CELEX: 62001TJ0168
Ανταγωνισμός
Χονδρική διανομή φαρμάκων
Παράλληλο εμπόριο
Διαφορετικές τιμές
Άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ
Συμφωνία
Περιορισμός του ανταγωνισμού
Αντικείμενο
Επίδικη αγορά
Αποτέλεσμα
Άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ
Συμβολή στην προώθηση της τεχνικής προόδου
Δεν συντρέχει κατάργηση του ανταγωνισμού
Απόδειξη
Αιτιολογία
Επικουρικότητα

, αποδείχθηκε ο αναγκαίος χαρακτήρας του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως.
232   Πέμπτον, η Επιτροπή ισχυρίζεται, ομοίως, ότι τα επιχειρήματα της GSK δεν αμφισβητούν ουσιαστικά την εκτίμηση κατά την οποία
δεν αποδείχθηκε ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως δεν θα κατέληγε στην κατάργηση του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος
των οικείων προϊόντων.
3.     Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Προκαταρκτικές εκτιμήσεις
233   Κάθε συμφωνία περιορίζουσα τον ανταγωνισμό, είτε μέσω των αποτελεσμάτων είτε μέσω του αντικειμένου της, μπορεί κατ’ αρχήν
να τύχει απαλλαγής (προπαρατεθείσα στη σκέψη 110 απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής, σ. 363, και απόφαση του Πρωτοδικείου
της 15ης Ιουλίου 1994, T‑17/93, Matra Hachette κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. II‑595, σκέψη 85), όπως εξάλλου επισήμανε
η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 153 της προσβαλλομένης αποφάσεως και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
234   Η εφαρμογή της διατάξεως αυτής υπόκειται σε ορισμένες προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων είναι ταυτόχρονα αναγκαία και επαρκής
(προπαρατεθείσα στη σκέψη 57 απόφαση Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 38, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 233 απόφαση Matra
Hachette κατά Επιτροπής, σκέψη 104). Πρώτον, η οικεία συμφωνία πρέπει να συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής
των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, δεύτερον, πρέπει να εξασφαλίζει συγχρόνως στους καταναλωτές
δίκαιο τμήμα από το εντεύθεν όφελος, τρίτον, να μην επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις μη αναγκαίους περιορισμούς
και, τέταρτον, να μη τους παρέχει τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.
235   Κατά συνέπεια, το πρόσωπο που επικαλείται το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ πρέπει να αποδείξει ότι πληρούνται οι ως άνω προϋποθέσεις
με πειστικά επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία (απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Ιανουαρίου 1984, 43/82 και 63/82, VBVB
και VBBB κατά Επιτροπής, σ. 19, σκέψη 52, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 55 απόφαση Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 78).
236   Η Επιτροπή πρέπει να εξετάσει καταλλήλως τα εν λόγω επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία (προπαρατεθείσα στη σκέψη 110 απόφαση
Consten και Grundig κατά Επιτροπής, σ. 363), ήτοι να καθορίσει αν αποδεικνύουν ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του
άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Σε ορισμένες περιπτώσεις, τα εν λόγω επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία ενδέχεται να είναι
ικανά να την υποχρεώσουν να παράσχει μια εξήγηση ή αιτιολογία, ελλείψει της οποίας να επιτρέπεται να συναχθεί ότι το πρόσωπο
που επικαλείται το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ ανταποκρίθηκε στην υποχρέωση να φέρει το βάρος της αποδείξεως (προπαρατεθείσα
στη σκέψη 55 απόφαση Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 79). Όπως υποστηρίζει στα υπομνήματά της, η Επιτροπή οφείλει,
σε παρόμοιες περιπτώσεις, να απορρίψει τα εν λόγω επιχειρήματα και αποδεικτικά στοιχεία.
237   Στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή επικέντρωσε την εξέτασή της στην πρώτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3,
ΕΚ, όπως τόνισε εξάλλου με τα υπομνήματά της και, εν συνεχεία, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Έκρινε, με τις αιτιολογικές
σκέψεις 151 και 154 έως 176 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα και
τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK κατά τη διοικητική διαδικασία δεν αποδεικνύουν τη συνδρομή της προϋποθέσεως αυτής.
238   Κατόπιν τούτου, απέρριψε τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε
η GSK προκειμένου να αποδείξει ότι δίκαιο μέρος του κέρδους που απορρέει από τους γενικούς όρους πωλήσεως παρέχεται στους
καταναλωτές και, κατ’ επέκταση, ότι πληρούνταν η δεύτερη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, όπως επιβεβαίωσε
η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή έκρινε, με την αιτιολογική σκέψη 179 της προσβαλλομένης
αποφάσεως, ότι, δεδομένου ότι η GSK δεν απέδειξε ότι ο περιορισμός του παράλληλου εμπορίου καθιστούσε πράγματι δυνατή την
επίτευξη κάποιου από τα πλεονεκτήματα που απαιτούνται στο πλαίσιο της πρώτης προϋποθέσεως, δεν ήταν δυνατό να πληρούται ούτε
η δεύτερη προϋπόθεση, οπότε δεν ήταν αναγκαίο να εξεταστεί εξ αρχής. Μόνο μεταγενέστερα, και αποκλειστικά για λόγους πληρότητας,
απάντησε η Επιτροπή, με τις αιτιολογικές σκέψεις 180 έως 186 της προσβαλλομένης αποφάσεως, σε ορισμένα από τα επιχειρήματα
που προέβαλε η GSK προκειμένου να αποδείξει ότι το παράλληλο εμπόριο δεν αποφέρει κέρδος δίκαιο μέρος του οποίου να παρέχεται
στους καταναλωτές.
239   Όσον αφορά την τρίτη και την τέταρτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, αυτές εξετάστηκαν συνοπτικά, όπως
επισήμανε η Επιτροπή με τα υπομνήματά της και εν συνεχεία κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, και απορρίφθηκαν ως εκ τούτου,
κατά το κύριο μέρος τους. Συναφώς, η τρίτη προϋπόθεση απορρίφθηκε, με την αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως,
για τον λόγο ότι, δεδομένου ότι ουδόλως αποδεικνυόταν ότι οι γενικοί όροι πωλήσεως συνεπάγονται πλεονεκτήματα, δεν συνέτρεχε
συμβολή στην προώθηση της τεχνικής προόδου, ο αναγκαίος χαρακτήρας της οποίας να μπορεί να εξεταστεί. Η τέταρτη προϋπόθεση
απορρίφθηκε, με την αιτιολογική σκέψη 188 της προσβαλλομένης αποφάσεως, με το σκεπτικό ότι η GSK δεν προέβαλε κανένα σχετικό
επιχείρημα που να μην είχε ήδη προβληθεί και να μην είχε απορριφθεί.
240   Υπό τις συνθήκες αυτές, εναπόκειται στο Πρωτοδικείο να καθορίσει πρωτίστως αν η Επιτροπή μπορούσε να κρίνει ότι τα αντλούμενα
από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που στηρίζουν την αίτηση απαλλαγής της GSK δεν αποδεικνύουν
ότι πληρούνταν η πρώτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Μόνο σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως εναπόκειται
επίσης σ’ αυτό να καθορίσει αν η Επιτροπή μπορούσε να καταλήξει ότι δεν αποδείχθηκε ούτε ότι πληρούνταν οι τρεις άλλες προϋποθέσεις
εφαρμογής της διατάξεως αυτής.
241   Συναφώς, ο δικαστής που εκδικάζει προσφυγή περί ακυρώσεως αποφάσεως περί εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ προβαίνει,
στο μέτρο που αντιμετωπίζει περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις, σε έλεγχο που περιορίζεται, ως προς την ουσία, στο αν τα πραγματικά
περιστατικά ήταν ακριβή, αν υπήρξε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ενός από τα περιστατικά αυτά και αν ήταν ακριβείς οι συναγόμενοι
νομικοί χαρακτηρισμοί (προπαρατεθείσα στη σκέψη 110 απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής, σ. 363, προπαρατεθείσα στη
σκέψη 109 απόφαση Metro I, σκέψη 25, προπαρατεθείσα στη σκέψη 57 απόφαση Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 34, και προπαρατεθείσα
στη σκέψη 55 απόφαση Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 279).
242   Σ’ αυτόν εναπόκειται να εξακριβώσει όχι μόνον την ακρίβεια των αποδεικτικών στοιχείων των οποίων έγινε επίκληση, την αξιοπιστία
και τη συνοχή τους, αλλά και να ελέγξει αν τα στοιχεία αυτά αποτελούν ένα σύνολο κρίσιμων δεδομένων που πρέπει να ληφθεί υπόψη
για να αξιολογηθεί μια περίπλοκη κατάσταση και αν μπορούν να στηρίξουν τα συμπεράσματα που συνήχθησαν βάσει αυτών (απόφαση
του Δικαστηρίου της 15ης Φεβρουαρίου 2005, C‑12/03 P, Επιτροπή κατά Tetra Laval, Συλλογή 2005, σ. I‑987, σκέψη 39, και απόφαση
του Πρωτοδικείου της 14ης Δεκεμβρίου 2005, T‑210/01, General Electric κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή,
σκέψεις 62 και 63).
243   Αντιθέτως, δεν εναπόκειται σ’ αυτόν να υποκαταστήσει με τις δικές του εκτιμήσεις τις οικονομικές εκτιμήσεις του συντάκτη της
αποφάσεως, τη νομιμότητα της οποίας ελέγχει.
244   Πρέπει να σημειωθεί ότι η Επιτροπή διαθέτει, ειδικότερα, περιθώριο εκτιμήσεως, επί του οποίου ασκείται περιορισμένος μόνο
δικαστικός έλεγχος, προκειμένου να προβεί, αφού επιβεβαιωθεί ότι πληρούται μία από τις προϋποθέσεις βάσει των οποίων το άρθρο
81, παράγραφος 3, ΕΚ παρέχει δυνατότητα απαλλαγής, στη στάθμιση μεταξύ των προσδοκώμενων από την εφαρμογή της συμφωνίας πλεονεκτημάτων
και των μειονεκτημάτων που έχει για τον τελικό καταναλωτή λόγω της επιδράσεώς της επί του ανταγωνισμού, στάθμιση που εκφράζεται
ως εξισορρόπηση έναντι του γενικού συμφέροντος εκτιμώμενου σε κοινοτικό επίπεδο.
245   Περαιτέρω, ο έλεγχος που ασκείται επί αποφάσεως της Επιτροπής αφορά αποκλειστικά τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που υφίσταντο
κατά την ημερομηνία εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως, υπό την επιφύλαξη της δυνατότητας που παρέχεται στους διαδίκους,
κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους άμυνας, να τα συμπληρώσουν με αποδεικτικά στοιχεία μεταγενέστερα της ημερομηνίας αυτής,
τα οποία όμως προσκομίστηκαν ειδικώς προκειμένου να υποστηριχθεί ή να προσβληθεί η απόφαση αυτή (βλ. σκέψη 58 ανωτέρω).
246   Στην υπό κρίση υπόθεση, δεδομένου ότι τα αποδεικτικά στοιχεία δεν υπήρχαν κατά την ημερομηνία εκδόσεως της προσβαλλομένης
αποφάσεως και δεν συγκεντρώθηκαν ειδικώς προκειμένου να υποστηριχθεί ή να προσβληθεί η απόφαση αυτή, στο μέτρο που με αυτή
απορρίπτεται η αίτηση απαλλαγής της GSK, πρέπει εκ προοιμίου να μη ληφθούν υπόψη, ειδικώς δε τα πραγματικά στοιχεία σχετικά
με την περίοδο 2001-2005, καθώς και οι μελέτες που πραγματοποίησαν, αντιστοίχως, το York University τον Μάιο του 2003 με τίτλο
«Benefits to Payers and Patients from Parallel Trade», το London School of Economics and Political Sciences τον Ιανουάριο
του 2004 με τίτλο «The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European Member States: A Stakeholder Analysis»
και οι M. Ganslandt και K. E. Maskus τον Φεβρουάριο του 2004 με τίτλο «Parallel Imports and the Pricing of Pharmaceutical
Products: Evidence from the European Union», όπως ορθώς τόνισε η Επιτροπή με τις απαντήσεις της στις γραπτές ερωτήσεις του
Πρωτοδικείου και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
Επί της αποδείξεως αυξήσεως του οφέλους
247   Για να εξαιρεθεί δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, μια συμφωνία πρέπει να συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της
διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου. Η συμβολή αυτή δεν μπορεί να συνίσταται σε οποιοδήποτε
πλεονέκτημα αποκομίζουν οι μετέχουσες στη συμφωνία επιχειρήσεις από αυτή σε σχέση με τη δραστηριότητά τους, αλλά σε αισθητά
αντικειμενικά πλεονεκτήματα, ικανά να αντισταθμίσουν τα προβλήματα που δημιουργεί η συμφωνία για τον ανταγωνισμό (βλ., για
τη συμβολή στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 110 απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής,
σ. 363, απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουνίου 1995, T‑7/93, Langnese-Iglo κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. II‑1533, σκέψη
180, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 201 απόφαση Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, σκέψη 139· βλ., επίσης, για τη συμβολή στην
προώθηση της προόδου, προπαρατεθείσα στη σκέψη 233 απόφαση Matra Hachette κατά Επιτροπής, σκέψεις 108 έως 111).
