CELEX: 62007CJ0250
Traktatbrud
direktiv 93/38/EØF
offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation
tildeling uden forudgående udbud
betingelser herfor
meddelelse af begrundelsen for en beslutning om at afslå et bud
frist

Med sin stævning har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Hellenske Republik ved ikke forudgående at have offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og ubegrundet have forsinket sin besvarelse af en tilbudsgivers anmodning om oplysninger om begrundelsen for afslaget på hans bud har tilsidesat dels forpligtelsen til at offentliggøre udbudsbekendtgørelsen før iværksættelsen af udbudsproceduren, som påhviler Den Hellenske Republik i henhold til artikel 20, nr. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
EFT L 199, s. 84
), som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af 13. september 2001 (
EFT L 285, s. 1
, herefter »direktiv 93/38«), dels den forpligtelse, som påhviler den i henhold til artikel 41, nr. 4, i nævnte direktiv.
Retsforskrifter
Artikel 2 i direktiv 93/38 bestemmer:
»1.   Dette direktiv gælder for ordregivere:
a)
der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2
b)
der ikke er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som bl.a. udøver en eller flere af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2, og som driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en medlemsstat.
2.   Dette direktiv gælder for følgende former for virksomhed:
a)
tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af:
[…]
iii)
gas eller varme
[…]«
Artikel 20 i direktiv 93/38 fastsætter:
»1.   Ordregiverne kan vælge en af de procedurer, der er omhandlet i artikel 1, nr. 7, såfremt der har været udbud i overensstemmelse med artikel 21, jf. dog stk. 2.
2.   Ordregiverne kan anvende en procedure uden forudgående udbud
a)
hvis der i forbindelse med en udbudsprocedure ikke er afgivet noget bud eller ikke er afgivet noget antageligt bud, for så vidt de oprindelige kontraktbetingelser ikke ændres væsentligt
[…]
d)
i strengt nødvendigt omfang, hvis sagens yderst hastende karakter som følge af begivenheder, som ordregiverne ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne, for offentlige eller begrænsede udbud
[…]«
Artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38 har følgende ordlyd:
»Ordregivere […] skal hurtigst muligt efter datoen for modtagelsen af en skriftlig anmodning herom over for alle forbigåede ansøgere eller bydende begrunde, hvorfor deres tilbud eller bud er forkastet, og til bydende, der har afgivet et bud, der kan godkendes, give oplysning om det antagne buds egenskaber og relative fordele samt navnet på den bydende, hvis bud er antaget.
[…]«
Sagens faktiske omstændigheder og den administrative procedure
Den 2. juli 2003 iværksatte Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (offentligt elværk, herefter »DEI«) en udbudsprocedure med henblik på undersøgelse, forsyning, transport, installation og ibrugtagelse af to ens elektroenergiværker ved termoelektricitetscentralen i Atherínolakkos på Kreta (Grækenland).
Da den første udbudsprocedure var blevet tilbagekaldt som følge af, at bestyrelsen for DEI konstaterede, at de afgivne bud ikke opfyldte bestemte kriterier, iværksatte DEI den 26. maj 2004 en ny udbudsprocedure med visse forskelle i forhold til den første. Buddene fra de fem selskaber og konsortier, som havde deltaget i denne udbudsprocedure, blev alle afslået som »uegnet«, idet de ikke var i overensstemmelse med forskellige minimums- og maksimumsværdier for diverse tekniske parametre, der krævedes i udbuddet.
Ved skrivelse af 14. december 2004 (herefter »skrivelsen af «) blev de fem tilbudsgivere, som havde deltaget i den anden udbudsrunde, underrettet om dennes tilbagekaldelse og anmodet om at afgive et »endeligt økonomisk bud« inden for 15 dage fra modtagelsen af den nævnte skrivelse.
I skrivelsen af 14. december begrundede DEI sin beslutning om at anvende denne nye procedure ved at henvise til »sagens samlede forhistorie« og
—
tidspunktet for integrationen af enhederne
—
kravet om snarest muligt at opfylde øen Kretas hastende behov for elektricitet siden 1997
—
den tid, der er nødvendig for at installere de to nye enheder, nemlig henholdsvis 29 og 31 måneder
—
den uventede forsinkelse i tildelingen af kontrakten, der skyldtes det utilfredsstillende resultat af den foregående udbudsprocedure.
