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89, vale a dire su una questione di natura giuridica e non commerciale.
La ricorrente rileva che la Commissione non ha consultato le imprese i cui interessi commerciali verrebbero coinvolti e che
ha comunicato, nel contesto di un altro procedimento pendente dinanzi al Tribunale, taluni documenti che assume ricadere sotto
il segreto commerciale, senza fare riferimento ai loro autori.
La Commissione sottolinea di aver enumerato con precisione nella decisione impugnata i documenti ai quali l’eccezione di cui
trattasi si applica e di avere indicato la natura delle informazioni che essi contenevano, cioè informazioni sensibili relative
alle strategie commerciali delle imprese di cui trattasi. Avrebbe proceduto ad un esame specifico e concreto dei documenti
richiesti, salvo per quanto riguarda i documenti considerati al punto 1 supra, lett. d), il cui esame sommario avrebbe consentito
di concludere che essi non potevano essere divulgati senza arrecare pregiudizio agli interessi commerciali delle imprese interessate.
Sostiene che una motivazione specifica sarebbe tale da arrecare pregiudizio all’interesse tutelato e che la giurisprudenza
ha riconosciuto che una motivazione dettagliata in relazione al contenuto di un documento sarebbe tale da divulgare informazioni
protette.
Non le sarebbe stato possibile fornire una versione non riservata dei documenti richiesti, concedendo in tal modo un accesso
parziale a tali documenti, poiché questi sono coperti nella loro integralità da una o più eccezioni. Le versioni non riservate
trasmesse alla Commissione dalle imprese interessate avrebbero il solo scopo di consentire alle parti interessate di esercitare
i loro diritti di difesa e su questa sola base non potrebbero pertanto essere divulgate al pubblico in applicazione del regolamento
n. 1049/2001. Altrimenti, le regole specifiche previste in materia di accesso agli atti nell’ambito del controllo delle concentrazioni
sarebbero private del loro senso.
Il contenuto dei documenti non si limiterebbe a questioni strettamente giuridiche, poiché si tratta del contratto di cessione,
della corrispondenza scambiata a questo proposito, del contratto con il quale la Natexis è divenuta proprietaria delle partecipazioni
VUP, del mandato relativo alla verifica del rispetto degli impegni della Lagardère, del mandato affidato all’amministratore
degli elementi di attivo separati, del progetto di accordo tra la Lagardère e la Wendel Investissement e di documenti in rapporto
con tale progetto di accordo. Tutti tali documenti rifletterebbero la strategia commerciale delle imprese considerate. Le
parti notificanti avrebbero espressamente fatto presente la natura riservata dei documenti da esse presentati alla Commissione.
Il carattere recente di tali informazioni non consentirebbe di assumere che esse abbiano perso col tempo il loro carattere
riservato.
Per quanto riguarda documenti provenienti da terzi, la Commissione considera che, in forza dell’art. 4, n. 4, del regolamento
n. 1049/2001, non è tenuta a consultare i terzi interessati per stabilire se sia applicabile un’eccezione, quando è chiaro
che il documento deve o non deve essere divulgato. Tale sarebbe il caso di specie. Per quanto riguarda documenti di cui essa
stessa è autrice, la Commissione sottolinea che non poteva consultare i terzi interessati, poiché una siffatta consultazione
è prevista dal regolamento n. 1049/2001 solo per i documenti redatti da un terzo.
La comunicazione dei documenti richiesti sarebbe inoltre vietata dall’art. 287 CE, che fa obbligo ai membri ed ai funzionari
delle istituzioni di non divulgare informazioni coperte dal segreto d’ufficio, nel quale rientrerebbero i segreti commerciali.
Tale obbligo di non divulgare informazioni coperte dal segreto d’ufficio figura egualmente all’art. 17, n. 2, del regolamento
n. 4064/89, che è stato sostituito dal regolamento n. 139/2004. L’art. 18, n. 3, di tali due regolamenti condiziona anch’esso
l’accesso agli atti al rispetto del legittimo interesse delle imprese a che i segreti relativi ai loro affari non vengano
divulgati.
L’interveniente sostiene in particolare che i segreti commerciali beneficerebbero, in materia di controllo delle concentrazioni,
di una tutela particolare, in forza dell’art. 287 CE, dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,
proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (GU C 364, pag. 1), della giurisprudenza della Corte e del Tribunale e dell’art. 18,
n. 1, del regolamento n. 802/2004. Gli altri argomenti dedotti dall’interveniente sono analoghi in sostanza a quelli della
Commissione.
–       Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001, le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento
la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela «degli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa
la proprietà intellettuale».
L’art. 4, n. 4, del suddetto regolamento prevede che «per quanto concerne i documenti di terzi, l’istituzione consulta il
terzo al fine di valutare se sia applicabile una delle eccezioni di cui ai paragrafi 1 o 2, a meno che non sia chiaro che
il documento può o non deve essere divulgato».
La Commissione ritiene che, tra i documenti controversi, i documenti contemplati al punto 1 supra, lett. d), e) e h), e al
punto 2 supra, lett. b), c) (partim), d), f), g) e i), siano coperti almeno parzialmente dall’eccezione relativa alla tutela
degli interessi commerciali.
Alla luce dei principi ricordati supra al punto 65 va esaminata l’applicazione operata dalla Commissione dell’eccezione di
cui all’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001 per rifiutare l’accesso ai documenti richiesti.
Nella specie, in primo luogo, taluni dei documenti per i quali tale eccezione viene invocata sono tali da contenere informazioni
riservate rientranti nell’ambito di applicazione dell’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali. Infatti,
in ragione del loro stesso oggetto, tali documenti sono, come sottolineato dalla decisione impugnata, idonei a contenere informazioni
relative alle strategie commerciali delle imprese interessate.
In secondo luogo, si deve esaminare la questione se la divulgazione dei documenti rientranti nell’ambito di applicazione dell’eccezione
relativa alla tutela degli interessi commerciali pregiudicherebbe concretamente ed effettivamente l’interesse tutelato.
