CELEX: 62008CJ0105
Niet-nakoming
Vrijheid van dienstverrichting en vrijheid van kapitaalverkeer
Artikelen 49 EG en 56 EG en artikelen 36 en 40 EER-Overeenkomst
Directe belastingen
Belasting over rente
Benadeling van niet-ingezetenen
Bewijslast

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door de rente-inkomsten
van niet-ingezeten financiële instellingen zwaarder te belasten dan de rente-inkomsten van in Portugal gevestigde financiële
instellingen, beperkingen stelt aan het vrij verrichten van hypothecaire en andere kredietdiensten door financiële instellingen
die zijn gevestigd in andere lidstaten en in staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische
Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3; hierna: „EER-Overeenkomst”), en derhalve de krachtens de artikelen 49 EG en 56
EG en de artikelen 36 en 40 EER-Overeenkomst op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen
Overeenkomstig artikel 4, lid 2, van de Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (wetboek vennootschapsbelasting;
hierna: „CIRC”), vastgesteld bij besluitwet nr. 442‑B/88 van 30 november 1988, zoals gewijzigd bij besluitwet nr. 211/2005
van 7 december 2005 (
Diário da República
I, serie A, nr. 234, van 7 december 2005), zijn rechtspersonen en andere entiteiten die hun zetel of daadwerkelijke bedrijfsvoering
niet in het binnenland hebben, alleen onderworpen aan vennootschapsbelasting (hierna: „IRC”) over de in het binnenland verkregen
inkomsten. Ingevolge artikel 4, lid 3, sub c, CIRC zijn de volgende inkomsten daaraan onderworpen: kapitaalopbrengsten waarvan
de schuldenaar in het binnenland woont of daar zijn zetel of bedrijfsvoering heeft, alsmede betalingen die aan binnenlandse
vaste inrichtingen toerekenbaar zijn.
Bij gebreke van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: „DBV’s”) worden dergelijke inkomsten volgens artikel 80,
lid 2, sub c, CIRC in beginsel tegen een tarief van 20 % belast.
Overeenkomstig artikel 88, leden 1, sub c, 3, sub b, en 5, CIRC wordt de betrokken IRC geheven in de vorm van een definitieve
bronbelasting.
In de DBV’s die de Portugese Republiek heeft gesloten met de andere lidstaten van de Europese Unie en met de staten die partij
zijn bij de EER-Overeenkomst is, overeenkomstig artikel 11 van het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
(OESO) opgestelde modelverdrag inzake dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen, bepaald dat het tarief dat in de
bronstaat van de inkomsten wordt geheven, tussen 10 % en 15 % bedraagt. Volgens artikel 90‑A, lid 1, CIRC geldt de verplichting
om bronbelasting te heffen in dergelijke gevallen alleen voor het overeenkomstige deel van de IRC. Voor de twee staten waarmee
de Portugese Republiek geen DBV’s heeft gesloten, namelijk de Republiek Cyprus en het Vorstendom Liechtenstein, bedraagt dit
tarief 20 %.
Vaststaat tussen partijen in het geding dat de belasting van rente-inkomsten van niet-ingezeten financiële instellingen over
de bruto-inkomsten wordt geheven, terwijl de rente-inkomsten van ingezeten financiële instellingen deel uitmaken van hun belastbare
winst. Bij de berekening van die winst worden de gemaakte kosten afgetrokken. Overeenkomstig artikel 80, lid 1, CIRC, wordt
die winst tegen het algemene tarief van 25 % belast. Volgens de Portugese Republiek kan de belasting in het tweede geval worden
geheven over de nettorente, die met name kan overeenkomen met het verschil tussen de verkregen rente en de aan derden betaalde
rente voor het verkrijgen van het voor de krediettransactie benodigde kapitaal.