248   Επομένως, εναπόκειται, πρώτον, στην Επιτροπή να εξετάσει αν τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα και τα
αποδεικτικά στοιχεία που της υποβλήθηκαν αποδεικνύουν πειστικώς ότι η επίδικη συμφωνία μπορεί να οδηγήσει σε αισθητά αντικειμενικά
πλεονεκτήματα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προπαρατεθείσα στη σκέψη 109 απόφαση Metro I, σκέψη 43, προπαρατεθείσα στη σκέψη
58 απόφαση Metro II, σκέψη 55, αποφάσεις του Πρωτοδικείου M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 171, σκέψη 143,
και της 21ης Μαρτίου 2002, T‑231/99, Joynson κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑2085, σκέψεις 48 και 49), δεδομένου ότι αυτά
μπορούν να εμφανιστούν όχι μόνο στην επίδικη αγορά αλλά και σε άλλες αγορές (απόφαση του Πρωτοδικείου της 28ης Φεβρουαρίου
2002, T‑86/95, Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II‑1011, σκέψη 343).
249   Για την ενέργεια αυτή επιβάλλεται ενδεχομένως ανάλυση των προοπτικών εξελίξεως μιας αγοράς, οπότε πρέπει να εξεταστεί αν,
ενόψει των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων, είναι πιθανότερο
είτε η επίδικη συμφωνία να καθιστά δυνατή την επίτευξη αισθητών αντικειμενικών πλεονεκτημάτων είτε αυτό να μη συμβαίνει (βλ.,
υπ’ αυτή την έννοια, προπαρατεθείσα στη σκέψη 248 απόφαση Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 365, και
προπαρατεθείσα στη σκέψη 201 απόφαση Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, σκέψη 143· βλ., επίσης, κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα
στη σκέψη 242 απόφαση Tetra Laval κατά Επιτροπής, σκέψεις 42 και 43, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 242 απόφαση General Electric
κατά Επιτροπής, σκέψη 64).
250   Ενδεχομένως, εναπόκειται ακολούθως στην Επιτροπή να εκτιμήσει αν τα αισθητά αντικειμενικά πλεονεκτήματα είναι ικανά να αντισταθμίσουν
τα μειονεκτήματα που προκύπτουν για τον ανταγωνισμό στο πλαίσιο της εξετάσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (βλ., υπ’ αυτή
την έννοια, προπαρατεθείσα στη σκέψη 186 απόφαση Van Landewyck κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψεις 183 έως 185).
251   Εν προκειμένω, η GSK ισχυρίζεται ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως επρόκειτο να καταστήσει δυνατή την επίτευξη πλεονεκτημάτων
τόσο εκτός της επίδικης αγοράς, ευνοώντας την καινοτομία, όσο και εντός της αγοράς αυτής, βελτιστοποιώντας τη διανομή των
φαρμάκων. Δεδομένου ότι οι αγορές αυτές αντιστοιχούν σε διάφορα στάδια της αλυσίδας καθορισμού της αξίας των προϊόντων, είναι
ο τελικός καταναλωτής που μπορεί να επωφεληθεί των πλεονεκτημάτων αυτών.
252   Επομένως, πρέπει να καθοριστεί κατ’ αρχάς αν η Επιτροπή μπορούσε να καταλήξει ότι τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά
επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK, η εξέταση των οποίων προϋπέθετε την ανάλυση της προοπτικής
εξελίξεως μιας αγοράς, δεν αποδεικνύουν, με επαρκή βεβαιότητα, ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως επρόκειτο να καταστήσει
δυνατή την επίτευξη αισθητού αντικειμενικού πλεονεκτήματος ικανού να αντισταθμίσει το μειονέκτημα που είχε για τον ανταγωνισμό,
ευνοώντας την καινοτομία.
Επί της υπάρξεως αισθητού αντικειμενικού πλεονεκτήματος
253   Δεδομένης της φύσεως των επικρίσεων της GSK, πρέπει κατ’ αρχάς να εκτεθούν τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα
και τα αποδεικτικά στοιχεία που στηρίζουν την αίτησή της απαλλαγής επ’ αυτού και, στη συνέχεια, να ελεγχθεί ο τρόπος εξετάσεώς
τους από την Επιτροπή.
254   Πρώτον, οι αιτιολογικές σκέψεις 90, 92 έως 99, 151 και 154 της προσβαλλομένης αποφάσεως, καθώς και οι αιτιολογικές σκέψεις
64 έως 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως στις οποίες παραπέμπουν, εκθέτουν συνοπτικά τα επιχειρήματα που προέβαλε η GSK προκειμένου
να πείσει την Επιτροπή ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως επρόκειτο να ευνοήσει την καινοτομία.
255   Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, τα επιχειρήματα αυτά διαρθρώνονται γύρω από δύο στενά συνδεδεμένους αλλά διαφορετικούς
άξονες. Αφενός, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 154 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το παράλληλο εμπόριο των φαρμάκων
που εμπορεύεται η GW στην Ισπανία καθιστά λιγότερο αποτελεσματικό τον ανταγωνισμό μεταξύ σημάτων, στο μέτρο που αμβλύνει την
ικανότητα της GSK να καινοτομήσει. Αφετέρου, όπως προκύπτει από τη δεύτερη και τρίτη περίοδο της ίδιας αιτιολογικής σκέψεως,
το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως αυξάνει την αποτελεσματικότητα του ανταγωνισμού μεταξύ σημάτων, στο μέτρο που παρέχει
τη δυνατότητα ενισχύσεως της ικανότητας της GSK να καινοτομήσει.
256   Όπως προκύπτει επίσης από την προσβαλλόμενη απόφαση, αυτοί οι δύο άξονες της συλλογιστικής αναπτύσσονται στην κοινοποίηση
της GW, στη συμπληρωματική κοινοποίηση της GSK και, κυρίως, σε ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία οικονομικής ή οικονομετρικής
φύσεως τα οποία προσκόμισε η GSK κατά τη διοικητική διαδικασία, ιδίως ως απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων της Επιτροπής.
Τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία προστέθηκαν στη δικογραφία, τα περισσότερα ως παραρτήματα των υπομνημάτων της GSK, των οποίων
το περιεχόμενο τεκμηριώνουν και συμπληρώνουν, τα δε υπόλοιπα ως απαντήσεις στα μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας. Πρόκειται
για τα ακόλουθα έγγραφα:
–       τη μελέτη με τίτλο «Glaxo Wellcome’s Spanish Pricing System: The Need for a New Approach to Parallel Imports» της London Economics,
–       τη μελέτη με τίτλο «Pharmaceutical Pricing in the EU – A note in response to the European Commission’s Statement of objections
concerning GlaxoWellcome’s Spanish Pricing Agreements» της Frontier Economics,
–       τη μελέτη με τίτλο «The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare» του καθηγητή P. Rey,
–       τη μελέτη με τίτλο «The Effects of Parallel Imports on Social Welfare I: Critique» της Frontier Economics,
–       τη μελέτη με τίτλο «The Effects of Parallel Imports on Social Welfare II: Critique» του καθηγητή P. Rey,
–       την παρουσίαση με τίτλο «Glaxo Wellcome’s R&D budgeting process» του A. Baxter.
257   Από την ανάγνωση ολόκληρης της προσβαλλομένης αποφάσεως και από τα λοιπά έγγραφα που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη προκύπτει
ότι τα επιχειρήματα της GSK, μολονότι αυτά κατανέμονται μεταξύ διαφορετικών εγγράφων, η παρουσίασή τους ενδέχεται να ποικίλλει
και το περιεχόμενό τους μπορεί να είναι λιγότερο ή περισσότερο ανεπτυγμένο, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της πτυχής της ανακοινώσεως
των αιτιάσεων την οποία επικρίνει το έγγραφο που τα περιέχει, είναι κατ’ ουσίαν τα ακόλουθα.
258   Αφενός, σύμφωνα με τα έγγραφα που προσκόμισε η GSK, το παράλληλο εμπόριο των φαρμάκων που εμπορεύεται η GW στην Ισπανία προκαλεί
απώλεια κερδών. Συγκεκριμένα:
–       ο τομέας των φαρμάκων για τα οποία υπάρχει δίπλωμα ευρεσιτεχνίας και τα οποία καλύπτονται από εθνικό σύστημα υγειονομικής
ασφάλισης χαρακτηρίζεται από το γεγονός ότι η καινοτομία συνιστά την καθοριστική παράμετρο για τον ανταγωνισμό μεταξύ σημάτων·
–       η καινοτομία εξασφαλίζεται από ένα επίπεδο δαπανών για Ε & Α που είναι παράλληλα ουσιώδες και ανώτερο από εκείνο που χαρακτηρίζει
την πλειονότητα των άλλων βιομηχανιών· στην περίπτωση της GSK, οι δαπάνες αυτές αντιπροσωπεύουν περίπου το 14 % του κύκλου
εργασιών, ήτοι περίπου 1,3 δισεκατομμύρια GBP·
–       δεδομένου ότι η επένδυση για Ε & Α κοστίζει, έχει κίνδυνο και είναι μακροπρόθεσμη, χρηματοδοτείται κυρίως από ίδια κεφάλαια
παρά μέσω δανεισμού· στην περίπτωση της GSK, χρηματοδοτείται αποκλειστικά από ίδια κεφάλαια·
–       η χρηματοδότηση της Ε & Α εξαρτάται, αφενός, από τα τρέχοντα κέρδη και, αφετέρου, από τα προσδοκώμενα κέρδη· στην περίπτωση
της GSK, ο πολλαπλασιασμός της ικανότητάς της χρηματοδοτήσεως κατά 230 τα έτη 1980 και 1990 κατέστη δυνατός λόγω της υπάρξεως
φαρμάκων με μεγάλη επιτυχία, όπως ιδίως το Zantac, που αντιπροσωπεύει το 40 % των παγκόσμιων κερδών της μέχρι το 1994·
–       το παράλληλο εμπόριο έχει ως συνέπεια τη μείωση των εσόδων της οικείας φαρμακευτικής εταιρίας (σχηματικά, σε κάθε μονάδα που
πωλείται σε μια τιμή 100 εντός της χώρας καταγωγής αντιστοιχεί μια μονάδα που δεν πωλείται σε τιμή 100 + n εντός της χώρας
προορισμού) και, κατ’ αυτόν τον τρόπο, παρακωλύει τη δυνατότητα επιβολής, για το σύνολο των πωλήσεων που πραγματοποιούνται
σε κάθε εθνική αγορά, βέλτιστης τιμής, ήτοι τιμής καθοριζόμενης σε συνάρτηση με τις προτιμήσεις κάθε κράτους μέλους·
–       οι συνέπειες αυτές επικεντρώνονται σε ορισμένα προϊόντα και σε ορισμένες γεωγραφικές αγορές· στην περίπτωση της GSK, οι απώλειες
αγγίζουν κυρίως ορισμένα φάρμακα που καταναλώνονται στο Ηνωμένο Βασίλειο·
–       οι συνέπειες αυτές είναι σημαντικές, λαμβανομένης υπόψη της σημαντικής διαφοροποιήσεως μεταξύ των τιμών που ισχύουν στα διάφορα
κράτη μέλη της Κοινότητας· ειδικότερα, η διαφοροποίηση μεταξύ της ισπανικής και της βρετανικής τιμής κινούνταν το 1998, για
τα οκτώ κορυφαία φάρμακα (βλ. σκέψη 11 ανωτέρω), μεταξύ ενός ελάχιστου ποσοστού της τάξεως του 21 % και ενός μέγιστου της
τάξεως του 132 %·
–       συναφώς, η GSK προσκομίζει εμπιστευτικές αριθμητικές εκτιμήσεις σχετικές με το διαφυγόν κέρδος που προκαλεί το παράλληλο εμπόδιο
που προέρχεται από όλα τα κράτη μέλη και κατευθύνεται προς το Ηνωμένο Βασίλειο, καθώς και με το διαφυγόν κέρδος που προκαλεί
το παράλληλο εμπόριο που ξεκινά από την Ισπανία και κατευθύνεται προς το Ηνωμένο Βασίλειο και αφορά τα οκτώ κορυφαία επίδικα
