CELEX: 62003CJ0334
Incumprimento de Estado
Directiva 90/388/CEE
Telecomunicações
Artigo 4.º-D
Direitos de passagem
Inexistência de garantia do carácter não discriminatório da concessão dos direitos de passagem
Não transposição

1       Com a sua acção, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao não ter assegurado na
prática a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência
nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão,
de 13 de Março de 1996 (JO L 74, p. 3, a seguir «Directiva 90/388»), a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que
lhe incumbem.

Quadro jurídico

Legislação comunitária
2       Segundo o vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19, «em muitos Estados‑Membros, os organismos de telecomunicações
beneficiam de privilégios legais para instalar a sua rede em propriedades públicas e privadas, sem encargos ou com encargos
que apenas cobrem os custos ocasionados» e «se os Estados‑Membros não concederem possibilidades semelhantes aos novos operadores
para a instalação das respectivas redes, esta sofrerá atrasos em certas áreas e serão de facto mantidos direitos exclusivos
a favor do organismo de telecomunicações».
3       O artigo 2.° da Directiva 90/388 dispõe:
«1.      Os Estados‑Membros devem suprimir todas as medidas que concedam:
a)      direitos exclusivos para o fornecimento de serviços de telecomunicações incluindo a criação e a oferta de redes de telecomunicações
necessárias para o fornecimento desses serviços,
ou
b)      direitos especiais que limitem a duas ou mais as empresas autorizadas a fornecerem esses serviços de telecomunicações ou a
criarem ou oferecerem essas redes, sem ser em função de critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios,
ou
c)      direitos especiais que permitem, sem ser em função de critérios objectivos proporcionais e não discriminatórios, designar
várias empresas concorrentes para fornecerem esses serviços de telecomunicações ou para criarem ou oferecerem essas redes.
2.      Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que qualquer empresa possa fornecer os serviços de telecomunicações
a que se refere o n.° 1, bem como criar ou oferecer as redes referidas no n.° 1.
[…]»
4       Nos termos do artigo 4.°‑D da referida directiva:
«Os Estados‑Membros não farão qualquer discriminação entre operadores que oferecem redes públicas de telecomunicações no que
diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes.
Quando a concessão de novos direitos de passagem a empresas que pretendam oferecer redes públicas de telecomunicações não
for possível em razão das exigências essenciais aplicáveis, os Estados‑Membros devem garantir o acesso, em condições razoáveis,
às infra-estruturas existentes estabelecidas mediante direitos de passagem e que não possam ser duplicadas.»
5       O artigo 5.°, n.° 3, da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação
no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação
dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (JO L 199, p. 32), prevê que, para determinar a sobrecarga, caso exista, que
a oferta do serviço universal representa, as organizações com obrigações de serviço universal calcularão, a pedido da sua
autoridade reguladora nacional, o custo líquido dessas obrigações.

