CELEX: 62008TJ0335
Statsstøtte
støtteforanstaltninger truffet af de italienske myndigheder i forhold til visse omstrukturerede banker
ordning for justering af aktivers skattemæssige værdi
beslutning, hvorved det fastslås, at statsstøtteordningen er uforenelig med fællesmarkedet, og at støtten skal tilbagesøges
annullationssøgsmål
umiddelbart berørt
formaliteten
begrebet statsstøtte
fordel
selektiv karakter
begrundelsespligt

Sagens baggrund

De omhandlede italienske retsforskrifter
I 1990 blev tilførsel af en virksomhedsgren i italiensk ret i skattemæssig henseende sidestillet med salg af aktiver og medførte
således betaling af selskabsskat af forskellen mellem de tilførte aktivers nutidsværdi og deres skattemæssige værdi.
Med henblik på at rationalisere udøvelsen af bankvirksomhed i Italien og især at gøre det muligt for offentlige foretagender
inden for banksektoren at være retligt organiseret som aktieselskab, hvilket blev anset for mere velegnet, blev der ved legge
n° 218 su disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico
(lov nr. 218 om bestemmelser vedrørende omstrukturering og konsolidering af offentligretlige kreditinstitutters kapitalgrundlag)
af 30. juli 1990 (GURI nr. 182 af 6.8.1990, herefter »lov 218/1990«) indført en skattemæssig undtagelsesordning, som skulle
gøre det lettere at overføre anlægsaktiver og andre bankaktiver, som ejes af disse offentlige foretagender, til eksisterende
eller nyoprettede private kreditinstitutter (artikel 1 og artikel 7, stk. 2, i lov 218/1990).
I henhold til denne ordning blev 85% af værdien af en kapitalgevinst, der blev realiseret ved tilførsel af aktiver fra et
offentligretligt kreditinstitut til et privatretligt kreditinstitut til gengæld for aktier i dette privatretlige kreditinstitut,
ikke anerkendt skattemæssigt – og blev dermed ikke beskattet – før denne kapitalgevinst faktisk blev realiseret, det være
sig i form af det indskydende foretagendes udlodning af dividende til aktionærerne fra dets obligatoriske regnskabsmæssige
reserve (svarende til forskellen mellem den bogførte værdi af de modtagne aktier og den skattemæssige værdi af de tilførte
aktiver), af det indskydende foretagendes salg af de modtagne aktier eller af det modtagende selskabs salg af de tilførte
aktiver.
Til gengæld blev det indskydende foretagende straks beskattet af de resterende 15% af den kapitalgevinst, der blev realiseret
i forbindelse med tilførslen af aktiver, med den normale selskabsskattesats. I forbindelse med denne beskatning måtte beløbet
svarende til 15% af kapitalgevinsten medtages som en forøgelse af den skattemæssige værdi af de aktier, der var modtaget til
gengæld for tilførslen, og af den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver i henholdsvis det indskydende foretagendes og
det modtagende selskabs regnskaber.
Følgelig indebar denne til dels skattemæssigt neutrale ordning, som blev indført ved lov 218/1990, en dobbelt uoverensstemmelse
mellem de skattemæssige og de bogførte værdier, nemlig en uoverensstemmende skattemæssig værdi både af de tilførte aktiver
(i det modtagende selskabs regnskab) og af aktierne modtaget til gengæld herfor (i det indskydende foretagendes regnskab).
Mens de bogførte værdier af de tilførte aktiver og af aktierne modtaget til gengæld herfor svarede til disse aktivers nutidsværdi
på tidspunktet for tilførslen, svarede disse aktivers og aktiers skattemæssige værdier til aktivernes skattemæssige værdi,
mens de tilhørte det indskydende foretagende, forhøjet med andelen på 15% af den realiserede kapitalgevinst, der blev beskattet
straks.
Ifølge artikel 2 i legge n° 489 su proroga del termine di cui all’articolo 7, comma 6, della legge 30 luglio 1990, n° 218,
recante disposizioni per la ristrutturazione e la integrazione del patrimonio degli istituti di credito di diritto pubblico,
nonche’altre norme sugli istituti medesimi (lov nr. 489, der navnlig vedrører udsættelse af den frist, der var fastsat i artikel
7, stk. 6, i lov 218/1990) af 26. november 1993 (GURI nr. 284 af 3.12.1993) skulle de offentlige kreditinstitutter, hvis kapitalgrundlag
helt eller i overvejende grad ejedes af staten, omdannes til aktieselskaber inden den 30. juni 1994 efter fremgangsmåden fastsat
i lov 218/1990.
Foruden den til dels skattemæssigt neutrale ordning, som blev indført ved lov 218/1990, og som specifikt tilsigtede en omstrukturering
af den offentlige banksektor i Italien, gennemførte Den Italienske Republik Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om
en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige
medlemsstater (EFT L 225, s. 1) ved decreto legislativo n° 544 su attuazione della direttiva del Consiglio 90/434/CEE relativa
al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli altri scambi concernenti
società di Stati membri diversi (lovdekret nr. 544 om gennemførelse af direktiv 90/434/EØF) af 30. december 1992 (GURI nr. 9
af 13.1.1993). Direktivet havde til formål gennem indførelse af en fælles beskatningsordning at bringe konkurrencefordrejninger
som følge af nationale lovgivninger til ophør og at gøre det lettere at foretage transaktioner med henblik på omstrukturering
af selskaber i forskellige medlemsstater ved at undgå, at iværksættelsen af sådanne transaktioner udløste beskatning, samtidig
med at de finansielle interesser i de berørte medlemsstater blev tilgodeset (første til sjette betragtning til direktiv 90/434).
Direktiv 90/434 og de italienske bestemmelser om gennemførelse heraf fastsatte en ordning med skatteneutralitet, som lignede
den ved lov 218/1990 indførte ordning, bortset fra at bestemmelserne indførte en fuldstændig skatteneutralitet, hvilket indebar,
at en realiseret kapitalgevinst ikke straks skulle beskattes delvist, og at bestemmelserne ikke indebar en dobbelt uoverensstemmelse
mellem de skattemæssige og de bogførte værdier, dvs. både angående de modtagne aktier og de tilførte aktiver, men kun en uoverensstemmende
skattemæssig værdi af de tilførte aktiver, dvs. kun i det modtagende selskabs regnskab.
Ved artikel 23 i decreto legislativo n° 41 su misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica e per l’occupazione
nelle aree depresse (lovdekret nr. 41 om hasteforanstaltninger med henblik på sanering af de offentlige finanser og på beskæftigelse
i de dårligst stillede regioner) af 23. februar 1995 (GURI nr. 45 af 23.2.1995, herefter »lovdekret 41/1995«) indrømmede den
italienske lovgiver for første gang de selskaber, der havde fået tilført aktiver i medfør af lov 218/1990, mulighed for at
justere den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og af aktierne modtaget af de indskydende foretagender i forhold til
de højere bogførte værdier af disse aktiver og aktier, hvilket både fjernede de uoverensstemmende skattemæssige værdier og
frigav den udskudte beskatning af den obligatoriske reserve i de indskydende foretagenders regnskaber. Denne justering var
betinget af, at selskabet, som havde modtaget tilførte aktiver, betalte en substitutionsskat på 14% for blot at kunne justere
den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver eller på 18% for at kunne justere den skattemæssige værdi af både disse aktiver
og af de af det indskydende foretagende modtagne aktier. Såfremt justeringsmuligheden udnyttedes, skulle den anvendes på alle
de aktiver, der var tilført inden for rammerne af en omstrukturering i henhold til lov 218/1990, men kunne ikke omfatte andre
aktiver med en lavere skattemæssig værdi end den bogførte værdi.