Ved denne nye procedure blev de fem tilbudsgivere anmodet om at berigtige de tekniske uoverensstemmelser, som havde ført til afslaget af buddene i den anden runde. For de øvrige uoverensstemmelser, som DEI havde fremhævet, skulle tilbudsgiverne angive omkostningerne for de korrektioner, der skulle foretages. Det fremgår af parternes indlæg, at de pågældende tilbudsgivere alle deltog i denne nye procedure.
Ved skrivelse af 7. februar 2005 underrettede DEI en af tilbudsgiverne om, at dennes bud var blevet afslået. Denne skrivelse indeholdt imidlertid ikke nogen begrundelse for dette afslag.
Det fremgår af parternes indlæg, at den pågældende tilbudsgiver efter flere forespørgsler modtog et dokument den 4. april 2005, hvorved tilbudsgiveren meddeles begrundelsen for dette afslag. Da den sag, som blev anlagt af den pågældende tilbudsgiver til prøvelse af denne retsakt, var blevet underkendt ved dom af , tildelte DEI kontrakten den .
Tilbudsgiveren indbragte sagen for Kommissionen, som antog, at der forelå en tilsidesættelse af fællesskabsretten. Den fremsendte derfor den 12. oktober 2005 en åbningsskrivelse til Den Hellenske Republik, som besvarede ved skrivelse af .
Da Kommissionen ikke var overbevist af dette svar, fremsatte den den 4. juli 2006 en begrundet udtalelse til denne medlemsstat, hvori den opfordrede den til at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder at regne fra dens meddelelse.
Da Kommissionen ikke fandt Den Hellenske Republiks svar på den begrundede udtalelse tilfredsstillende, besluttede den at anlægge denne sag.
Om søgsmålet
Til støtte for søgsmålet har Kommissionen fremført to klagepunkter, der vedrører tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, litra a) og d), samt artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38.
Det første klagepunkt
Parternes argumenter
Kommissionen har med det første klagepunkt foreholdt Den Hellenske Republik at have tilsidesat sine forpligtelser efter artikel 20, stk. 2, litra a) og d), i direktiv 93/38.
Ifølge Kommissionen udgør bestemmelserne i artikel 20, stk. 2, i direktiv 93/38, som det fremgår af dom af 16. juni 2005, Strabag og Kostmann (forenede sager C-462/03 og C-463/03, Sml. I, s. 5397), undtagelsesbestemmelser, som efter Domstolens faste praksis skal fortolkes strengt. Det fremgår i øvrigt af Domstolens praksis, at bevisbyrden for, at der foreligger særlige omstændigheder, der berettiger anvendelsen af en sådan undtagelsesbestemmelse, påhviler den part, som ønsker at påberåbe sig disse bestemmelser (jf. bl.a. dom af , sag
C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713
, præmis 33).
Hvad for det første angår artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 har Kommissionen anført, at to af betingelserne for anvendelsen af denne bestemmelse — dvs. at der ikke er afgivet noget bud, eller at de afgivne bud er uegnede, og de oprindelige kontraktbetingelser ikke er blevet ændret væsentligt — ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Dels har ordregiver således med urette kvalificeret buddene som »uegnede«, hvorimod de kun har været »ukorrekte«. Den af Den Hellenske Republik forfægtede fortolkning af ordet »uegnet« er alt for bred og tilsidesætter den effektive virkning af direktivets artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38. En sammenligning af ordlyden i denne bestemmelse med de tilsvarende bestemmelser i de øvrige direktiver om offentlige udbud, bl.a. Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EFT L 199, s. 54
), må ses som et bevis for, at ordet »uegnet« har samme indhold i alle disse direktiver. Kun et bud, hvis genstand er fuldstændig forskellig fra den, som er fastsat i udbudsbekendtgørelsen, kan kvalificeres som »uegnet«. Ifølge Kommissionen er der en forbindelse mellem et ikke afgivet bud og et uegnet bud, eftersom begge disse tilfælde kan begrunde en direkte tildeling. Disse tilfælde er de samme, ikke kun med hensyn til den virkning, de har, men ligeledes med hensyn til de vanskeligheder, som de skaber for ordregiveren, idet de behov, der er forbundet med gennemførelsen af det pågældende projekt i de to tilfælde, ikke er opfyldt.