Si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza, l’esame cui deve procedere l’istituzione al fine di applicare un’eccezione
deve essere effettuato in concreto e risultare dalla motivazione della decisione.
Nella decisione impugnata, la Commissione ha rifiutato la divulgazione dei documenti enumerati supra al punto 111 per il motivo
che tali documenti conterrebbero informazioni sensibili relative alle strategie commerciali delle imprese interessate. La
loro divulgazione arrecherebbe pertanto chiaramente pregiudizio agli interessi commerciali delle imprese interessate.
Da tale motivazione non risulterebbe tuttavia che sia stato operato un esame concreto e specifico dei detti documenti. La
motivazione astratta e generica fornita dalla Commissione non fa riferimento al contenuto dei documenti controversi. Una giustificazione
analoga potrebbe applicarsi a tutti i documenti forniti nell’ambito di qualsiasi procedimento di controllo di una concentrazione.
Peraltro le circostanze nelle quali l’istituzione interessata può, secondo la giurisprudenza (sentenza VKI, punto 41 supra,
punto 75), prescindere da un esame concreto e specifico non sussistono nella fattispecie.
Infatti, dalla constatazione operata supra al punto 86 risulta che non può ammettersi che l’insieme dei documenti l’accesso
ai quali è stato negato in applicazione dell’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali siano manifestamente
coperti nella loro integralità da tale eccezione.
Non può parimenti sostenersi che era per la Commissione obiettivamente impossibile indicare le ragioni che giustificano il
diniego di accesso a ciascun documento senza divulgarne il contenuto o un suo elemento essenziale e, quindi, senza privare
l’eccezione della sua finalità essenziale, il che potrebbe giustificare la genericità, la concisione e il carattere stereotipato
della motivazione (sentenza 1° febbraio 2007, Sison/Consiglio, punto 46 supra, punto 83, e sentenza 26 aprile 2005, Sison/Consiglio,
punto 41 supra, punto 84 ; v., per analogia, per quanto riguarda il codice di condotta del 1993, sentenza WWF UK/Commissione,
punto 46 supra, punto 65).
La Commissione poteva, infatti, descrivere il contenuto di ciascun documento e precisare la natura delle informazioni riservate
senza con ciò rivelarle. L’obbligo, per le imprese che hanno fornito informazioni alla Commissione, di segnalare quelle informazioni
che giudicano riservate e di trasmettere una versione non riservata dei documenti comunicati, previsto all’art. 17, n. 2,
del regolamento della Commissione 1° marzo 1998, n. 447, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al
regolamento n. 4064/89 (GU L 61, pag. 1), permette alla Commissione, quantomeno, di motivare in modo preciso il diniego di
accesso per ciascun documento senza divulgare le informazioni riservate che ivi figurano.
Per quanto riguarda l’assenza di un elenco che identifichi i documenti figuranti al punto 1 supra, lett. d), cioè della corrispondenza
scambiata tra la Commissione e la Lagardère, la Commissione deduce la tesi secondo cui tale corrispondenza è ripartita su
una ventina di classificatori con la conseguenza che la redazione di un elenco dettagliato documento per documento costituirebbe
un onere amministrativo sproporzionato. Fa presente, nella decisione impugnata, di aver preso in considerazione la categoria
di documenti nel suo insieme ed afferma nelle sue memorie che era autorizzata a rifiutare l’accesso a tali documenti a seguito
di un esame sommario, poiché tali documenti erano manifestamente e integralmente coperti dall’eccezione relativa alla tutela
degli interessi commerciali.
Tale argomento deve essere respinto. Come rilevato supra al punto 86, in applicazione dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 1049/2001,
le disposizioni relative all’accesso del pubblico ai documenti della Commissione si applicano a tutti i documenti detenuti
da tale istituzione, cioè a tutti i documenti da essa redatti o ricevuti e in suo possesso, in tutti i settori di attività
dell’Unione europea. Non può pertanto ammettersi che, in materia di concentrazioni, la corrispondenza tra la Commissione e
le parti interessate venga considerata manifestamente coperta dall’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali.
Se tale eccezione è, se del caso, applicabile a taluni dei documenti redatti dalla Commissione o che le sono stati comunicati,
tale non è necessariamente il caso di tutti i documenti o dell’integralità di tali documenti. La Commissione è quantomeno
tenuta ad assicurarsene mediante l’esame concreto ed effettivo di ciascun documento, richiesto dall’art. 4, n. 2, primo trattino,
del regolamento n. 1049/2001.
Deve essere altresì disatteso l’argomento della Commissione e dell’interveniente che deduce il rispetto del segreto d’ufficio,
garantito dall’art. 287 CE e dall’art. 17, n. 2, del regolamento n. 4064/89, e quello dei segreti relativi agli affari, garantito
dall’art. 18, n. 3, di tale regolamento. Come è stato ricordato supra al punto 90, secondo la giurisprudenza, nella misura
in cui il pubblico ha un diritto di accesso a documenti contenenti talune informazioni, tali informazioni non possono considerarsi,
per loro stessa natura, coperti dal segreto d’ufficio o dalla tutela dei segreti relativi agli affari (v., in questo senso,
sentenza Bank Austria Creditanstalt/Commissione, punto 90 supra, punto 74).
La ricorrente rimprovera altresì alla Commissione di non aver consultato le imprese la tutela dei cui interessi commerciali
avrebbe potuto essere messa a repentaglio dalla divulgazione dei documenti di cui trattasi.
Si deve a questo proposito ricordare che, a tenore dell’art. 4, n. 4, del regolamento n. 1049/2001, nel caso di documenti
provenienti da un terzo, l’istituzione deve consultare quest’ultimo al fine di determinare se si applichi un’eccezione di
cui all’art. 4, nn. 1 e 2 del medesimo regolamento a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato.
