CELEX: 62004CJ0412
Incumplimiento de Estado
Contratos públicos de obras, de suministro y de servicios
Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE
Transparencia
Igualdad de trato
Contratos excluidos, debido a su cuantía, del ámbito de aplicación de estas Directivas

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (
DO L 209, p. 1
), de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (
DO L 199, p. 1
), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (
DO L 199, p. 54
), en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (
DO L 328, p. 1
) (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»), de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (
DO L 199, p. 84
), así como en virtud de los artículos 43 CE y 49 CE y de los principios de transparencia e igualdad de trato que se derivan de ellos, al haber adoptado:
—
Los artículos 2, apartados 1 y 5, 17, apartado 12, 27, apartado 2, 30, apartado 6
bis,
37
ter
y 37
quater,
apartado 1, de la Ley n
o
109, Ley marco en materia de obras públicas (legge quadro in materia di lavori pubblici), de 11 de febrero de 1994 (suplemento ordinario de la GURI n
o
41, de 19 de febrero de 1994), en su versión modificada por la Ley n
o
166, de 1 de agosto de 2002 (suplemento ordinario de la GURI n
o
181, de 3 de agosto de 2002) (en lo sucesivo, «Ley n
o
109/1994»).
—
El artículo 28, apartado 4, de la Ley n
o
109/1994, en relación con el artículo 188 del Decreto del Presidente de la República n
o
554, por el que se establece un Reglamento de ejecución de la Ley marco en materia de obras públicas de 11 de febrero de 1994, n
o
109, y de sus sucesivas modificaciones (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e succesive modificazioni), de 21 de diciembre de 1999 (suplemento ordinario de la GURI n
o
98, de 28 de abril de 2000; en lo sucesivo, «DPR n
o
554/1999»), y el artículo 3, apartado 3, del Decreto Legislativo n
o
157, relativo a la aplicación de la Directiva 92/50/CEE en materia de contratos públicos de servicios (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), de 17 de marzo de 1995 (suplemento ordinario de la GURI n
o
104, de 6 de mayo de 1995; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n
o
157/1995»).
Marco jurídico
Normativa comunitaria
Las Directivas 92/50, 93/36, 93/37 y 93/38 se adoptaron en el marco de la realización del mercado interior, definido como un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Tienen por objeto eliminar prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos con el fin de posibilitar la aplicación, en particular, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios reconocidas, respectivamente, por los artículos 43 CE y 49 CE.
Según el considerando decimosexto de la Directiva 92/50 los contratos públicos de servicios pueden incluir obras en determinados casos y de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (
DO L 185, p. 5
; EE 17/03, p. 9), se desprende que un contrato sólo se considerará contrato público de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción y que siempre que dichas obras sean accesorias y no constituyan el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras.
Del artículo 8 de la Directiva 92/50 se desprende que los contratos públicos que tengan por objeto servicios enumerados en el anexo I A de dicha Directiva deben adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI de la misma Directiva. El título III está dedicado a la elección del procedimiento de adjudicación de dichos contratos y a las normas relativas a los concursos de proyectos.
En particular, en la categoría 12 del anexo I A de la Directiva 92/50 se mencionan los servicios de arquitectura, los servicios de ingeniería, los servicios de planificación urbana y de arquitectura paisajista, los servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología, así como los servicios de ensayos y análisis técnicos.
Conforme al artículo 15 de la Directiva 93/38, los contratos que tengan por objeto los servicios enumerados en el anexo XVI A de dicha Directiva se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a V de esa misma Directiva. El título IV está dedicado a los procedimientos de adjudicación de contratos.
La categoría 12 del antedicho anexo XVI A es idéntica a la categoría 12 del anexo I A de la Directiva 92/50.
A tenor del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37, «contratos públicos de obras [son]: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador».
El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva precisa su ámbito de aplicación con arreglo al valor estimado de los diferentes contratos públicos de obras de que se trate. Del apartado 3 de este mismo artículo se desprende que, cuando una obra esté dividida en varios lotes, cada uno de los cuales sea objeto de un contrato, el valor de cada lote se tomará en cuenta para evaluar el importe indicado en el apartado 1 de dicho artículo y que, cuando el valor acumulado de los lotes sea igual o superior a dicho importe, las disposiciones de este último apartado se aplicarán, en principio, a todos los lotes.
Normativa nacional
Los contratos públicos de obras están regulados por la Ley n
o
109/1994, desarrollada por el DPR n
o
554/1999.
Conforme al artículo 2, apartado 1, de la Ley n
o
109/1994, se entenderá por obras públicas, siempre que hayan sido adjudicadas por los sujetos contemplados en el apartado 2 de dicho artículo, la construcción, la demolición, la recuperación, la reestructuración, la restauración y el mantenimiento de obras e instalaciones. Esta disposición extiende el ámbito de la Ley n
o
109/1994 a los contratos mixtos de obras, de suministro y de servicios, así como a los contratos de suministro o de servicios que comprendan obras accesorias valoradas en más del 50 % del precio total del contrato de que se trate.