Precontentieuze procedure en procesverloop voor het Hof
Op 21 maart 2005 zond de Commissie de Portugese Republiek een aanmaningsbrief toe waarin de aandacht van de Portugese autoriteiten
erop werd gevestigd dat de Portugese Republiek, door de rente-inkomsten die niet-ingezeten financiële instellingen uit hypotheken
halen, zwaarder te belasten dan die van ingezeten financiële instellingen, beperkingen stelt aan het vrij verrichten van hypothecaire
en andere kredietdiensten door buitenlandse financiële instellingen, en daardoor de krachtens de artikelen 49 EG en 56 EG
en de artikelen 36 en 40 EER-Overeenkomst op haar rustende verplichtingen niet nakomt.
Omdat de Commissie niet overtuigd was door het antwoord van de Portugese Republiek, deed zij die lidstaat op 19 december 2005
een met redenen omkleed advies toekomen, met het verzoek om binnen twee maanden na ontvangst ervan de nodige maatregelen te
nemen om aan dat advies te voldoen.
Op 24 februari 2006 antwoordde de Portugese Republiek dat zij bleef bij het standpunt dat het CIRC verenigbaar is met het
gemeenschapsrecht en in elk geval gerechtvaardigd is om redenen van samenhang en interne logica van het nationale belastingstelsel.
Voorts zou de door de Commissie voorgestane oplossing inhouden dat niet-ingezeten financiële instellingen de gegevens meedelen
die nodig zijn ter bepaling van hun netto-inkomsten. De controle van die gegevens zou echter uiteraard problemen met zich
brengen voor de Portugese belastingdienst.
De Commissie nam geen genoegen met het antwoord van de Portugese Republiek en stelde het onderhavige beroep in.
Bij beschikking van de president van het Hof van 4 augustus 2008 is de Republiek Litouwen toegelaten tot interventie ter ondersteuning
van de conclusies van de Portugese Republiek.

Beroep

Argumenten van partijen
Volgens de Commissie is het belastingtarief dat over de inkomsten van niet-ingezeten financiële instellingen wordt geheven,
weliswaar lager dan het tarief dat geldt voor soortgelijke inkomsten van ingezeten financiële instellingen, maar worden eerstgenoemden
in Portugal in de praktijk veel zwaarder belast, nu zij, in tegenstelling tot ingezeten entiteiten, de bedrijfskosten die
rechtstreeks verband houden met de uitgeoefende activiteit, niet kunnen aftrekken van de belaste inkomsten. Zoals blijkt uit
het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, Jurispr. blz. I‑8491, punten 35‑38), is een dergelijk verschil in behandeling
discriminerend voor niet-ingezeten financiële instellingen.
De in het geding zijnde regeling voorziet in een heffing van bronbelasting van 10 tot 20 procent over de in Portugal ontvangen
brutorente, waardoor buitenlandse kredietinstellingen worden ontmoedigd om hun diensten in Portugal aan te bieden, tenzij
hun winstmarge bij de betrokken transacties aanzienlijk hoger is dan de bronbelasting. Gelet op de zeer felle concurrentie
op de internationale financiële markten, de situatie als gevolg van het bestaan van één gemeenschappelijke munt in de eurozone,
en de vergelijkbare hoogte van de rentevoeten in de meeste lidstaten, is het evenwel weinig waarschijnlijk dat een buitenlandse
financiële instelling een winstmarge van meer dan 10 % zal kunnen realiseren. Om de gelijkheid te herstellen met ingezeten
financiële instellingen, die worden belast tegen 25 % over hun netto-inkomsten, zouden niet-ingezeten financiële instellingen
daarnaast vier maal hogere winstmarges dan ingezeten financiële instellingen moeten realiseren bij hun respectieve in Portugal
uitgeoefende activiteiten.