Da ciò consegue che le istituzioni non sono tenute a consultare il terzo interessato quando appare chiaro che il documento
deve o non deve essere divulgato. In tutti gli altri casi le istituzioni devono consultare il terzo in questione. Pertanto
la consultazione del terzo interessato costituisce, in generale, la condizione preliminare per determinare l’applicazione
delle eccezioni all’accesso di cui all’art. 4, nn. 1 e 2, del regolamento n. 1049/2001 nel caso di documenti provenienti da
terzi (sentenze del Tribunale 30 novembre 2004, causa T‑168/02, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Commissione, Racc. pag. I‑4135,
punto 55, e Terezakis/Commissione, punto 65 supra, punto 54).
L’assenza della consultazione dei terzi autori dei documenti è quindi conforme al regolamento n. 1049/2001 solo se trova chiara
applicazione ai documenti di cui trattasi una delle eccezioni previste dal detto regolamento. Tale non è il caso nella specie,
come è stato constatato supra ai punti 63‑98, a proposito all’eccezione relativa all’obiettivo delle attività di indagine
e ai punti 109‑124 supra, a proposito della tutela degli interessi commerciali.
Per quanto riguarda documenti provenienti dalla Commissione, quest’ultima giustamente sostiene che il regolamento n. 1049/2001
non prevede procedure di consultazione dei terzi per tale tipo di documenti. Pertanto, la censura formulata dalla ricorrente
fa difetto in diritto nella misura in cui riguarda i documenti di cui la Commissione è l’autrice.
Dall’insieme di quanto precede consegue che la decisione impugnata è inficiata da errore di diritto in quanto ha applicato
l’eccezione prevista all’art. 4, n. 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001 ai documenti contemplati al punto 1 supra,
lett. d), e) e h), e al punto 2 supra, lett. b), c) (partim), d), f), g) e i), senza che dalla motivazione della decisione
impugnata risulti che sia stato operato un esame concreto e specifico di ciascuno di tali documenti e senza che i terzi autori
di alcuni di tali documenti siano stati consultati, per quanto riguarda la divulgazione di documenti da loro provenienti.
Sull’eccezione relativa alla tutela del processo decisionale, prevista all’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001
–       Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha adottato un approccio astratto e generico, senza procedere ad un esame concreto
e specifico inteso a verificare che la comunicazione di ciascuno dei documenti richiesti avrebbe effettivamente pregiudicato
l’interesse tutelato da tale eccezione. La Commissione non avrebbe dimostrato che il rischio di pregiudizio dell’interesse
tutelato era ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico.
La ricorrente afferma che la Commissione nell’invocare tale eccezione per negare l’accesso ai documenti contemplati al punto 1
supra, lett. g), contraddice la tesi difensiva da essa sviluppata nella causa T‑279/04, con la quale sostiene che la decisione
di applicare l’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89 all’acquisizione degli attivi della VUP da parte della Natexis/Investima
10 non avrebbe avuto alcuna conseguenza sulla decisione di compatibilità e pertanto che un’eventuale errata applicazione di
tale disposizione non avrebbe potuto inficiare la validità di tale decisione. Essa violerebbe così il principio venire contra
factum proprium.
Secondo la ricorrente, tali documenti vertono sull’interpretazione di un punto di diritto e non potrebbero pertanto costituire
atti preparatori la cui divulgazione dovrebbe essere negata. Ad ogni modo la comunicazione di tali documenti sarebbe di interesse
pubblico, perché chiarirebbe le condizioni di applicazione dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89.
La Commissione osserva che la valutazione della validità della decisione di compatibilità è una questione distinta da quella
della legittimità dell’applicazione delle eccezioni previste dal regolamento n. 1049/2001 e contesta pertanto la pertinenza
di tale argomento della ricorrente. I due documenti richiesti l’accesso ai quali è stato negato al fine di tutelare il processo
decisionale della Commissione sono documenti interni della Commissione, contenenti delibere interne relative al procedimento
di cui trattasi. La divulgazione di tali documenti arrecherebbe grave pregiudizio al processo decisionale in quanto è indispensabile
preservare la capacità dei servizi della Commissione di istruire liberamente i procedimenti dei quali sono incaricati, al
riparo da pressioni esterne, al fine di consentirle di adottare le decisioni con piena cognizione di causa.
La tutela di tali documenti preparatori sarebbe tanto più necessaria dal momento che la decisione adottata sulla base di tali
documenti costituisce oggetto di un ricorso di annullamento e che detti documenti resterebbero pertanto pertinenti in caso
di annullamento.
Gli argomenti dedotti dall’interveniente sono analoghi in sostanza a quelli della Commissione.
–       Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001, «l’accesso a un documento contenente riflessioni
per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, viene rifiutato
anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale
dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione».
L’accesso a due delle tre note della Commissione considerate al punto 1 supra, lett. g), è stato negato dalla Commissione
in forza dell’eccezione prevista dall’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001. Si tratta di una nota del
10 febbraio 2002 della DG «Concorrenza» al servizio giuridico della Commissione con la quale si chiede un parere sull’applicazione
dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89, e di una nota del 4 novembre 2002 che riassume lo stato degli atti,
redatto per il membro della Commissione preposto alla concorrenza.
In primo luogo, si deve constatare che tali documenti, che sono stati comunicati al Tribunale (v. punto 23, supra), sono documenti
preparatori della decisione finale scambiati in seno alla Commissione per consentire l’elaborazione dei documenti che formalizzano
la presa di posizione dell’istituzione. Essi contengono «riflessioni per uso interno facenti parte di discussioni e consultazioni
preliminari», ai sensi dell’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001, e rientrano pertanto effettivamente
nell’ambito di applicazione di tale disposizione.
In secondo luogo, si deve esaminare se il diniego di accesso ai documenti interni richiesti sia nella fattispecie giustificato
dall’eccezione vertente sulla tutela del processo decisionale dell’istituzione.