Da direktiv 90/434 kun fandt anvendelse på omstrukturering af selskaber i forskellige medlemsstater, udvidede Den Italienske
Republik ved decreto legislativo n° 358 su riordino delle imposte sui redditi applicabili alle operazioni di cessione e conferimento
di aziende, fusione, scissione et permuta di partecipazioni (lovdekret nr. 358 om omstrukturering af indkomstskat ved salg
og tilførsel af virksomheder, fusion, spaltning og tilførsel af kapitalandele) af 8. oktober 1997 (GURI nr. 249 af 24.10.1997,
herefter »lovdekret 358/1997«) selv ordningen med skatteneutralitet til at omfatte omstrukturering af selskaber på det italienske
område, hvorved de erhvervsdrivende fik en alternativ mulighed, som indebar, at kapitalgevinsten beskattedes straks.
Ordningen med skatteneutralitet blev fastsat ved artikel 4 i lovdekret 358/1997. I henhold til denne ordning var tilførsel
af aktiver i form af en gren af en virksomhed mellem selskaber på det italienske område skattemæssigt neutral, forudsat at
de tilførte aktivers skattemæssige værdi blev tillagt værdien af de aktier, der blev modtaget af det indskydende selskab,
og at de modtagne aktiver blev tillagt den skattemæssige værdi, som de havde, mens de tilhørte det indskydende selskab (tilførsel
efter skatteneutral ordning).
Dermed indebar denne ordning med skatteneutralitet i artikel 4 i lovdekret 358/1997 ligesom ordningen i lov 218/1990 en dobbelt
uoverensstemmelse mellem de skattemæssige og de bogførte værdier, nemlig både angående de tilførte aktiver (i det modtagende
selskabs regnskab) og aktierne modtaget til gengæld for disse aktiver (i det indskydende selskabs regnskab).
Med hensyn til den alternative mulighed, hvorefter kapitalgevinsten beskattedes straks, fulgte det af artikel 3 i lovdekret
358/1997, at der skulle betales en substitutionsskat på 19% af den ved omstruktureringen realiserede kapitalgevinst. På grund
af denne skattemæssige anerkendelse af kapitalgevinsten var der ingen uoverensstemmelser mellem den skattemæssige og den bogførte
værdi af aktiverne (tilførsel efter skatteneutral ordning).
Ved legge n° 342 su misure in materia fiscale (lov nr. 342 om foranstaltninger på skatteområdet) af 21. november 2000 (det
almindelige tillæg til GURI nr. 276 af 25.11.2000, herefter »lov 342/2000«) indførte den italienske lovgiver tre midlertidige
ordninger.
Med den første ordning, som fulgte af artikel 10 i lov 342/2000, tilsigtedes opskrivning af nogle af virksomhedernes aktiver.
Denne bestemmelse gav selskaberne mulighed for at »opskrive materielle og immaterielle aktiver, bortset fra dem, der er omfattet
af virksomhedens produktion eller handel, og kapitalandele i datterselskaber eller selskaber, som er forbundet i henhold til
artikel 2359 i civillovbogen, når kapitalandelene udgør anlægsaktiver som dem, der står opført i årsregnskaber afsluttet senest
den 31. december 1999«.
Ifølge artikel 12 i lov 342/2000 indebar denne ordning med opskrivning, at forhøjede værdier, som figurerede i regnskabet
som følge af opskrivning, pålignedes en substitutionsskat på 19% for så vidt angik de afskrivningsberettigede aktiver og på
15% for de ikke-afskrivningsberettigede aktiver.
Den anden ordning, som var fastsat i artikel 14 i lov 342/2000, angik justering af den skattemæssige værdi i forhold til en
højere bogført værdi af aktiverne nævnt i artikel 10 i lov 342/2000. Således bestemte artikel 14, at »bestemmelserne i artikel
12 kunne bringes i anvendelse i forbindelse med indkomstbeskatning af fysiske personer, indkomstbeskatning af juridiske personer
og lokal skat af produktionsaktiviteter med henblik på anerkendelse af højere bogførte værdier i de i artikel 10 omhandlede
regnskaber […] og af de i samme artikel 10 nævnte aktiver.«
Opskrivningen i henhold til artikel 10 i lov 342/2000, som var en regnskabsmæssig transaktion med skattemæssig virkning, og
justeringen i henhold til samme lovs artikel 14, der var en skattemæssig transaktion, medførte tilsammen en såkaldt »skattemæssig«
opskrivning i form af en opskrivning af de i regnskabet bogførte værdier til nutidsværdien og en justering af de uoverensstemmende
skattemæssige værdier i forhold til de således opskrevne bogførte værdier.
Den tredje ordning omhandlede justering af den skattemæssige værdi i forhold til den bogførte værdi i regnskabet hos de selskaber,
som blev berørt af omstrukturering i henhold til lov 218/1990 eller til artikel 4 i lovdekret 358/1997. I denne henseende
bestemte artikel 17-19 i lov 342/2000 følgende:
»Artikel 17
1.      De selskaber, hvortil der sker tilførsler som omhandlet i artikel 7, stk. 2 og 5, i [lov 218/1990] [...] kan betale en [substitutionsskat]
på 19% af differencen mellem værdien af de ved nævnte tilførsler modtagne aktiver og deres skattemæssigt anerkendte værdi.
Værdien af de modtagne aktiver er den, der følger af årsregnskaber afsluttet før datoen for nærværende lovs ikrafttræden.
2.      Den difference, der betales substitutionsskat af som omhandlet i stk. 1, anses for en skattemæssigt anerkendt udgift for de
aktiver, som denne difference kan henføres til fra og med det regnskabsår, der følger efter det regnskabsår, der er nævnt
i stk. 1. Differencen omfatter ligeledes en skattemæssigt anerkendt udgift til de aktier, som det indskydende selskab eller
foretagende har modtaget, der er begrænset til værdien af disse aktier ifølge årsregnskabet eller regnskabet for det igangværende
regnskabsår på den i stk. 1 nævnte dato for regnskabsårets udgang. Der udtages følgelig skat med samme beløb for de reservefonde,
der er oprettet på grundlag af de højeste bogførte værdier på tidspunktet for tilførslen [...]
3.      De i stk. 1 nævnte selskaber kan i stedet for den i samme stykke omhandlede substitutionsskat anvende en substitutionsskat
på 15%. I sådanne tilfælde anerkendes den difference, hvoraf der betales substitutionsskat, ikke skattemæssigt for det indskydende
selskab eller foretagende.
[...]
5.      Anmodningen om anvendelse af substitutionsskat skal fremsættes i selvangivelsen for det igangværende skatteår ved datoen for
nærværende lovs ikrafttræden. Substitutionsskatten skal betales i højst tre årlige lige store rater [...]
Artikel 18
1.      For så vidt angår de selskaber, der har tilført aktiver i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 5, i [lov
218/1990], anses forskellen mellem værdien af de modtagne aktier og deres skattemæssigt anerkendte værdi for at være realiseret,
forudsat at der betales en substitutionsskat […] på 19% deraf efter fremgangsmåden og inden for fristen fastsat i artikel
17. Værdien af de modtagne aktier er den, der følger af årsregnskaber afsluttet før datoen for nærværende lovs ikrafttræden.