φάρμακα, για τα έτη 1996, 1997 και 1998·
–       το παράλληλο εμπόριο οδηγεί επίσης σε μείωση του ποσού που επιτρέπεται στην GSK να αφαιρέσει, δυνάμει των επενδύσεών της για
Ε & Α, από το ποσό των κερδών που λαμβάνονται υπόψη για να καθοριστεί αν υπερβαίνει το ανώτατο ποσοστό απόδοσης επενδύσεων
που ορίζει η National Health Service· συναφώς, η GSK παρέχει εμπιστευτικές αριθμητικές εκτιμήσεις του ποσού της μειώσεως που
προκαλεί, αφενός, το παράλληλο εμπόριο ανεξαρτήτως προελεύσεως και, αφετέρου, το παράλληλο εμπόριο που προήλθε από την Ισπανία
το 1998·
–       το γεγονός ότι η φαρμακευτική εταιρία εξακολουθεί, εξάλλου, να πραγματοποιεί προφανώς σημαντικά κέρδη δεν καθιστά αλυσιτελή
τα επιχειρήματα αυτά, στο μέτρο που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η μέθοδος λογιστικής καταχώρισης των επενδύσεων Ε & Α, η κατανομή
τους στο χρόνο, το μέσο κόστος τους και ο βαθμός κινδύνου που παρουσιάζουν·
–       το παράλληλο εμπόριο έχει, τέλος, ως αποτέλεσμα τη μείωση της ικανότητας χρηματοδοτήσεως της Ε & Α· συναφώς, η GSK προσκομίζει
εμπιστευτικές αριθμητικές εκτιμήσεις σχετικές με το ποσοστό των κερδών της πριν από τη φορολόγησή τους, το οποίο και επανεπενδύει
στην Ε & Α, και με τη μείωση του προϋπολογισμού που διαθέτει για Ε & Α, στην οποία αντιστοιχούν οι απώλειες εσόδων που προκαλούνται
από το παράλληλο εμπόριο που προέρχεται από την Ισπανία, προορίζεται για το Ηνωμένο Βασίλειο και αφορά τα οκτώ κορυφαία επίδικα
φάρμακα, για τα έτη 1996-1998·
–       το γεγονός ότι η μείωση αυτή είναι περιορισμένη ποσοτικώς δεν καθιστά το σχετικό επιχείρημα αλυσιτελές, στο μέτρο που πρόκειται
απλώς για την επίδραση του παράλληλου εμπορίου που προέρχεται από την Ισπανία, προορίζεται για το Ηνωμένο Βασίλειο και αφορά
τα οκτώ κορυφαία επίδικα φάρμακα μεταξύ 1996 και 1998, και καθότι μια ποσοτικώς περιορισμένη μείωση μπορεί, εν πάση περιπτώσει,
να έχει σημαντικά από ποιοτικής απόψεως αποτελέσματα, ιδίως αν συνεπάγεται την εγκατάλειψη λιγότερο αποδοτικών ή αυξημένου
κινδύνου σχεδίων· η GSK απαριθμεί εννέα σχέδια που εγκαταλείφθηκαν λόγω αυτού·
–       σε αντιστάθμισμα, το παράλληλο εμπόριο έχει λίγα θετικά αποτελέσματα, καθότι οι παράλληλοι έμποροι επιδίδονται σε περιορισμένο
ανταγωνισμό μέσω τιμών και διατηρούν για τον εαυτό τους σημαντικό μέρος της διαφοροποιήσεως μεταξύ της τιμής που ισχύει στο
κράτος μέλος καταγωγής και εκείνης που ισχύει στο κράτος μέλος προορισμού, η πτωτική πίεση επί των τιμών είναι μειωμένη και
ο τελικός καταναλωτής επωφελείται τελικώς σε περιορισμένο βαθμό.
259   Αφετέρου, σύμφωνα με τα έγγραφα που προσκόμισε η GSK, το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως οδηγεί σε αύξηση των κερδών. Συγκεκριμένα:
–       το κόστος της Ε & Α είναι σφαιρικό και κοινό υπό την έννοια ότι αντιστοιχεί σε δραστηριότητα που ασκείται σε παγκόσμια κλίμακα
και δεν αφορά ειδικώς συγκεκριμένο τόπο παραγωγής ή συγκεκριμένο προϊόν·
–       οι φαρμακευτικές εταιρίες δεν έχουν τον έλεγχο των τιμών τους στην πλειονότητα των κρατών μελών· δέχονται να εξυπηρετήσουν
μια εθνική αγορά, εφόσον η τιμή που καθορίζουν οι δημόσιες αρχές θα τους παράσχει τη δυνατότητα να καλύψουν το οριακό τους
κόστος, αλλά θα πρέπει να καταφέρουν να καλύψουν, εφόσον είναι δυνατό, το συνολικό και κοινό κόστος της Ε & Α·
–       το σύστημα διαφοροποιημένων τιμών που προβλέπει το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως παρέχει τη δυνατότητα καλύψεως του κόστους
Ε & Α, εξασφαλίζοντας τον καθορισμό των τιμών, σε κάθε εθνική αγορά, στο επίπεδο που αντιστοιχεί στις προτιμήσεις του τελικού
καταναλωτή, ήτοι τελικώς στο οικείο κράτος μέλος· ειδικότερα, αποκλείει το ενδεχόμενο να εξαχθεί στο Ηνωμένο Βασίλειο η τιμή
που ορίζει το Βασίλειο της Ισπανίας·
–       η έντονη ανταγωνιστική πίεση λόγω της καινοτομίας που κυριαρχεί στον τομέα εξασφαλίζει ότι η GSK θα συμπεριφερθεί ως λογικός
οικονομικός φορέας, μετατρέποντας, στο μέτρο του αναγκαίου, τα πρόσθετα κέρδη της σε επενδύσεις Ε & Α.
260   Δεύτερον, η Επιτροπή έκρινε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 151, 154, 155 και 169 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι δεν αποδείχθηκε
ότι το παράλληλο εμπόριο είχε αρνητικές συνέπειες για τις δραστηριότητες Ε & Α της GSK, και, εν πάση περιπτώσει, δεν αποδείχθηκε
ότι το παράλληλο εμπόριο είχε αισθητή επίπτωση στις δραστηριότητες αυτές.
261   Συναφώς, η Επιτροπή εξέτασε κυρίως, με τις αιτιολογικές σκέψεις 157 έως 168 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αν αποδείχθηκε ότι
το παράλληλο εμπόριο προκαλούσε απώλεια κερδών, ζήτημα στο οποίο απάντησε αρνητικά. Ως εκ τούτου, δεν έκρινε αναγκαίο να εξετάσει
αναλυτικά αν το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως προκαλούσε αποδεδειγμένα αύξηση των κερδών, ζήτημα που εξετάστηκε ειδικώς,
με την αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
262   Λαμβανομένων όμως υπόψη των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων που λυσιτελώς
προσκόμισε η GSK, η εξέταση εκ μέρους της Επιτροπής της απώλειας κερδών που συνδέεται με το παράλληλο εμπόριο, της εκτάσεως
της απώλειας αυτής και της αυξήσεως των κερδών που συνδέεται με το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως δεν μπορεί να θεωρηθεί
επαρκής για να τεκμηριώσει τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξε η Επιτροπή επί των σημείων αυτών.
–       Επί της λυσιτέλειας των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε
η GSK
263   Πρέπει να σημειωθεί ότι τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρήματα της GSK και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε
προς στήριξή τους φαίνονται λυσιτελή, αξιόπιστα και αληθοφανή, λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου τους (προπαρατεθείσα στη
σκέψη 83 απόφαση Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 1838), το οποίο επίσης ενισχύεται για πολλές σημαντικές πτυχές
από έγγραφα της Επιτροπής.
264   Συναφώς, η προπαρατεθείσα στη σκέψη 135 ανακοίνωση COM(1998) 588 τελικό, η οποία αφορά κυρίως την εμβάθυνση της έννοιας της
ενιαίας αγοράς στον φαρμακευτικό τομέα, ζήτημα που δεν εξετάζεται εν προκειμένω, εκθέτει επίσης τη σχέση που υφίσταται, κατά
την άποψη της Επιτροπής, μεταξύ της καινοτομίας, του παράλληλου εμπορίου και του ανταγωνισμού στον τομέα αυτό. Από την ανάγνωσή
της προκύπτει, εκτός από την προπαρατεθείσα στη σκέψη 135 δήλωση σχετικά με το ζήτημα της αμφίβολης επίδρασης του παράλληλου
εμπορίου για το όφελος που αποκομίζει ο τελικός καταναλωτής, ότι η Επιτροπή δηλώνει τα εξής:
–       η φαρμακευτική βιομηχανία στηρίζεται στην έρευνα (σ. 3 και 11) και είναι σαφές ότι, στον τομέα των φαρμάκων που καλύπτονται
από δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, υπάρχει έντονος ανταγωνισμός στον τομέα των καινοτομιών (σ. 16), με αποτέλεσμα να υπάρχει ένα συνεχές
ρεύμα νέων προϊόντων στην αγορά (σ. 11)· αντιθέτως, υπάρχει σχετικά χαμηλός δυναμικός ανταγωνισμός των τιμών από τη στιγμή
που τα προϊόντα εισάγονται στην αγορά (σ. 16)·
–       η φαρμακευτική βιομηχανία πρέπει να πληρώσει τις επενδύσεις για Ε & Α (σ. 14) και χρειάζεται, προς τούτο, να επιτύχει ένα
επαρκές επίπεδο απόδοσης ώστε να μπορεί να διαθέσει στην Ε & Α τους αναγκαίους πόρους για την παραγωγή καινοτόμων προϊόντων
(σ. 17 και 23)·
–       μολονότι η ευρωπαϊκή φαρμακευτική βιομηχανία αποτελεί ισχυρό κλάδο της βιομηχανίας, δεδομένου ότι το ποσό των ευρωπαϊκών επενδύσεων
για την Ε & Α τριπλασιάστηκε το 1997 σε σχέση με τα δέκα προηγούμενα έτη, η ανταγωνιστικότητα δείχνει να εξασθενεί, υπάρχουν
όμως ενδείξεις ότι η κατάσταση αυτή έχει αρχίσει να αλλάζει· μία από τις αιτίες της καταστάσεως αυτής είναι ότι η συνολική
κερδοφορία και η απόδοση του χρησιμοποιούμενου κεφαλαίου φαίνεται να είναι σημαντικά υψηλότερες στις Ηνωμένες Πολιτείες απ’
ό,τι στην Ευρωπαϊκή Ένωση (σ. 4 και 5)·
–       για τη χρηματοδότηση των δραστηριοτήτων της για Ε & Α, η φαρμακευτική βιομηχανία προσπαθεί να υλοποιήσει κέρδη σε παγκόσμιο
επίπεδο (σ. 3)·
–       υπάρχουν σημαντικές διαφορές μεταξύ των κρατών μελών, τόσο από πλευράς γενικών μακροοικονομικών όρων (ιδίως, το κατά κεφαλήν
εισόδημα και ο πλούτος) όσο και στα συστήματα υγείας· φαίνεται να υπάρχει εδραιωμένος και θετικά αναλογικός δεσμός μεταξύ
των δαπανών υγείας και των εισοδημάτων, αν και η σχέση αυτή δεν είναι τέλεια (σ. 5)·
–       υφίστανται επίσης σημαντικές διαφορές μεταξύ των κρατών μελών από πλευράς τιμών, οι οποίες εξηγούνται από ορισμένους παράγοντες·
ένας από τους παράγοντες που ευθύνονται για τις διαφορές αυτές φαίνεται να είναι το κατά πόσο τα κράτη μέλη προβαίνουν σε
έλεγχο των τιμών, μολονότι υπάρχουν και συγκυριακοί παράγοντες, όπως ο πληθωρισμός και οι διακυμάνσεις των συναλλαγματικών
ισοτιμιών (σ. 6)·
–       συναφώς, η έλευση του ευρώ θα βοηθούσε στην παροχή σταθερότερου περιβάλλοντος για τα συμμετέχοντα στην Οικονομική και Νομισματική
Ένωση (ΟΝΕ) κράτη μέλη. Ωστόσο, θα καταστήσει επίσης ορατότερες τις διαφορές των τιμών στην υφιστάμενη ευρωπαϊκή αγορά, γεγονός
το οποίο θα μπορούσε να κινητοποιήσει τους χονδρεμπόρους και τους φαρμακοποιούς να ασχοληθούν με διασυνοριακές εργασίες (σ. 9)·
–       θα ήταν εξαιρετικά δύσκολο να καθοριστεί ένα κατάλληλο επίπεδο τιμών σε όλη την έκταση της Κοινότητας. Συγκεκριμένα, τα χαμηλά
επίπεδα τιμών ευνοούν άμεσα τους στόχους ελέγχου των δαπανών ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης (τουλάχιστον στα κράτη μέλη όπου
οι τιμές είναι επί του παρόντος αυξημένες), αλλά προκαλούν σταθερή μείωση της συμμετοχής της Ευρώπης στις παγκόσμιες επενδυτικές
προσπάθειες στην Ε & Α στον φαρμακευτικό τομέα, γεγονός που μπορεί να οδηγήσει στην αποεπένδυση στην ευρωπαϊκή οικονομία.