Secondo la costante giurisprudenza, l’applicazione di tale eccezione presuppone che sia dimostrato che l’accesso ai documenti
richiesti era tale da arrecare concreto ed effettivo pregiudizio alla tutela del processo decisionale della Commissione e
che tale rischio di pregiudizio era ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico (v., sentenza del Tribunale 18 dicembre
2008, causa T‑144/05, Muñiz/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 74, e la giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, per rientrare nell’eccezione prevista dall’art. 4, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1049/2001, il pregiudizio
al processo decisionale deve essere grave. Ciò in particolare ricorre quando la divulgazione dei documenti considerati ha
un impatto sostanziale sul processo decisionale. Orbene, la valutazione della gravità dipende dall’insieme delle circostanze
del caso, in particolare dagli effetti negativi sul processo decisionale invocati dall’istituzione in merito alla divulgazione
dei documenti considerati (sentenza Muñiz/Commissione, punto 140 supra, punto 75).
Nella specie, la decisione impugnata evoca un serio pregiudizio che il processo decisionale subirebbe se le delibere interne
dei servizi della Commissione relativi a tale caso venissero rese pubbliche. Sottolinea l’importanza attribuita al fatto che
la Commissione sia in grado di preparare le sue decisioni in tutta serenità, al riparo da ogni pressione esterna e che i suoi
servizi possano liberamente esprimere i loro punti di vista al fine di contribuire all’adozione della decisione. A suo avviso,
la facoltà, per il personale della Commissione, di formulare siffatti punti di vista sarebbe seriamente ridotta se dovesse
tenersi conto dell’eventualità di una pubblicazione.
Si deve constatare che tali giustificazioni sono invocate in modo generale e astratto, senza essere suffragate da circostanziate
argomentazioni circa il contenuto dei documenti di cui trattasi. Siffatte considerazioni sono pertanto tali da essere invocate
in relazione a qualsiasi documento della stessa natura. Non sono pertanto sufficienti a giustificare il rifiuto di accesso
ai documenti richiesti nella specie, pena ledere il principio di stretta interpretazione delle eccezioni previste dall’art. 4
del regolamento n. 1049/2001, e in particolare di quella prevista dall’art. 4, n. 3, secondo trattino, del detto regolamento.
Pertanto, la Commissione non ha dimostrato che l’eccezione prevista dall’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001
si applicava ai documenti interni richiesti.
Pertanto il diniego di integrale accesso ai documenti interni richiesti deve essere annullato per errore di diritto, senza
che si renda necessario esaminare la questione dell’esistenza di un pubblico interesse prevalente.
Sull’eccezione relativa alla tutela della consulenza legale prevista dall’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento
n. 1049/2001
–       Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che la Commissione ha adottato un approccio astratto e generico senza procedere ad un esame concreto
e specifico inteso a verificare che la richiesta comunicazione della nota del servizio legale avrebbe effettivamente pregiudicato
l’interesse tutelato da tale eccezione. La Commissione non avrebbe dimostrato che il rischio di pregiudizio dell’interesse
tutelato era ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico.
La ricorrente considera che il parere del servizio giuridico della Commissione, di cui al punto 1 supra, lett. g), dovrebbe
essere divulgato al fine di consentire ai terzi e al Tribunale di controllare il modo con il quale la regola di diritto prevista
all’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89 è stata interpretata ed applicata dalla Commissione.
Secondo la ricorrente la Commissione non può invocare la tutela dell’indipendenza del suo servizio giuridico per negare l’accesso
a tale documento, poiché è tenuta a rispettare l’obbligo di trasparenza, garante, a tenore del preambolo del regolamento n. 1049/2001,
di una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico.
Il diniego di accesso opposto dalla Commissione, lungi dal rafforzare l’indipendenza della sua consulenza legale, darebbe
adito all’idea che la decisione di compatibilità non sia stata pronunciata in piena indipendenza.
La Commissione osserva che l’accesso ai documenti previsto dal regolamento n. 1049/2001 è concesso o rifiutato indipendentemente
dagli interessi particolari o dai motivi per i quali il ricorrente vuole accedere ai documenti richiesti. Gli argomenti invocati
dalla ricorrente sarebbero pertanto privi di pertinenza. La divulgazione del parere giuridico di cui trattasi dipenderebbe
unicamente dal pregiudizio che tale divulgazione potrebbe arrecare all’indipendenza e all’imparzialità dei detti pareri. L’eccezione
relativa alla consulenza giuridica è intesa a tutelarne l’indipendenza e a garantire che tali pareri possano essere forniti
in piena franchezza ed obiettività. Il parere di cui trattasi sarebbe stato destinato unicamente a delucidare i servizi della
Commissione e la sua divulgazione porterebbe il servizio giuridico di tale istituzione a redigere i suoi pareri con maggiore
prudenza, privando così l’istituzione interessata di uno strumento essenziale per la buona esecuzione dei suoi compiti.
La Commissione rileva che vi sono limiti che regolano l’esercizio del diritto di accesso ai documenti ai sensi dell’art. 255,
n. 2, CE. Pertanto, l’invocazione dell’obbligo di trasparenza da parte della ricorrente non può portare ad escludere le eccezioni
previste dal regolamento n. 1049/2001.
La Commissione confuta l’affermazione secondo la quale il rifiuto di accesso al documento richiesto darebbe adito al sospetto
che essa non abbia adottato la decisione in piena indipendenza. Ricorda che è tenuta a negare l’accesso ad un documento qualora
siano integrate le condizioni di applicazione di un’eccezione prevista dal regolamento n. 1049/2001 e che non può pertanto
accordare l’accesso ad un documento coperto da un’eccezione al fine di confutare accuse di frode.
–       Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, le istituzioni negano l’accesso a un documento
la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela delle procedure giurisdizionali e della consulenza legale, a meno che
vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione del documento richiesto.
Basandosi su tale disposizione la Commissione ha rifiutato la divulgazione del parere del suo servizio giuridico 10 ottobre
2002 vertente sull’applicazione dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89, documento di cui al punto 1 supra,
lett. g).