2.      Den difference, der betales substitutionsskat af som omhandlet i stk. 1, anses for en skattemæssigt anerkendt udgift til de
aktier, der er modtaget. De reservefonde, der er oprettet på grundlag af de højeste bogførte værdier på tidspunktet for tilførslen,
skal beskattes af et beløb svarende til den nævnte difference med fradrag af substitutionsskatten. Den difference, hvoraf
der betales substitutionsskat, anerkendes ikke i skattemæssig henseende for de selskaber, der modtager aktiver [...]
Artikel 19
Bestemmelserne i artikel 17 finder også anvendelse på personer, der modtager tilførsler som fastsat i artikel 4, stk. 1, i
[lovdekret 358/1997].«
Artikel 20 i lov 342/2000 indeholdt detaljerede regler for substitutionsskatten af kapitalgevinster og for det modsvarende
skattefradrag for aktionærer, der fik udbetalt dividende af de anerkendte kapitalgevinster.
Ved artikel 3, stk. 1, i legge n° 448 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge
finanziaria 2002) (lov nr. 448 om bestemmelser vedrørende fastsættelsen af statens årlige og flerårige budgetter (finanslov
2002) af 28. december 2001 (det almindelige tillæg til GURI nr. 301 af 29.12.2001, herefter »lov 448/2001«) forlængede den
italienske lovgiver ordningerne om opskrivning og om justering i artikel 10 og 14 i lov 342/2000, så de fandt anvendelse på
aktiver bogført i årsregnskaber afsluttet inden den 31. december 2000 mod betaling af substitutionsskatten til uændrede satser
på 19% for de afskrivningsberettigede aktiver og på 15% for de ikke-afskrivningsberettigede aktiver.
Ved artikel 3, stk. 11, i lov 448/2001 forlængede den italienske lovgiver justeringsordningen fastsat i artikel 17-19 i lov
342/2000, så den fandt anvendelse på aktiver bogført i årsregnskaber afsluttet inden den 31. december 2001, og fastsatte satserne
for substitutionsskat til 12% og til 9% afhængigt af justeringens omfang.
Der blev gennemført en reform af den italienske selskabsskatteordning i 2003 ved decreto legislativo n° 344 su riforma dell’imposizione
sul reddito delle societa, a norma dell’articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n° 80 (lovdekret nr. 344 om skattereform af
selskabers indkomst i henhold til artikel 4 i lov nr. 80 af 7.4.2003) af 12. december 2003 (det almindelige tillæg til GURI
nr. 291 af 16.12.2003).
Ved legge n° 350 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)
(lov nr. 350 om bestemmelser vedrørende fastsættelsen af statens årlige og flerårige budgetter (finanslov 2004) af 24. december
2003 (det almindelige tillæg til GURI nr. 299 af 27.12.2003, herefter »lov 350/2003«) forlængede den italienske lovgiver anvendeligheden
af ordningerne om opskrivning og om justering i lov 342/2000.
Artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 bestemmer:
»I artikel 10 [i lov 342/2000] erstattes sætningsleddet »afsluttet senest den 31. december 1999« med »afsluttet senest den
31. december 2002«. Skyldig substitutionsskat i henhold til de i dette stykke nævnte bestemmelser skal betales som tre årlige
ydelser, inden udbetaling af overskydende indkomstskat forfalder, af følgende størrelse: 50% i 2004, 25% i 2005 og 25% i 2006.«
Denne bestemmelse ændrede dermed artikel 10 i lov 342/2000, så virksomhederne fik mulighed for at anvende ordningen for frivillig
opskrivning på aktiver bogført i årsregnskaber afsluttet senest den 31. december 2002.
Bestemmelsen gav også virksomhederne mulighed for at påberåbe sig justeringsordningen fastsat i artikel 14 i lov 342/2000.
Artikel 14 gav dem nemlig mulighed for at påberåbe sig justeringsordningen for samme aktiver som dem, der kunne være genstand
for ordningen om opskrivning fastsat i artikel 10 i lov 342/2000. Følgelig fik alle virksomheder mulighed for at undgå uoverensstemmelse
mellem den skattemæssige og den bogførte værdi af aktiverne ved at betale en substitutionsskat på 19% for de afskrivningsberettigede
aktiver og på 15% for de ikke-afskrivningsberettigede aktiver.
Artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 bestemmer:
»Bestemmelserne i artikel 17, 18 og 20 i [lov 342/2000] kan ligeledes finde anvendelse på aktiver bogført i regnskaber for
det den 31. december 2003 igangværende regnskabsår. I så fald reduceres substitutionsskattesatsen på 19% til 12% og satsen
på 15% til 9%. Skyldig substitutionsskat i henhold til de i dette stykke nævnte bestemmelser skal betales som tre årlige ydelser,
uden renter, inden udbetaling af overskydende indkomstskat forfalder, af følgende størrelse: 50% i 2004, 25% i 2005 og 25%
i 2006. Der skal anmodes om anvendelse af substitutionsskat i selvangivelsen for det skatteår, hvor værdierne frigøres.«
Denne bestemmelse, som forlængede anvendelsen af artikel 17, 18 og 20 i lov 342/2000 og reducerede substitutionsskattesatsen
til 12% og 9% afhængigt af justeringens omfang, indebar ikke en forlængelse af anvendelsen af lovens artikel 19 om justeringsmuligheden
for så vidt angår selskabers tilførsler foretaget i henhold til ordningen med skatteneutralitet i artikel 4 i lovdekret 358/1997.

Den administrative procedure og den anfægtede beslutning
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber fandt ved en indledende undersøgelse af artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003, at
denne bestemmelse lod til at indebære en statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, hvorefter den ved skrivelse af
30. maj 2007 underrettede Den Italienske Republik om, at den ville indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel
88, stk. 2, EF (herefter »beslutningen om at indlede proceduren«). Denne beslutning blev offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
af 7. juli 2007 (EUT C 154, s. 15).
Kommissionen opfordrede i beslutningen om at indlede proceduren Den Italienske Republik og de interesserede parter til at
fremsætte deres bemærkninger og modtog bemærkninger fra Den Italienske Republik og bl.a. fra bankkoncernen Paribas, som Banca
Nazionale del Lavoro SpA (BNL) er en del af.
Den 11. marts 2008 vedtog Kommissionen beslutning 2008/711/EF om Italiens statsstøtte C 15/07 (ex NN 20/07) i form af skattelettelser
for en række kreditinstitutter i forbindelse med omstrukturering (EUT L 237, s. 70, herefter »den anfægtede beslutning«).
I den anfægtede beslutning beskrev Kommissionen reglerne om beskatningen af kapitalgevinster i det italienske skattesystem
(den anfægtede beslutnings betragtning 13-56), den administrative procedure og Den Italienske Republiks og de interesserede
parters bemærkninger (den anfægtede beslutnings betragtning 57-79), hvorefter den vurderede artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
i lyset af statsstøttereglerne.
Efter at have fastslået, at betingelsen om, at der skal foreligge brug af statsmidler, for at foranstaltningen kan betragtes
som statsstøtte, var opfyldt (den anfægtede beslutnings betragtning 81), efterprøvede Kommissionen betingelsen vedrørende
en selektiv fordel, og om den var berettiget på grundlag af ordningens art (den anfægtede beslutnings betragtning 82-107).
I denne forbindelse mindede Kommissionen om sin stillingtagen, hvorefter ordningerne med skatteneutralitet, som blev indført
ved lov 218/1990 og ved artikel 4 i lovdekret 358/1997, ikke skulle betragtes som statsstøtte, idet den er af den opfattelse,
at udskydelsen af skatten og dermed skatteneutraliteten var begrundet i skattesystemets særlige karakter (den anfægtede beslutnings
betragtning 82-86).
