CELEX: 62008CJ0451
Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader
Offentliga byggentreprenadkontrakt
Begrepp
Ett offentligt organs försäljning av mark på vilken köparen avser att senare utföra byggentreprenad
Byggentreprenad som uppfyller ändamål avseende utveckling av stadsbebyggelsen vilka specificerats av en regional myndighet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i Europaparlamentets
och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader,
varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
Begäran har framställts i ett mål mellan Helmut Müller GmbH (nedan kallat Helmut Müller) och Bundesanstalt für Immobilienaufgaben
(federal myndighet med ansvar för fastighetsfrågor) (nedan kallad Bundesanstalt). Målet rör Bundesanstalts försäljning av
mark på vilken köparen avser att senare utföra en byggentreprenad som uppfyller ändamål avseende utveckling av stadsbebyggelsen,
vilka specificerats av en enhet på lokal nivå, i förevarande fall Wildeshausens kommun.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
I skäl 2 i direktiv 2004/18 anges följande:
”Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra
offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i [EG‑]fördraget, särskilt principen om fri rörlighet
för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer
av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen
och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om
samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för
att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning
bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.”
I artikel 1.2 och 1.3 i direktivet föreskrivs följande:
”2.      a)
offentliga kontrakt
: skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande
myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening
som avses i detta direktiv.
b)
offentliga byggentreprenadkontrakt
: offentliga kontrakt som avser antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som
avser en av de verksamheter som avses i bilaga I eller av en byggentreprenad, eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad
som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat. Med byggentreprenad avses ett resultat av bygg-
och anläggningsarbeten som i sig fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.
…
3.
byggkoncession
: ett kontrakt av samma typ som ett offentligt byggentreprenadkontrakt med den skillnaden att ersättningen för arbetet endast
utgörs av rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
Artikel 16 a i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
”Detta direktiv skall inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser
a)      förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till
sådan egendom; …”

Den nationella lagstiftningen
I 10 § punkt 1 i bygglagen (Baugesetzbuch) av den 23 september 2004 (BGBl. 2004 I, s. 2414) (nedan kallad BauGB) föreskrivs
följande:
”Kommunen antar en detaljplan genom särskilt beslut (Satzung).”
I 12 § BauGB föreskrivs följande:
”1)      Kommunen får mot bakgrund av en detaljplan för byggentreprenaden bestämma huruvida en plan kan genomföras då byggherren, på
grundval av en plan för utförande av projektet som utarbetats i samråd med kommunen och åtgärder för utveckling (projekt-
och utvecklingsplan), är beredd att åta sig och inom en viss tid åtar sig att genomföra planen och att helt eller delvis stå
för de kostnader i samband med planering och utveckling som uppkommer innan ett beslut antagits i den mening som avses i 10
§ punkt 1 (kontrakt om utförande). …
…
3 a)      I detaljplanen för byggentreprenaden ska anges för vilket ändamål byggentreprenaden ska utföras genom att det område som ska
bebyggas fastställs … eller på annat sätt … Inom ramen för de för byggentreprenaden uppställda ändamålen är endast de projekt
som byggherren åtagit sig att genomföra enligt kontraktet om utförande tillåtna. …
…”

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Bundesanstalt var ägare till en fastighet med beteckningen ”Wittekind-kasernen”. Fastighetens areal är nästan 24 hektar i
Wildeshausen (Tyskland).
I oktober 2005 beslutade kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun, med hänsyn till att den planerade att åter använda marken
i fråga för civilt bruk, att genomföra undersökningar för att använda området för stadsbebyggelse. Området motsvarar ungefär
3 procent av kommunens bebyggda och obebyggda områden.
I oktober 2006 meddelade Bundesanstalt via Internet och dagstidningar att den avsåg att sälja Wittekind-kasernen.
Helmut Müller, som är ett företag verksamt inom fastighetssektorn, lämnade den 2 november 2006 ett anbud på 4 miljoner euro
för att köpa fastigheten, dock på villkor att bolagets planer avseende användningen av marken skulle beaktas vid utarbetandet
av stadsplanen för området.
Wittekind-kasernen togs ur bruk i början av år 2007.