El artículo 3, apartado 3, del Decreto Legislativo n
o
157/1995 establece que, en lo que respecta a los contratos mixtos de obras y de servicios, así como a los contratos de servicios que comprendan obras accesorias, las disposiciones de la Ley n
o
109/1994 serán aplicables si las obras representan más del 50 % del precio total del contrato de que se trate.
El artículo 2, apartado 5, de la Ley n
o
109/1994 excluye del ámbito de aplicación de dicha Ley las intervenciones directamente efectuadas por los particulares como deducción de las contribuciones pagadas por las autorizaciones para construir, así como las que resulten de las obligaciones del artículo 28, apartado 5, de la Ley n
o
1150/1942, relativa al urbanismo (legge urbanistica), de 17 de agosto de 1942 (GURI n
o
244, de 16 de octubre de 1942), en su versión modificada (en lo sucesivo, «Ley n
o
1150/1942»). Dicho artículo 2, apartado 5, también excluye del ámbito de aplicación de la Ley las intervenciones análogas a las anteriormente mencionadas. Esta disposición precisa que, si el importe de las obras, considerado individualmente, excede el umbral comunitario, los particulares están obligados a adjudicarlos de conformidad con los procedimientos previstos en la Directiva 93/37.
En este sentido, de los artículos 1 y 31 de la Ley n
o
1150/1942 y de los artículos 3 y 11 de la Ley n
o
10, sobre normas en materia de edificación del suelo (norme in materia di edificabilità dei suoli), de 28 de enero de 1977 (GURI n
o
27, de 29 de enero de 1977), en su versión modificada (en lo sucesivo, «Ley n
o
10/1977»), se deduce que el propio titular de la licencia puede llevar a cabo las obras de urbanización, imputando el coste, total o parcialmente, a las tasas debidas.
Además de los contratos públicos de obras, la Ley n
o
109/1994 regula determinados contratos públicos de servicios.
Así, el artículo 17, apartado 12, de dicha Ley permite a las entidades adjudicadoras atribuir, por medio del responsable del procedimiento, los contratos públicos de servicios que tengan por objeto labores de concepción y de dirección de obras de presupuesto menor de 100.000 euros a los sujetos contemplados en el apartado 1, letras d) a g), de dicho artículo 17 que cuenten con su confianza, después de haber verificado su experiencia y su capacidad profesional y motivando su elección.
A tenor del artículo 27, apartado 2, de la Ley n
o
109/1994, siempre que la Administración contratante no pueda asumir la dirección de las obras, la atribuirá, por este orden, bien a otras administraciones públicas, bien al autor del proyecto según el mencionado artículo 17, apartado 4, de dicha Ley, o bien a otras personas preseleccionadas de acuerdo con los procedimientos previstos por la normativa nacional de adaptación del Derecho interno a las disposiciones comunitarias en la materia.
Al amparo del artículo 28, apartado 4, de la Ley n
o
109/1994, las operaciones de control se asignan a uno, a dos o a tres técnicos alta y específicamente cualificados en función del tipo, de la complejidad y del importe de las obras, escogidos de entre quienes integren la Administración contratante, salvo que el responsable del procedimiento constate y certifique la falta de profesionales con tales cualificaciones.
El artículo 30, apartado 6
bis,
de la misma Ley permite la misma posibilidad con respecto a las labores de comprobación que, en principio, se confían a las oficinas técnicas de las entidades adjudicadoras o a los organismos de control contemplados en la letra a) del mismo apartado.
Por otro lado, de los apartados 1, 3, 8, 9, 11, 12 y 13 del artículo 188 del DPR n
o
554/1999 se infiere que, en los treinta días siguientes a la terminación de los trabajos o a la fecha de su entrega en el caso de que aún se esté procediendo a su control, el órgano de contratación encomienda la comprobación a sus colaboradores, según el tipo, la categoría, la complejidad y el importe de las actuaciones, así como de conformidad con unos criterios previamente fijados.
En el supuesto de que este personal no reúna las cualidades requeridas, se acudirá a especialistas externos inscritos en las listas elaboradas por el Ministerio de Obras Públicas, las regiones o las provincias autónomas.
A falta de dichas listas, los órganos de contratación pueden encargar discrecionalmente las labores de comprobación de la ejecución a personas que, en cualquier caso, posean las cualidades requeridas y cumplan los requisitos exigidos.
Los artículos 37
bis
a 37
quater
de la Ley n
o
109/1994 tratan de la atribución de los contratos públicos de obras sufragados, en todo o en parte, por los particulares.
El artículo 37
bis
de esta Ley habilita a los particulares para presentar a los órganos de contratación propuestas de obras públicas o de utilidad general y para suscribir los correspondientes contratos en los que se asuma la financiación y la gestión de las obras.
El artículo 37
ter
de la misma Ley diseña el procedimiento para la selección del promotor. Así, prevé que la Administración contratante evalúe la viabilidad de las proposiciones presentadas atendiendo a la construcción, al urbanismo, al medio ambiente, a la calidad del proyecto, a la funcionalidad, a la utilización de la obra, a la accesibilidad de los usuarios, al rendimiento, a los gastos de gestión y de mantenimiento, a la duración de la concesión, a los plazos para realizar las obras de la concesión, a las tarifas, al método para su revisión, al valor económico y financiero de los planes y al contenido del proyecto de contrato. Dicha Administración debe comprobar que ningún elemento impide la ejecución de esas proposiciones y, tras haber examinado y comparado estas últimas y oído a los promotores que lo soliciten, indica qué propuesta resulta de interés general.