I øvrigt bør smidighedsprincippets betydning ikke overvurderes ved fortolkningen af direktiv 93/38. Dette princip, som ganske vist har haft en vis indflydelse på indholdet af bestemmelserne i direktiv 93/38, kan ikke påberåbes til støtte for en fortolkning af disse bestemmelser, som strider mod EF-traktaten og de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.
Dels foretog ordregiver ved den tredje udbudsprocedure en væsentlig ændring af kontraktbetingelserne, hvilket indebar, at visse bud blev »ukorrekte«. Det fremgår af formuleringen af den anden udbudsbekendtgørelse, at selv om de forretningsmæssige og økonomiske uoverensstemmelser i forhold til udbudsbekendtgørelsen ikke var tilladt, kunne tekniske uoverensstemmelser som følge af konstruktionens egenskaber eller tekniske forhold i det leverede udstyr under visse betingelser accepteres, uden at rettelsen heraf medførte finansielt tab for tilbudsgiveren. Derimod fremgår det af skrivelsen af 14. december 2004, at deltagerne i den tredje udbudsprocedure var forpligtet til at rette alle uoverensstemmelser og afholde udgifterne hertil. Deltagerne skulle i øvrigt med henblik på at sikre overholdelsen af dette krav underskrive en erklæring på tro og love om korrektionen af de tekniske uoverensstemmelser indeholdt i deres bud. Denne ændring i kontraktbetingelserne bevirkede, at visse af tilbudsgivernes bud blev ukorrekte med hensyn til denne tredje procedure, hvorimod de var gyldige i den anden procedure.
Kommissionen har herved præciseret, at den ikke har bestridt de hensyn, der ligger til grund for udelukkelsen af klageren fra de forskellige udbudsprocedurer, men alene anfægter lovligheden af den beslutning, hvorved ordregiver fandt, at de indgivne bud var »uegnede«.
Hvad for det andet angår artikel 20, stk. 2, litra d), i direktiv 93/38, den bestemmelse, som ordregiver ifølge Kommissionen har lagt til grund for at berettige anvendelsen af en procedure uden forudgående udbud, har Kommissionen anført, at anvendelsen af denne bestemmelse kræver, at der foreligger en »begivenhed […], som ordregiverne ikke har kunnet forudse«. Ordregiveren har imidlertid ikke i dette tilfælde bevist, at der foreligger en begivenhed, som ikke har kunnet forudses. Kommissionen har herved bl.a. anført, at tidspunktet for integrationen og installeringen af enhederne var kendt inden offentliggørelsen af den første udbudsprocedure, at behovet for elektricitet på øen Kreta ikke var nyt, og at den omstændighed, at to procedurer var blevet trukket tilbage, ikke for ordregiveren kan anses for at udgøre en begivenhed, som ikke havde kunnet forudses.
Kommissionen har tilføjet, at Den Hellenske Republiks forklaringer i forbindelse med traktatbrudssagen ikke kan ændre ordregiverens begrundelse i skrivelsen af 14. december 2004 for at afslå tilbudsgivernes bud.
Den Hellenske Republik har indledningsvis anført dels, at den særlige karakter af bestemmelserne i direktiv 93/38 i forhold til de almindelige direktiver om offentlige kontrakter følger af følsomheden af de »sektorer, der er udelukket«, og er udtrykt i det smidighedsprincip, som er nævnt i betragtning 45 til direktiv 93/38, ifølge hvilken de regler, som de pågældende virksomheder skal anvende, bør danne grundlag for loyal handelspraksis og være så smidige som muligt. Ordregivere råder således inden for rammerne af direktiv 93/38 over en større skønsbeføjelse end den, de har inden for rammerne af de almindelige direktiver. Det er i lyset af smidighedsprincippet, at det skal bedømmes, om en procedure til indgåelse af en kontrakt er tilpasset bestemmelserne i direktiv 93/38.
I forbindelse med direktiv 93/38 befinder de tre procedurer, som er nævnt i direktivets artikel 1, stk. 7, under anvendelse af smidighedsprincippet og det vide skøn, som ordregiveren har, sig på nøjagtigt samme niveau. Artikel 20, stk. 1, i direktiv 93/38 giver således ordregiverne mulighed for frit at vælge en af disse tre procedurer, for så vidt som et udbud har fundet sted. Da direktiv 93/38 derfor også på dette punkt adskiller sig fra de direktiver, som Kommissionen har henvist til, kan Domstolens praksis vedrørende disse direktiver ikke ved analogi overføres til direktiv 93/38.