I januari år 2007 inledde Bundesanstalt en anbudsinfordran i syfte att så snart som möjligt avyttra fastigheten i befintligt
skick.
Helmut Müller lämnade den 9 januari 2007 ett anbud på 400 000 euro. Den 15 januari 2007 höjde bolaget anbudet till 1 miljon
euro.
Ett annat fastighetsföretag, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (nedan kallat GSSI), som då var under bildande, lämnade ett
anbud på 2,5 miljoner euro.
Ytterligare två anbud lämnades in.
Enligt en värdering som Bundesanstalt låtit utföra, vilken företetts vid den nationella domstolen, var marken i fråga värd
2,33 miljoner euro den 1 maj 2007.
Enligt beslutet om hänskjutande lät Wildeshausens kommun, under medverkan av Bundesanstalt, anbudsgivarna presentera sina
planer och diskuterade dessa med dem.
Bundesanstalt gjorde under tiden en bedömning av Helmut Müllers och GSSI:s planer. Bundesanstalt uppgav att den föredrog GSSI:s
plan av stadsplaneringsskäl, och angav att GSSI:s plan skulle komma att göra Wildeshausens kommun mer attraktiv, vilket Bundesanstalt
underrättade kommunen om.
Parterna kom överens om att fastigheten inte skulle avyttras förrän kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun hade godkänt planen.
Bundesanstalt uppgav att den skulle rätta sig efter Wildeshausens kommuns beslut.
Den nationella domstolen har även uppgett att kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun avgjorde ärendet till förmån för den
plan som GSSI hade utarbetat. I beslut av den 24 maj 2007 angav kommunstyrelsen följande:
”Kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun ska undersöka den plan som herr R. [GSSI:s direktör] har presenterat, samt påbörja
ett förfarande i syfte att upprätta en detaljplan för området ...
Det finns ingen lagstadgad rättighet att få en detaljplan antagen (i förekommande fall med avseende på ett projekt).
Det är enligt lag förbjudet för [Wildeshausens kommun] att göra bindande åtaganden avseende bebyggelse eller att fatta beslut
inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning (som för övrigt ska ske i enlighet med vad som stadgas i lag och andra
föreskrifter) innan ett stadsplaneringsförfarande har avslutats i vederbörlig ordning.
Tidigare fattade beslut är på intet sätt bindande med avseende på stadsplaneringen för [Wildeshausens kommun].
Byggherren och andra berörda parter i projektet ska stå risken för utgifterna i samband med planeringen samt andra utgifter.”
Så snart som detta beslut av den 24 maj 2007 hade fattats, återkallade kommunstyrelsen i Wildeshausens kommun det beslut som
den hade fattat i oktober år 2005 om inledande av preliminära undersökningar avseende stadsbebyggelse.
I samförstånd med Wildeshausens kommun sålde Bundesanstalt Wittekind-kasernen till GSSI, genom ett kontrakt upprättat av notarius
publicus (Notar) den 6 juni 2007. Bundesanstalt underrättade Helmut Müller om detta den 7 juni 2007. I januari år 2008 fördes
GSSI in i fastighetsregistret som ägare till denna fastighet. Bundesanstalt och GSSI bekräftade köpekontraktet av den 6 juni 2007,
genom ett kontrakt upprättat av notarius publicus den 15 maj 2008.
Helmut Müller begärde överprövning hos Vergabekammer (organ som är behörigt att i första instans pröva frågor gällande offentlig
upphandling), och hävdade att det inte hade genomförts något upphandlingsförfarande i enlighet med reglerna, fastän försäljningen
av kasernen omfattades av bestämmelserna om offentlig upphandling. Helmut Müller gjorde gällande att köpekontraktet var ogiltigt
därför att bolaget i egenskap av intresserad köpare av marken inte hade informerats i rätt tid.
Vergabekammer avvisade begäran om överprövning och angav som skäl i huvudsak att GSSI inte hade tilldelats något byggentreprenadkontrakt.
Helmut Müller överklagade detta beslut till Oberlandesgericht Düsseldorf, och gjorde gällande att det med hänsyn till omständigheterna
skulle anses att GSSI skulle komma att tilldelas ett byggentreprenadkontrakt i form av en byggkoncession. Enligt Helmut Müller
hade Bundesanstalt och Wildeshausens kommun tillsammans fattat de relevanta besluten.