En este caso, con arreglo al artículo 37
quater
de la Ley n
o
109/1994, se acude a un trámite restringido para lograr la presentación de dos ofertas más. A continuación, la concesión se otorga en el marco de un procedimiento negociado en el que se examinan la propuesta del promotor inicialmente seleccionado y las otras ofertas. En el curso del procedimiento dicho promotor puede adaptar su propuesta a aquello que la Administración contratante estime más conveniente, recayendo en él, en ese caso, la adjudicación.
El procedimiento precontencioso
La Comisión, tras recibir varias quejas sobre los efectos de la versión inicial de la Ley n
o
109/1994, siguió el proceso de adopción del proyecto de Ley encaminado a modificar dicha Ley.
Una vez aprobada la Ley n
o
166/2002, de 1 de agosto de 2002, por la que se modifica la Ley n
o
109/1994, la Comisión remitió, el 19 de noviembre de 2002, un escrito de requerimiento a la República Italiana, indicándole que algunas disposiciones de la Ley n
o
109/1994 aún le parecían incompatibles con el Derecho comunitario.
Mediante escrito de 26 de junio de 2003, la República Italiana reconocía la mayor parte de las imputaciones formuladas por la Comisión y le comunicaba su intención de modificar en consecuencia la normativa aplicable.
Sin embargo, al no haber procedido la República Italiana a realizar las modificaciones anunciadas, la Comisión le dirigió un dictamen motivado el 15 de octubre de 2003, en el cual le instaba a adoptar las medidas necesarias para atenerse a dicho dictamen en un plazo de dos meses a partir de su notificación.
Al considerar insatisfactoria la postura adoptada por la República Italiana en su escrito de 22 de abril de 2004, la Comisión, en virtud del artículo 226 CE, párrafo segundo, interpuso el presente recurso.
Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 2005, se admitió la intervención de la República Francesa, el Reino de los Países Bajos y la República de Finlandia en apoyo de las pretensiones de la República Italiana. Únicamente el Reino de los Países Bajos y la República de Finlandia presentaron escritos de formalización de la intervención.
Sobre el recurso
El presente recurso se basa en seis motivos.
Sobre el primer motivo
El primer motivo se refiere a la normativa sobre contratos mixtos según queda recogida en la Ley n
o
109/1994.
De lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, de dicha Ley, que tiene por objeto delimitar el concepto de obras públicas, se desprende que este concepto se refiere a la construcción, la demolición, la recuperación, la reestructuración, la restauración y el mantenimiento de obras e instalaciones, siempre que éstas hayan sido adjudicadas por los sujetos contemplados en el apartado 2 del mismo artículo. El antedicho apartado 1 especifica que los contratos mixtos de obras, de suministro y de servicios, así como los contratos de suministro o de servicios que comprendan obras accesorias están sujetos a las disposiciones de la Ley n
o
109/1994 si esas obras representan más del 50 % del precio total del contrato de que se trate.
Asimismo, el artículo 3, apartado 3, del Decreto Legislativo n
o
157/1995 establece que, por lo que respecta a los contratos mixtos de obras y de servicios, así como a los contratos de servicios que comprendan obras accesorias, las disposiciones de la Ley n
o
109/1994 serán aplicables si las obras representan más del 50 % del precio total del contrato de que se trate.
Alegaciones de las partes
La Comisión sostiene que el régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos ha de depender del objeto principal del contrato, determinado, entre otros parámetros, aunque no únicamente, por el valor de las diferentes prestaciones.
A este respecto, la Comisión alega que, al someter a la normativa sobre contratos públicos de obras los contratos en los que el elemento que constituyen las obras es el más importante desde el punto de vista económico, aunque tenga carácter accesorio con respecto a las otras prestaciones, la legislación italiana impide que pueda aplicarse la normativa comunitaria pertinente a numerosos contratos de servicios y de suministro cuyo valor estimado sea superior a los topes económicos de las Directivas 92/50 y 93/36, pero inferior al de la Directiva 93/37.
La República Italiana replica que, en espera de la modificación de los textos legales nacionales controvertidos, modificación a la que finalmente se procedió con el fin de dar respuesta a las objeciones de la Comisión, se había adoptado la Circular n
o
2316 del Ministerio de Infraestructuras y Transporte, relativa a la normativa sobre contratos mixtos en el marco de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi), de 18 de diciembre de 2003 (GURI n
o
79, de 3 de abril de 2004, p. 26), por medio de la cual se instaba a los poderes adjudicadores a respetar el principio conforme al cual, en presencia de un contrato mixto, a la hora de determinar la legislación aplicable, es necesario tener en cuenta el objeto principal del contrato con el fin de que el aspecto económico deje de ser el criterio preponderante a este respecto.