Hvad for det første angår artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 og betingelserne for anvendelsen af denne bestemmelse har Den Hellenske Republik anført, at disse er opfyldt i dette tilfælde.
På den ene side blev der også i den anden udbudsprocedure indgivet bud, men ingen af disse blev anset for »egnet«. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, er der en stor forskel mellem et »uegnet« bud og et »uacceptabelt eller ukorrekt« bud, idet første begreb henviser til foreneligheden af buddet med de tekniske specifikationer, som ordregiveren har fastsat, og det andet vedrører et manglende formelt grundlag for deltagelse i udbudsproceduren. I øvrigt kan den af Kommissionen foreslåede analoge fortolkning ikke tiltrædes, henset til de væsentlige forskelle, der foreligger mellem ordlyden af de påberåbte bestemmelser, idet Domstolen i dom af 17. september 2002, Concordia Bus Finland (sag C-513/99, Sml. I, s. 7213, præmis 90 og 91), har fastslået, at alene de bestemmelser, der henhører under det samme fællesskabsretlige område, og som i det væsentlige har samme ordlyd, kan fortolkes på samme måde.
Kommissionens argumenter mod en hensyntagen til smidighedsprincippet ved fortolkningen af direktiv 93/38 er i øvrigt vage, irrelevante og ikke godtgjorte. Derudover har Domstolen allerede erkendt, at ordregivere inden for rammerne af de i direktiv 93/38 omhandlede procedurer råder over et meget vidt skøn, da den i præmis 34 i Strabag og Kostmann-dommen fastslog, at bestemmelserne i direktiv 93/38 »giver en mere vidtgående adgang til at anvende udbud efter forhandling«.
På den anden side blev kontraktbetingelserne ikke ændret, og der blev under alle omstændigheder ikke foretaget nogen »væsentlige« ændringer. Det fremgår således af en sammenligning af den anden og tredje udbudsprocedure, at disse i modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, er identiske hvad angår ordlyden af garantien vedrørende deltagelse, vurdering af de økonomiske bud og betalingsmåde. Endvidere fremgår det af en grundig efterprøvelse af kravene til de tekniske uoverensstemmelser, omkostningerne ved korrektion heraf og den erklæring på tro og love, som tilbudsgiverne blev anmodet om, at disse forhold heller ikke undergik nogen ændring mellem den anden og tredje udbudsprocedure.
Hvad for det andet angår artikel 20, stk. 2, litra d), i direktiv 93/38 har Den Hellenske Republik foreholdt Kommissionen at have fortolket skrivelsen af 14. december 2004 fejlagtigt. Det fremgår således utvetydigt af denne skrivelse, at ordregiveren besluttede at anvende en udbudsprocedure uden forudgående udbud på grund af »sagens samlede forhistorie«, og derfor af denne omstændighed, at de bud, som blev indgivet i de to første procedurer, var uegnede. De andre forklaringer i den pågældende skrivelse blev kun nævnt alternativt.
Det må i øvrigt antages, at selv om tilbagekaldelsen af en udbudsprocedure ganske vist ikke udgør en begivenhed, som ikke har kunnet forudses for ordregiver, bør den omstændighed, at alle de bud, som blev indgivet under de to på hinanden følgende udbudsprocedurer, var uegnede, ikke desto mindre anses for at henhøre under begrebet »en begivenhed, som ikke har kunnet forudses«.
Kommissionen har under alle omstændigheder ikke ført tilstrækkeligt bevis for, at ordregiveren har påberåbt sig det forhold, at den manglende gennemførelse af de to foregående udbudsprocedurer ikke havde kunnet forudses, for at begrunde anvendelse af en procedure uden forudgående udbud. Et annullationssøgsmål bør ikke forveksles med en traktatbrudssag, idet sidstnævnte giver medlemsstaterne mulighed for at afgive forklaringer og præciseringer og — om nødvendigt — for at angive de forhold, der begrunder deres beslutninger. I dette tilfælde drejer det sig ikke om at vurdere gyldigheden af de af ordregiveren anførte grunde, men om at vurdere, om den pågældende medlemsstat kan foreholdes en tilsidesættelse af direktiv 93/38.