Τα υψηλά επίπεδα τιμών μειώνουν την πρόσβαση στην περίθαλψη για τους καταναλωτές και τους οργανισμούς πληρωμών των χωρών όπου,
λόγω των οικονομικών και κοινωνικών συνθηκών, οι τιμές αυτές είναι απρόσιτες (σ. 14)·
–       οι φαρμακευτικές εταιρίες εφαρμόζουν διαφορετικές τιμές για να λαμβάνουν υπόψη τις διαφορές ως προς την αγοραστική δύναμη
(σ. 6).
265   Ασφαλώς, δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι τα ως άνω αποσπάσματα, τα οποία αφορούν τον ρόλο της καινοτομίας και την αντίστοιχη επίπτωση
του παράλληλου εμπορίου και της διαφοροποιήσεως των τιμών στην καινοτομία, σημαίνουν ότι τα αντλούμενα από τα πραγματικά περιστατικά
επιχειρήματα της GSK είναι κατ’ ανάγκη βάσιμα ή ότι τα αποσπάσματα αυτά παρέχουν πλήρη και οριστική εικόνα της θέσεως της
Επιτροπής επί του περίπλοκου αυτού ζητήματος. Εντούτοις, τούτο δεν σημαίνει ότι δεν ενισχύουν μέρος των επιχειρημάτων αυτών
και των οικονομικών αναλύσεων που περιέχονται στα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίζονται προς στήριξή τους, βεβαιώνοντας
κατ’ αυτόν τον τρόπο της αξιοπιστία τους και την αληθοφάνειά τους.
266   Με τις απαντήσεις της στις γραπτές ερωτήσεις του Πρωτοδικείου, η Επιτροπή τόνισε ότι η προπαρατεθείσα στη σκέψη 135 ανακοίνωση
COM(1998) 588 τελικό ανέφερε επίσης ότι, παρά τις σημαντικές διαφορές των τιμών μεταξύ των κρατών μελών, ήταν αναγκαίο να
υιοθετηθεί μια συμπεριφορά σύμφωνη με τις αρχές της ενιαίας αγοράς, γεγονός που καθιστούσε αδύνατη τη δικαιολόγηση της χρήσεως
μέτρων που έχουν ως αποτέλεσμα τη διαιώνιση ή την όξυνση του κατακερματισμού της κοινής αγοράς με βάση τα εθνικά σύνορα (σ. 23).
Εξήγησε, επιπλέον, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση συνάδει με την προσέγγιση αυτή. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει
δεκτό. Συγκεκριμένα, εικάζει ότι δεν μπορεί εν πάση περιπτώσει να τύχει απαλλαγής συμφωνία προβλέπουσα ότι φάρμακα για τα
οποία έχει χορηγηθεί δίπλωμα ευρεσιτεχνίας και τα οποία καλύπτονται από τα εθνικά συστήματα υγειονομικής ασφάλισης θα πωληθούν
σε διαφορετικές τιμές σε διαφορετικές γεωγραφικές αγορές, ανάλογα με τις προτιμήσεις του τελικού καταναλωτή που φέρει το κόστος.
Το άρθρο 81 ΕΚ όμως ουδόλως προβλέπει κάτι τέτοιο.
267   Στο γενικότερο πλαίσιο της οικονομικής θεωρίας, πρέπει να σημειωθεί ότι η Επιτροπή προσκόμισε, συνημμένη στο υπόμνημά της
αντικρούσεως, την «Executive Summary» μελέτης της 8ης Φεβρουαρίου 1999, που είχε πραγματοποιήσει η NERA για λογαριασμό της
Γενικής Διευθύνσεως «Εσωτερική αγορά και χρηματοοικονομικές υπηρεσίες» της Επιτροπής, με τίτλο «The Economic Consequences
of the Choice of Regime of Exhaustion in the Area of Trademarks». Το απόσπασμα αυτό, ειδικότερα οι εκτιμήσεις της σελίδας
5, ενισχύουν ορισμένες από τις αναλύσεις που περιέχονται σε αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK σχετικά με το συμφέρον
μιας φαρμακευτικής εταιρίας να διαφοροποιήσει τις τιμές που επιβάλλει με βάση την αγορά στην οποία διατίθενται τα φάρμακά
της και τις προτιμήσεις των τελικών καταναλωτών.
268   Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή, η οποία χαρακτήρισε το σύστημα διαφοροποιημένων τιμών που καθιερώνει το άρθρο 4 των γενικών
όρων πωλήσεως ως εισάγον διακρίσεις, λόγω του προορισμού των οικείων φαρμάκων (σκέψη 174 ανωτέρω), δεν μπορεί, στο πλαίσιο
της εξετάσεως στην οποία προέβη δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, να ισχυριστεί, όπως έπραξε με τις απαντήσεις της
στις γραπτές ερωτήσεις του Πρωτοδικείου, ότι το ζήτημα αυτό δεν ασκεί επιρροή στο πλαίσιο της εξετάσεως που πρέπει να διεξάγεται
δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Δεν μπορεί κατά μείζονα λόγο να υποστηρίξει ότι η GSK δεν το προέβαλε κατά τη διοικητική
ή κατά την παρούσα διαδικασία. Αντιθέτως, η GSK, ισχυριζόμενη επανειλημμένως ότι σκοπεύει να εμποδίσει την εξαγωγή των τιμών
που της επιβάλλονται στην Ισπανία προς το Ηνωμένο Βασίλειο, αφήνει ιδίως να εννοηθεί ότι επιθυμεί να καθιερώσει διαφοροποιημένες
τιμές, προκειμένου να εξασφαλίσει ότι για όλες τις πωλήσεις που θα πραγματοποιήσει στο Ηνωμένο Βασίλειο θα επιβληθεί η τιμή
που της επιτρέπει το εν λόγω κράτος μέλος και όχι η τιμή που της επιβάλλει το Βασίλειο της Ισπανίας.
–       Επί της απώλειας κερδών λόγω του παράλληλου εμπορίου
269   Πρέπει να σημειωθεί ότι το συμπέρασμα ότι δεν αποδείχθηκε η απώλεια κερδών που προκαλεί το παράλληλο εμπόριο, καθόσον αλλοιώνει
την ικανότητα καινοτομίας της GSK, στηρίζεται σε εξέταση, η οποία περιέχεται στις αιτιολογικές σκέψεις 155 έως 161 της προσβαλλομένης
αποφάσεως, μη λαμβάνουσα υπόψη το σύνολο των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών
στοιχείων που λυσιτελώς προσκόμισε η GSK, σε αντίθεση προς τους ισχυρισμούς που προέβαλε η Επιτροπή με τα υπομνήματά της,
και δεν τεκμηριώνεται με πειστικά στοιχεία. Ναι μεν η Επιτροπή δεν οφείλει προφανώς να εξετάζει το σύνολο των προβαλλομένων
επιχειρημάτων, οφείλει όμως, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα στις σκέψεις 236 και 242 νομολογία, να εξετάζει επαρκώς όλα τα
λυσιτελή επιχειρήματα και, εφόσον είναι αναγκαίο, να τα απορρίπτει με στοιχεία πρόσφορα να τεκμηριώσουν το συμπέρασμά της.
270   Σε γενικές γραμμές, από τα εν λόγω επιχειρήματα προέκυπτε ότι το πρόβλημα ανταγωνισμού που αντιμετώπιζε η GSK και η λύση που
επιδίωξε να δώσει είχαν, κατά την άποψή της, ως εξής.
271   Πρώτον, ο τομέας των φαρμάκων χαρακτηρίζεται από τη σημασία του ανταγωνισμού που στηρίζεται στην καινοτομία. Η Ε & Α κοστίζει
και έχει κίνδυνο από επιχειρηματικής απόψεως. Το κόστος της περιλαμβάνει ταυτόχρονα ένα σταθερό κόστος (που δεν συνδέεται
με τον αριθμό των φαρμάκων που πωλούνται), ένα κοινό κόστος (προηγείται της παραγωγής και της διανομής και δεν συνδέεται με
συγκεκριμένο φάρμακο) και ένα σφαιρικό κόστος (δεν συνδέεται με συγκεκριμένη χώρα). Η χρηματοδότησή τους γίνεται συνήθως με
ίδια κεφάλαια παρά μέσω δανεισμού. Επομένως, απαιτεί μια βέλτιστη ροή εσόδων. Η βελτιστοποίηση των εσόδων μπορεί να εξασφαλιστεί
μέσω της προσαρμογής της τιμής των φαρμάκων στις προτιμήσεις των τελικών καταναλωτών, εφόσον αυτές ποικίλλουν. Η διαφοροποίηση
των τιμών επιτρέπει, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ανάκτηση του κόστους της Ε & Α από τους τελικούς καταναλωτές που είναι πρόθυμοι
να το καταβάλουν. Η εν λόγω πρακτική διαφοροποιημένων τιμών, η οποία παρουσιάστηκε εν προκειμένω με απλοποιημένη μορφή, είναι
γνωστή στους οικονομολόγους ως «Ramsey Pricing» (τιμή Ramsey).
272   Δεύτερον, η εφαρμογή της πρακτικής αυτής στον τομέα των φαρμάκων χαρακτηρίζεται από ορισμένα ιδιαίτερα στοιχεία. Στην περίπτωση
που τα φάρμακα προστατεύονται με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, η τιμή τους μπορεί να διατηρηθεί, προς το ιδιαίτερο συμφέρον του παραγωγού,
σε επίπεδο ανώτερο από το οριακό κόστος κατά τη διάρκεια ισχύος του διπλώματος. Ωστόσο, όταν τα ίδια αυτά φάρμακα καλύπτονται
από τα εθνικά συστήματα υγειονομικής ασφάλισης, η τιμή τους πρέπει, άμεσα (έλεγχος των τιμών) ή έμμεσα (έλεγχος των κερδών),
να διατηρηθεί, υπέρ του γενικού συμφέροντος, σε επίπεδο που να μην είναι κατά πολύ ανώτερο από το οριακό κόστος. Το μέγεθος
της διαφοράς αυτής αντικατοπτρίζει την προτίμηση του τελικού καταναλωτή, ήτοι κυρίως του εθνικού συστήματος υγειονομικής ασφάλισης.
Αν αυτό είναι σχετικά ευαίσθητο στην τιμή του φαρμάκου, η διαφορά θα είναι μάλλον περιορισμένη· αν δεν επηρεάζεται γενικώς
από την τιμή αυτή, η διαφορά θα είναι σημαντική. Στην πράξη, αυτός ο βαθμός ευαισθησίας είναι συνάρτηση διαφόρων παραμέτρων,
όπως το βιοτικό επίπεδο ή η κατάσταση των δημόσιων οικονομικών. Το ποσοστό του κόστους της Ε & Α που ανακτούν οι παρασκευαστές
των φαρμάκων ποικίλλει, ως εκ τούτου, από το ένα κράτος μέλος σε άλλο, ανάλογα με τα έσοδα που μπορούν να αντληθούν με βάση
τις ισχύουσες τιμές. Εν προκειμένω, η GSK θα μπορούσε, λαμβανομένης υπόψη της ισχύουσας ρυθμίσεως, να ανακτήσει στο Ηνωμένο
Βασίλειο το σφαιρικό και κοινό κόστος της δικής της Ε & Α.