Vedrørende justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 vurderede Kommissionen, at den gav ret til en forhøjelse
af den skattemæssige værdi, hvoraf der skulle have været betalt normal selskabsskat, hvis ikke der havde eksisteret en særlig
substitutionsskat som i det foreliggende tilfælde. Kommissionen anførte, at fastsættelse af en substitutionsskat med en lavere
sats end den normale principielt kan være berettiget, for så vidt som skatten er en teknisk foranstaltning til at lette den
skattemæssige anerkendelse af kapitalgevinster (den anfægtede beslutnings betragtning 87, første og sidste punktum).
Den tilføjede dog, at en sådan gunstig skattejustering kun kan være berettiget, hvis den er objektivt tilgængelig på de samme
betingelser for alle former for skattemæssig anerkendelse af tilsvarende kapitalgevinster, herunder dem, der opstår i forbindelse
med omstruktureringer, der ikke er omfattet af lov 218/1990, inklusive omstrukturering af andre kreditinstitutter (den anfægtede
beslutnings betragtning 88).
Kommissionen vurderede, at justeringerne i henhold til lov 342/2000 og 448/2001, som var tilgængelige mod betaling af en substitutionsskat
på samme betingelser for alle virksomheder, der havde valgt at anerkende de tidligere realiserede kapitalgevinster, men som
midlertidigt ikke var anerkendt i henhold til lov 218/1990 og lovdekret 358/1997, udgjorde generelle skatteforanstaltninger,
der var begrundede i skattesystemets særlige karakter og derfor ikke skulle betragtes som statsstøtte (den anfægtede beslutnings
betragtning 89).
Derimod mente Kommissionen ikke, at skattejusteringen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 udgjorde en generel foranstaltning,
da den gjaldt realiserede kapitalgevinster hos visse kreditinstitutter udelukkende i forbindelse med omstruktureringer i henhold
til lov 218/1990 (den anfægtede beslutnings betragtning 90 og 93).
Kommissionen mente, at denne beskatningsordning havde medført en fordel svarende til forskellen mellem den skat, der faktisk
var betalt for at justere aktivernes værdi, og den normale skat, der skulle have været betalt, hvis den samme justering var
blevet foretaget uden hensyn til artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 (den anfægtede beslutnings betragtning 91), og den bemærkede
bl.a., at substitutionsskatten var blevet betalt i tre årlige rater uden renter, mens den normale skat skulle have været betalt
i 2004 (den anfægtede beslutnings betragtning 92).
Kommissionen gengav de interesserede parters bemærkninger, som for det første bestod i, at ingen af støttemodtagerne ville
have justeret deres aktivers værdi, hvis de herved var blevet pålignet den normale skat, for det andet at de andre selskaber,
der ikke var berørte af omstruktureringerne i henhold til lov 218/1990, havde draget fordel af den implicitte ordning for
skattejustering i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 efter de, stort set tilsvarende, generelle bestemmelser i artikel 14
i lov 342/2000, og for det tredje at der måtte tages hensyn til den skat, som blev betalt i forbindelse med de oprindelige
tilførsler, og at der derfor faktisk ikke var nogen fordel (den anfægtede beslutnings betragtning 94 og 95).
Kommissionen »[fastholdt] dog, at ordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ikke [indebar] en skattejustering af uensartede
værdier som følge af skattemæssigt neutrale omstruktureringer, men [var] en ordning for skattemæssig opskrivning, der [gav]
mulighed for realisering af de skjulte kapitalgevinster som følge af justeringen af den skattemæssige værdi af de støttemodtagende
virksomheders aktiver efter deres nutidsværdi«. Den »[mente] ikke, at de to ordninger [var sammenlignelige], eller at ordningen
for skattemæssig opskrivning efter artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 [svarede] til skattejusteringsordningen i artikel 2,
stk. 26, i samme lov i betragtning af forskellen mellem de to ordningers substitutionsskattesatser« (den anfægtede beslutnings
betragtning 96).
Kommissionen konkluderede derfor, at de selskaber, der justerede deres aktivers skattemæssige værdi i henhold til artikel
2, stk. 26, i lov 350/2003, opnåede en særlig fordel i form af forskellen mellem den normale skattesats i forbindelse med
anerkendte overskud og den særlige substitutionsskat pålagt de samme overskud (den anfægtede beslutnings betragtning 97).
Kommissionen omtalte de interesserede parters argument, hvorefter den lave substitutionsskattesats i artikel 2, stk. 26, i
lov 350/2003 ikke var selektiv, da den var berettiget af de særlige faktiske og retlige elementer, der kendetegnede beskatningen
af kapitalgevinster i forbindelse med omstruktureringer i henhold til lov 218/1990, og hvorefter Den Italienske Republik ikke
efter alle disse år kunne være berettiget til at beskatte sådanne kapitalgevinster på samme måde som kapitalgevinster ved
andre omstruktureringer af selskaber (den anfægtede beslutnings betragtning 98), og den vurderede herefter, at ordningen med
delvis skatteneutralitet i lov 218/1990, uanset dens særlige karakter, stort set svarede til ordningen med fuld skatteneutralitet
i lovdekret 358/1997, og at den italienske lovgiver burde have behandlet dem ens i forbindelse med de i 2003 fastsatte bestemmelser
om skattemæssig anerkendelse af udskudte kapitalgevinster (den anfægtede beslutnings betragtning 99).
I den anfægtede beslutnings betragtning 100 gav Kommissionen desuden udtryk for den opfattelse, at anvendelsen af en lavere
skattesats ikke blot kunne betragtes som kompensation for en højere beskatning af kapitalgevinster, som var opnået ved omstruktureringer
inden for banksektoren i henhold til lov 218/1990, og som var blevet udloddet til aktionærerne som dividende, i forhold til
beskatningen af kapitalgevinster udloddet som dividende ved andre skatteneutrale omstruktureringer. En sådan betragtning kan
ifølge Kommissionen ikke gøres gældende, da anvendelse af forskellige substitutionsskatter på kapitalgevinster ikke altid
kan være begrundet i de forskellige skattebyrder, når de udskudte kapitalgevinster udloddes som dividende. Kommissionen bemærkede,
at det, hvis man accepterede en sådan begrundelse, ville være ensbetydende med, at man accepterede anvendelse af forskellige
faktiske selskabsskattesatser på en række virksomheder, blot fordi de havde deltaget i bestemte, af staten foretrukne, former
for omstrukturering.
Desuden mente Kommissionen, at skattefordelen som følge af anvendelsen af justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov
350/2003 ikke kunne betragtes som »de minimis«-støtte, og at en angiveligt ubetydelig fordel ikke i sig selv er en tilstrækkelig
grund til at udelukke, at der er tale om statsstøtte, samt at det i øvrigt er umuligt at påberåbe sig »de minimis«-undtagelsen
for så vidt angår en foranstaltning, der ikke omfatter gennemsigtig støtte (den anfægtede beslutnings betragtning 101 og 102).
Endvidere fandt Kommissionen, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke indebar en tilpasning af den
generelle ordning til de særlige forhold, der kendetegner banksektoren, men snarere medførte en selektiv fordel, som forbedrede
konkurrenceevnen for de kreditinstitutter, der var berørt af omstruktureringerne i henhold til lov 218/1990. Ordningen var
heller ikke en ny version af den ordning, der blev indført ved lov 342/2000, da justeringer efter lov 350/2003 havde begrænset
rækkevidde i forhold til den generelle justering efter lov 342/2000 (den anfægtede beslutnings betragtning 105 og 106).