Domstolens bemærkninger
Det bemærkes for det første, at, bestemmelserne i artikel 20, stk. 2, litra c) og d), i direktiv 93/38, som er undtagelser til bestemmelserne om fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter, skal fortolkes strengt, og at bevisbyrden påhviler den part, som ønsker at påberåbe sig disse bestemmelser (dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 33).
I det omfang det fremgår af artikel 20, stk. 1, sammenholdt med artikel 20, stk. 2, i direktiv 93/38, at sidstnævnte udgør en undtagelse i forhold til førstnævnte, idet den fastsætter de tilfælde, hvori en ordregiver kan anvende en procedure uden forudgående udbud, må det konkluderes, at ikke alene bestemmelserne i direktivets artikel 20, stk. 2, litra c) og d), men også alle de andre bestemmelser i denne artikel 20, stk. 2, skal fortolkes snævert.
Den Hellenske Republiks argumenter om, at direktiv 93/38 — i overensstemmelse med direktivets betragtning 45 — »skal være så smidig[e] som muligt«, og »giver en mere vidtgående adgang til at anvende udbud efter forhandling« end f.eks. direktiv 93/37 giver adgang til, rejser ikke tvivl om denne konklusion.
Som generaladvokaten har bemærket i punkt 15 i forslaget til afgørelse, er denne betragtning 45 en angivelse af det formål, som fællesskabslovgiver har taget hensyn til ved udstedelsen af direktiv 93/38, dvs. anerkendelsen af en større fleksibilitet i forbindelse med offentlige indkøb omfattet af dette direktiv, hvilket er grunden til, at direktivet — modsat andre direktiver om offentlige kontrakter — giver ordregivere mulighed for i højere grad at gøre brug af udbud efter forhandling.
Fællesskabslovgiver har i betragtning 46 til direktiv 93/38 præciseret, at der som modstykke til denne smidighed og for at fremme den gensidige tillid bør sikres gennemsigtighed i fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter, og har, som det fremgår af direktivets artikel 20, stk. 1, fastsat, at der forud for anvendelsen af en af de tre udbudsprocedurer i direktivets 1, punkt 7, skal være afholdt udbud, hvorfor der ikke består nogen tvivl om fællesskabslovgivers hensigt om at betragte muligheden for at tildele en offentlig kontrakt uden forudgående udbud efter betingelserne i artikel 20, stk. 2, i direktiv 93/38, som en undtagelse til princippet, hvorefter der forud for tildelingen af en sådan kontrakt skal være afholdt udbud.
Det følger heraf, at Den Hellenske Republiks argument, hvorefter ordet »uegnet« i artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 skal fortolkes vidt, ikke kan tiltrædes.
Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal afgøres, om Den Hellenske Republik har godtgjort, at de bud, som blev indgivet i forbindelse med den anden udbudsprocedure, med rette blev kvalificeret som »uegnede« i medfør af artikel 20, stk. 2, litra a).
Den Hellenske Republik har herved anført, at eftersom de indgivne bud med hensyn til de garanterede mængder ikke var i overensstemmelse med de tekniske specifikationer fastsat af ordregiveren, henset til forskrifterne for miljøbeskyttelse, således at den pågældende termoelektricitetscentral ikke lovligt havde kunnet tages i brug, måtte de pågældende bud betragtes som »uegnet« som omhandlet i artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38.
Det må konstateres, at tekniske specifikationer som de i hovedsagen foreliggende, der følger af nationale eller fællesskabsretlige forskrifter for miljøbeskyttelse, skal betragtes som nødvendige elementer for, at anlæggene, hvis levering og ibrugtagning er genstand for kontrakten, giver ordregiveren mulighed for at nå de mål, som er pålagt denne ved lov eller administrative bestemmelser.
Da den manglende overensstemmelse af de indgivne bud med sådanne specifikationer hindrer ordregiveren i gyldigt at udføre det projekt, for hvilket udbudsproceduren er iværksat, udgør denne uoverensstemmelse ikke blot en simpel unøjagtighed eller detalje, men skal tværtimod betragtes således, at den ikke giver de nævnte bud mulighed for at opfylde ordregiverens behov.