In casu kan niet op goede gronden worden aangevoerd dat ingezeten en niet-ingezeten financiële instellingen niet in een objectief
vergelijkbare situatie verkeren. Blijkens de rechtspraak van het Hof en met name de arresten van 12 juni 2003, Gerritse (C‑234/01,
Jurispr. blz. I‑5933, punt 27), en 15 februari 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, Jurispr. blz. I‑1425, punt 24),
verkeren ingezetenen en niet-ingezetenen immers met betrekking tot de bedrijfskosten die rechtstreeks verband houden met de
door een niet-ingezetene in een lidstaat uitgeoefende activiteit waarmee in die staat belastbare inkomsten zijn verworven,
in een vergelijkbare situatie, zodat deze kosten in beginsel in aanmerking moeten worden genomen in die staat, nu ingezetenen
er worden belast over hun netto-inkomsten, dat wil zeggen na aftrek van dergelijke kosten. Volgens het reeds aangehaalde arrest
Hollmann (punten 50 en 51) is op grond van het beginsel van non-discriminatie bovendien vereist dat, wanneer dezelfde belasting
voor ingezetenen en niet-ingezetenen geldt, de inkomsten van laatstgenoemden niet zwaarder worden belast dan die van eerstgenoemden
en dat de omvang van de belastbare grondslag niet groter is dan bij eerstgenoemden. Niet-ingezeten financiële instellingen
moeten dus minstens de rente kunnen aftrekken die zij aan derden moesten betalen ter verkrijging van het voor krediettransacties
in Portugal gebruikte kapitaal.
Anders dan de Portugese Republiek stelt, staat het voorts niet aan de staat van vestiging om via bi‑ of unilaterale maatregelen
ter voorkoming van dubbele belasting vast te stellen hoe zwaar de investeerder uiteindelijk wordt belast. Wel dient de lidstaat
met een discriminerende wettelijke regeling ervoor te zorgen dat die discriminatie verdwijnt. Voor het overige is het betoog
van de Portugese Republiek in casu niet relevant, aangezien de door deze lidstaat geheven bronbelasting zo hoog is dat de
volledige gerealiseerde winst van een tegen normale marktvoorwaarden uitgevoerde krediettransactie daardoor kan worden opgeslokt.
Met betrekking tot het argument dat het in het geding zijnde verschil in behandeling is gerechtvaardigd om dwingende redenen
van algemeen belang, namelijk de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en de bestrijding
van belastingontwijking, stelt de Commissie ten slotte onder meer dat er andere maatregelen bestaan, in het bijzonder die
van richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten
van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), aan de hand waarvan de lidstaten met inachtneming
van het evenredigheidsbeginsel de doelstellingen kunnen verwezenlijken waarop deze dwingende redenen van algemeen belang betrekking
hebben.
In repliek preciseert de Commissie dat de gestelde niet-nakoming niet bestaat in het daadwerkelijke bestaan van situaties
zoals die welke bij wijze van voorbeeld in het kader van de onderhavige procedure zijn vermeld, maar wel in de handhaving
van nationale bepalingen waarvan de toepassing leidt tot een duidelijk verschillende fiscale behandeling van ingezeten en
niet-ingezeten financiële instellingen, in het nadeel van laatstgenoemden.
De Commissie erkent dat het niet mogelijk is te bepalen welke van de van derden verkregen middelen door een entiteit concreet
zijn gebruikt om individuele krediettransacties in een bepaalde staat te financieren. Zij stelt echter dat het niet onmogelijk
is de netto-inkomsten van die entiteit te berekenen met het oog op belastingheffing in de bronstaat van de inkomsten. In casu
zou volstaan dat de Portugese Republiek toestaat dat de belastingplichtige van de bruto-inkomsten in deze lidstaat een bedrag
aftrekt dat overeenkomt met de gemiddelde kosten die deze belastingplichtige normaal heeft om soortgelijke inkomsten in de
staat van vestiging te verwerven. Om te voorkomen dat niet-ingezeten financiële instellingen gemiddelde kosten aftrekken die
de bronstaat van de inkomsten overmatig hoog zou achten, kan laatstgenoemde staat de mogelijkheid tot kostenaftrek tot een
vastgesteld maximumbedrag beperken, bijvoorbeeld op basis van de gemiddelde kosten van ingezeten banken voor soortgelijke
transacties. Hoe dan ook is de moeilijkheid om bepaalde kosten te relateren aan bepaalde inkomsten geen geldige rechtvaardigingsgrond
om de bruto-inkomsten van niet-ingezetenen in de bronstaat te belasten of om deze inkomsten in de praktijk zwaarder te belasten
dan soortgelijke inkomsten van ingezeten belastingplichtigen.