Según la República Italiana, la Ley n
o
62, sobre disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la pertenencia de Italia a las Comunidades Europeas — Ley comunitaria 2004 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Communità europee, Legge comunitaria 2004), de 18 de abril de 2005 (suplemento ordinario de la GURI n
o
96, de 27 de abril de 2005; en lo sucesivo, «Ley comunitaria 2004»), adoptó también la mencionada solución.
La República de Finlandia estima que el valor económico es un criterio determinante a la hora de apreciar el objeto principal del contrato y que este enfoque sólo debe excluirse en situaciones excepcionales, a saber, cuando la utilización del criterio del valor económico tenga como finalidad impedir la aplicación del Derecho comunitario.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento deberá apreciarse en función de la situación del Estado miembro, tal como ésta se presentaba al finalizar el plazo señalado en el dictamen motivado (véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 2003, Comisión/Francia,
C-114/02, Rec. p. I-3783
, apartado 9, y de 14 de julio de 2005, Comisión/Alemania,
C-433/03, Rec. p. I-6985
, apartado 32).
A este respecto, no puede tenerse en cuenta la adopción de medidas legales, reglamentarias o administrativas con posterioridad a la fecha de expiración de dicho plazo.
Por consiguiente, procede pronunciarse sobre la eventual existencia del incumplimiento alegado en el marco del presente motivo a la luz de la normativa en vigor el 15 de diciembre de 2003, fecha de expiración del plazo de dos meses concedido en el dictamen motivado de 15 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que, en aquella fecha, aún no se había adoptado ni la circular mencionada en el apartado 39 de la presente sentencia ni la normativa nacional citada en el apartado 40.
En cuanto al concepto de «contratos públicos de obras», en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37, procede señalar que dicho concepto se refiere a los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b) de este artículo, por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de las obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II de esta Directiva o de una obra definida en la letra c) del antedicho artículo 1, o bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.
Por otro lado, del considerando decimosexto de la Directiva 92/50, en relación con el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37, resulta que un contrato sólo se considerará contrato público de obras si su objeto responde a la definición dada en el apartado precedente y que las obras que son accesorias y no forman parte del objeto del contrato no pueden justificar la clasificación de éste como contrato público de obras.
Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria sobre contratación pública debe en principio aplicarse (véase la sentencia de 18 de abril de 2007, Auroux y otros,
C-220/05, Rec. p. I-385
, apartado 37).
En particular, de este modo, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37 está vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto de dicho contrato.
Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a dicha determinación.
De cuanto antecede se deduce que, tal y como indicó el Abogado General en los puntos 38 y 74 de sus conclusiones, la cuantía de las obras no puede erigirse siempre, salvo que se ignoren las exigencias de la Directiva 93/37, como el criterio exclusivo que permita la aplicación de la Ley n
o
109/1994 a un contrato mixto, cuando dichas obras sean tan sólo accesorias.
La norma establecida en el artículo 2, apartado 1, de la Ley n
o
109/1994 tiene también por efecto el que se ignoren las exigencias de las Directivas 92/50 y 93/36, en la medida en que su aplicación puede dar lugar a que no queden sujetos a los procedimientos previstos por estas Directivas determinados contratos mixtos, a saber, aquellos en los que el importe de las obras, aunque accesorias, represente más del 50 % del precio total, siendo éste inferior al umbral fijado por la Directiva 93/37, aunque alcance los umbrales establecidos por las Directivas 92/50 y 93/36.
Por tanto, procede declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, al haber adoptado el artículo 2, apartado 1, de la Ley n
o
109/1994.
Sobre el segundo motivo
El segundo motivo se refiere a la atribución directa de trabajos u obras al titular de una licencia de construcción o de un plan de urbanismo aprobado, si esas actuaciones no superan los topes económicos de la Directiva 93/37.
Con arreglo al artículo 2, apartado 5, de la Ley n
o
109/1994, las intervenciones directamente efectuadas por los particulares en deducción de las contribuciones correspondientes a las autorizaciones para el ejercicio de la actividad de construcción, las resultantes de las obligaciones del artículo 28, apartado 5, de la Ley n
o
1150/1942 y las obras análogas a estas dos categorías de intervenciones están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley n
o
109/1994. No obstante, el antedicho artículo 2, apartado 5, precisa que, si el importe de las obras, considerado individualmente, excede los umbrales establecidos por las normas comunitarias aplicables, la adjudicación del contrato debe realizarse de conformidad con los procedimientos previstos en la Directiva 93/37.
Asimismo, de los artículos 1 y 31 de la Ley n
o
1150/1942 y de los artículos 3 y 11 de la Ley n
o
10/1977 se deduce que el propio titular de la licencia puede llevar a cabo por sí mismo las obras de urbanización, imputando el coste, total o parcialmente, a las tasas de urbanización debidas.