Oberlandesgericht Düsseldorf var benägen att godta denna argumentation. Oberlandesgericht Düsseldorf ansåg att Wildeshausens
kommun i en nära framtid, även om det ännu inte kan anges när, kommer att kunna utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning,
genom att upprätta en detaljplan för byggentreprenad i den mening som avses i 12 § BauGB, tilldela GSSI ett kontrakt om utförande
i den mening som avses i samma bestämmelse, och således tilldela GSSI ett offentligt byggentreprenadkontrakt.
Med hänsyn till att kommunen Wildeshausen inte ska utge någon ersättning ansåg Oberlandesgericht Düsseldorf att det offentliga
byggentreprenadkontraktet skulle tilldelas i form av en byggnadskoncession och att GSSI skulle stå den ekonomiska risken för
transaktionen. Domstolen ansåg även att överlåtelsen av äganderätten till marken och tilldelningen av det offentliga byggentreprenadkontraktet
skulle ses som en helhet enligt bestämmelserna om offentlig upphandling. De åtgärder som Bundesanstalt och Wildeshausens kommun
vidtog skedde endast vid olika tidpunkter.
Oberlandesgericht Düsseldorf angav vidare att den hade intagit samma ståndpunkt i andra mål som anhängiggjorts vid den, bland
annat i beslut av den 13 juni 2007 om flygplatsen i Ahlhorn (Tyskland). Oberlandesgericht Düsseldorfs uppfattning delades
emellertid inte av alla, då den uppfattning som dominerade bland de tyska domstolarna var en annan. Enligt beslutet om hänskjutande
var dessutom den tyska förbundsregeringen på väg att ändra den tyska lagstiftningen avseende offentlig upphandling på motsatt
sätt än vad som förordats av ovannämnda domstol.
I det lagförslag som den hänskjutande domstolen hänvisat till föreskrivs att definitionen av begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt,
enligt 99 § punkt 3 i lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) av den 15 juli 2005
(BGBl. 2005 I, s. 2114), ska förtydligas enligt följande, varvid de planerade ändringarna har kursiverats:
”Byggentreprenadkontrakt är kontrakt som antingen avser utförande eller både projektering och utförande, för
den upphandlande myndighetens räkning
av en byggentreprenad som är resultatet av bygg- och anläggningsarbeten och som i sig fyller en teknisk eller ekonomisk funktion,
eller en byggentreprenad
som är av ett direkt ekonomiskt intresse för
den upphandlande myndigheten
vilken utförs av tredje man och tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.”
Det planerades även att komplettera 99 § i ovannämnda lag med en ny sjätte punkt, med följande definition av byggkoncessioner:
”En byggkoncession är ett kontrakt om utförande av ett byggentreprenadkontrakt där ersättningen för arbetet inte utgörs av
betalning utan av rätten att utnyttja anläggningen under en viss tid eller, eventuellt, av dels en sådan rätt, dels betalning.”
En kort tid efter framställandet av förevarande begäran om förhandsavgörande antogs dessa ändringar genom lagen om modernisering
av bestämmelserna om offentlig upphandling (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) av den 20 april 2009 (BGBl. 2009 I,
s. 790).
Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Düsseldorf att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till
domstolen:
”1)      Krävs det, för att det ska föreligga ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt artikel 1.2 b i direktiv [2004/18], att
byggentreprenaden, på ett konkret eller materiellt sätt, utförs åt den upphandlande myndigheten och att myndigheten har ett
direkt ekonomiskt intresse härav?
2)      I den mån ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18] endast kan föreligga
om den upphandlande myndigheten erhållit en prestation: Ska en prestation presumeras ha erhållits enligt det andra alternativet
i bestämmelsen, om byggentreprenaden måste uppfylla ett särskilt offentligt ändamål för den upphandlande myndigheten (till
exempel främja utvecklingen av stadsbebyggelsen i en del av kommunen) och kontraktet ger den upphandlande myndigheten rättslig
befogenhet att säkerställa att det offentliga ändamålet uppnås och att anläggningen är tillgänglig i framtiden för detta ändamål?