Kommissionen konkluderede, at den fordel, som en række kreditinstitutter opnåede efter lov 350/2003, og som bestod i anvendelse
af en særlig substitutionsskat på realiserede overskud gennem tilførsel af aktiver i stedet for den normale skattesats, skulle
betragtes som en særlig fordel, der ikke var begrundet i skattesystemets art (den anfægtede beslutnings betragtning 107).
Kommissionen fandt, at betingelserne om konkurrencefordrejning og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne var opfyldt
(den anfægtede beslutnings betragtning 108-110), og at ingen af de i artikel 87, stk. 2 og 3 fastsatte undtagelser fandt anvendelse
(den anfægtede beslutnings betragtning 111-116), hvorefter den konkluderede, at den omhandlede ordning var uforenelig med
fællesmarkedet (den anfægtede beslutnings betragtning 117).
Kommissionen vurderede, at det var en ulovlig støtte, som skulle tilbagesøges, men den mente, at tilbagesøgningen kun skulle
vedrøre »differencen i forhold til det beløb, som støttemodtager[ne] skulle have betalt, hvis der havde været anvendt andre
skatteordninger, som det var muligt at anvende på daværende tidspunkt«. Kommissionen mente ikke, at anvendelsen af den alternative
ordning for skattemæssig opskrivning efter artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 i denne sag var en rent teoretisk, men en hensigtsmæssig
valgmulighed, som de pågældende støttemodtagere kunne have anvendt med henblik på skattemæssig anerkendelse af deres aktivers
faktiske værdi (den anfægtede beslutnings betragtning 118). Selv om justeringer og opskrivninger ikke er sammenlignelige transaktioner,
mente Kommissionen nemlig, at de pågældende kreditinstitutter højst sandsynligt ville have valgt den generelle opskrivningsordning
efter artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, hvis justeringsordningen ikke havde eksisteret på daværende tidspunkt (den anfægtede
beslutnings betragtning 119).
Derfor konkluderede Kommissionen, at tilbagesøgningen skulle begrænses til forskellen mellem den skat, der skulle betales
for at opskrive aktiverne i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, og den skat, der faktisk var betalt i henhold
til samme lovs artikel 2, stk. 26 (den anfægtede beslutnings betragtning 120).
Følgelig besluttede Kommissionen følgende:
»Artikel 1
[Den Italienske Republiks] skattemæssige undtagelsesordning, der er omhandlet i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003, indebærer
statsstøtte og er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
[Den Italienske Republik] ophæver den i artikel 1 omhandlede ordning.
Artikel 3
1.      [Den Italienske Republik] træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den støtte, som ulovligt er ydet støttemodtagerne
ved anvendelse af den substitutionsskat, der er fastsat i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 om skattemæssig anerkendelse
af kapitalgevinster i forbindelse med omstruktureringer i henhold til lov 218/1990.
2.      Det beløb, der skal tilbagesøges, er forskellen mellem den skat, som ville være blevet betalt, hvis støttemodtagerne havde
anvendt den ordning med skattemæssig opskrivning, der er omhandlet i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, og det faktisk udbetalte
beløb i henhold til artikel 2, stk. 26, i samme lov.
3.      Tilbagebetalingen sker omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den nationale lovgivning, forudsat at disse
giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af denne beslutning.
[...]
Artikel 5
Denne beslutning er rettet til Den Italienske Republik.«

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. august 2008 har sagsøgerne, BNP Paribas (herefter »BNP«) og BNL,
anlagt denne sag.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Femte Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 21. januar 2010.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–        Sagen antages til realitetsbehandling.
–        Den anfægtede beslutning annulleres.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Sagen afvises.
–        Subsidiært frifindes Kommissionen, idet søgsmålet er ugrundet.
–        Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Formaliteten
Parternes argumenter
Kommissionen har, uden at indgive et særskilt dokument med begæring om sagens afvisning i henhold til artikel 114, stk. 1,
i Rettens procesreglement, bestridt, at det af sagsøgerne anlagte søgsmål bør antages til realitetsbehandling. Den anfægtede
beslutning, hvorved den har kvalificeret den omhandlede beskatningsordning som en ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med
fællesmarkedet, og pålagt Den Italienske Republik at tilbagesøge den ydede støtte, er nemlig en almengyldig retsakt. Sagsøgernes
egenskab af faktiske støttemodtagere i henhold til denne ordning bevirker ikke, at de må anses for at være individuelt berørte
og kan anlægge et annullationssøgsmål.
Kommissionen har støttet sin indsigelse på Domstolens og Rettens praksis, der rummer adskillige tilfælde af afvisning af søgsmål
anlagt af faktiske eller potentielle modtagere i henhold til en støtteordning med påstand om annullation af beslutninger,
der fastslår, at disse ordninger er uforenelige med fællesmarkedet.
Kommissionen har ikke set bort fra, at Retten i nogle domme omvendt har antaget visse søgsmål, som var anlagt af modtagere
i henhold til uforenelige støtteordninger, til realitetsbehandling med den begrundelse, at sagsøgerne skulle tilbagebetale
den støtte, som de havde fået udbetalt i medfør af disse ordninger. Kommissionen har imidlertid sat spørgsmålstegn ved, om
denne retspraksis overholder principperne for annullationssøgsmål anlagt af private.
For det tilfælde, at Retten fastslår, at sagen kan antages til realitetsbehandling på grundlag af de faktiske støttemodtageres
egenskab heraf, har Kommissionen subsidiært nærmere bestemt gjort gældende, at BNL ikke har søgsmålskompetence, da selskabet
ikke kan anses for at være den faktiske støttemodtager i henhold til de omhandlede foranstaltninger, eftersom det selskab,
der ejer virksomheden, som dengang havde modtaget en tilførsel inden for rammerne af den ordning med skatteneutralitet, der
var fastsat i artikel 7 i lov 218/1990 (herefter »tidligere BNL«), er blevet en del af BNP. Det forhold, at BNL ved tilførsel
har fået en gren af det tidligere BNL bestående i bankvirksomhed, har ingen sammenhæng med BNL’s modtagelse af støtte og tilbagebetaling
heraf. Såfremt det i kraft af omstændigheder, som Kommissionen er ubekendt med, måtte vise sig, at det er BNL og ikke BNP,
der skal tilbagebetale støtten, har Kommissionen mere subsidiært anført, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling,
da det er anlagt af BNP.
Sagsøgerne har bestridt Kommissionens argumentation. Retspraksis har klart anerkendt en individuel interesse hos de faktiske
modtagere af støtte ydet i henhold til støtteordninger omhandlet i en beslutning fra Kommissionen, hvori det er fastslået,
at de er uforenelige med fællesmarkedet, og medlemsstaten er pålagt en forpligtelse til at tilbagesøge den udbetalte støtte.
Kommissionens subsidiære argument er ikke relevant, da søgsmålet under alle omstændigheder kan antages til realitetsbehandling
i forhold til mindst én af de to sagsøgere.
Rettens bemærkninger
En fysisk eller juridisk person kan anlægge sag til prøvelse af en beslutning, som er rettet til en anden person, såfremt
beslutningen berører ham umiddelbart og individuelt.