Alegaciones de las partes
La Comisión alega, por un lado, que las previsiones de la Ley n
o
109/1994, en relación con las disposiciones pertinentes de las Leyes n
os
1150/1942 y 10/1977, autorizan la asignación directa de trabajos u obras que constituyen contratos públicos de obras en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37 al titular de una licencia de obras o de un plan de urbanización autorizado, sin garantizar mediante disposiciones expresas la aplicación de los principios de transparencia y de igualdad de trato enunciados en el Tratado CE, que se han de respetar aunque el presupuesto sea inferior al umbral de aplicación de dicha Directiva.
Por otro lado, sostiene que para determinar si se alcanza dicho umbral se ha de calcular el valor total de los trabajos u obras cubiertos por el convenio celebrado entre el particular y la administración, debiendo considerarse dichos trabajos u obras como diferentes lotes de un mismo contrato. A su entender, el hecho de que, conforme a la normativa nacional, los procedimientos de licitación sólo sean aplicables si dicho convenio tiene por objeto obras cuyos presupuestos, considerados individualmente, superan el umbral de aplicación de las normas comunitarias en la materia, incumple, por consiguiente, las exigencias de la Directiva 93/37, pues excluye del ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales, mediante las cuales se adapta el Derecho interno a dichas exigencias, contratos cuyo valor global es superior a dicho tope, debido a la insuficiencia de las cuantías correspondientes a cada una de las prestaciones que dichos contratos implican.
Según la República Italiana, en lo que respecta, en primer lugar, a las obras de urbanización de un valor inferior al tope económico de la normativa comunitaria y ejecutadas por el titular de una licencia de obras o de un plan de urbanización aprobado, no es necesario, en la fase de trasposición, recordar específicamente las normas del Tratado en materia de publicidad y de competencia ni las correspondientes interpretaciones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia.
En segundo lugar, la República Italiana subraya las peculiaridades del sector urbanístico, en el que los constructores sustituyen a las entidades locales, así como las características específicas de los convenios de urbanización celebrados entre estas entidades y los constructores.
Según la República Italiana, dichos convenios implican para la entidad local de que se trate únicamente la obligación de expedir licencias de obras, quedando a cargo del constructor la realización de las obras de acondicionamiento de la zona en cuestión, sobre la base de proyectos que deben ser aprobados por dicha entidad local.
En su opinión, el haber encomendado al mismo constructor la realización de múltiples obras, de por sí heterogéneas, no puede implicar, a causa únicamente de que dicho constructor sea el propietario de los terrenos en cuestión, la obligación de incorporar estas obras a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/37. La República Italiana subraya, a este respecto, que, en la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros (
C-399/98, Rec. p. I-5409
), el Tribunal de Justicia se pronunció sobre una situación distinta a la del caso de autos, en la medida en que se trataba de la realización de una obra de carácter manifiestamente unitario.
Según el Reino de los Países Bajos, los contratos públicos cuyo valor se sitúa por debajo de los topes económicos previstos por las Directivas en la materia no se ven afectados por el principio de transparencia. Asimismo, añade que las propias Directivas prevén expresamente determinadas excepciones, al haber optado el legislador comunitario, en esos supuestos, por dar la prioridad a otros intereses distintos de la transparencia.
La República de Finlandia sostiene que los contratos cuyo valor es inferior a los topes establecidos por dichas Directivas, aunque están, por esta razón, excluidos de su ámbito de aplicación, se encuentran sujetos a las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías y de servicios, así como de libertad de establecimiento.
Por consiguiente, a su entender, la normativa nacional, por lo que respecta a dichos contratos, no debe establecer una obligación específica de publicidad o de apertura a la competencia.
Apreciación del Tribunal de Justicia
En primer lugar, procede señalar que el legislador comunitario ha optado expresamente y por principio por dejar los contratos inferiores a un determinado tope fuera del régimen de publicidad que ha establecido, sin imponer, por tanto, ninguna obligación específica por lo que a ellos respecta.
Por otro lado, cuando queda acreditado que un contrato de este tipo presenta un interés transfronterizo cierto, la adjudicación, sin transparencia alguna, de este contrato a una empresa establecida en el Estado miembro de la entidad adjudicadora constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan tener interés en dicho contrato. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE (véase, en este sentido, por lo que respecta a la Directiva 92/50, la sentencia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda,
C-507/03, Rec. p. I-9777
, apartados 30 y 31 y la jurisprudencia citada).
En la medida en que, por una parte, tal y como ha señalado el Abogado General en el punto 56 de sus conclusiones, con arreglo al artículo 249 CE, las directivas obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse y, por otra parte, en la medida en que el legislador comunitario ha excluido, en particular, a través del establecimiento de umbrales, determinados contratos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/37, los Estados miembros no están obligados a adoptar, en la normativa por medio de la cual adaptan su Derecho interno a esta Directiva, disposiciones que recuerden la obligación de respetar los artículos 43 CE y 49 CE, obligación que sólo se aplica cuando concurren los requisitos mencionados en el apartado precedente de la presente sentencia.
La abstención, a este respecto, del legislador italiano, en lo referente a los contratos públicos que impliquen obras de urbanización de un valor inferior al umbral de aplicación de la Directiva 93/37 ejecutadas por el titular de una licencia de obras o de un plan de urbanización aprobado, en el supuesto en que se haya acreditado la existencia de un interés transfronterizo cierto, no cuestiona, sin embargo, la aplicabilidad de los artículos 43 CE y 49 CE a dichos contratos.