De Portugese Republiek voert aan dat de door de Commissie gestelde discriminerende behandeling louter op een vermoeden berust.
Aangezien de Commissie de gestelde niet-nakoming niet heeft aangetoond, moet haar beroep worden verworpen.
Ook indien er werkelijk sprake is van gevallen waarin, gelet op de concrete omstandigheden van de financiële transactie, een
verschil in belastingdruk kan worden vastgesteld bij de belasting over rente-inkomsten van ingezeten financiële instellingen
en van niet-ingezeten financiële instellingen, is dat verschil in behandeling niet discriminerend en beperkt het geenszins
de in de artikelen 49 EG en 56 EG en de artikelen 36 en 40 EER-Overeenkomst neergelegde vrijheden.
De situatie van ingezeten financiële instellingen is immers niet objectief vergelijkbaar met die van niet-ingezeten financiële
instellingen, zodat een verschil in behandeling ter zake van de belastbare grondslag voor in Portugal verkregen rente-inkomsten
gerechtvaardigd is. Dat verschil vloeit voort uit de bijzondere aard van financiële transacties en de dienstverlening betreffende
kredietverstrekking, en heeft te maken met het feit dat het gewoonlijk niet mogelijk is een karakteristiek verband te leggen
tussen de gemaakte kosten en de verkregen inkomsten of voor elke transactie de gerealiseerde winst te relateren aan de voor
de financiering gebruikte middelen. Bijgevolg moet voor de berekening van de belasting over de rente-inkomsten van niet-ingezeten
financiële instellingen worden uitgegaan van de bruto-inkomsten, terwijl de inkomsten van ingezeten financiële instellingen
worden belast op basis van de netto-inkomsten. Voor zover bij ingezeten financiële instellingen het gehele inkomen in aanmerking
wordt genomen, ongeacht de plaats waar de inkomsten zijn verkregen, kan ook rekening worden gehouden met alle gemaakte kosten.
In elk geval moet de in het geding zijnde regeling gerechtvaardigd worden geacht om dwingende redenen van algemeen belang.
De Portugese Republiek verwijst daarbij naar de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid overeenkomstig het
fiscale territorialiteitsbeginsel, en naar de bestrijding van belastingontwijking.
In dupliek voegt deze lidstaat daar met name aan toe dat, nu de Commissie erkent dat onmogelijk kan worden bepaald welke middelen
een entiteit concreet heeft gebruikt om krediettransacties in een bepaalde staat te financieren, de aan het betoog van de
Commissie ten grondslag liggende „wettelijke constructie” verder gaat dan is toegestaan op grond van het gemeenschapsrecht.
De in het geding zijnde regeling kan dan ook niet onverenigbaar worden geacht met het EG-Verdrag of de EER-Overeenkomst.
Het door de Commissie voorgestane stelsel komt erop neer dat een abstract en kunstmatig bedrag van de inkomsten van niet-ingezeten
financiële instellingen wordt afgetrokken, wat wil zeggen dat het resultaat van de transactie in het geheel niet overeenkomt
met de werkelijke netto-inkomsten van niet-ingezeten marktdeelnemers. Ook bestaat er in een dergelijk systeem, anders dan
in de door de Commissie in dit verband aangevoerde rechtspraak wordt verlangd, geen enkel verband tussen de in aanmerking
genomen uitgaven en de activiteit waarmee de belastbare inkomsten zijn verworven. Bijgevolg verkeren ingezeten en niet-ingezeten
entiteiten niet in een objectief vergelijkbare situatie met betrekking tot de in het geding zijnde regeling.