Si deve innanzitutto constatare che detto documento comunicato al Tribunale (v. supra, punto 23), contiene, al di là della
sua denominazione, un parere emesso dal servizio giuridico della Commissione. Tale documento deve pertanto essere considerato,
nella sua integralità, come una consulenza legale ai sensi dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001,
idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione dell’eccezione prevista da tale disposizione.
Inoltre, occorre chiedersi se la divulgazione di tale parere giuridico arrecherebbe pregiudizio alla tutela della consulenza
legale ai sensi dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
Si deve a questo proposito ricordare che l’eccezione relativa alla consulenza legale deve essere interpretata nel senso che
è intesa tutelare l’interesse della Commissione e a chiedere pareri giuridici e a ricevere pareri franchi, obiettivi e completi.
Il rischio di pregiudizio a tale interesse, per poter essere invocato, deve essere ragionevolmente prevedibile e non puramente
ipotetico (sentenza Turco, punto 68 supra, punti 42 e 43).
Nella specie la decisione impugnata giustifica il diniego di divulgazione del parere di cui trattasi con il motivo che i pareri
giuridici sono documenti interni aventi lo scopo essenziale di offrire alla Commissione e ai suoi servizi opinioni su questioni
giuridiche, sulla base delle quali la Commissione e i suoi servizi adottano le loro posizioni definitive. Sarebbe essenziale
che tali pareri possano essere dati con tutta franchezza e con tutta obiettività. Nel caso di specie, la comunicazione del
parere del servizio giuridico della Commissione nonché delle questioni sottopostegli dalla DG «Concorrenza», avrebbe l’effetto
di rendere pubblica una discussione interna circa la portata dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89. Il detto
servizio giuridico, se avesse dovuto tener conto della successiva pubblicazione del suo parere, non si sarebbe espresso con
piena indipendenza. Pertanto, l’elaborazione di un parere scritto su tale questione perderebbe tutto il suo interesse, il
che priverebbe la Commissione di uno strumento essenziale per la buona esecuzione dei suoi compiti.
Si deve constatare che non è la semplice circostanza che il documento di cui trattasi sia un parere giuridico ad essere invocata
dalla Commissione nella decisione impugnata per giustificare l’applicazione dell’eccezione di cui trattasi, bensì il fatto
che la divulgazione di tale parere rischierebbe di trasmettere al pubblico informazioni sullo stato delle discussioni interne
tra la DG «Concorrenza» e il suo servizio giuridico circa la portata dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89.
Orbene, la divulgazione della nota di cui trattasi sarebbe tale da indurre il servizio giuridico della Commissione a fare
prova, per l’avvenire, di prudenza e circospezione nella redazione di siffatte note al fine di non incidere sulla capacità
decisionale della Commissione nelle materie dove essa interviene in qualità di amministrazione.
Va ancora rilevato che, nel caso di specie, il rischio di pregiudizio della tutela della consulenza giuridica di cui all’art. 4,
n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 è ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico. Infatti, oltre
ai motivi indicati supra ai punti 157 e 159, la divulgazione di tali pareri rischia di mettere la Commissione nella delicata
situazione in cui il suo servizio giuridico potrebbe vedersi obbligato a difendere dinanzi al Tribunale una posizione che
non corrispondeva a quella da esso fatta valere nel suo ruolo di consulente dei servizi incaricati della pratica nel corso
delle discussioni interne svoltesi in occasione del procedimento amministrativo. Orbene, il rischio che una simile opposizione
si verifichi può pregiudicare considerevolmente, allo stesso tempo, la libertà di opinione del servizio giuridico e la sua
capacità di difendere in maniera efficace dinanzi al giudice dell’Unione, su un piano di parità con gli altri rappresentanti
legali delle diverse parti nel procedimento giudiziario, la posizione definitiva della Commissione e il processo decisionale
interno di quest’ultima. La Commissione infatti decide collegialmente, in funzione del particolare compito assegnatole, e
deve essere libera di difendere una posizione giuridica che differisce da quella adottata inizialmente dal suo servizio giuridico.
Peraltro, a differenza dei casi in cui le istituzioni agiscono in veste di legislatore, in cui si dovrebbe garantire un accesso
più ampio ai documenti ai sensi del sesto ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001 (sentenza Turco, punto 68 supra, punto 46),
il parere giuridico controverso si inserisce nell’ambito delle funzioni meramente amministrative della Commissione. Orbene,
l’interesse del pubblico ad ottenere la comunicazione di un documento in forza del principio di trasparenza, volto ad assicurare
una migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale e a garantire una maggiore legittimità, una maggiore efficienza
ed una maggiore responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico, non ha la stessa
valenza quando tale documento rientra nell’ambito di una procedura amministrativa di applicazione della normativa sul controllo
delle concentrazioni o sul diritto della concorrenza in generale e quando invece il detto documento rientra in una procedura
nell’ambito della quale l’istituzione di cui trattasi interviene in veste di legislatore.
La censura della ricorrente secondo la quale la divulgazione del parere del servizio giuridico di cui al punto 1 supra, lett. g),
non arrecherebbe pregiudizio alla tutela della consulenza legale va pertanto respinta.
Da tutto quanto sopra consegue che il primo ed il secondo motivo sono fondati, salvo per quanto riguarda il diniego di divulgazione
del parere del servizio giuridico di cui al punto 1 supra, lett. g).
Sul terzo motivo, vertente sulla violazione del diritto ad un accesso almeno parziale ai documenti richiesti
Argomenti delle parti
La ricorrente contesta il diniego della Commissione di concederle un accesso parziale ai documenti richiesti ai sensi dell’art. 4,
n. 6, del regolamento n. 1049/2001. Ritiene che la Commissione non abbia valutato l’onere amministrativo che costituirebbe
la redazione di versioni non riservate dei documenti richiesti, poiché non ha proceduto ad un esame concreto e specifico di
tali documenti. La giurisprudenza farebbe prevalere il diritto di accesso del pubblico sul principio di buona amministrazione
e un’eccezione a tale diritto potrebbe essere ammessa soltanto in casi molto limitati e in modo restrittivo.