Por tanto, debe desestimarse el segundo motivo en la medida en que se basa en el incumplimiento de las normas fundamentales del Tratado.
En segundo lugar, en cuanto al ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 5, de la Ley n
o
109/1994, a la luz de lo establecido por la Directiva 93/37, procede primero recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la circunstancia de que una disposición de Derecho nacional que prevé la realización directa, por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado, de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, forme parte de un conjunto de reglas en materia de urbanismo que tienen características propias y que persiguen una finalidad específica, distinta de la de la Directiva 93/37, no basta para excluir la realización directa del ámbito de aplicación de esta última, cuando se cumplen los requisitos exigidos para incluirla en dicho ámbito (véase la sentencia Ordine degli Architetti y otros, antes citada, apartado 66).
Dicha realización debe, por tanto, estar sujeta a los procedimientos previstos por la Directiva 93/37 cuando reúne los requisitos enunciados por esta última para que pueda considerarse un contrato público de obras y, en particular, cuando concurre el elemento contractual requerido por el artículo 1, letra a), de esta Directiva y el valor de la obra iguala o supera el umbral establecido en su artículo 6, apartado 1.
Asimismo, del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 93/37 se desprende que, cuando una obra esté dividida en varios lotes, cada uno de los cuales sea objeto de un contrato, el valor de cada lote se tomará en cuenta para evaluar el importe indicado en el apartado 1 del mismo artículo, el cual va a determinar si esta Directiva debe aplicarse o no a todos los lotes. Por otro lado, con arreglo al artículo 6, apartado 4, de esta misma Directiva, no se podrá fraccionar ninguna obra ni contrato con objeto de sustraerse a la aplicación de ésta.
Por consiguiente, tal como señala el Abogado General en el punto 88 de sus conclusiones, cuando el convenio celebrado entre un particular, propietario de terrenos que se van a urbanizar, y la Administración municipal responde a los criterios de definición del concepto de «contrato público de obras» en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37, recordados en el apartado 45 de la presente sentencia, el valor estimado que, en principio, debe tomarse en consideración con el fin de comprobar si se alcanza el tope establecido por esta Directiva y si, por tanto, la adjudicación del contrato debe respetar las normas de publicidad que ésta establece, sólo puede determinarse a la luz del valor total de los diferentes trabajos y obras obtenido mediante la suma de los valores de los diferentes lotes.
Al prever un procedimiento de adjudicación conforme a lo dispuesto en la Directiva 93/37 únicamente en el caso de que la cuantía estimada de cada uno de esos lotes, considerado individualmente, exceda el umbral de aplicación de la Directiva, la normativa italiana es contraria a dicha Directiva.
De las consideraciones anteriores se desprende que el artículo 2, apartado 5, de la Ley n
o
109/1994 incumple las exigencias de la Directiva 93/37, ya que limita indebidamente la utilización de los procedimientos que ésta establece.
Sobre el tercer motivo
El tercer motivo se refiere a la asignación de las tareas de concepción, de dirección y de comprobación de las obras en el marco de contratos públicos de servicios de una cuantía inferior a los umbrales de aplicación de las disposiciones comunitarias en la materia.
Conforme a los artículos 17, apartado 12, y 30, apartado 6
bis,
de la Ley n
o
109/1994, los contratos públicos de servicios que tengan por objeto labores de concepción y de dirección de obras, así como labores de comprobación de la ejecución de éstas, y cuyo presupuesto sea inferior al umbral de aplicación de la Directiva 92/50, pueden adjudicarse a las personas que cuenten con la confianza del órgano de contratación.
Alegaciones de las partes
La Comisión critica estas disposiciones, que, a su juicio, autorizan la utilización de un modo de adjudicación de los contratos públicos de servicios de que se trata que excluye toda forma de publicidad, basándose en que, aunque estos contratos no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, continúan estando sujetos a las normas del Tratado relativas a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento, así como a los principios de no discriminación, igualdad de trato, proporcionalidad y transparencia.
La República Italiana alega que todas las normas de Derecho derivado deben interpretarse sobre la base de los principios generales del Tratado y que cualquier interpretación que se aleje de éstos es ilegal. A su entender, en cualquier caso, la eventual ilegalidad sólo podría resultar de una mala aplicación de la norma a un caso concreto. Por tanto, a su juicio, en la fase de trasposición de la normativa comunitaria no puede existir una obligación de referirse específicamente a las disposiciones del Tratado.
Asimismo, añade que una circular ministerial había advertido a los poderes adjudicadores acerca de la exigencia de respetar los principios generales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, y que, de todas formas la atribución directa de los contratos de que se trata a personas de confianza solo puede producirse una vez que se haya comprobado su experiencia y su capacidad profesional.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Ha quedado demostrado, tal como se ha señalado en el apartado 66 de la presente sentencia, que los contratos públicos de servicios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 pero que presentan un interés transfronterizo cierto, continúan estando sometidos a las libertades fundamentales previstas en el Tratado con arreglo a los requisitos especificados por la jurisprudencia recordada en dicho apartado.