Sådanne bud må imidlertid, således som Kommissionen selv har erkendt for Domstolen, kvalificeres som »uegnet«, jf. artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38.
Det skal tilføjes, at den af Kommissionen udtrykte frygt i det foreliggende tilfælde for, at ordregiverne unddrager sig den udbudsforpligtelse, som er indført ved direktiv 93/38, ved at fastsætte betingelser, som er alt for strenge eller umulige at overholde, med henblik på at kunne kvalificere alle de indgivne bud som »uegnede«, inden kontrakten tildeles uden forudgående udbud, er ubegrundet.
Først og fremmest iværksatte ordregiveren — efter at have fastslået, at de bud, der blev indgivet under den første udbudsprocedure, ikke opfyldte de fastsatte tekniske specifikationer — en ny udbudsprocedure og udnyttede således ikke straks den i artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 fastsatte procedure.
Derefter anmodede ordregiveren i forbindelse med det udbud efter forhandling, som var blevet iværksat under anvendelse af artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38, alle de ansøgere, som havde deltaget i den anden udbudsprocedure, om at indgive deres bud, selv om bestemmelserne i dette direktiv om udbud efter forhandling, nærmere bestemt direktivets artikel 1, stk. 7, litra c), ikke pålagde den det.
Endelig er det hverken bevist eller blot gjort gældende, at de tekniske specifikationer, som ordregiveren har fastsat, og som har ført sidstnævnte til at anse de modtagne bud for uegnede, var alt for strenge eller endog umulige at overholde.
Tværtimod — således som Den Hellenske Republik har anført, uden at Kommissionen har bestridt det — blev kravene vedrørende de garanterede mængder, som tilbudsgiverne ikke kunne fravige, i sidste ende overholdt af visse af ansøgerne ved tildelingen af den pågældende kontrakt.
Henset hertil må det konstateres, at ordregiveren kunne kvalificere de pågældende udbud som »uegnede« som omhandlet i artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38.
Det skal under disse omstændigheder, som Kommissionen har anført, efterprøves, om ordregiveren i strid med artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 foretog en væsentlig ændring af de oprindelige kontraktbetingelser ved udbuddet efter forhandling uden et forudgående udbud.
Det bemærkes herved, analogt med, hvad Domstolen har fastslået vedrørende genforhandlingen af allerede tildelte kontrakter (jf. dom af 19.6.2008, sag
C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401
, præmis 35), at en ændring i en oprindelig kontraktbetingelse kan betragtes som væsentlig som omhandlet i artikel 20, stk. 2, litra a), bl.a. når den ændrede betingelse, hvis den havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for bud afgivet i forbindelse med en udbudsprocedure med forudgående udbud at blive betragtet som egnet, eller ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end dem, der havde deltaget i den oprindelige procedure, at afgive bud.
Eftersom, hvilket fremgår af Kommissionens skriftlige indlæg, denne finder, at de pågældende faktiske omstændigheder helt klart henhører under den første af de to situationer, skal det undersøges, om de oprindelige betingelser i den oprindelige kontrakt, hvis manglende overholdelse førte ordregiveren til at kvalificere de indgivne bud som uegnede, blev ændret væsentligt under udbuddet efter forhandling.
Den Hellenske Republik har med hensyn til disse betingelser anført, uden at dette bestrides af Kommissionen, at alle de bud, der blev indgivet under den anden procedure med udbud, blev erklæret uegnede, fordi de ikke var i overensstemmelse med kravene vedrørende de garanterede mængder emissioner af affaldsprodukter.
Det skal imidlertid fastslås, at de forskrifter, der vedrører de nævnte mængder, ikke blev ændret i forbindelse med den tredje procedure, og at det påhvilede ordregiveren — som det har været tilfældet for de første to procedurer — at overholde disse forskrifter. Det var i øvrigt netop, fordi der ikke blev tilladt nogen uoverensstemmelser i forhold til disse forskrifter, at ansøgerne skulle afgive en erklæring på tro og love, hvorved de forpligtede sig til at bringe deres bud i overensstemmelse med kravene i udbudsbekendtgørelsen vedrørende de garanterede mængder.