Legislação nacional
6       O artigo 12.°, n.° 1, da Lei n.° 91/97, de 1 de Agosto (
Diário da República
, I série‑A, n.° 176, de 1 de Agosto de 1997, p. 4010), define a «rede básica de telecomunicações» como uma rede pública que
cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional
e assegure as ligações internacionais.
7       O n.° 2 do referido artigo 12.°, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 29/2002, de 6 de Dezembro (
Diário da República
, I série‑A, n.° 282, de 6 de Dezembro de 2002, p. 7556), define o conceito de rede básica de telecomunicações como o conjunto
dos elementos da rede necessários à prestação do serviço universal de telecomunicações.
8       Por força do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, os operadores de redes básicas de telecomunicações estão isentos do pagamento de
taxas e de quaisquer outros encargos pela implantação das infra‑estruturas de telecomunicações ou pela passagem das diferentes
partes da instalação ou do equipamento necessário à exploração da respectiva rede.
9       Em 20 de Março de 1994, o Estado português e a PT Comunicações, a filial da Portugal Telecom SA para o sector do serviço de
telefonia fixa, celebraram um contrato de concessão para a prestação de serviços de comunicações considerados serviços públicos,
autorizando a utilização e a exploração pela PT Comunicações das infra‑estruturas de telecomunicações durante um período inicial
de 30 anos.
10     As bases desta concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Decreto‑Lei n.° 40/95, de 15 de Fevereiro
(
Diário da República
, I série‑A, n.° 39, de 15 de Fevereiro de 1995, p. 969), conferiram à PT Comunicações o direito exclusivo de estabelecer,
gerir e explorar as infra‑estruturas que constituem a «rede básica» de telecomunicações. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1,
alínea a), destas bases anexas ao Decreto‑Lei n.° 40/95, a referida concessão tem por objecto «o estabelecimento, gestão e
exploração das infra‑estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações». Através da concessão, foi simultaneamente
confiada à PT Comunicações a detenção das infra‑estruturas, com o encargo de as manter em bom estado de funcionamento, de
segurança e de conservação e de as desenvolver, qualitativa e quantitativamente, para garantir a prestação de serviços de
telecomunicações de utilidade geral, a título de serviço universal, em todo o território nacional.
11     Como contrapartida da referida concessão, a PT Comunicações era obrigada, por força dos artigos 24.°, 25.° e 32.° das bases
da concessão, a pagar ao Estado concedente uma renda correspondente a 1% da receita bruta de exploração dos serviços objecto
de concessão, estando previsto o direito a uma compensação caso o cumprimento das obrigações do serviço universal implique
para o concessionário margens negativas.
12     As infra‑estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações pertenceram ao Estado português até à cessão, no fim
de 2002, desta rede à PT Comunicações pelo valor, então, do montante total da renda devida ao Estado nos termos do contrato
de concessão, de 1995 até ao termo do seu período de validade inicial.
13     Um novo contrato de concessão foi aprovado pelo Decreto‑Lei n.° 31/2003, de 17 de Fevereiro (
Diário da República
, I série‑A, n.° 40, de 17 de Fevereiro de 2003, p. 1044), que modificou as bases da concessão. As obrigações do operador
da rede básica foram mantidas no essencial. O artigo 6.°, alínea b), do anexo do referido decreto‑lei prevê que, na sua qualidade
de concessionária, a PT Comunicações fica investida na obrigação de prestar os serviços que são objecto da concessão do serviço
público de telecomunicações, assegurando a interoperabilidade, continuidade, disponibilidade, permanência e qualidade destes
serviços.

Fase pré‑contenciosa
14     Por notificação para cumprir de 2 de Maio de 2002, enviada às autoridades portuguesas, a Comissão convidou estas últimas a
apresentar as suas observações quanto ao facto de a isenção do pagamento de qualquer taxa pela instalação das suas redes,
concedida, ao abrigo do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, à PT Comunicações, única empresa responsável pela gestão e exploração
da rede básica de telecomunicações, constituir uma infracção ao princípio da não discriminação no que respeita à concessão
de direitos de passagem prevista no artigo 4.°‑D da Directiva 90/388.
15     Por carta de 2 de Julho de 2002, o Governo português expressou a sua intenção de corrigir o alegado tratamento discriminatório.
Não tendo, contudo, recebido qualquer elemento de resposta adicional, a Comissão formulou, por carta de 19 de Dezembro de
2002, um parecer fundamentado convidando a República Portuguesa a tomar as medidas necessárias para cumprir esse parecer no
prazo de dois meses a contar da sua notificação.
16     Na ausência de qualquer resposta do Governo português ao parecer fundamentado, a Comissão decidiu intentar a presente acção.