Puesto que, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por esta jurisprudencia, las obligaciones derivadas del Derecho primario relativas a la igualdad de trato y a la transparencia deben aplicarse de pleno Derecho a estos contratos, excluidos, sin embargo, del ámbito de aplicación de dicha Directiva debido a su cuantía, no puede exigirse que la normativa nacional que adapta el Derecho interno a esa Directiva las recuerde expresamente.
Por lo tanto, procede desestimar el tercer motivo.
Sobre los motivos cuarto y quinto
El cuarto motivo se refiere a las disposiciones del artículo 27, apartado 2, de la Ley n
o
109/1994, según las cuales, cuando la Administración contratante no pueda llevar a cabo la dirección de las obras que, en principio, corresponde a sus oficinas técnicas, ésta se atribuirá al autor del proyecto según el artículo 17, apartado 4, de dicha Ley.
El quinto motivo está relacionado con la asignación de las operaciones de control y las labores de comprobación de obras públicas según se regula en los artículos 28, apartado 4, de la Ley n
o
109/1994 y 188 del DPR n
o
554/1999. De la lectura de ambas disposiciones se desprende que, si bien estas tareas corresponden en principio a las oficinas técnicas de la Administración contratante, en caso de falta de personal constatada y certificada por el responsable del procedimiento, la Administración puede atribuir dichas tareas a terceros inscritos en las listas elaboradas con este fin por el Ministerio de Obras Públicas, sin recurrir a los procedimientos de licitación.
Alegaciones de las partes
La Comisión estima que, en la medida en que permiten atribuir directamente, sin licitación, los contratos públicos de servicios en cuestión, las disposiciones de los artículos 27, apartado 2, y 28, apartado 4, de la Ley n
o
109/1994 infringen, dependiendo de la cuantía de dichos contratos, bien las Directivas 92/50 y 93/38, bien los artículos 43 CE y 49 CE.
La República Italiana replica que tomó en consideración las críticas formuladas por la Comisión y modificó consecuentemente su normativa al adoptar la Ley comunitaria 2004.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Con carácter preliminar, procede subrayar que, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 42 de la presente sentencia, en el marco de la apreciación de los motivos formulados por la Comisión únicamente debe tenerse en cuenta la normativa nacional en vigor el 15 de diciembre de 2003.
En primer lugar, procede señalar que las únicas excepciones permitidas a la aplicación de las Directivas 92/50 y 93/38 son las mencionadas taxativa y expresamente en ellas (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal,
C-107/98, Rec. p. I-8121
, apartado 43, y de 11 de mayo de 2006, Cabotermo y Consorzio Alisei,
C-340/04, Rec. p. I-4137
, apartado 45).
Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 101 de sus conclusiones, las actividades de dirección y las labores de comprobación de obras están incluidas en la categoría 12 del anexo I A de la Directiva 92/50 y del anexo XVI A de la Directiva 93/38.
A este respecto, por una parte, del artículo 8 de la Directiva 92/50 se desprende que los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el antedicho anexo I A se adjudicarán, en particular, con arreglo a lo dispuesto en el título III de esta Directiva, dedicado a la elección del procedimiento de adjudicación, y, por otra parte, del artículo 15 de la Directiva 93/38 se desprende que los contratos de suministro y de obras, así como los contratos que tengan por objeto los servicios enumerados en el mencionado anexo XVI A se adjudicarán, en particular, con arreglo a lo dispuesto en el título IV de esta última Directiva relativo a los procedimientos de adjudicación.
Por consiguiente, en la medida en que la asignación de las actividades de dirección de obras debe realizarse conforme a las normas establecidas por las Directivas 92/50 y 93/38, la atribución directa al autor del proyecto, tal como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la Ley n
o
109/1994 infringe estas Directivas en lo que respecta a los contratos que, debido a su cuantía, están incluidos en su ámbito de aplicación.
Asimismo, en la medida en que la asignación de las actividades de comprobación de obras debe realizarse conforme a las normas establecidas por las Directivas 92/50 y 93/38, la atribución a terceros con arreglo a los requisitos indicados en los artículos 28, apartado 4, de la Ley n
o
109/1994 y 188 del DPR n
o
554/1999 infringe dichas Directivas en lo que atañe a los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación.
En segundo lugar, en cuanto a los contratos en los que el valor de los servicios de que se trate sea inferior al umbral de aplicación de las Directivas 92/50 y 93/38, la inexistencia, en las disposiciones nacionales aplicables, de una mención expresa relativa a la aplicación de las obligaciones derivadas del Tratado no supone, tal como se ha dicho en los apartados 68 y 82 de la presente sentencia, que no se exija el respeto del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia a la hora de adjudicar estos contratos cuando concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia recordada en el apartado 66 de la presente sentencia.
Por tanto, deben desestimarse los motivos cuarto y quinto en la medida en que se refieren a la infracción de los artículos 43 CE y 49 CE, pero están fundados con respecto a todo lo demás.