273   Τρίτον, το παράλληλο εμπόριο έχει ως συνέπεια τη μείωση των εσόδων αυτών κατά τρόπο αβέβαιο αλλά πραγματικό. Η πρακτική αυτή,
η οποία είναι γνωστή στους οικονομολόγους ως «free riding» (ανέξοδη χρήση/παρασιτισμός) χαρακτηρίζεται από το γεγονός ότι
ο μεσάζων παύει να έχει τον συνήθη ρόλο στην αλυσίδα του καθορισμού της αξίας και αρχίζει να ασχολείται με το αρμπιτράζ, με
αποτέλεσμα να λαμβάνει σημαντικότερο μέρος του κέρδους. Η νομιμότητα αυτής της μεταφοράς κέρδους από τον παραγωγό στον μεσάζοντα
δεν ενδιαφέρει, αυτή καθ’ εαυτήν, το δίκαιο του ανταγωνισμού, το οποίο ενδιαφέρεται μόνο για τις συνέπειές της στο όφελος
που αποκομίζει ο τελικός καταναλωτής. Στο μέτρο που ο μεσάζων συμμετέχει στον ανταγωνισμό μεταξύ προϊόντων του ιδίου εμπορικού
σήματος, το παράλληλο εμπόριο μπορεί να έχει ευνοϊκό για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα. Εντούτοις, στον τομέα των φαρμάκων, η
δραστηριότητα αυτή έχει ιδιαίτερη μορφή, καθότι δεν έχει σημαντική πρόσθετη αξία για τον τελικό καταναλωτή.
274   Τέταρτον, το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως επιδιώκει τη βελτιστοποίηση των εσόδων και την αντιστάθμιση του παράλληλου
εμπορίου. Περιορίζει την προηγούμενη δυνατότητα των χονδρεμπόρων της GW να πωλούν, εκτός Ισπανίας, φάρμακα που είχαν αγοράσει
με σταθερή τιμή προκειμένου αυτά να καλυφθούν από το ισπανικό σύστημα υγειονομικής ασφάλισης. Επομένως, τους παρέχει τη δυνατότητα
να πραγματοποιούν πωλήσεις σε άλλα κράτη μέλη με την καθορισμένη τιμή, προκειμένου αυτές να καλυφθούν από το αντίστοιχο εθνικό
σύστημα υγειονομικής ασφάλισης. Η διατήρηση του κέρδους του παραγωγού συνεπάγεται κατά πάσα πιθανότητα αύξηση των κερδών σε
σύγκριση με την περίπτωση στην οποία μοιράζεται το κέρδος με τον μεσάζοντα, καθότι ο συνετός παραγωγός που μπορεί να εγγυηθεί
την αποδοτικότητα των καινοτομιών του και που ενεργεί σε τομέα χαρακτηριζόμενο από έντονο ανταγωνισμό στηριζόμενο στην καινοτομία
έχει κάθε συμφέρον να επανεπενδύσει, μέρος τουλάχιστον του πλεονάσματος του κέρδους του, στην καινοτομία.
275   Από τη δομή των αιτιολογικών σκέψεων 155 έως 161 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή, αφού αναγνώρισε τη
σημασία του ανταγωνισμού που στηρίζεται στην καινοτομία στον οικείο τομέα, παρέλειψε να προβεί σε αυστηρή εξέταση των αντλούμενων
από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK σχετικά με τη φύση των επενδύσεων
στην Ε & Α, τα χαρακτηριστικά της χρηματοδοτήσεως της Ε & Α, την ικανότητα χρηματοδοτήσεως της Ε & Α, την επίδραση του παράλληλου
εμπορίου επ’ αυτής και την ισχύουσα κανονιστική ρύθμιση, για να περιοριστεί, όπως αναφέρει η αιτιολογική σκέψη 155 της προσβαλλομένης
αποφάσεως, σε παρατηρήσεις αν μη τι άλλο αποσπασματικές και, όπως ορθώς παρατηρεί η GSK, όχι ιδιαιτέρως λυσιτελείς ή πειστικές.
276   Μια τέτοια παράλειψη είναι ιδιαιτέρως σοβαρή όταν η Επιτροπή καλείται να καθορίσει αν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής
του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, εντός νομικού και οικονομικού πλαισίου όπως αυτό που χαρακτηρίζει τον φαρμακευτικό τομέα,
όπου η διαδικασία του ανταγωνισμού νοθεύεται λόγω της ύπαρξης κρατικών ρυθμίσεων. Συγκεκριμένα, η περίσταση αυτή επιβάλλει
στην Επιτροπή την υποχρέωση να εξετάσει με ιδιαίτερη προσοχή τα επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που προβάλλει το
πρόσωπο που επικαλείται το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ.
277   Συναφώς, η πρώτη περίοδος της αιτιολογικής σκέψης 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία αφορά τους παράγοντες που επηρεάζουν
τις σχετικές με την Ε & Α αποφάσεις, στηρίζεται σε μία από τις οικονομικές μελέτες που περιλαμβάνονται στη δικογραφία, αλλά
την παρουσιάζει κατά τρόπο αποσπασματικό και όχι πειστικό. Ασφαλώς, η μελέτη αυτή αναφέρει πράγματι ότι το παράλληλο εμπόριο
δεν αποτελεί τον κύριο παράγοντα στον οποίο στηρίζονται οι σχετικές με την Ε & Α αποφάσεις. Εντούτοις, προσθέτει αμέσως ότι
οι αποφάσεις αυτές λαμβάνονται, μεταξύ άλλων, ανάλογα με το γενικό ύψος των τρεχόντων κερδών και την προσδοκώμενη κερδοφορία
των προϊόντων που βρίσκονται σε στάδιο ανάπτυξης, όπως επισημαίνεται εξάλλου με τη δεύτερη περίοδο της ίδιας αιτιολογικής
σκέψης. Πρόκειται για παράγοντες σε σχέση με τους οποίους η GSK υποστηρίζει ότι το παράλληλο εμπόριο έχει αρνητικές συνέπειες,
πράγμα που η Επιτροπή δέχεται με την τρίτη περίοδο της αιτιολογικής σκέψεως. Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή όφειλε να
εμβαθύνει την εξέτασή της ως προς το σημείο αυτό, λαμβανομένων υπόψη των προς τούτο προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων.
278   Η συνέχεια της αιτιολογικής σκέψης 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία απλώς αναφέρει τις δυνατότητες της GSK να αντιμετωπίσει
την απώλεια κερδών που ενδέχεται να προκαλέσει το παράλληλο εμπόριο, περικόπτοντας άλλες θέσεις του προϋπολογισμού ή χρησιμοποιώντας
μέρος των ουσιαστικών κερδών της, δεν αποτελεί απάντηση στα επιχειρήματα κατά τα οποία η GSK έχει κάθε συμφέρον να επενδύσει
στην Ε & Α λόγω του έντονου ανταγωνισμού μεταξύ σημάτων που στηρίζεται στην καινοτομία, αλλά βρίσκεται σε πλήρη αδυναμία να
ανακτήσει τον καρπό της επενδύσεως αυτής, προκειμένου να επανεπενδύσει στην Ε & Α, λόγω του παράλληλου εμπορίου. Επιπλέον,
δεν λαμβάνει υπόψη τα επιχειρήματα της GSK κατά τα οποία το μέγεθος των κερδών της είναι μετριασμένο, λόγω του τρόπου με τον
οποίο γίνεται η λογιστική τους καταχώριση.
279   Κατόπιν τούτων, το ζήτημα του βαθμού συσχετισμού μεταξύ του παράλληλου εμπορίου και της Ε & Α έπρεπε να εξεταστεί αναλυτικότερα
και δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί με ένα λακωνικό συμπέρασμα, ήτοι ότι δεν αποδείχθηκε ότι υφίστατο αιτιώδης σχέση μεταξύ του
παράλληλου εμπορίου (ή του περιορισμού του) και της Ε & Α, όπως αναφέρουν οι αιτιολογικές σκέψεις 151, 154, 155 και 159 της
προσβαλλομένης αποφάσεως.
280   Αφού η Επιτροπή εκμεταλλεύτηκε, στα υπομνήματά της, την αμφισημία του κειμένου της αιτιολογικής σκέψεως 169 της προσβαλλομένης
αποφάσεως, για να εξηγήσει ότι η GSK δεν απέδειξε την ύπαρξη δεσμού μεταξύ του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως και της
προσδοκώμενης αυξήσεως κερδών, αλλά την ύπαρξη άμεσου δεσμού μεταξύ των δύο αυτών στοιχείων, πρέπει να σημειωθεί ότι το επιχείρημα
αυτό, το οποίο προβλήθηκε για τελευταία φορά κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Συγκεκριμένα, η
διάκριση αυτή δεν περιλαμβάνεται στις αιτιολογικές σκέψεις 155 έως 161 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στις οποίες παραπέμπει
η αιτιολογική σκέψη 169, καθότι αυτές καταλήγουν με βεβαιότητα στην απουσία δεσμού μεταξύ των γενικών όρων πωλήσεως και της
συμβολής στην προώθηση της τεχνικής προόδου. Κατά τα λοιπά, η διάκριση αυτή δεν προβλέπεται στο άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ,
το οποίο παρέχει τη δυνατότητα απαλλαγής των συμφωνιών που οδηγούν σε αύξηση κερδών χωρίς να προβλέπει διάκριση ανάλογα με
το αν το αποτέλεσμα είναι άμεσο ή έμμεσο, και δεν μπορεί κατ’ αρχήν να εισάγονται διακρίσεις όταν η Συνθήκη δεν το προβλέπει
(προπαρατεθείσα στη σκέψη 110 απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής, σ. 463). Επομένως, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα
στις σκέψεις 247 και 248 νομολογία, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κάθε πλεονέκτημα που ισοδυναμεί με αύξηση κερδών, υπό την προϋπόθεση
ότι είναι αντικειμενικό και σημαντικό και η ύπαρξή του αποδεικνύεται με τρόπο πειστικό.
–       Επί της εκτάσεως της απώλειας κερδών που συνδέεται με το παράλληλο εμπόριο
281   Πρέπει να σημειωθεί ότι το επικουρικό συμπέρασμα ότι, εν πάση περιπτώσει, δεν αποδείχθηκε ότι το παράλληλο εμπόριο προκαλεί
σημαντική απώλεια κερδών, καθόσον αλλοιώνει την ικανότητα καινοτομίας της GSK, δεν τεκμηριώνεται πειστικά και ότι η εξέταση
στην οποία στηρίζεται και η οποία εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 159 και 162 έως 168 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν
λαμβάνει υπόψη το σύνολο των στοιχείων που λυσιτελώς προβλήθηκαν επ’ αυτού. Κατ’ ουσίαν, από την εξέταση αυτή προκύπτει ότι
η προβαλλόμενη από την GSK απώλεια κερδών είναι περιορισμένη, αφενός, από χρονικής απόψεως, καθότι δεν εξαρτάται τόσο από
τις αποκλίσεις των τιμών που συνδέονται με την ύπαρξη διαφορετικών ρυθμίσεων στα κράτη μέλη της Κοινότητας, όπως αναφέρουν
οι αιτιολογικές σκέψεις 162 και 163 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όσο από τις διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών που
συνέβησαν μεταξύ 1996 και 1998, όπως αναφέρουν οι αιτιολογικές σκέψεις 164 έως 166 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Προκύπτει
επίσης ότι είναι περιορισμένη από ουσιαστικής απόψεως, όπως αναφέρουν οι αιτιολογικές σκέψεις 167 έως 169 της προσβαλλομένης
αποφάσεως.
282   Συναφώς, ανεξαρτήτως του ότι οι ισπανικές τιμές δεν είναι αισθητά κατώτερες από τον μέσο κοινοτικό όρο, όπως αναφέρεται στις
αιτιολογικές σκέψεις 162 και 163 της προσβαλλομένης αποφάσεως, και ότι η σημασία αυτού του μέσου όρου είναι περιορισμένη στο
μέτρο που οι εθνικές τιμές κινούνται σε διαφορετικά από διαρθρωτικής απόψεως επίπεδα, λόγω της ρυθμιστικής εξουσίας των κρατών
μελών στον τομέα αυτό, και επειδή δεν φαίνεται προφανώς ικανοποιητική, από οικονομικής απόψεως, η συλλογιστική που στηρίζεται
σε έναν υποθετικό κοινοτικό μέσο όρο, πρέπει να σημειωθεί ότι η Επιτροπή κατέληξε τελικώς, χωρίς σοβαρή εξέταση, στον αποσπασματικό
και περιορισμένο χαρακτήρα του παράλληλου εμπορίου μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου από το 1996 έως το 1998, με τις
αιτιολογικές σκέψεις 164 και 165 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
283   Όπως προκύπτει από τα υπομνήματά της, η GSK δεν αρνείται ότι οι διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών, ιδίως οι κερδοσκοπικές
κινήσεις σχετικά με τη λίρα στερλίνα (GBP) όταν πλησίαζε το τελικό στάδιο της ΟΝΕ, συνέβαλαν συγκυριακά στο παράλληλο εμπόριο
των φαρμάκων που εμπορεύεται η GW στην Ισπανία, μεταξύ του 1996 και του 1998. Εντούτοις, υποστηρίζει ότι αυτή η συγκυρία,
όσο σημαντική και αν ήταν, αποτελεί απλώς επιβαρυντικό παράγοντα, εφόσον το παράλληλο εμπόριο συνδέεται, ανεξάρτητα από τις
συναλλαγματικές ισοτιμίες, με το γεγονός ότι η συνύπαρξη διαφορετικών εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων εκφράζεται με την επιβολή
τιμών που ποικίλλουν από διαρθρωτικής απόψεως μεταξύ των κρατών μελών της Κοινότητας.