Quanto à acção

Argumentos das partes
17     A Comissão alega que, através da isenção resultante do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, em conjugação com o Decreto‑Lei n.° 31/2003
e anteriormente com o Decreto‑Lei n.° 40/95, que estabelecem que a PT Comunicações é responsável pela criação e exploração
da rede básica, a República Portuguesa concedeu a esta empresa um tratamento diferente daquele de que beneficiam os outros
operadores e que, na ausência de justificação precisa, é contrário ao artigo 4.°‑D da Directiva 90/388.
18     Uma vez que a PT Comunicações, através da sua rede básica de telecomunicações, presta serviços que concorrem directamente
com os prestados por outros operadores, os referidos privilégios conferem à PT Comunicações uma vantagem directa sobre os
seus concorrentes. O facto de os novos operadores suportarem encargos mais elevados do que o operador histórico pode implicar
um atraso no desenvolvimento das suas redes.
19     Segundo a Comissão, a diferença de tratamento em causa não é justificada.
20     Em contrapartida, o Governo português alega que não é legítimo qualificar de discriminatório o tratamento distinto de situações
diferentes. Qualquer empresa com o encargo de assegurar o serviço universal está sujeita às obrigações de desenvolvimento
e de manutenção da rede que não são impostas aos operadores concorrentes.
21     O referido governo observa que a isenção do pagamento de taxas eventualmente devidas pela ocupação do domínio público e a
possibilidade de efectuar obras neste último com dispensa de licenciamento municipal prosseguem uma única finalidade, designadamente
remover obstáculos ao desenvolvimento das infra‑estruturas da rede básica, facilitando a realização das obras necessárias
à sua implantação, conservação e manutenção. Não houve qualquer intenção de conceder à PT Comunicações uma vantagem sobre
os seus concorrentes.
22     O Governo português recorda que a PT Comunicações está obrigada a facultar o acesso à rede básica aos operadores concorrentes
de forma transparente e não discriminatória Por outras palavras, não pode tirar partido, no âmbito da prestação de serviços
de telecomunicações, da isenção de taxas de que beneficia a título do desenvolvimento e da manutenção da rede.