Det følger af fast retspraksis, at andre fysiske eller juridiske personer end en beslutnings adressat kun kan gøre gældende,
at de berøres individuelt, hvis beslutningen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund
af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten for
en sådan beslutning (Domstolens dom af 15.7.1963, sag 25/62, Plaumann mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 39, org.ref.: Rec.
s. 197, på s. 233, og af 2.4.1998, sag C-321/95 P, Greenpeace Council m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1651, præmis 7 og
28).
Domstolen har således fastslået, at en virksomhed i princippet ikke kan anlægge et annullationssøgsmål til prøvelse af en
beslutning fra Kommissionen, der forbyder en støtteordning til fordel for en sektor, hvis virksomheden alene er berørt af
denne beslutning på grund af, at den tilhører den pågældende sektor, og den potentielt kan drage fordel af støtten. En sådan
beslutning fremtræder følgelig over for denne virksomhed som en generel foranstaltning, der finder anvendelse på objektivt
afgrænsede situationer og har retsvirkninger for en gruppe personer, der er bestemt generelt og abstrakt (jf. Domstolens dom
af 29.4.2004, sag C-298/00 P, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4087, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.9.2009,
sag C-519/07 P, Kommissionen mod Koninklijke Friesland Campina, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 53; jf. også
i denne retning Domstolens dom af 2.2.1988, forenede sager 67/85, 68/85 og 70/85, Kwekerij van der Kooy m.fl. mod Kommissionen,
Sml. s. 219, præmis 15).
Domstolen fastslog dog også i dom af 19. oktober 2000, Italien og Sardegna Lines mod Kommissionen (forenede sager C-15/98
og C-105/99, Sml. I, s. 8855, præmis 34 og 35), at eftersom den sagsøgende virksomhed ikke alene var berørt af den anfægtede
beslutning i den foreliggende sag som en virksomhed inden for søfartssektoren på Sardinien, der potentielt kunne drage fordel
af støtteordningen for rederier på Sardinien, men ligeledes som faktisk modtager af en individuel støtte i henhold til denne
ordning, som Kommissionen havde krævet tilbagesøgt, var virksomheden individuelt berørt af beslutningen, og dens søgsmål kunne
antages til realitetsbehandling (jf. også i denne retning dommen i sagen Italien mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor,
præmis 39).
Det skal således undersøges, om sagsøgerne kan betragtes som faktiske modtagere af en individuel støtte, der er ydet i henhold
til en støtteordning, og som Kommissionen har krævet tilbagesøgt (jf. i denne retning Rettens dom af 20.9.2007, sag T-136/05,
Salvat père & fils m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4063, præmis 70, og af 4.3.2009, sag T-445/05, Associazione italiana
del risparmio gestito og Fineco Asset Management mod Kommissionen, Sml. II, s. 289, præmis 49).
Til støtte herfor har sagsøgerne i deres skriftlige indlæg for Retten anført tre synspunkter, som Kommissionen ikke har bestridt.
For det første benyttede det tidligere BNL, da selskabet ejede den bankvirksomhed, der havde modtaget en tilførsel efter ordningen
med skatteneutralitet i lov 218/1990, i sin selvangivelse for skatteåret 2003, indgivet den 29. oktober 2004, justeringsordningen
i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 for denne virksomheds aktiver.
For det andet overførte det tidligere BNL den 1. oktober 2007 sin bankvirksomhed i Italien, herunder de aktiver, som selskabet
havde anvendt nævnte ordning på, til det nystiftede aktieselskab Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL), som er den anden sagsøger.
For det tredje blev det tidligere BNL den samme dag, umiddelbart efter overførslen, ved en fusion optaget i BNP, den første
sagsøger, og BNP overtog i kraft af denne transaktion det tidligere BNL’s rettigheder og forpligtelser og indtrådte dermed
i alle det tidligere BNL’s juridiske forhold, herunder dem, der var stiftet før fusionen.
Heraf følger, at den fordel, som det tidligere BNL har draget af den omtvistede beskatningsordning, blev overført til enten
BNP ved fusionen nævnt i foregående præmis eller BNL ved overførslen af det tidligere BNL’s bankvirksomhed til dette selskab,
og at enten BNP eller BNL som følge heraf må betragtes som den faktiske modtager af den støtte, der blev ydet i henhold til
den omhandlede ordning, og dermed som individuelt berørt af den anfægtede beslutning.
Sagsøgerne har som svar på et af Retten stillet spørgsmål anført, at BNP som følge af den nævnte fusion var den faktiske modtager
i henhold til den omtvistede foranstaltning, hvilket er blevet tilført protokollatet for retsmødet.
Det følger heraf, at BNP er individuelt berørt af den anfægtede beslutning.
Vedrørende betingelsen om at være umiddelbart berørt bemærkes i forhold til denne sagsøger, at sagsøgeren i sin egenskab af
faktisk støttemodtager er umiddelbart berørt af den anfægtede beslutning, da Den Italienske Republik ved artikel 3 i den anfægtede
beslutning er pålagt at træffe alle nødvendige foranstaltninger for at søge den støtte, der er ydet i henhold til beskatningsordningen
i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003, tilbage fra støttemodtagerne.
Henset til de foregående betragtninger kan det foreliggende søgsmål antages til realitetsbehandling, for så vidt som det er
anlagt af BNP.
Da der er tale om et fælles søgsmål, er det ikke er nødvendigt at undersøge, om den anden sagsøger har søgsmålskompetence
(jf. Rettens dom af 3.9.2009, sag T-326/07, Cheminova m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
68 og den deri nævnte retspraksis; jf. også i denne retning Rettens dom af 6.7.1995, forenede sager T-447/93 – T-449/93, AITEC
m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1971, præmis 82, af 22.10.1996, sag T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. mod Kommissionen,
Sml. II, s. 1399, præmis 51 og 52, og af 6.3.2002, forenede sager T-127/99, T-129/99 og T-148/99, Diputación Foral de Álava
m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1275, præmis 52).

Om realiteten
Sagsøgerne har anført to anbringender til støtte for påstanden om annullation. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse
af artikel 87, stk. 1, EF, for så vidt som Kommissionen med urette har fastslået, at en ordning, som ikke indebærer nogen
fordel i denne bestemmelses forstand, udgør statsstøtte. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af begrundelsespligten,
som følger af en fejl vedrørende de faktiske omstændigheder.
Det er hensigtsmæssigt at behandle det andet anbringende først.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af begrundelsespligten som følge af en fejl vedrørende de faktiske omstændigheder
–       Parternes argumenter
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den i den anfægtede beslutning har set bort fra justeringsordningen i artikel 2,
stk. 25, i lov 350/2003, som burde have været sammenlignet med justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003. Både
de italienske myndigheder og sagsøgerne har endda under den formelle undersøgelsesprocedure over for Kommissionen påpeget,
at den burde foretage en sådan sammenligning af disse to ordninger med henblik på at fastslå, om den anden ordning som helhed
betragtet indebærer en fordel i forhold til den første ordning.
Kommissionen undlod imidlertid reelt denne sammenligning, idet den blot konstaterede, at lovgiver i 2000 og 2001 havde udvidet
justeringsordningen, som oprindeligt var forbeholdt foretagender berørt af omstruktureringer i henhold til lov 218/1990, til
selskaber, som modtog tilførsler i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997, hvorimod denne udvidelse ikke blev fastholdt
ved lov 350/2003. Kommissionen afviste principielt de italienske myndigheders og sagsøgernes indvendinger uden at give den
mindste begrundelse herfor i den anfægtede beslutning, idet den nøjedes med at konstatere, at justeringen i henhold til artikel
2, stk. 26, i lov 350/2003 kun kunne foretages af selskaber, som havde modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990 og ikke
af alle de selskaber, som blev berørt af tilførsler af aktiver.