Sobre el sexto motivo
El sexto motivo se refiere a los artículos 37
bis
a 37
quater
de la Ley n
o
109/1994, en virtud de los cuales las administraciones pueden permitir la ejecución, por parte de sujetos ajenos a ellas, de obras públicas susceptibles de explotación comercial con arreglo a un procedimiento de adjudicación específico. En una primera fase, se invita a los terceros a que, en condición de promotores, hagan propuestas encaminadas a firmar concesiones, en las que asuman los gastos, en todo o en parte. Una vez evaluadas dichas propuestas, se seleccionan las de interés público, en una segunda fase, en la que se abre, para cada una de las seleccionadas, un procedimiento de licitación restringido encaminado a seleccionar dos ofertas.
A continuación, la Administración contratante inicia un procedimiento negociado con el promotor y los otros terceros que hayan presentado las dos mejores ofertas en el marco de dicho procedimiento de licitación, contando el promotor con la posibilidad de adaptar su propuesta a aquella que la Administración contratante estime más conveniente.
Alegaciones de las partes
La Comisión alega que esta normativa puede constituir una vulneración del principio de igualdad de trato.
En efecto, la Comisión estima que las modalidades de licitación de la concesión favorecen doblemente al promotor con respecto al resto de los competidores potenciales.
A su entender, de este modo, por una parte, el promotor es automáticamente llamado a participar en el procedimiento negociado dirigido a adjudicar la concesión, con independencia de cualquier comparación entre su propuesta y las ofertas presentadas por los participantes en la licitación.
Por otra parte, según la Comisión, el promotor tiene la posibilidad de modificar su propuesta en el curso del procedimiento negociado con el fin de adaptarla a la oferta que la Administración contratante juzgue más conveniente. En concreto, a su juicio, esta ventaja equivale a reconocerle a dicho promotor un derecho de prioridad en la adjudicación de la concesión.
La República Italiana señala que la Ley comunitaria 2004, mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, tomó en consideración las objeciones de la Comisión.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Del artículo 38, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia y de la jurisprudencia al respecto resulta que la demanda debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados, y que esta indicación debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal de Justicia ejercer su control. De ello se desprende que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basa un recurso deben deducirse de modo coherente y comprensible del propio texto del escrito de interposición del recurso y que las pretensiones de éste deben ser formuladas de manera inequívoca para que el Tribunal de Justicia no resuelva
ultra petita
o bien omita pronunciarse sobre una imputación (sentencia de 26 de abril de 2007, Comisión/Finlandia,
C-195/04, Rec. p. I-3351
, apartado 22 y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, el escrito de recurso de la Comisión no cumple tales exigencias en lo que se refiere al presente motivo.
En efecto, mediante su recurso la Comisión solicita que se declare que la República Italiana ha incumplido determinadas obligaciones que le imponen las Directivas 92/50, 93/36, 93/37 y 93/38, así como los artículos 43 CE y 49 CE. Pues bien, en el marco de este motivo, la Comisión no indica cuál de estas Directivas o disposiciones del Tratado ha infringido concretamente la República Italiana al haber supuestamente incurrido en una vulneración del principio de igualdad de trato.
Además, por lo que se refiere a los artículos 43 CE y 49 CE, hay que decir que éstos no establecen una obligación general de igualdad de trato, sino que contienen, tal como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 66 de la presente sentencia, una prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad. Pues bien, la Comisión no proporciona ninguna indicación sobre la eventual existencia de este tipo de discriminación en el marco del presente motivo.
Por lo tanto, debe declararse la inadmisibilidad del sexto motivo.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede declarar que la República Italiana:
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, al haber adoptado el artículo 2, apartado 1, de la Ley n
o
109/1994;
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37, al haber adoptado el artículo 2, apartado 5, de dicha Ley;
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50 y 93/38, al haber adoptado los artículos 27, apartado 2, y 28, apartado 4, de la misma Ley.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas. Al haber sido, por un lado, desestimados parcialmente los motivos segundo, cuarto y quinto, así como el tercer motivo de la Comisión y haberse declarado la inadmisibilidad de su sexto motivo, y, por otro lado, al haberse desestimado las pretensiones de la República Italiana correspondientes al primer motivo y parcialmente las correspondientes a los motivos segundo, cuarto y quinto, procede resolver que cada una de las partes soporte sus propias costas.
Según el artículo 69, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que hayan intervenido en el litigio soportarán sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) decide:

1)
Declarar que la República Italiana:
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, al haber adoptado el artículo 2, apartado 1, de la Ley n
o
109, Ley marco en materia de obras públicas (legge quadro in materia di lavori pubblici), de 11 de febrero de 1994, en su versión modificada por la Ley n
o
166, de 1 de agosto de 2002;
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37, en su versión modificada, al haber adoptado el artículo 2, apartado 5, de dicha Ley, en su versión modificada;
—
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50 y 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, al haber adoptado los artículos 27, apartado 2, y 28, apartado 4, de la misma Ley, en su versión modificada.

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
La Comisión de las Comunidades Europeas y la República Italiana cargarán con sus propias costas.

4)
La República Francesa, el Reino de los Países Bajos y la República de Finlandia cargarán con sus propias costas.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.