3)      Innebär begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det första och andra alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18],
ett krav på att entreprenören är direkt eller indirekt skyldig att utföra byggentreprenaden? Måste det i förekommande fall
vara fråga om en skyldighet vars fullgörande kan åberopas inför domstol?
4)      Innebär begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18],
ett krav på att entreprenören är skyldig att utföra byggentreprenaden eller att denna entreprenad utgör föremålet för kontraktet?
5)      Omfattar begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv [2004/18],
kontrakt som, genom att tillgodose de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat, ska säkerställa att den anläggning
som ska uppföras är tillgänglig för ett visst offentligt ändamål och genom vilka den upphandlande myndigheten (enligt avtalet)
samtidigt ges rättslig befogenhet att (indirekt i eget intresse) säkerställa att anläggningen är tillgänglig i enlighet med
det offentliga ändamålet?
6)      Är villkoren för att det ska vara fråga om ’behov som den upphandlande myndigheten har specificerat’, enligt artikel 1.2 b
i [direktiv 2004/18], uppfyllda när byggentreprenaden ska utföras enligt planer som har prövats och godkänts av den upphandlande
myndigheten?
7)      Ska det anses inte vara fråga om en byggkoncession enligt artikel 1.3 i direktiv [2004/18] när koncessionshavaren samtidigt
är ägare eller kommer att bli ägare till fastigheten på vilken anläggningen ska uppföras eller om byggkoncessionen tilldelas
för en obegränsad tid?
8)      Är direktiv [2004/18] tillämpligt, med följd att den upphandlande myndigheten är skyldig att anordna ett anbudsförfarande,
när en fastighetsförsäljning genom tredje man och tilldelningen av ett offentligt byggentreprenadkontrakt inte sker vid samma
tidpunkt och byggentreprenadkontraktet ännu inte har tilldelats när försäljningen av fastigheten sker, men den upphandlande
myndigheten vid den sistnämnda tidpunkten hade för avsikt att tilldela ett sådant kontrakt?
9)      Ska de skilda, men likväl sammanhängande, transaktionerna bestående i en fastighetsförsäljning och [tilldelning av] ett offentligt
byggentreprenadkontrakt anses utgöra en helhet, enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, när avsikten, vid den tidpunkt
då köpekontraktet slöts, var att tilldela ett offentligt byggentreprenadkontrakt och parterna medvetet har skapat en nära
anknytning mellan kontrakten i materiellt och i förekommande fall även i tidsmässigt hänseende (se dom av den 10 november 2005
i mål C‑29/04, kommissionen mot Österrike, REG 2005, s. I‑9705)?”

Prövning av tolkningsfrågorna

Inledande synpunkter
I de flesta språkversioner av direktiv 2004/18 innefattar begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, som föreskrivs i artikel 1.2 b
i detsamma, tre alternativ. Det första avser utförande, eventuellt tillsammans med projektering, av en byggentreprenad som
omfattas av en av de kategorier som anges i bilaga I till direktivet. Det andra avser utförande, eventuellt tillsammans med
projektering, av en byggentreprenad. Det tredje alternativet avser utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser
de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.
I samma bestämmelse definieras ”byggentreprenad” som ett ”resultat av bygg- och anläggningsarbeten som i sig fyller en teknisk
eller ekonomisk funktion”.
I de flesta språkversioner används begreppet ”byggentreprenad” för såväl det andra som det tredje alternativet. I den tyska
språkversionen används däremot två skilda begrepp, nämligen ”Bauwerk” (byggentreprenad) för det andra alternativet och ”Bauleistung”
(byggarbete) för det tredje.
Det är dessutom endast i den tyska språkversionen av artikel 1.2 b som det föreskrivs att den verksamhet som avses i det tredje
alternativet inte endast ska utföras ”oavsett form”, utan även ”av tredje man” (durch Dritte).