Det skal med hensyn til de andre tekniske specifikationer præciseres, at selv om visse uoverensstemmelser i forhold til disse specifikationer kunne accepteres i forbindelse med den anden udbudsprocedure, kunne de udgifter, som fulgte af korrektionen af disse uoverensstemmelser, som Den Hellenske Republik — uden at det er blevet bestridt af Kommissionen — har anført, pålægges tilbudsgiverne. Den omstændighed, at tilbudsgiverne i forbindelse med den tredje udbudsprocedure selv skulle bære udgifterne til korrektionerne af de tekniske uoverensstemmelser, kan derfor ikke anses for at udgøre en ny forpligtelse.
I øvrigt var tilbudsgiverne under denne tredje udbudsprocedure ikke forpligtet til at foretage de pågældende korrektioner, men udelukkende til at angive et skøn over de samlede udgifter for de pågældende korrektioner og afgive et endeligt økonomisk bud. Denne tredje procedure gav således alle de tilbudsgivere, der havde deltaget i den anden procedure, mulighed for at revidere visse af deres forslag i forbindelse med et endeligt økonomisk bud og på ny vurdere uoverensstemmelserne i forhold til de i udbudsbekendtgørelsen fastsatte tekniske specifikationer.
Det følger heraf, at ordregiveren ikke foretog en væsentlig ændring af de oprindelige kontraktbetingelser som omhandlet i artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38 ved udbuddet efter forhandling uden et forudgående udbud.
Det skal under disse omstændigheder konkluderes, at Kommissionen ikke har godtgjort, at Den Hellenske Republik har tilsidesat artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38. Derfor må det første klagepunkts første led forkastes.
Det bemærkes med hensyn til den påståede tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, litra d), i direktiv 93/38, at denne artikel, som det fremgår af denne doms præmis 34, udgør en undtagelsesbestemmelse, og at bevisbyrden for, om betingelserne for at anvende den er opfyldt, påhviler den part, der påberåber sig denne bestemmelse.
Det skal herved alene bemærkes, som generaladvokaten har anført i punkt 25 i forslaget til afgørelse, at Den Hellenske Republik ikke har påberåbt sig denne bestemmelse til støtte for den beslutning, hvorved DEI tildelte den pågældende kontrakt uden forudgående udbud, men alene har anført, at denne beslutning var blevet truffet på grundlag af artikel 20, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38.
Kommissionen kan derfor ikke med føje påstå, at Den Hellenske Republik har tilsidesat en bestemmelse, som denne medlemsstat ikke faktisk har påberåbt sig, hvorfor det første klagepunkts andet led også skal forkastes.
Herefter skal Kommissionens første klagepunkt forkastes som ugrundet i dets helhed.
Det andet klagepunkt
Parternes argumenter
Kommissionen har med det andet klagepunkt foreholdt Den Hellenske Republik at have tilsidesat dens forpligtelse efter artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38, dvs. »hurtigst muligt efter datoen for modtagelsen af en skriftlig anmodning herom over for alle forbigåede ansøgere eller bydende begrunde, hvorfor deres tilbud eller bud er forkastet«.
I denne sag hengik der to måneder mellem anmodningen fra den tilbudsgiver, som blev afslået, og besvarelsen fra ordregiveren. En sådan frist kan imidlertid under ingen omstændigheder anses for et svar, der er formuleret »hurtigst muligt«. Kommissionen har med hensyn til fortolkningen af disse udtryk henvist til de tilsvarende regler i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (
EFT L 209 s. 1
), Rådets direktiv 93/36/EØF af om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (
EFT L 199 s. 1
), direktiv 93/37 og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT L 134, s. 1
), der fastsætter en frist på 15 dage.
Den Hellenske Republik har erkendt, at meddelelsen af begrundelsen for en beslutning om at afslå et af tilbudsgivernes bud blev afgivet med en vis forsinkelse. Denne forsinkelse har imidlertid ikke skadet den effektive virkning af direktiv 93/38 og har ikke hindret den pågældende tilbudsgiver i at kunne gøre sine rettigheder gældende ved en domstol. Kontrakten blev i øvrigt først underskrevet, da denne tilbudsgivers sag var blevet underkendt. Den Hellenske Republik tilføjer, at fristerne i de forskellige direktiver, som Kommissionen har henvist til, ikke kan overføres på denne sag, og dels fordi direktiv 93/38 ikke fastsætter nogen præcis frist, og dels fordi direktiv 2004/17 endnu ikke var trådt i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i denne sag.