284   Η επιχειρηματολογία αυτή όμως είναι λυσιτελής και τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία στηρίζεται ενισχύονται τόσο από τα αποσπάσματα
της ανακοινώσεως COM(1998) 588 τελικό που προαναφέρθηκαν στη σκέψη 264 όσο και από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση. Συγκεκριμένα,
οι αιτιολογικές της σκέψεις 31, 32 και 53 αναφέρουν ότι οι διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών, η επίδραση των οποίων
επί του παράλληλου εμπορίου έχει, λόγω της φύσεώς τους, κυκλικό χαρακτήρα, συνιστούν απλώς ένα σημαντικό παράγοντα επιπλοκής
ενός φαινομένου που εξηγείται λόγω της υπάρξεως, στα διάφορα κράτη μέλη της Κοινότητας, διαφορετικών τιμών για το ίδιο φάρμακο.
285   Ασφαλώς, αυτή καθ’ εαυτήν η κατάσταση δεν εμποδίζει την Επιτροπή να θεωρήσει ότι το παράλληλο εμπόριο μεταξύ του Βασιλείου
της Ισπανίας και του Ηνωμένου Βασιλείου από το 1996 έως το 1998 αποτελεί ιδιαίτερη περίπτωση που οφείλεται κυρίως στην υπερτίμηση
της λίρας στερλίνας (GBP) σε σχέση με την ισπανική πεσέτα (ESP).
286   Ωστόσο, τα αριθμητικά στοιχεία που παραθέτει η Επιτροπή είναι πολύ διφορούμενα για να στηρίξουν το συμπέρασμα αυτό κατά τρόπο
πειστικό. Σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση, η GBP αυξήθηκε κατά 30 % σε σχέση με την ESP μεταξύ του Οκτωβρίου του 1996
και του Απριλίου του 1998. Κατά την περίοδο αυτή, το τμήμα των παράλληλων εισαγωγών ισπανικής προελεύσεως επί του συνόλου
των παράλληλων εισαγωγών που προορίζονταν για το Ηνωμένο Βασίλειο παρέμεινε σταθερό σε όγκο (περίπου 40 %), ενώ οι παράλληλες
εισαγωγές αυξήθηκαν σε αξία (περίπου 20 εκατομμύρια GBP το 1996 και περίπου 42 εκατομμύρια GBP το 1998). Όπως ανέφερε η Επιτροπή,
για τελευταία φορά με τις απαντήσεις της στις γραπτές ερωτήσεις του Πρωτοδικείου, αυτό μαρτυρά το γεγονός ότι η υπερτίμηση
της GBP προκάλεσε μια ροή παράλληλων εισαγωγών από άλλα κράτη μέλη. Ωστόσο, αυτό δείχνει επίσης ότι, πριν όπως και έπειτα
από την υπερτίμηση της GBP, το μεγαλύτερο μέρος (περίπου 40 %) των παράλληλων εισαγωγών που προορίζονταν για το Ηνωμένο Βασίλειο
προερχόταν από την Ισπανία, ενώ το υπόλοιπο κατανεμόταν μεταξύ των λοιπών κρατών μελών καταγωγής. Επομένως, δεν μπορεί να
θεωρηθεί ως επαρκής απάντηση στο επιχείρημα της GSK ότι η υπερτίμηση της GBP ναι μεν αύξησε αναμφίβολα το μέγεθος του προβλήματος
που προκάλεσε το ισπανικό παράλληλο εμπόριο, ουδόλως όμως αναιρεί τη διαρθρωτική φύση του προβλήματος.
287   Το επιχείρημα που προέβαλε η Επιτροπή με τις απαντήσεις της στις γραπτές ερωτήσεις του Πρωτοδικείου, ότι η αύξηση του παράλληλου
εμπορίου ισπανικής προελεύσεως κατά την περίοδο 1996-1998 εξηγείται λόγω της λήξεως, στις 6 Οκτωβρίου 1995, της μεταβατικής
περιόδου που προβλέπουν τα άρθρα 47 και 209 της Πράξεως προσχωρήσεως του Βασιλείου της Ισπανίας, κατά τη διάρκεια της οποίας
ο δικαιούχος διπλώματος ευρεσιτεχνίας μπορούσε να ασκήσει τα δικαιώματα που αντλούσε από το δίπλωμα αυτό για να αντιταχθεί
στην εισαγωγή φαρμάκων που διετίθεντο στο εμπόριο στην Ισπανία από τον ίδιο ή με τη συγκατάθεσή του, δεν μεταβάλλει το ως
άνω συμπέρασμα, στο μέτρο που δεν αφορά προφανώς την περίοδο που έπεται της περιόδου κοινοποιήσεως, στην οποία αναφέρεται
η επιχειρηματολογία της GSK.
288   Τέλος, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 15, 18 και 55 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η GSK ανέφερε, κατά τη διοικητική
διαδικασία, ότι, παρόλο που οι γενικοί όροι πωλήσεως εφαρμόζονται σε 82 φάρμακα, το παράλληλο εμπόριο αφορούσε κυρίως οκτώ
από αυτά. Επιπλέον, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 22 και 35 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η GSK υποστήριξε επίσης
ότι οι εν λόγω γενικοί όροι πωλήσεως, μολονότι εφαρμόζονται ανεξαρτήτως του τελικού προορισμού των επίδικων φαρμάκων, αφορούσαν
κυρίως το παράλληλο εμπόριο μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου. Ως εκ τούτου, προσκόμισε στην Επιτροπή κυρίως, αν και
όχι μόνο, αριθμητικά στοιχεία που αφορούσαν, πρώτον, τις διαφοροποιήσεις των τιμών μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου,
δεύτερον, το παράλληλο εμπόριο των φαρμάκων Becloforte, Beconase, Becotide, Flixotide, Imigran, Lamictal, Serevent και Ventolín
μεταξύ Ισπανίας και Ηνωμένου Βασιλείου, για την περίοδο 1996-1998 και, τρίτον, την επίδραση που θεωρούσε ότι είχε το παράλληλο
εμπόριο για τα έσοδά της και για τον προϋπολογισμό της σχετικά με την Ε & Α. Τα εν λόγω αριθμητικά στοιχεία παρατίθενται στις
αιτιολογικές σκέψεις 55, 59 έως 67, 70, 83, 92, 98 και 99 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
289   Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 70 και 71 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η GSK διευκρίνισε ότι το παράλληλο
εμπόριο πραγματοποιούνταν εκτός των επισήμως ελεγχόμενων διαύλων διανομής και πρόσθεσε ότι τα αριθμητικά στοιχεία που προσκόμισε
στην Επιτροπή αποτελούσαν εκτιμήσεις, ενδεχομένως μη αξιόπιστες, αλλά που ήταν αδύνατο να διασαφιστούν. Οι εν λόγω ισχυρισμοί,
οι οποίοι επαναλήφθηκαν με το υπόμνημα απαντήσεως, δεν αμφισβητήθηκαν.
290   Ορθώς η GSK υποστηρίζει ότι τα εν λόγω αριθμητικά στοιχεία, εκτός του ότι δεν είναι παράλογα, δεν έπρεπε να θεωρηθούν ως δείγμα
που μαρτυρά συγκεκριμένη και περιορισμένη απώλεια κερδών, αλλά γενικότερη απώλεια που έχει την τάση να συνεχιστεί.
291   Όσον αφορά την πρώτη πτυχή, πρέπει να υπομνησθεί ότι η Επιτροπή, όταν εξέτασε αν το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως είχε
αρνητικές συνέπειες, μολονότι δέχθηκε να επικεντρωθεί στα οκτώ φάρμακα τα οποία αφορά κυρίως το παράλληλο εμπόριο μεταξύ Ισπανίας
και Ηνωμένου Βασιλείου, όπως ανέφερε στις αιτιολογικές σκέψεις 18, 56, 57 και 69 της προσβαλλομένης αποφάσεως, έλαβε επίσης
υπόψη το αποτέλεσμα δικτύου που συνδέεται με το παράλληλο εμπόριο άλλων φαρμάκων μεταξύ της Ισπανίας και άλλων κρατών μελών,
όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 72 έως 75, 117, 126, 140 και 144 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Αυτό ακριβώς το
αποτέλεσμα δικτύου κατέστησε σημαντικό έναν περιορισμό του ανταγωνισμού που θα ήταν αμελητέος στην κλίμακα μόνον του Ηνωμένου
Βασιλείου, σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 133 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η Επιτροπή όμως ουδόλως εξηγεί τον λόγο για
τον οποίο ακολούθησε διαφορετική προσέγγιση στο πλαίσιο της εξετάσεως που αφορά το ζήτημα αν το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως
μπορεί να έχει πλεονεκτήματα και επικεντρώθηκε αποκλειστικά στα αριθμητικά στοιχεία που της προσκόμισε η GSK, λαμβανομένης
υπόψη της δυσχέρειας που υφίσταται για τον προσδιορισμό του παράλληλου εμπορίου και του ότι δέχθηκε να θεωρήσει ως δείγμα
τα αριθμητικά στοιχεία που της προσκόμισε η GSK.
292   Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή, πρέπει να σημειωθεί ότι το παράλληλο εμπόριο είναι φαινόμενο που μπορεί να παραταθεί πέραν της
βραχείας περιόδου την οποία εξέτασε η Επιτροπή, όχι μόνο λόγω του διαρκούς χαρακτήρα των αποκλίσεων των τιμών που το επιτρέπουν,
αλλά και λόγω του κυκλικού χαρακτήρα των διακυμάνσεων των συναλλαγματικών ισοτιμιών, εφόσον αυτές εξακολουθούν να υπάρχουν.
Η Επιτροπή το αναγνωρίζει με την προπαρατεθείσα στη σκέψη 135 ανακοίνωση COM(1998) 588 τελικό. Αναγνωρίζει, επίσης, με το
υπόμνημά της αντικρούσεως, ότι οι διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών εξακολουθούν να υπάρχουν για τα κράτη μέλη που
δεν μετέβησαν στο τρίτο στάδιο της ΟΝΕ το 1999, στα οποία καταλέγεται και το Ηνωμένο Βασίλειο.
293   Συναφώς, το δείγμα των αριθμητικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK δείχνει την ύπαρξη μιας συγκεκριμένης τάσης. Το γεγονός
ότι η Επιτροπή διερωτάται, με την αιτιολογική σκέψη 168 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αν τα αριθμητικά στοιχεία που προσκόμισε
η GSK σχετικά με τις απώλειες ακαθάριστων εσόδων το 1998 είναι ενδεχομένως υπερεκτιμημένα, δεν θέτει υπό αμφισβήτηση το συμπέρασμα
αυτό. Συγκεκριμένα, τα αριθμητικά στοιχεία που προσκομίστηκαν σχετικά στις 14 Δεκεμβρίου 1998 και στις 14 Φεβρουαρίου 2000
παραμένουν μεγαλύτερα από αυτά των δύο προηγούμενων ετών, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 67 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Επιπλέον, ήταν επαρκώς πειστική ώστε να αξίζει σοβαρή εξέταση η εξήγηση της GSK ότι τα προηγούμενα αριθμητικά στοιχεία που
προσκομίστηκαν στις 28 Ιουλίου 1998 αποτελούσαν απλώς εκτιμήσεις, ενώ αυτά που προσκομίστηκαν τον Δεκέμβριο του 1998 και τον
Φεβρουάριο του 2000 ήταν πραγματικά και οφειλόταν στο γεγονός ότι οι γενικοί όροι πωλήσεως είχαν εφαρμοστεί μεταξύ της άνοιξης
και του φθινοπώρου του 1998, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 19, 23, 26, 64, 67 και 168 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
–       Επί της αυξήσεως των κερδών που συνδέεται με το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως
294   Πρέπει να σημειωθεί ότι, όπως ορθώς υποστηρίζει η GSK, η Επιτροπή δεν προέβη σε καμία σοβαρή εξέταση των αντλούμενων από τα
πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων της και των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων, που αφορούσαν όχι τα μειονεκτήματα του παράλληλου
εμπορίου, αλλά τα πλεονεκτήματα του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως.