Enligt fast rättspraxis kan den formulering som använts i en av språkversionerna av en unionsrättslig bestämmelse inte ensam
ligga till grund för tolkningen av denna bestämmelse eller tillmätas större betydelse än övriga språkversioner. Detta skulle
strida mot kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten. I händelse av skillnader mellan språkversionerna, ska bestämmelsen
i fråga tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår (se dom av den
27 mars 1990 i mål C‑372/88, Cricket St Thomas, REG 1990, s. I‑1345, punkterna 18 och 19, av den 12 november 1998 i mål C‑149/97,
Institute of the Motor Industry, REG 1998, s. I‑7053, punkt 16, och av den 9 oktober 2008 i mål C‑239/07, Sabatauskas m.fl.,
REG 2008, s. I‑7523, punkterna 38 och 39).
Det är mot denna bakgrund som de frågor som den nationella domstolen ställt ska besvaras.

Den första och den andra frågan
Den nationella domstolen har ställt de två första frågorna, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida begreppet
offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebär ett krav på att den
byggentreprenad som är föremål för kontraktet på ett konkret eller materiellt sätt utförs åt den upphandlande myndigheten
och att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse härav, eller huruvida det räcker att byggentreprenaden uppfyller ett
offentligt ändamål, såsom att främja utvecklingen av stadsbebyggelsen i en del av kommunen.
Domstolen påpekar inledningsvis att försäljning, från en offentlig myndighet till ett företag, av mark eller mark på vilken
det redan uppförts byggnader, inte utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18.
Den offentliga myndigheten måste nämligen vara köpare och inte säljare, för att det ska vara fråga om ett sådant kontrakt.
Syftet med ett sådant kontrakt ska vidare vara att utföra en byggentreprenad.
Denna analys bekräftas av ordalydelsen i artikel 16 a i direktivet.
Det är följaktligen uteslutet att en sådan försäljning, som Bundesanstalts försäljning av Wittekind-kasernen till GSSI, i
målet i den nationella domstolen, i sig kan utgöra ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b
i direktiv 2004/18.
De frågor som den nationella domstolen ställt avser emellertid inte förhållandet mellan säljaren och köparen, utan avser snarare
förhållandet mellan Wildeshausens kommun och GSSI, det vill säga mellan den myndighet som är behörig i frågor avseende stadsplanering
och köparen av Wittekind-kasernen. Den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida dessa förhållanden kan anses ge upphov
till ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i den nämnda bestämmelsen.
I artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 föreskrivs härvid att med offentliga kontrakt avses skriftliga kontrakt med ekonomiska
villkor.
Begreppet kontrakt är av stor betydelse vid definitionen av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18. I skäl 2 i direktivet
anges att direktivet har till syfte att tillämpa de unionsrättsliga bestämmelserna vid tilldelning av kontrakt som ingås i
medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ. Annan verksamhet
som omfattas av offentliga myndigheters behörighet omfattas inte av direktivet.
Dessutom kan endast ett kontrakt med ekonomiska villkor utgöra ett offentligt kontrakt som omfattas av direktiv 2004/18.
För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande myndighet som ingått ett offentligt
byggentreprenadkontrakt, i enlighet med detta kontrakt erhåller en prestation mot vederlag. Denna prestation består i utförande
av byggentreprenader för den upphandlande myndighetens räkning (se dom av den 12 juli 2001 i mål C‑399/98, Ordine degli Architetti
m.fl., REG 2001, s. I‑5409, punkt 77, och av den 18 januari 2007 i mål C‑220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. I‑385, punkt 45).
En sådan prestation ska, med hänsyn tagen till dess karaktär samt till systematiken i och syftena med direktiv 2004/18, vara
av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten.
Det föreligger helt klart ett sådant ekonomiskt intresse när den upphandlande myndigheten blir ägare till resultatet av den
byggentreprenad som är föremål för kontraktet.
Ett sådant ekonomiskt intresse föreligger även när den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till
de anläggningar som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti m.fl., punkterna 67, 71 och 77).
Det ekonomiska intresset kan även bestå i de ekonomiska fördelar som den upphandlande myndigheten kan få vid framtida användning
eller överlåtelse av anläggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker
som myndigheten står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande (se, för ett liknande resonemang
domen i det ovannämnda målet Auroux m.fl., punkterna 13, 17, 18 och 45).