Den anfægtede beslutning hviler da også på den urigtige overbevisning, at der ved lov 350/2003 kun blev fastsat justeringsordningen
i artikel 2, stk. 26, og ikke nogen generelt anvendelig justeringsordning. Denne opfattelse fremgår utvetydigt af den anfægtede
beslutnings betragtning 96.
Artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ændrede dog artikel 10 i lov 342/2000, således at virksomhederne fik mulighed for at anvende
ordningen for frivillig opskrivning på aktiver »bogført i årsregnskaber afsluttet senest den 31. december 2002«. Dermed gav
artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 indirekte disse virksomheder mulighed for også at påberåbe sig justeringsordningen fastsat
i artikel 14 i lov 342/2000. Sidstnævnte bestemmelse gav dem nemlig mulighed for at påberåbe sig justeringsordningen for de
samme aktiver, som kunne være genstand for ordningen om opskrivning fastsat i artikel 10 i lov 342/2000. Følgelig fik alle
virksomheder mulighed for at undgå uoverensstemmelse mellem den skattemæssige og den bogførte værdi af aktiverne ved at betale
en substitutionsskat på 19% for de afskrivningsberettigede aktiver og på 15% for de ikke-afskrivningsberettigede aktiver.
Desuden fremgår det af sagsakterne, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 faktisk fandt anvendelse på
og var tilgængelig for alle interesserede virksomheder.
Sagsøgerne har tilføjet, at hvis Kommissionen havde sammenlignet justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
med ordningen i samme lovs artikel 2, stk. 25, ville den have konstateret, at den første ordning ikke indebar en fordel i
forhold til den anden ordning. Kommissionens forklaring i sit svarskrift på, hvorfor den ikke tog hensyn til sidstnævnte justeringsordning,
udgør et forsøg på bagudrettet at angive en begrundelse, som følgelig må afvises.
Kommissionen har gjort gældende, at den ligesom sagsøgerne anser artikel 14 i lov 342/2000 for at være blevet forlænget ved
artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003. Dette ændrer imidlertid ikke ved, at begrundelsen anført i den anfægtede beslutnings betragtning
96 er korrekt, idet det deri er anført, at artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 forlængede nogle bestemmelser af en anden art
end dem, der blev forlænget ved samme artikels stk. 26. Selv om denne betragtning godt kunne have henvist mere direkte til
både opskrivningen og justeringen – som begge dele var genstand for den ved artikel 2, stk. 25, foretagne forlængelse – fremstår
det centrale ræsonnement dog klart, og det modstiller »skattejustering[en] af uensartede værdier som følge af skattemæssigt
neutrale omstruktureringer« over for »realisering[en] af de skjulte kapitalgevinster som følge af justeringen af den skattemæssige
værdi af de støttemodtagende virksomheders aktiver efter deres nutidsværdi«.
Forskellen mellem disse to situationer er desuden forklaret i den anfægtede beslutnings betragtning 56. Mens kapitalgevinster
i forbindelse med salg og med omstruktureringer af selskaber, som konkretiseres ved udveksling af aktiver, realiseres men
udskydes, er de kapitalgevinster, som »kun er bogført«, ikke knyttet til »en forudgående realisering«. Med andre ord henviser
justeringen omhandlet i artikel 14 i lov 342/2000 til de ikke-realiserede kapitalgevinster, som er fuldstændigt sammenlignelige
med kapitalgevinsterne ved opskrivning omhandlet i samme lovs artikel 10, hvilket forklarer, hvorfor de to instrumenters formål
og satser har samme anvendelsesområde.
Denne fundamentale lighed mellem disse to instrumenter udspringer af rationalet bag opskrivninger i henhold til artikel 10
i lov 342/2000 og justeringer i henhold til samme lovs artikel 14, og det adskiller dem fuldstændigt fra de kapitalgevinster,
der allerede er realiseret ved tilførsler og omstruktureringer af selskaber, som omhandlet i samme lovs artikel 17.
Derfor foreligger hverken den af sagsøgerne anførte fejl vedrørende de faktiske omstændigheder eller den manglende begrundelse,
som denne fejl skulle have medført. Kommissionen havde vurderet, at den justering af kapitalgevinster, der allerede var realiseret
ved tilførsler og omstruktureringer af selskaber, som ifølge artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 var forbeholdt kreditinstitutter,
der var berørt af omstruktureringer efter lov 218/1990, ikke kunne sammenlignes med den tilsvarende foranstaltning af generel
karakter i henhold til artikel 19 i lov 342/2000, der havde været i kraft indtil da, men som ikke var blevet forlænget. Kommissionen
kunne derfor konstatere, at den omhandlede generelle fordel var blevet specifik, og kunne med rette konkludere, at der var
tale om statsstøtte.
Endelig skønnede Kommissionen ganske vist, at tilbagesøgningen skulle begrænses til forskellen mellem på den ene side den
skat, som skulle betales for opskrivning omhandlet i artikel 10 i lov 342/2000 og for justering af ikke-realiserede kapitalgevinster
omhandlet i samme lovs artikel 14, som begge dele blev forlænget ved artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, og på den anden side
den faktisk betalte skat i henhold til artikel 17 i lov 342/2000, som blev forlænget ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003.
Imidlertid bemærkes, at selv hvis ovenstående medgives, og i fald dette skøn ikke stemmer overens med ræsonnementet bag konklusionen
om, at der er tale om statsstøtte, vil denne uoverensstemmelse dog være til fordel for støttemodtagerne, herunder sagsøgerne,
som ikke har nogen interesse i at bestride uoverensstemmelsen. Det må også stå klart, at Kommissionen i tilfælde af annullation
grundet manglende begrundelse vil skulle foretage en ny vurdering af den omhandlede foranstaltning og træffe en ny beslutning.
Kommissionen er af den opfattelse, at det andet anbringende under alle omstændigheder er uden betydning. For det første har
sagsøgerne – om end på grundlag af andre betragtninger end Kommissionens – anført, at justeringen i henhold til artikel 2,
stk. 25, i lov 350/2003 og justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 er to forskellige instrumenter, hvorfor
en nærmere sammenligning af de to instrumenter ikke ville ændre konklusionen i den anfægtede beslutning.
For det andet er tilbagesøgningen, som tidligere nævnt, ved den anfægtede beslutning begrænset til forskellen mellem den skat,
som ville være blevet betalt, hvis støttemodtagerne havde anvendt den omtvistede ordning med skattemæssig opskrivning, der
er omhandlet i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, og den faktisk betalte skat i henhold til samme lovs artikel 2, stk. 26.
Det gør imidlertid ingen forskel, at der i den anfægtede beslutning kun er nævnt opskrivning, eftersom de to instrumenter,
der blev forlænget ved artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 – opskrivning og justering – var underlagt samme skattesats. Selv
hvis Kommissionen efter en nærmere undersøgelse af justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 var nået frem
til den konklusion, at den svarede til det normale beskatningsniveau, som justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26, i
lov 350/2003 skulle sammenlignes med, ville den følgelig under alle omstændigheder have konkluderet, at fordelen måtte anses
for at svare til forskellen mellem de to skattesatser, og den ville derfor have pålagt tilbagesøgning i samme omfang, som
det er gjort i den anfægtede beslutning.