295   Λαμβανομένης υπόψη της δομής των επιχειρημάτων της GSK, αφενός, και της συζητήσεως που διεξάχθηκε επ’ αυτού κατά τη διοικητική
διαδικασία, αφετέρου, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν μπορούσε να μην εξετάσει, αρχικώς, αν το παράλληλο εμπόριο προκαλεί απώλεια
κερδών για τη φαρμακευτική βιομηχανία γενικώς και για την GSK ειδικώς. Συγκεκριμένα, μόνον αν δεν υπήρχε καμία αμφισβήτηση
για το ζήτημα αυτό, μπορούσε η Επιτροπή βασίμως να παραλείψει την εξέταση αυτή (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα στη σκέψη
248 απόφαση Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 345).
296   Εντούτοις, από τη σύγκριση των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK και από τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία που επικαλέστηκε
η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση προέκυψε σαφώς ότι, στον τομέα των φαρμάκων, οι συνέπειες του παράλληλου εμπορίου
επί του ανταγωνισμού είναι αμφίβολες, στο μέτρο που η αύξηση των κερδών που ενδέχεται να προκύψει για τον ανταγωνισμό μεταξύ
προϊόντων του ίδιου σήματος, ο ρόλος του οποίου περιορίζεται από το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο, πρέπει να σχετιστεί με την
απώλεια κερδών που ενδέχεται να προκύψει για τον ανταγωνισμό μεταξύ σημάτων, ο ρόλος του οποίου είναι κεντρικός.
297   Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει, στη συνέχεια, αν το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως μπορούσε να καταστήσει
δυνατή την αποκατάσταση της ικανότητας καινοτομίας της GSK και να συνεπάγεται, λόγω αυτού, αύξηση κερδών για τον ανταγωνισμό
μεταξύ σημάτων.
298   Αυτό ήταν εξάλλου το κεντρικό σημείο της αναλύσεως της προοπτικής εξέλιξης στην οποία η Επιτροπή όφειλε να προβεί για να απαντήσει
στην αίτηση απαλλαγής της GSK. Πράγματι, κατά την πάγια νομολογία που παρατέθηκε στη σκέψη 247 ανωτέρω, πρέπει να διαπιστώνεται
αν η συμφωνία που απαγορεύεται λόγω του μειονεκτήματος που συνεπάγεται για τον ανταγωνισμό (άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ) παρουσιάζει
πλεονέκτημα ικανό να το αντισταθμίσει (άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ).
299   Επομένως, εξακολουθεί να εναπόκειται στην Επιτροπή να εξετάσει τα επιχειρήματα της GSK σχετικά με τα προσδοκώμενα από το άρθρο
4 των γενικών όρων πωλήσεως πλεονεκτήματα. Συναφώς, η αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία είναι η
μοναδική αιτιολογική σκέψη που μαρτυρά μια τέτοιου είδους εξέταση, αναφέρει κυρίως τα εξής:
«Οι φαρμακευτικές εταιρείες έχουν την ευχέρεια να αποφασίσουν το ύψος των επενδύσεων που θα πραγματοποιήσουν για την Ε&A.
Συνεπώς, τα τυχόν επιπλέον έσοδα που θα αποκόμιζαν [θεωρητικά] από την παρεμπόδιση του παράλληλου εμπορίου δεν θα οδηγούσαν
κατ’ ανάγκη στην αύξηση των επενδύσεων στον τομέα της Ε&A. Τα έσοδα αυτά θα μπορούσαν να προστεθούν απλώς στα κέρδη των εταιρειών.
Είναι φανερό ότι η αύξηση των εσόδων δεν μπορεί να δικαιολογήσει τη χορήγηση απαλλαγής. Σημειώνεται σχετικά ότι το επιχείρημα
της [GSK] θα συνεπαγόταν ότι η πρώτη προϋπόθεση [εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ] θα πληρούτο για κάθε συμφωνία
η οποία θα συνέβαλλε στην αύξηση των εσόδων μιας επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητες Ε&A. Σε κάθε περίπτωση η προϋπόθεση
θα στερείτο νοήματος [...]»
300   Η GSK όμως δεν ισχυρίστηκε ότι η αποκόμιση πρόσθετων κερδών αρκούσε αφ’ εαυτής για να δικαιολογήσει την απαλλαγή. Αντιθέτως,
υποστήριξε ότι το παράλληλο εμπόριο την εμπόδιζε να αποκομίσει τα αναγκαία για τη βέλτιστη χρηματοδότηση της Ε & Α κέρδη,
ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως της παρείχε τη δυνατότητα αυξήσεως των κερδών της και ότι είχε κάθε όφελος, λαμβανομένης
υπόψη της εντάσεως του ανταγωνισμού μεταξύ σημάτων, του κεντρικού ρόλου της καινοτομίας για τον ανταγωνισμό αυτό και των τρόπων
χρηματοδοτήσεως της Ε & Α, να επενδύσει μέρος του πλεονάσματος αυτού στην Ε & Α για να ξεπεράσει τους ανταγωνιστές της ή για
να μην αφήσει να την ξεπεράσουν εκείνοι. Άλλως ειπείν, ισχυρίστηκε ότι έπρεπε να χορηγηθεί απαλλαγή για τους γενικούς όρους
πωλήσεως που επέβαλε, καθότι αυτοί δεν θα είχαν απλώς ως άμεσο αποτέλεσμα την αύξηση των εσόδων της, αλλά κυρίως ως παράγωγο
αποτέλεσμα την αύξηση της ικανότητάς της καινοτομίας. Περαιτέρω, υποστήριξε ότι το πλεονέκτημα αυτό έπρεπε να συγκριθεί με
το γεγονός ότι, όταν το εν λόγω πλεόνασμα προέρχεται από τους παράλληλους εμπόρους, τούτο δεν αποτελεί πλεονέκτημα, καθότι
οι παράλληλοι έμποροι, δεδομένου ότι δεν επιδίδονται σε πραγματικό ανταγωνισμό μεταξύ τους, μειώνουν αποκλειστικά τις τιμές
στο μέτρο που είναι αναγκαίο για να ελκύσουν τους λιανοπωλητές και κρατούν, ως εκ τούτου, το μεγαλύτερο μέρος του πλεονάσματος
αυτού για τον εαυτό τους, όπως ισχυρίστηκε επίσης κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
301   Η Επιτροπή δεν μπορούσε να περιοριστεί να απορρίψει εκ προοιμίου τα επιχειρήματα αυτά όπως έπραξε με την αιτιολογική σκέψη
156 της προσβαλλομένης αποφάσεως, με το σκεπτικό ότι το πλεονέκτημα που περιγράφει η GSK δεν ήταν βέβαιο, αλλά όφειλε, κατά
τη νομολογία, να εξετάσει με όσο το δυνατόν μεγαλύτερη ακρίβεια, στο πλαίσιο της αναλύσεως των προοπτικών εξελίξεως, αν, υπό
τις συνθήκες της υπό κρίση υποθέσεως και βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που της προσκομίστηκαν, ήταν πιθανότερο να υλοποιηθούν
τα περιγραφέντα από την GSK πλεονεκτήματα ή όχι (προπαρατεθείσα στη σκέψη 248 απόφαση Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά
Επιτροπής, σκέψη 365). Δεν μπορούσε να θεωρήσει, κατά τρόπο κατηγορηματικό και μη τεκμηριωμένο, ότι τα αντλούμενα από τα πραγματικά
περιστατικά επιχειρήματα και τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η GSK ήταν υποθετικά, όπως υποστήριξε τελικά κατά την
επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
302   Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή, ερωτηθείσα επ’ αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δέχθηκε επανειλημμένως ότι η συλλογιστική
πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις πιθανότητες, προσθέτοντας ότι τούτο πρέπει να τηρείται αυστηρά και ισχυριζόμενη κατ’ ουσίαν ότι,
εν προκειμένω, λαμβανομένων υπόψη των προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων, και ειδικότερα των αριθμητικών στοιχείων που
συγκέντρωσε η GSK, ήταν πιθανότερο το προβαλλόμενο πλεονέκτημα να μην υλοποιηθεί. Εντούτοις, δεν είναι αυτή η συλλογιστική
της προσβαλλομένης αποφάσεως.
303   Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από ελλιπή εξέταση, καθότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη το
σύνολο των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων που λυσιτελώς προσκόμισε
η GSK, απέρριψε ορισμένα από τα επιχειρήματα αυτά χωρίς προηγούμενη εξέταση, μολονότι αυτά ήταν επαρκώς λυσιτελή και τεκμηριωμένα
για να χρήζουν απαντήσεως, και δεν τεκμηρίωσε επαρκώς κατά νόμο το συμπέρασμά της ότι δεν αποδείχθηκε, αφενός, ότι το παράλληλο
εμπόριο ήταν ικανό να προκαλέσει απώλεια κερδών, αλλοιώνοντας αισθητά την ικανότητα καινοτομίας της GSK και, αφετέρου, ότι
το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως μπορούσε να οδηγήσει σε αύξηση των κερδών βελτιώνοντας την ικανότητα αυτή.
Επί της σταθμίσεως μειονεκτημάτων και πλεονεκτημάτων
304   Η Επιτροπή, αφού ολοκλήρωσε την εξέταση των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων
που προσκόμισε η GSK, κρίνοντας ότι δεν αποδείκνυαν την ύπαρξη αισθητού αντικειμενικού πλεονεκτήματος, δεν προέβη στην περίπλοκη
εκτίμηση (βλ. σκέψη 241 ανωτέρω) που θα συνεπαγόταν η στάθμιση του πλεονεκτήματος αυτού, αφενός, και του μειονεκτήματος για
τον ανταγωνισμό που εντοπίζεται στο τμήμα της προσβαλλομένης αποφάσεως που συνιστά εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ,
αφετέρου, όπως τόνισε επανειλημμένως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
305   Συγκεκριμένα, έκρινε, με την αιτιολογική σκέψη 151 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η GSK δεν απέδειξε ότι το άρθρο 4 των
γενικών όρων πωλήσεως συνεπάγεται πλεονεκτήματα και, με την αιτιολογική σκέψη 152 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, υπό αυτές
τις συνθήκες, καμία στάθμιση δεν ήταν αναγκαία, προσθέτοντας ότι, εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν όφειλε να προβεί σε μια
τέτοια στάθμιση, τα μειονεκτήματα της διατάξεως αυτής ήταν σαφώς περισσότερα από τα πλεονεκτήματά της.
306   Όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα, το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη αισθητού οικονομικού πλεονεκτήματος
πάσχει από ελλιπή εξέταση (σκέψη 303 ανωτέρω). Το συμπέρασμα ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως περιορίζει τον ανταγωνισμό
δεν είναι βάσιμο, παρά μόνο στο μέτρο που θεωρεί ότι η διάταξη αυτή έχει ως αποτέλεσμα να στερεί τους τελικούς καταναλωτές
των φαρμάκων που καλύπτει ένα εθνικό σύστημα υγειονομικής ασφάλισης από το πλεονέκτημα που θα αντλούσαν, όσον αφορά τις τιμές
και το κόστος, από τη συμμετοχή των Ισπανών χονδρεμπόρων στον ανταγωνισμό μεταξύ προϊόντων του ίδιου σήματος εντός των αγορών
για τις οποίες προορίζεται το παράλληλο εμπόριο που προέρχεται από την Ισπανία (σκέψεις 147, 190 και 194 ανωτέρω).
307   Επομένως, το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι παρέλκει η στάθμιση, η οποία θα αποδείκνυε εν πάση περιπτώσει ότι το πλεονέκτημα
που συνδέεται με το άρθρο 4 δεν αντισταθμίζει το μειονέκτημα που συνεπάγεται για τον ανταγωνισμό, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Η Επιτροπή όφειλε να προβεί αρχικώς σε επαρκή εξέταση των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των
αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε η GSK, προκειμένου να είναι σε θέση να πραγματοποιήσει στη συνέχεια την περίπλοκη εκτίμηση
που απαιτούσε η στάθμιση του μειονεκτήματος και του πλεονεκτήματος που συνδέονται με το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως.
Συμπέρασμα
308   Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε νομίμως να συμπεράνει ότι, όσον αφορά τη συμβολή στην προώθηση της
τεχνικής προόδου, η GSK δεν απέδειξε ότι πληρούνταν η πρώτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Υπό τις
συνθήκες αυτές, παρέλκει η εξέταση των επιχειρημάτων της GSK που αφορούν τη συμβολή στη βελτίωση της διανομής των φαρμάκων.