Domstolen har redan slagit fast att ett avtal genom vilket en upphandlande myndighet åt en annan upphandlande myndighet anförtror
uppförandet av en anläggning kan utgöra ett offentligt byggentreprenadkontrakt, oberoende av om det föreskrivs att den första
upphandlande myndigheten är eller ska bli ägare till hela eller delar av anläggningen (domen i det ovannämnda målet Auroux
m.fl., punkt 47).
Av det ovan anförda följer att begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18,
innebär ett krav på att den byggentreprenad som är föremål för kontraktet utförs åt den upphandlande myndigheten och att myndigheten
har ett direkt ekonomiskt intresse härav. Det är emellertid inte nödvändigt att prestationen utgörs av förvärv av ett konkret
eller materiellt föremål.
Frågan är huruvida dessa villkor är uppfyllda när den planerade byggentreprenaden ska uppfylla ett offentligt ändamål av allmänintresse
vars säkerställande ankommer på den upphandlande myndigheten, såsom att främja utvecklingen av eller koherensen hos stadsbebyggelsen
i en del av kommunen.
För utförande av byggentreprenader i Europeiska unionens medlemsstater krävs det vanligtvis att den upphandlande myndighet
som är behörig i frågor avseende stadsplanering dessförinnan beviljat tillstånd, åtminstone om byggentreprenaden är av en
viss storlek. Denna myndighet ska inom ramen för sin tillsynsbefogenhet bedöma huruvida utförandet av byggentreprenaden är
förenlig med allmänintresset.
En myndighets användning av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering över stadsbebyggelsen, vilken
avser ett allmänintresse, syftar emellertid inte i sig till att en avtalsprestation ska erhållas eller till att den upphandlande
myndighetens direkta ekonomiska intresse ska tillgodoses, såsom krävs enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18.
Mot denna bakgrund ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt,
i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebär inte ett krav på att den byggentreprenad som är föremål
för kontraktet på ett konkret eller materiellt sätt utförs åt den upphandlande myndigheten, under förutsättning att myndigheten
har ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenaden. Den omständigheten att den upphandlande myndigheten använder sig
av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering räcker inte för att det sistnämnda villkoret ska vara
uppfyllt.

Den tredje och den fjärde frågan
Den nationella domstolen har ställt den tredje och den fjärde frågan, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida
begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebär ett krav
på att entreprenören är direkt eller indirekt skyldig att utföra den byggentreprenad som är föremål för kontraktet, och om
det i förekommande fall måste vara fråga om en skyldighet vars fullgörande kan åberopas inför domstol.
Såsom har erinrats om i punkterna 45 och 47 ovan definieras ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt artikel 1.2 a i
direktiv 2004/18 som ett kontrakt med ekonomiska villkor. Detta begrepp grundas på antagandet att entreprenören åtar sig att
utföra den prestation som är föremål för kontraktet mot ett vederlag. Entreprenören är således skyldig, när den ingått ett
offentligt byggentreprenadkontrakt, att utföra eller att låta utföra den byggentreprenad som är föremål för kontraktet.
Det har ingen betydelse om entreprenören utför byggentreprenaden med egna medel eller om den använder sig av underentreprenörer
(se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Ordine degli Architetti m.fl., punkt 90 och Auroux m.fl.,
punkt 44).
Eftersom de skyldigheter som följer av kontraktet är rättsligt bindande måste deras fullgörande kunna åberopas inför domstol.
Med beaktande av att det inte föreskrivs några bestämmelser i unionsrätten i detta hänseende och av principen om medlemsstaternas
självbestämmanderätt i processuella frågor, regleras villkoren för fullgörandet av dessa skyldigheter av nationell rätt.
Mot denna bakgrund ska den tredje och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt,
i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebär ett krav på att entreprenören är direkt eller indirekt
skyldig att utföra den byggentreprenad som är föremål för kontraktet. Det måste vara fråga om en skyldighet vars fullgörande
kan åberopas inför domstol i enlighet med de villkor som uppställs i den nationella rätten.

Den femte och den sjätte frågan
Den nationella domstolen har ställt den femte och den sjätte frågan, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida
de ”behov som den upphandlande myndigheten har specificerat”, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18,
kan bestå i att den upphandlande myndigheten antingen utövar sin befogenhet att säkerställa att den anläggning som ska uppföras
är av allmänintresse, eller utövar sin befogenhet att pröva och godkänna de byggplaner som ska utföras.