Volgens de Republiek Litouwen, die intervenieert ter ondersteuning van de Portugese Republiek, moet om te bepalen of er sprake
is van een verschil in behandeling in het nadeel van niet-ingezeten financiële instellingen niet alleen rekening worden gehouden
met de belasting in de bronstaat van de inkomsten, maar ook met de belasting die in de staat van vestiging van de betrokken
entiteiten wordt geheven. In casu kijkt de Commissie echter alleen naar de behandeling ingevolge de toepassing van de Portugese
wettelijke regeling en houdt zij geen rekening met de gevolgen die de wettelijke regeling van de staat van vestiging van die
entiteiten heeft voor hun mogelijkheden en bereidheid om hun diensten in Portugal aan te bieden. Vastgesteld moet dan ook
worden dat de Commissie de gestelde niet-nakoming niet heeft aangetoond.

Beoordeling door het Hof
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak aan de Commissie staat, in het kader van een niet-nakomingsprocedure
krachtens artikel 226 EG, om de gestelde niet-nakoming aan te tonen. Zij moet het Hof de feitelijke gegevens verschaffen die
dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van deze niet-nakoming, en kan zich daarbij niet baseren
op een of ander vermoeden (zie met name arresten van 5 oktober 1989, Commissie/Nederland, 290/87, Jurispr. blz. 3083, punten 11
en 12, en 4 maart 2010, Commissie/Frankrijk, C‑241/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22).
Om aan te tonen dat de Portugese regeling, waarvan niet wordt betwist dat ingezeten en niet-ingezeten entiteiten met betrekking
tot de IRC verschillend worden behandeld, leidt tot een zwaardere belasting van niet-ingezeten entiteiten, baseert de Commissie
zich in casu op een cijfervoorbeeld waarin ervan wordt uitgegaan dat de winstmarge van de in dat voorbeeld genoemde entiteit
10 % bedraagt.
Zoals blijkt uit de tabel van de advocaat-generaal in punt 31 van haar conclusie en om de in de punten 37 tot en met 39 daarvan
nader uiteengezette redenen, is deze winstmarge doorslaggevend om te bepalen of een regeling als die welke in het geding is
tot een zwaardere belasting van niet-ingezeten entiteiten leidt, nu het belastingtarief niet de enige factor is waarmee in
dit verband rekening dient te worden gehouden.
Voor zover de betrokken, door de Commissie zelf als „theoretisch” omschreven berekening door de Portugese regering wordt betwist
op grond dat de premisse waarvan wordt uitgegaan volledig losstaat van de realiteit, en nu deze regering een berekening op
basis van een andere winstmarge vermeldt waarbij ingezeten entiteiten zwaarder worden belast, stond het aan de Commissie,
zoals de advocaat-generaal in punt 40 van haar conclusie heeft opgemerkt, om aan te tonen dat de cijfers waarop haar berekening
is gebaseerd, de economische realiteit weergeven. De Commissie had met name statistische gegevens of informatie betreffende
de rentetarieven voor leningen van banken en de herfinancieringsvoorwaarden kunnen verschaffen om de plausibiliteit van haar
berekeningen kracht bij te zetten.
Vastgesteld moet echter worden dat de Commissie in casu, tijdens de schriftelijke behandeling of ter terechtzitting en zelfs
na uitdrukkelijk verzoek van het Hof, geen overtuigende gegevens heeft verschaft waaruit blijkt dat de cijfers die zij aanvoert
ter ondersteuning van haar stelling stroken met de realiteit en dat haar cijfervoorbeeld niet louter theoretisch is.
Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat de Commissie de aan de Portugese Republiek verweten niet-nakoming in casu niet heeft
aangetoond.
Derhalve moet het beroep van de Commissie worden verworpen.

Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van
de Portugese Republiek in de kosten te worden verwezen. De Republiek Litouwen, die is tussengekomen aan de zijde van de Portugese
Republiek, draagt overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement haar eigen kosten.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
3)
De Republiek Litouwen draagt haar eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Portugees.