Non spetterebbe peraltro alla Commissione valutare l’interesse che costituirebbe per la ricorrente la comunicazione di parti
frammentarie che potrebbero se del caso essere rese pubbliche in caso di accesso parziale.
La Commissione afferma di aver proceduto ad un esame concreto e specifico dei documenti richiesti, diversi da quelli di cui
al punto 1 supra, lett. d). In esito a tale esame, la Commissione avrebbe considerato che solo talune parti frammentarie avrebbero
potuto essere divulgate e che l’onere amministrativo che avrebbe comportato l’identificazione di tali parti era sproporzionato
rispetto all’interesse del pubblico ad accedere a tali parti frammentarie, conformemente al principio di buona amministrazione.
Giudizio del Tribunale
L’art. 4, n. 6, del regolamento n. 1049/2001 dispone che, «se solo alcune parti del documento richiesto sono interessate da
una delle eccezioni, le parti restanti del documento sono divulgate».
L’art. 4, n. 6, del regolamento n. 1049/2001 implica un esame concreto e specifico del contenuto di ciascun documento. Infatti,
soltanto un siffatto esame può consentire all’istituzione di valutare la possibilità di concedere un accesso parziale al richiedente.
Una valutazione realizzata per categoria piuttosto che con riferimento agli elementi concreti di informazione contenuti in
tali documenti si rivela in linea di principio insufficiente, dal momento che l’esame richiesto da parte dell’istituzione
deve consentirle di valutare in concreto se un’eccezione invocata si applica effettivamente all’insieme delle informazioni
contenute nei documenti in esame (v., in questo senso, sentenza Franchet e Byk/Commissione, punto 41 supra, punto 117, e la
giurisprudenza ivi citata).
Nella specie un siffatto esame dei documenti richiesti non risulta dalla motivazione della decisione impugnata. La Commissione
ha, infatti, ritenuto che tale esame avrebbe costituito un onere amministrativo sproporzionato rispetto all’interesse del
pubblico ad accedere alle parti frammentarie che da una siffatta operazione deriverebbero.
Secondo la giurisprudenza, solo in via eccezionale e unicamente nel caso in cui l’onere amministrativo causato dall’esame
specifico e concreto dei documenti si rivelasse particolarmente gravoso, oltrepassando così i limiti di ciò che può essere
ragionevolmente richiesto, può essere ammessa una deroga a tale obbligo di esame (sentenza VKI, punto 41 supra, punto 112).
Inoltre, poiché il diritto di accesso ai documenti detenuti dalle istituzioni costituisce una soluzione di principio, l’onere
della prova circa la portata di un’eccezione relativa al carattere irragionevole del compito imposto dalla domanda grava sull’istituzione
che si avvale di tale eccezione (sentenza VKI, punto 41 supra, punto 113, e sentenza del Tribunale 10 settembre 2008, causa
T‑42/05, Williams/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 86).
Infine, qualora l’istituzione abbia fornito la prova del carattere irragionevole dell’onere amministrativo che l’esame specifico
e concreto dei documenti oggetto della domanda implica, essa ha l’obbligo di tentare di trovare un accordo con il richiedente
al fine, da un lato, di prendere conoscenza del suo interesse ad ottenere i documenti di cui trattasi o di farglielo precisare
e, dall’altro, di delineare concretamente le alternative ad essa disponibili, per adottare una misura meno impegnativa di
un esame specifico e concreto dei documenti. Dal momento che il diritto di accesso ai documenti rappresenta la regola, l’istituzione,
in tale contesto, resta nondimeno tenuta a privilegiare l’alternativa che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere
ragionevolmente richiesto, resta la più favorevole al diritto di accesso del richiedente (sentenza VKI, punto 41 supra, punto 114).
Ne deriva che l’istituzione può esimersi dall’effettuare un esame specifico e concreto solo dopo aver effettivamente vagliato
tutte le alternative disponibili ed aver spiegato in modo circostanziato, nella sua decisione, le ragioni per le quali tali
alternative implicano, a loro volta, un carico di lavoro irragionevole (sentenza VKI, punto 41 supra, punto 115).
Nella specie si deve constatare che la decisione impugnata, la quale nega globalmente alla ricorrente ogni accesso parziale,
può essere legittima solo nell’ipotesi in cui la Commissione avesse previamente spiegato, in modo concreto, le ragioni per
le quali le soluzioni alternative ad un esame concreto e specifico di ciascuno dei documenti richiesti costituivano pure esse
un carico di lavoro irragionevole.
Orbene, dalla motivazione della decisione impugnata non emerge che la Commissione abbia considerato in modo concreto ed esaustivo
le varie alternative di cui poteva disporre al fine di prendere iniziative che non le imponessero un carico di lavoro irragionevole
ma che, d’altra parte, aumentassero le possibilità della ricorrente di poter beneficiare di un accesso ai documenti richiesti,
almeno per quanto riguarda una parte della sua domanda. In particolare dalla decisione impugnata non risulta che la Commissione
abbia studiato in concreto l’opzione consistente nel chiedere alle imprese che avevano comunicato taluni dei documenti richiesti
se potesse essere comunicata alla ricorrente una versione non riservata di tali documenti.
Da quanto precede risulta che la decisione impugnata va annullata in quanto nega l’accesso parziale all’insieme dei documenti
richiesti, senza che dalla motivazione della decisione impugnata risulti che sia stato effettuato un esame concreto e specifico
di ciascuno di tali documenti e senza che la Commissione abbia spiegato, in modo concreto, le ragioni per le quali le soluzioni
alternative ad un esame concreto e specifico di ciascuno dei documenti considerati costituivano un carico di lavoro irragionevole.