Domstolens bemærkninger
Det skal vedrørende dette klagepunkt bemærkes, at eftersom direktiv 93/38 — i modsætning til de øvrige direktiver, som Kommissionen i den forbindelse har henvist til — ikke fastsætter nogen præcis frist, inden for hvilken den tilbudsgiver, hvis tilbud eller bud er blevet afslået, skal have en begrundelse herfor, men blot i direktivets artikel 41, stk. 4, angiver, at denne underretning skal foretages »hurtigst muligt«, kan der ikke, hvilket generaladvokaten har bemærket i punkt 27 i forslaget til afgørelse, anlægges en fortolkning af denne bestemmelse, som indebærer, at ordregiveren skal give den pågældende underretning senest 15 dage efter modtagelsen af tilbudsgiverens skriftlige anmodning.
Det skal imidlertid præciseres, at fællesskabslovgiveren ved at kræve, at ordregiveren videregiver de nødvendige oplysninger »hurtigst muligt«, har pålagt denne en pligt til at udvise agtpågivenhed, der i højere grad må forstås som en handlingsforpligtelse end en resultatforpligtelse. Det skal herefter i hvert enkelt tilfælde undersøges — også udfra den pågældende kontrakts konkrete egenskaber, navnlig dens kompleksitet — om den pågældende ordregiver har meddelt disse oplysninger med tilstrækkelig omhu. Den omstændighed, at denne meddelelse sker inden udløbet af den frist, hvor beslutningen om afslaget på tilbuddet eller buddet kan anfægtes, hvilket betyder, at tilbudsgiveren derfor har været i stand til at udnytte de retsmidler, der stod til hans disposition med henblik på at få efterprøvet beslutningens lovlighed, udgør kun et forhold i en række indicier, der skal tages hensyn til ved afgørelsen af, om ordregiveren har overholdt den pligt til at udvise agtpågivenhed, som påhviler denne i henhold til artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38, og udgør ikke i sig selv et tilstrækkeligt bevis herfor.
Når Den Hellenske Republik i det foreliggende tilfælde erkender, at der var tale om en forsinkelse i meddelelsen til den tilbudsgiver, hvis bud blev afslået, af begrundelsen for dette afslag, men samtidig påstår, at denne meddelelse er sket i overensstemmelse med artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38, påhviler det denne medlemsstat at fremlægge bevis for, at der foreligger objektive omstændigheder, der kan begrunde forsinkelsen i den pågældende meddelelse, og som kan berettige det tidsrum, der hengik mellem modtagelsen af tilbudsgiverens anmodning og ordregiverens svar.
Det må imidlertid konstateres, at bortset fra argumentet om, at den tid, der er forløbet, ikke har forhindret den pågældende tilbudsgiver i at gøre sine rettigheder gældende ved en domstol, er Den Hellenske Republik ikke fremkommet med konkrete forhold, der kan begrunde forsinkelsen i meddelelsen af begrundelsen for, at buddet blev afslået, eller som angiver grundene til, at et tidsrum på to måneder i det foreliggende tilfælde må anses for »hurtigst muligt« som omhandlet i artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38.
Derfor bør Kommissionen gives medhold i det andet klagepunkt.
Det må følgelig konstateres, at Den Hellenske Republik ved ubegrundet at have forsinket sin besvarelse af en tilbudsgivers anmodning om oplysninger om begrundelsen for afslaget på vedkommendes bud har tilsidesat den forpligtelse, der påhviler den efter artikel 41, stk. 4, i direktiv 93/38.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, første afsnit, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 3, første afsnit, kan Domstolen dog fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Den Hellenske Republik og Kommissionen har delvis tabt sagen, og hver part bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):

1)
Ved ubegrundet at have forsinket sin besvarelse af en tilbudsgivers anmodning om oplysninger om begrundelsen for afslaget på vedkommendes bud har Den Hellenske Republik tilsidesat den forpligtelse, som påhviler den efter artikel 41, stk. 4, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
EFT L 199, s. 84
), som ændret ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF af .

2)
I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik.

3)
Den Hellenske Republik og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bærer hver deres egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: græsk.