Apreciação do Tribunal de Justiça
23     O artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, ao impor que os Estados‑Membros não farão discriminações entre os operadores que oferecem
redes públicas de telecomunicações no que diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes,
é uma expressão particular do princípio geral da igualdade [v., por analogia, no que respeita ao artigo 7.°, n.° 5, da Directiva
96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno
da electricidade (JO 1997, L 27, p. 20), acórdão de 7 de Junho de 2005, VEMW e o., C‑17/03, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 47].
24     A proibição de discriminação, que faz parte dos princípios fundamentais do direito comunitário, exige que situações comparáveis
não sejam tratadas de maneira diferente, a menos que uma diferenciação se justifique objectivamente (v., designadamente, acórdão
de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Conselho, C‑280/93, Colect., p. I-4973, n.° 67).
25     No caso em apreço, é pacífico que a PT Comunicações está isenta do pagamento das taxas e dos encargos relacionados com a criação
das infra‑estruturas de telecomunicações ou com a passagem das diferentes partes da instalação ou do equipamento necessário
à exploração da rede concessionada.
26     Importa referir a título liminar que não é decisivo a este respeito que a isenção em causa resulte do artigo 13.° da Lei n.° 91/97,
em conjugação com o Decreto‑Lei n.° 31/2003 e anteriormente com o Decreto‑Lei n.° 40/95, como sustenta a Comissão, ou que
a mesma decorra antes, como alega o Governo português, da jurisprudência dos tribunais administrativos portugueses, segundo
a qual a ocupação do domínio público para a prestação de um serviço público só pode conduzir a uma cobrança de taxas se houver
uma utilização individual de bens semipúblicos, para satisfazer, para além das necessidades colectivas, necessidades individuais.
Com efeito, nestes dois casos, é por força da situação jurídica interna do Estado‑Membro em causa que a exoneração existe.
27     Além disso, não é de excluir a comparação da situação de uma empresa responsável por assegurar o serviço universal, que está
sujeita a obrigações de desenvolvimento e de manutenção da rede, com a dos outros operadores de telecomunicações que asseguram
os serviços da sua escolha, segundo as condições que consideram ser mais vantajosas.
28     É certo que a ocupação do domínio público para fins individuais pode ser distinguida da ocupação do domínio público para fins
de satisfação de necessidades colectivas. No entanto, ao contrário do que alega o Governo português, a comparação das situações
das empresas do sector das telecomunicações não deve limitar‑se apenas às empresas sujeitas às obrigações de serviço público.
29     Com efeito, a situação da PT Comunicações enquanto fornecedor de uma rede pública deve ser comparada com a dos concorrentes
desta empresa que também exercem as suas actividades no mercado das telecomunicações e pretendem criar redes alternativas.
Caso contrário, a finalidade prosseguida pela legislação comunitária, designadamente o estabelecimento de um mercado competitivo
no sector das telecomunicações, ficaria gravemente ameaçada. Como resulta do vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19,
se os Estados‑Membros não concederem aos novos operadores autorizados os mesmos direitos e privilégios legais para a instalação
das respectivas redes em propriedades públicas e privadas de que beneficiam os organismos históricos de telecomunicações,
a instalação das redes destes novos operadores sofrerá atrasos, o que conduzirá a que em certas áreas sejam de facto mantidos
direitos exclusivos a favor dos referidos organismos.
30     Importa, por conseguinte, verificar se o tratamento diferenciado constatado no caso em apreço, que consiste na exoneração
do pagamento de taxas e de encargos ao abrigo das medidas nacionais em causa, se justifica à luz da Directiva 90/388.
31     Em primeiro lugar, importa referir que, ao abrigo do artigo 9.°, lido em conjugação com o artigo 8.°, n.° 1, alínea a), das
bases da concessão do serviço público de telecomunicações, o Estado português confiou à PT Comunicações o encargo de manter
as infra‑estruturas em bom estado de funcionamento, de segurança e de conservação e de as desenvolver, qualitativa e quantitativamente,
para garantir a prestação de serviços de telecomunicações de utilidade geral, a título de serviço universal, em todo o território
nacional.
32     Ora, a compensação de custos resultante desta obrigação não é susceptível, no caso em apreço, de justificar uma discriminação
entre os operadores no que respeita à concessão de direitos de passagem.
33     Com efeito, o custo líquido da execução de um serviço universal devia ter sido calculado em conformidade com o artigo 5.°,
n.° 3, da Directiva 97/33, lido em conjugação com o anexo III desta directiva. Porém, este cálculo dos custos líquidos não
se verifica no caso em apreço. Consequentemente, não há que determinar se a isenção das taxas municipais constitui uma medida
de financiamento da prestação do serviço universal, nem se, como sustenta o Governo português, esta isenção não excede o necessário
para cobrir o custo do serviço na acepção da jurisprudência Altmark Trans e Regierungspräsidium Madgeburg (acórdão de 24 de
Julho de 2003, C‑280/00, Colect., p. I‑7747).
34     Em segundo lugar, o facto de a PT Comunicações ser obrigada a dar acesso à rede básica de telecomunicações aos operadores
concorrentes de forma transparente e não discriminatória também não pode justificar a diferença de tratamento em causa. É
certo que o artigo 12.°, n.° 2, da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa
a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva «quadro») (JO L 108, p. 33),
incentiva acordos de partilha ou de coordenação e o estabelecimento de regras de repartição dos custos da partilha do recurso
ou do bem imóvel. No entanto, o acesso de outros operadores à rede não pode justificar um tratamento diferente no que respeita
aos custos gerais gerados pela criação de uma rede nova.
35     Em terceiro lugar, o facto de o Governo português pretender, no âmbito da transposição da Directiva 2002/21, garantir a instituição
de uma taxa municipal, transparente e não discriminatória, sobre os direitos de passagem não pode ser tido em conta, uma vez
que a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no
termo do prazo fixado no parecer fundamentado.
36     Atendendo a todas as considerações precedentes, deve concluir‑se que, ao não assegurar a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva
90/388, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem.

Quanto às despesas
37     Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Portuguesa e tendo esta sido vencida, há que condená‑la
nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1)
Ao não assegurar a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência
nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março
de 1996, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem.
2)
A República Portuguesa é condenada nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: português.