Sul quarto motivo, vertente sulla violazione del principio di proporzionalità
Argomenti delle parti
La ricorrente sottolinea che la domanda di accesso non è intesa a tutelare esclusivamente interessi privati. Essa avrebbe
altresì per oggetto il mantenimento di una concorrenza non falsata sui mercati editoriali in Francia e di evitare l’elusione
delle regole relative al controllo delle concentrazioni mediante l’utilizzo fraudolento dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento
n. 4064/89. Un interesse pubblico superiore giustificherebbe pertanto, in forza dell’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001,
la divulgazione dei documenti richiesti.
La Commissione sostiene che la ricorrente non ha dimostrato l’esistenza di un interesse pubblico prevalente che giustifichi
la divulgazione dei documenti di cui è stata fatta domanda. L’uso da parte della ricorrente dei documenti di cui è stata fatta
domanda a sostegno del suo ricorso avverso la decisione di compatibilità non può essere considerato un interesse pubblico
prevalente. Un siffatto ricorso è, infatti, subordinato all’esistenza di un interesse personale ad agire e sarebbe irricevibile
se la ricorrente agisse in nome dell’interesse pubblico.
Inoltre, anche ammesso che il ricorso della ricorrente abbia ad oggetto l’interesse pubblico, non è l’uso che il richiedente
intende fare dei documenti ad essere pertinente, ma la divulgazione che deve essere giustificata da un interesse pubblico
prevalente. Sono le caratteristiche specifiche dei documenti che ne dovrebbero giustificare la divulgazione in nome di un
interesse pubblico prevalente, indipendentemente dallo scopo perseguito dalla ricorrente. Tale non sarebbe il caso nella specie.
La Commissione, infine, sostiene che spetta al giudice che ha cognizione sulla legittimità della decisione impugnata nella
causa T-279/04 valutare la necessità dei documenti richiesti per la difesa della ricorrente in tale causa.
La ricorrente sottolinea che essa può essere al tempo stesso una persona giuridica direttamente ed individualmente interessata
dalla decisione impugnata come pure una persona giuridica cittadina dell’Unione autorizzata ad ottenere l’accesso ai documenti
richiesti. Sostiene che la divulgazione dei documenti richiesti e l’utilizzo che ne sarebbe fatto perseguono gli stessi obiettivi
e cioè la salvaguardia di una concorrenza non falsata e l’applicazione trasparente del diritto della concorrenza.
La ricorrente considera che è consentito ad una parte nell’ambito di un giudizio nel quale il Tribunale potrebbe disporre
la produzione di documenti contestare, nell’ambito di un procedimento parallelo, una decisione che nega l’accesso a tali documenti
ai sensi del regolamento n. 1049/2001.
La Commissione sostiene che, secondo la giurisprudenza, l’interesse pubblico prevalente contemplato dall’art. 4, nn. 2 e 3,
del regolamento n. 1049/2001 deve, in linea di principio, essere distinto dai principi che sottostanno al regolamento, tra
i quali figura l’obbligo di trasparenza invocato dalla ricorrente.
L’interveniente sottolinea che nessun interesse pubblico prevalente giustifica la divulgazione dei documenti richiesti dalla
ricorrente, la cui domanda di accesso a tali documenti sarebbe basata su interessi puramente privati. Sottolinea altresì,
nelle osservazioni presentate in limine, che la domanda di accesso della ricorrente ai documenti è abusiva e contraria all’intento
del regolamento n. 1049/2001, perché motivata dal suo interesse particolare, cioè la tutela dei suoi diritti nelle cause T‑279/04
e T‑452/04. Sostiene che la giurisprudenza ha affermato che il regolamento n. 1049/2001 non ha l’obiettivo di tutelare l’interesse
specifico che questa o quella persona potrebbe avere ad accedere ad un documento delle istituzioni. La giurisprudenza avrebbe
altresì riconosciuto che tale regolamento mira a garantire l’accesso di tutti ai documenti pubblici e non soltanto l’accesso
del richiedente a documenti che lo riguardano e che non deve consentire il perseguimento di interessi privati relativi, ad
esempio, alla promozione di un ricorso contro le istituzioni.
Giudizio del Tribunale
L’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001 precisa che le eccezioni ivi previste si applicano «a meno che vi sia un
interesse pubblico prevalente alla divulgazione».
Nella decisione impugnata, la Commissione ha rifiutato di considerare che un interesse pubblico prevalente giustificava la
divulgazione per il motivo che la domanda di accesso sarebbe stata basata sulla tutela degli interessi della ricorrente in
una controversia pendente dinanzi al Tribunale. Tale interesse sarebbe, con tutta evidenza, privato e non pubblico. Orbene,
a tenore del regolamento, soltanto un interesse pubblico sarebbe idoneo a prevalere sulla necessità di proteggere gli interessi
contemplati nei nn. 2 e 3 dell’art. 4 del regolamento n. 1049/2001.
Tenuto conto delle constatazioni operate dal Tribunale, secondo le quali la Commissione è incorsa in errore di diritto invocando
le eccezioni relative alla tutela dell’obiettivo delle attività di indagine, degli interessi commerciali e del processo decisionale,
non occorre esaminare l’eventuale esistenza di un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione dei documenti
l’accesso ai quali è stato negato sulla base di tali eccezioni.
In limine, va respinto l’argomento dell’interveniente secondo cui la domanda di accesso della ricorrente sarebbe abusiva,
in quanto fondata su interessi strettamente privati. Infatti, l’art. 6, n. 1, ultima frase, del regolamento n. 1049/2001 dispone
che il richiedente non è obbligato a giustificare la sua domanda. Essendo l’obiettivo di tale regolamento quello di consentire
un diritto di accesso del pubblico in generale ai documenti delle istituzioni, l’interesse specifico che questa o quella persona
potrebbe avere ad accedere ad uno di essi non va preso in considerazione dall’istituzione chiamata a pronunciarsi sulla domanda
di accesso (v., in questo senso, sentenza 1° febbraio 2007, Sison/Consiglio, punto 46 supra, punti 43‑47). Una domanda di
accesso fondata su interessi strettamente privati non può pertanto essere qualificata come abusiva.