Dessa frågor har sin grund i att den förmodade upphandlande myndigheten, det vill säga Wildeshausens kommun, i målet i den
nationella domstolen hade upprättat en lista över de behov som skulle tillgodoses med avseende på den byggentreprenad som
skulle utföras på fastigheten Wittekind-kasernen. Enligt beslutet om hänskjutande beslutade kommunen endast att den skulle
undersöka den plan som GSSI hade presenterat, samt påbörja ett förfarande i syfte att upprätta en detaljplan för området.
Det föreskrivs emellertid, inom ramen för det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, att offentliga byggentreprenadkontrakt
avser utförande av en ”byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat”.
Det krävs, för att en upphandlande myndighet ska anses ha specificerat sina behov i den mening som avses i bestämmelsen, att
myndigheten har vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande
på dess projektering.
Endast den omständigheten att en upphandlande myndighet, med utövande av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende
stadsplanering, undersöker vissa av de byggplaner som presenterats för den, eller fattar beslut med tillämpning av sina befogenheter
på området innebär inte att kravet avseende ”behov som den upphandlande myndigheten har specificerat”, i den mening som avses
i bestämmelsen är uppfyllt.
Mot denna bakgrund ska den femte och den sjätte frågan besvaras enligt följande. Kravet avseende ”behov som den upphandlande
myndigheten har specificerat”, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, är inte uppfyllt bara därför
att en upphandlande myndighet undersöker vissa av de byggplaner som presenterats för den, eller fattar beslut inom ramen för
sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering.

Den sjunde frågan
Den nationella domstolen har ställt den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida det inte kan anses vara fråga om en byggkoncession
i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18, när den enda aktör som kan tilldelas koncessionen redan är ägare
till marken på vilken anläggningen ska uppföras eller om byggkoncessionen tilldelas för en obegränsad tid.
I artikel 1.3 i direktiv 2004/18 föreskrivs att med byggkoncession avses ”ett kontrakt av samma typ som ett offentligt byggentreprenadkontrakt
med den skillnaden att ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt,
dels betalning”.
För att en upphandlande myndighet ska kunna överlåta rätten att utnyttja anläggningen till sin avtalspart i den mening som
avses i bestämmelsen, måste den upphandlande myndigheten kunna förfoga över nyttjanderätten till anläggningen.
Så är vanligtvis inte fallet när den enda grunden för nyttjanderätten är den berörda aktörens äganderätt.
Ägaren till marken har nämligen rätt att nyttja densamma med iakttagande av tillämpliga rättsliga föreskrifter. Så länge som
en aktör åtnjuter rätten att nyttja den mark som den äger, är det i princip uteslutet för en upphandlande myndighet att tilldela
en koncession med avseende på detta nyttjande.
Kännetecknet för en koncession är att koncessionsinnehavaren själv bär den huvudsakliga ekonomiska risken som är knuten till
nyttjandet, eller åtminstone en stor del av denna (se, för ett liknande resonemang, avseende koncessioner av offentliga tjänster,
dom av den 10 september 2009 i mål C‑206/08, Eurawasser, REG 2009, s. I‑0000, punkterna 59 och 77).
Europeiska gemenskapernas kommission har hävdat att denna risk kan avse entreprenörens osäkerhet, med avseende på huruvida
myndigheten med ansvar för stadsplanering i den berörda kommunen kommer att godkänna dess planer eller inte.
Detta argument kan inte godtas.
I en sådan situation som den som kommissionen hänvisat till är risken knuten till den upphandlande myndighetens befogenhet
att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering, och inte till det avtalsförhållande som följer av koncessionen. Risken
är följaktligen inte knuten till koncessionen.
Vad beträffar koncessionernas varaktighet gäller följande. Såsom generaladvokaten påpekade i punkterna 96 och 97 i sitt förslag
till avgörande, talar i vilket fall starka skäl, däribland upprätthållandet av konkurrensen, för att tilldelning av koncessioner
för en obegränsad tid inte är förenligt med Europeiska unionens rättsordning (se, för ett liknande resonemang, dom av den
19 juni 2008 i mål C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, REG 2008, s. I‑4401, punkt 73).