Επί της αποδείξεως της υπάρξεως συνεπειών για τον καταναλωτή, του αναγκαίου χαρακτήρα του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως
και της απουσίας καταργήσεως του ανταγωνισμού
309   Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως (σκέψεις 237 έως 239 ανωτέρω), από την προσβαλλόμενη απόφαση και από τη δικογραφία προκύπτει
ότι τα συνοπτικά συμπεράσματα στα οποία κατέληξε η Επιτροπή σχετικά με την ύπαρξη συνεπειών για τον καταναλωτή, τον αναγκαίο
χαρακτήρα του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως και την απουσία καταργήσεως του ανταγωνισμού στηρίζονται στο συμπέρασμα που
αφορά την επίτευξη αυξήσεως των κερδών.
310   Στο μέτρο που το τελευταίο αυτό συμπέρασμα δεν ισχύει, καθόσον αφορά τη συμβολή στην προώθηση της τεχνικής προόδου, τα ως
άνω συμπεράσματα είναι ανίσχυρα.
311   Εφόσον η Επιτροπή, κατά την εξέταση του ζητήματος αν το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως καταργεί ή όχι τον ανταγωνισμό επί
σημαντικού τμήματος των προϊόντων, πρόσθεσε, με την αιτιολογική σκέψη 188 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, εν πάση περιπτώσει,
για αρκετά από τα κύρια προϊόντα που επηρεάζουν οι γενικοί όροι πωλήσεως που επέβαλε, η GSK κατείχε σημαντικά μερίδια της
αγοράς (για παράδειγμα για το Zofran, το Flixonase, το Zovirax, το Imigran) σε ένα ή περισσότερα κράτη μέλη, πρέπει να ελεγχθεί
η εκτίμηση αυτή.
312   Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή αναγνώρισε ότι δεν είχε πράγματι επιλύσει
το ζήτημα του μεριδίου της αγοράς που κατείχε η GSK και πρόσθεσε ότι ήταν αναγκαία η συνέχιση της αναλύσεως για να αποφασίσει
επ’ αυτού.
313   Πράγματι, λαμβανομένου υπόψη του νομικού και οικονομικού πλαισίου που χαρακτηρίζει τον υπό εξέταση τομέα και της κατοχής σημαντικών
μεριδίων της αγοράς, η οποία περιορίζεται εξάλλου σε ορισμένα από τα επίδικα προϊόντα, η Επιτροπή, προβάλλοντας απλώς τέσσερα
παραδείγματα, δεν οδηγεί σε ασφαλές συμπέρασμα ως προς την κατάργηση του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των επίδικων
προϊόντων.
314   Συγκεκριμένα, ανεξάρτητα από το ζήτημα του καθορισμού της αγοράς των οικείων προϊόντων, επί του οποίου συζήτησαν οι διάδικοι,
πολλά στοιχεία που επικαλέστηκε η GSK κατά τη διοικητική διαδικασία και στη συνέχεια με τα υπομνήματά της ενδέχεται να επηρεάσουν
τον αυτοματισμό του συμπεράσματος αυτού.
315   Ειδικότερα, το επιχείρημα της GSK στο οποίο αναφέρεται η αιτιολογική σκέψη 188 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία παραπέμπει
στην αιτιολογική σκέψη 104 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν στερείται λυσιτέλειας σε τέτοιο βαθμό ώστε να μπορεί η Επιτροπή
να παραλείψει να προβεί σε ειδική εκτίμηση ως προς την τέταρτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Συγκεκριμένα,
το γεγονός ότι το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως εμποδίζει την περιορισμένη πίεση που θα μπορούσε να υπάρξει, λόγω του
παράλληλου εμπορίου ισπανικής προελεύσεως, όσον αφορά τις τιμές και το κόστος των φαρμάκων στις γεωγραφικές αγορές για τις
οποίες προορίζονται, πρέπει να αξιολογηθεί σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέβαλε η GSK και δεν αμφισβήτησε
η Επιτροπή, ήτοι ότι ο ανταγωνισμός που στηρίζεται στην καινοτομία είναι πολύ έντονος στον οικείο τομέα και ότι ο ανταγωνισμός
που στηρίζεται στις τιμές υφίσταται υπό άλλη μορφή, μολονότι δεν μπορεί να εκδηλωθεί, σύμφωνα με τον νόμο, παρά μόνον αφού
η λήξη ισχύος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας επιτρέψει την είσοδο στην αγορά των παρασκευαστών φαρμάκων κοινόχρηστης ονομασίας.
Υπό τις συνθήκες αυτές, έπρεπε επίσης, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα στη σκέψη 109 νομολογία, να εξακριβωθεί σε ποια μορφή
ανταγωνισμού έπρεπε να δοθεί προτεραιότητα προκειμένου να εξασφαλιστεί η διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού, όπως επιδιώκει
το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ και το άρθρο 81 ΕΚ.
4.     Συμπέρασμα
316   Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος ακυρώσεως που αντλείται από παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος
3, ΕΚ και, κατά συνέπεια, ότι πρέπει να γίνουν δεκτά τα αιτήματα της GSK, στο μέτρο που αφορούν την ακύρωση του άρθρου 2 της
προσβαλλομένης αποφάσεως, χωρίς να χρειάζεται να εξεταστεί ο λόγος ακυρώσεως που αντλείται από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
317   Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί, στο μέτρο που απορρίπτει, με το άρθρο της 2, την αίτηση απαλλαγής που
υπέβαλε η GSK.
318   Δεδομένου ότι δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο οι διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ να μην έχουν εφαρμογή για
το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως της GSK, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, πρέπει, κατ’ επέκταση, να ακυρωθεί
η προσβαλλόμενη απόφαση, στο μέτρο που διατάσσει την GSK, με το άρθρο της 3, να θέσει αμέσως τέρμα στην παράβαση αυτή αν δεν
το έχει ήδη πράξει και, με το άρθρο της 4, να γνωστοποιήσει στην Επιτροπή τα μέτρα που θα λάβει για τον σκοπό αυτό.
319   Σύμφωνα με το άρθρο 233, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, η Επιτροπή οφείλει να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της παρούσας αποφάσεως.
320   Προς τούτο, μολονότι η προβλεπόμενη από τον κανονισμό 17 διαδικασία κοινοποιήσεως δεν υφίσταται πλέον στο πλαίσιο του κανονισμού
(ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα
81 και 82 της Συνθήκης (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), η Επιτροπή οφείλει, δεδομένης της μερικής ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως
και του αναδρομικού αποτέλεσματός της, να αποφανθεί επί της αιτήσεως χορηγήσεως απαλλαγής που υπέβαλε η GSK, αναγόμενης στον
χρόνο υποβολής της [βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Πρωτοδικείου της 2ας Μαΐου 2006, T‑328/03, O2 (Γερμανία) κατά Επιτροπής,
που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 47 και 48], καθό μέρος δεν τη θίγει η ακυρωτική απόφαση.

Επί των δικαστικών εξόδων
321   Το άρθρο 87, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας ορίζει ότι ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά
έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του αντιδίκου.
322   Το άρθρο 87, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι το Πρωτοδικείο μπορεί να
κατανείμει τα έξοδα ή να αποφασίσει ότι κάθε διάδικος θα φέρει τα δικαστικά του έξοδα σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων.
323   Εν προκειμένω, η GSK ηττήθηκε ως προς τα αιτήματα που αφορούσαν την ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η Επιτροπή,
υποστηριζόμενη από τις παρεμβαίνουσες, ηττήθηκε όσον αφορά τα αιτήματα που απέβλεπαν στην απόρριψη της προσφυγής στο σύνολό
της.
324   Υπό τις συνθήκες αυτές, τα δικαστικά έξοδα πρέπει να κατανεμηθούν. Η GSK θα φέρει το ήμισυ των δικαστικών της εξόδων και το
ήμισυ των εξόδων της Επιτροπής, περιλαμβανομένων των εξόδων των παρεμβάσεων. Η Επιτροπή θα φέρει το ήμισυ των δικαστικών της
εξόδων και το ήμισυ των εξόδων της GSK, περιλαμβανομένων των εξόδων των παρεμβάσεων. Οι παρεμβαίνουσες θα φέρουν τα δικαστικά
τους έξοδα.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (τέταρτο πενταμελές τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Ακυρώνει τα άρθρα 2, 3 και 4 της αποφάσεως 2001/791/ΕΚ της Επιτροπής, της 8ης Μαΐου 2001, σχετικά με διαδικασία βάσει του
άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ [Υποθέσεις: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (κοινοποίηση), IV/36.997/F3 – Aseprofar και Fedifar (καταγγελία),
IV/37.121/F3 – Spain Pharma (καταγγελία), IV/37.138/F3 – BAI (καταγγελία), και IV/37.380/F3 – EAEPC (καταγγελία)].
2)
Απορρίπτει την προσφυγή κατά τα λοιπά.
3)
Η GlaxoSmithKline Services Unlimited φέρει το ήμισυ των δικαστικών της εξόδων και το ήμισυ των εξόδων της Επιτροπής, περιλαμβανομένων
των εξόδων των παρεμβάσεων.
4)
Η Επιτροπή φέρει το ήμισυ των δικαστικών της εξόδων και το ήμισυ των εξόδων της GlaxoSmithKline Services, περιλαμβανομένων
των εξόδων των παρεμβάσεων.
5)
Η Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), η Bundesverband der Arzneimittell-Importeure
eV, η European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) και η Spain Pharma, SA, φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.
Legal
Lindh
Wiszniewska-Białecka
Vadapalas

Moavero Milanesi
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 27 Σεπτεμβρίου 2006.
Ο Γραμματέας

Ο Πρόεδρος
E. Coulon

H. Legal
Πίνακας περιεχομένων
Νομικό πλαίσιο και πραγματικά περιστατικά
Κοινοτικό δίκαιο
Ισπανικό δίκαιο
Ιστορικό της διαφοράς
Διαδικασία
Αιτήματα των διαδίκων
Σκεπτικό
I –  Επί των λόγων ακυρώσεως που αποβλέπουν στην ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως
Α –   Επί του λόγου ακυρώσεως που αντλείται από ανεπαρκή αιτιολογία
1.  Επιχειρήματα των διαδίκων
2.  Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Β –   Επί του λόγου ακυρώσεως που αντλείται από παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ
1.  Προκαταρκτικές εκτιμήσεις
2.  Επί της υπάρξεως συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων
α) Περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως
β) Επιχειρήματα των διαδίκων
γ) Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί της υπάρξεως ανεξάρτητων βουλήσεων
Επί της υπάρξεως συμπτώσεως βουλήσεων
3.  Επί της υπάρξεως περιορισμού του ανταγωνισμού
α) Περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως
β) Επιχειρήματα των διαδίκων
γ) Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί της καταστάσεως που επικρατούσε στον ανταγωνισμό πριν από τη θέσπιση του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως
Επί του περιορισμού του ανταγωνισμού που οφείλεται στο άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως
–  Επί της υπάρξεως αντικειμένου αντίθετου προς τον ανταγωνισμό
–  Επί της υπάρξεως αποτελέσματος αντίθετου προς τον ανταγωνισμό
4.  Συμπέρασμα
Γ –   Επί του λόγου ακυρώσεως που αντλείται από κατάχρηση εξουσίας, παραβίαση της αρχής της επικουρικότητας και παράβαση του άρθρου
43 ΕΚ
1.  Επιχειρήματα των διαδίκων
2.  Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
II –  Επί των λόγων ακυρώσεως που αφορούν την ακύρωση του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως
Α –   Επί του λόγου ακυρώσεως που αντλείται από την έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας
1.  Επιχειρήματα των διαδίκων
2.  Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Β –   Επί του λόγου ακυρώσεως που αντλείται από παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ
1.  Περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως
2.  Επιχειρήματα των διαδίκων
3.  Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
α) Προκαταρκτικές εκτιμήσεις
β) Επί της αποδείξεως αυξήσεως του οφέλους
Επί της υπάρξεως αισθητού αντικειμενικού πλεονεκτήματος
–  Επί της λυσιτέλειας των αντλούμενων από τα πραγματικά περιστατικά επιχειρημάτων και των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισε
η GSK
–  Επί της απώλειας κερδών λόγω του παράλληλου εμπορίου
–  Επί της εκτάσεως της απώλειας κερδών που συνδέεται με το παράλληλο εμπόριο
–  Επί της αυξήσεως των κερδών που συνδέεται με το άρθρο 4 των γενικών όρων πωλήσεως
Επί της σταθμίσεως μειονεκτημάτων και πλεονεκτημάτων
Συμπέρασμα
γ) Επί της αποδείξεως της υπάρξεως συνεπειών για τον καταναλωτή, του αναγκαίου χαρακτήρα του άρθρου 4 των γενικών όρων πωλήσεως
και της απουσίας καταργήσεως του ανταγωνισμού
4.  Συμπέρασμα
Επί των δικαστικών εξόδων
*
Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.