Si deve per contro esaminare l’eventuale esistenza di un interesse pubblico prevalente tale da giustificare la divulgazione
del parere del servizio giuridico di cui al punto 1 supra, lett. g).
Secondo la giurisprudenza, gli interessi pubblici prevalenti idonei a giustificare la divulgazione di un documento coperto
da un’eccezione sono in particolare quelli sottesi al regolamento n. 1049/2001 (sentenza Turco, punto 68 supra, punti 67,
75 e 76). Contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, l’interesse pubblico prevalente idoneo a giustificare la divulgazione
deve essere pertanto distinto dai principi che sottostanno al detto regolamento.
Tenuto conto del principio generale di accesso ai documenti quale sancito dall’art. 255 CE e del primo e secondo ‘considerando’
del regolamento n. 1049/2001, l’interesse pubblico prevalente che giustifica la divulgazione deve avere un carattere obiettivo
e generale e non può essere confuso con interessi particolari o privati, per esempio, attinenti ad azioni giudiziarie contro
le istituzioni, non costituendo tali interessi particolari o privati un elemento pertinente nell’ambito della ponderazione
degli interessi ai sensi dell’art. 4, n. 3, secondo comma, di tale regolamento.
Infatti, ai sensi dell’art. 2, n. 1, del regolamento n. 1049/2001, titolare del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni
è «qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato
membro». Ne discende che questo regolamento mira a garantire l’accesso di tutti ai documenti pubblici e non solo a consentire
al richiedente l’accesso ai documenti che lo riguardino (sentenza 26 aprile 2005, Sison/Consiglio, punto 41 supra, punto 50).
Pertanto, l’interesse individuale che può invocare un soggetto che chieda accesso a documenti che lo riguardino personalmente
non può in via generale essere decisivo nell’ambito tanto della valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico prevalente
quanto della ponderazione degli interessi ai sensi dell’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001.
Pertanto, anche ammesso che i documenti richiesti si rivelino necessari alla difesa della ricorrente nell’ambito di un ricorso
giurisdizionale, questione che rientra nell’esame del ricorso medesimo, tale circostanza è irrilevante per valutare la ponderazione
degli interessi pubblici (v., in questo senso e per analogia, sentenza 26 aprile 2005, Sison/Consiglio, punto 41 supra, punto 55,
e ordinanza del Tribunale 8 giugno 2005, causa T‑287/03, SIMSA/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 34).
La circostanza secondo la quale i documenti richiesti potrebbero consentire alla ricorrente di far meglio valere i suoi argomenti
nell’ambito dei ricorsi di annullamento da essa depositati avverso la decisione di compatibilità e avverso la decisione di
autorizzazione non può pertanto essere costitutiva di un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione del
parere giuridico di cui trattasi.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui tale divulgazione avrebbe la conseguenza di favorire il mantenimento
di una concorrenza non falsata sui mercati editoriali in Francia e di evitare l’elusione delle norme relative al controllo
delle concentrazioni mediante l’utilizzo fraudolento dell’art. 3, n. 5, lett. a), del regolamento n. 4064/89, dagli elementi
versati agli atti e dal contenuto del parere del servizio giuridico della Commissione comunicato al Tribunale (v. supra, punto 23),
non risulta che la divulgazione di tale parere sarebbe giustificata da un siffatto prevalente interesse pubblico.
Il presente motivo va pertanto respinto nella parte in cui è inteso a dimostrare l’esistenza di un interesse pubblico prevalente
che giustifica la divulgazione del parere giuridico di cui al punto 1 supra, lett. g).
Da tutto quanto precede risulta che la decisione impugnata deve essere annullata nella parte in cui nega l’accesso, integrale
e parziale, all’insieme dei documenti richiesti, fatta eccezione per il parere giuridico di cui al punto 1 supra, lett. g),
e nella parte in cui ha negato l’accesso parziale a tale parere giuridico.

Sulle spese
In forza dell’art. 87, n. 3, primo comma, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più
capi, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
Nelle circostanze della specie, tenuto conto del fatto che la Commissione è rimasta soccombente nella maggior parte delle
sue domande, viene operata un’equa valutazione della causa condannando la Commissione a sopportare le proprie spese nonché
i nove decimi di quelle sostenute dalla ricorrente.
L’interveniente sopporterà le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE
dichiara e statuisce:
1)
Non vi è più luogo a statuire sulla legittimità della decisione della Commissione delle Comunità europee 7 aprile 2005, D (2005)
3286, nella parte in cui ha negato l’accesso, integrale e parziale, ai documenti indicati al punto 1 della presente sentenza,
lett. a)‑c), e al punto 2 della presente sentenza, lett. h) e j).
2)
La decisione D (2005) 3286 è annullata nella parte in cui nega l’accesso integrale ai documenti indicati al punto 1 della
presente sentenza, lett. d), e), g) e h), nonché al punto 2 della presente sentenza, lett. b)‑d), f), g) e i), fatta eccezione
per il parere del servizio giuridico della Commissione indicato al punto 1 della presente sentenza, lett. g).
3)
La decisione D (2005) 3286 è annullata nella parte in cui nega l’accesso parziale ai documenti indicati al punto 1 della presente
sentenza, lett. d), e), g) e h), nonché al punto 2 della presente sentenza, lett. b)‑d), f), g) e i).
4)
Per il resto, il ricorso è respinto.
5)
La Commissione sopporterà le proprie spese nonché i nove decimi di quelle sostenute dalla Éditions Odile Jacob SAS.
6)
La Lagardère SCA sopporterà le proprie spese.
Meij
Vadapalas
Truchot
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 9 giugno 2010.
Firme
*
Lingua processuale: il francese.