Mot denna bakgrund ska den sjunde frågan besvaras enligt följande. Det är inte fråga om en byggkoncession i den mening som
avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18 under sådana omständigheter som dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.

Den åttonde och den nionde frågan
Den åttonde och den nionde fråga som den nationella domstolen ställt ska prövas tillsammans. Ovannämnda domstol har ställt
den åttonde frågan för att få klarhet i huruvida bestämmelserna i direktiv 2004/18 är tillämpliga i en situation där en upphandlande
myndighet säljer mark till ett företag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela ett kontrakt avseende utförande
av en byggentreprenad på denna mark, även om sistnämnda myndighet ännu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning av kontraktet.
Den nionde frågan avser huruvida markförsäljningen och den därpå följande tilldelningen av kontraktet kan anses utgöra en
helhet i rättsligt hänseende.
Det kan inte direkt uteslutas att direktiv 2004/18 kan vara tillämpligt på ett upphandlingsförfarande som sker i två steg, vilket
kännetecknas av försäljning av mark beträffande vilken ett byggentreprenadkontrakt ska tilldelas senare, eftersom dessa transaktioner
kan ses som en helhet.
Omständigheterna i målet i den nationella domstolen ger emellertid inte stöd för att det finns förutsättningar för en sådan
tillämpning av direktivet.
Parterna i det nationella målet har, såsom den franska regeringen har angett i sina skriftliga yttranden, inte ingått avtal
om rättsligt bindande skyldigheter.
Wildeshausens kommun och GSSI har för det första inte ingått avtal om skyldigheter av en sådan natur.
GSSI har inte heller gjort något som helst åtagande att utföra projektet avseende exploatering av den mark som förvärvats.
I köpekontrakten upprättade av notarius publicus anges slutligen inte något om att ett offentligt byggentreprenadkontrakt
ska tilldelas.
De avsikter som framgår av handlingarna i målet ger inte upphov till bindande skyldigheter och kan ingalunda uppfylla villkoret
att det ska vara fråga om ett skriftligt kontrakt, vilket följer av själva begreppet offentligt kontrakt enligt artikel 1.2 a
i direktiv 2004/18.
Mot denna bakgrund ska den åttonde och den nionde frågan besvaras enligt följande. Bestämmelserna i direktiv 2004/18 är, under
sådana omständigheter som de i målet i den nationella domstolen, inte tillämpliga i en situation där en upphandlande myndighet
säljer mark till ett företag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela ett byggentreprenadkontrakt avseende denna
mark, även om sistnämnda myndighet ännu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning av kontraktet.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG
av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, innebär
inte ett krav på att den byggentreprenad som är föremål för kontraktet på ett konkret eller materiellt sätt utförs åt den
upphandlande myndigheten, under förutsättning att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av byggentreprenaden. Den
omständigheten att den upphandlande myndigheten använder sig av sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering
räcker inte för att det sistnämnda villkoret ska vara uppfyllt.
2)
Begreppet offentliga byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18, innebär ett krav
på att entreprenören är direkt eller indirekt skyldig att utföra den byggentreprenad som är föremål för kontraktet. Det måste
vara fråga om en skyldighet vars fullgörande kan åberopas inför domstol, i enlighet med de villkor som uppställs i den nationella
rätten.
3)
Kravet avseende ”behov som den upphandlande myndigheten har specificerat”, enligt det tredje alternativet i artikel 1.2 b
i direktiv 2004/18, är inte uppfyllt bara därför att en upphandlande myndighet undersöker vissa av de byggplaner som presenterats
för den, eller fattar beslut inom ramen för sin befogenhet att utöva tillsyn i frågor avseende stadsplanering.
4)
Det är inte fråga om en byggkoncession i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 2004/18 under sådana omständigheter
som dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.
5)
Bestämmelserna i direktiv 2004/18 är, under sådana omständigheter som dem i målet i den nationella domstolen, inte tillämpliga
i en situation där en upphandlande myndighet säljer mark till ett företag, medan en annan offentlig myndighet avser att tilldela
ett byggentreprenadkontrakt avseende denna mark, även om sistnämnda myndighet ännu inte fattat ett formellt beslut om tilldelning
av kontraktet.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.