–       Rettens bemærkninger
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, tilpasses karakteren af den pågældende
retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt
til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente
ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder,
navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater
samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at
begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse
opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng,
hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. Domstolens dom af 2.4.1998,
sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
Hertil kommer, at mens Kommissionen i sin begrundelse for de beslutninger, den træffer for at sikre anvendelsen af konkurrencereglerne,
ikke har pligt til at komme ind på samtlige faktiske og retlige omstændigheder eller gøre rede for de overvejelser, der har
foranlediget den til at vedtage en sådan beslutning, er den dog i henhold til artikel 253 EF forpligtet til i hvert fald at
nævne de omstændigheder og overvejelser, der har væsentlig betydning for beslutningen, og dermed give Fællesskabets retsinstanser
og de berørte parter oplysning om, hvorledes den har anvendt traktaten (jf. i denne retning Rettens dom af 15.9.1998, forenede
sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 95
og den deri nævnte retspraksis).
Angående klagepunktet, hvorefter Kommissionen i den anfægtede beslutning skulle have set bort fra justeringsordningen i artikel
2, stk. 25, i lov 350/2003, bemærkes, at Kommissionen, i modsætning til det af sagsøgerne anførte, ikke så bort fra denne
ordning, idet den i den anfægtede beslutnings betragtning 94, andet punktum, fremførte det argument, at »også de selskaber,
der ikke var berørt af omstruktureringerne i henhold til lov 218/1990, [ville] have draget fordel af den implicitte ordning
for skattejustering i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 efter de, stort set tilsvarende, generelle bestemmelser [, som var
fastsat] i artikel [14] i lov 342/2000«.
Selv om den anfægtede beslutnings betragtning 96 godt kunne have henvist mere direkte til justeringen i henhold til artikel
2, stk. 25, i lov 350/2003, hvilket Kommissionen i øvrigt har medgivet, har den med det ræsonnement, der fremgår af betragtningen,
faktisk besvaret de interesserede parters argument.
I denne betragtning fastholdt Kommissionen, at »ordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ikke [indebar] en skattejustering
af uensartede værdier som følge af skattemæssigt neutrale omstruktureringer, men [var] en ordning for skattemæssig opskrivning,
der [gav] mulighed for realisering af de skjulte kapitalgevinster som følge af justeringen af den skattemæssige værdi af de
støttemodtagende virksomheders aktiver«.
Denne betragtning, som skal læses i sammenhæng med det anførte i den anfægtede beslutnings betragtning 16-19 og 56, udtrykker
klart Kommissionens stillingtagen, hvorefter justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 var irrelevant,
fordi der blot var tale om forlængelse af en justering – foretaget ved artikel 14 i lov 342/2000 – som ikke havde til formål
at sikre justering af uensartede værdier som følge af skattemæssigt neutrale transaktioner, såsom omstruktureringer.
Ifølge Kommissionen var formålet med justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, ligesom den derved forlængede
justering i henhold til artikel 14 i lov 342/2000, at justere værdier, som var uensartede, ikke på grund af en forudgående
omstrukturering af en virksomhed, men på grund af en forudgående opskrivning, og »[f]or at forhindre, at der [skulle] betales
selskabsskat af kapitalgevinster, som endnu ikke [var] realiseret, [gav] skattesystemet generelt mulighed for at fastfryse
den skattemæssige merværdi, således at aktiverne fortsat [bevarede] deres oprindelige skattemæssige værdi, der [var] lavere
end den bogførte [opskrevne]« (den anfægtede beslutnings betragtning 18, tredje punktum). Med andre ord og for at bruge Kommissionens
ordvalg i dens svarskrift sigtede justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ikke til kapitalgevinster, som
er realiserede men udskudte, men til kapitalgevinster, som »kun er bogførte«, dvs. kapitalgevinster, som ikke er »realiseret
ved en forudgående transaktion«.
Det følger af de foregående betragtninger, at Kommissionen slet ikke har set bort fra de interesserede parters argument vedrørende
justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, men har forholdt sig til dette argument og behørigt begrundet sin
stillingtagen, hvorefter denne justeringsordning er irrelevant.
Følgelig skal det andet anbringende forkastes.
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF
–       Parternes argumenter
Sagsøgerne har i første række gentaget, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke udgør nogen økonomisk
fordel for de selskaber, som modtog tilførsler i henhold til lov 218/1990.
For det første er den normale beskatning af selskabers overskud ikke et gyldigt sammenligningsgrundlag for afgørelsen af,
om justeringen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 udgør en økonomisk fordel.
Eftersom der ikke i det italienske skattesystem er fastsat mulighed for en frivillig justering, ville de berørte selskaber
under ingen omstændigheder have kunnet justere deres aktiver frivilligt og betale den normale skat af værdien af justeringen.
Med hensyn til den indvending, at den normale beskatningsordning skulle være sammenligningsgrundlag, da disse selskaber ville
være blevet pålagt den normale beskatning, hvis de havde overdraget deres aktiver, er det klart, at hvis overdragelsen ville
få denne skattemæssige konsekvens, ville de berørte selskaber ikke have nogen interesse i overdragelse. Vel ville den normale
beskatning ved overdragelse udelukke uoverensstemmelser med hensyn til aktiver, men den ville under ingen omstændigheder have
nogen indvirkning på uoverensstemmelser for så vidt angår de aktier, som det indskydende foretagende har modtaget.
Selv hvis det antages, at den normale beskatningsordning udgør et gyldigt sammenligningsgrundlag, må det under alle omstændigheder
fastslås, at justeringen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke udgør en reel økonomisk fordel i forhold til den normale
ordning.
Den økonomiske fordel ved den lavere skattesats, der finder anvendelse i forbindelse med justering, opvejes nemlig fuldstændigt
af det forhold, at der straks (ved justeringen) skal betales en skat, som ellers først ville skulle betales senere (ved en
eventuel overdragelse) eller slet ikke (i tilfælde af, at overdragelse ikke finder sted). Da justeringen i artikel 2, stk. 26,
i lov 350/2003 finder obligatorisk anvendelse på alle aktiver tilført under ordningen med skatteneutralitet, der var fastsat
i artikel 7 i lov 218/1990, skal substitutionsskatten desuden også betales af aktiver, som der ikke er plan om overdragelse
af (ejendomme anvendt til bankvirksomhed), samt af aktiver, hvis kapitalgevinst ville være blevet så godt som udlignet af
den normale beskatning i tilfælde af overdragelse (kapitalandele i form af finansielle anlægsaktiver).
Ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 udgør heller ikke en fordel for de modtagende virksomheder i betragtning af,
at substitutionsskatten betales i tre rater uden renter, hvorimod den normale skat betales straks. I tilfælde af overdragelse
af aktiver kan beskatningen af kapitalgevinsten strækkes over fem skatteår, uden renter, hvilket er mere fordelagtigt end
ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003.
Når alt kommer til alt udgør ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke nogen økonomisk fordel. Det er i øvrigt det,
der er forklaringen på, at ingen af de selskaber, som har modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990, straks benyttede
sig af justeringsordningen, da den blev indført i 2001, hvilket fik lovgiver til at forlænge fristen for at anmode om denne
ordning til 2003. Fordelen ved justeringen er alene den administrative og regnskabsmæssige forenkling, der består i at undgå
et dobbelt system med bogførte og skattemæssige værdier.
For det andet er justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ikke noget bedre sammenligningsgrundlag end den
normale beskatning for afgørelsen af, om der foreligger en økonomisk fordel, da kendetegnene ved denne ordning er forskellige
fra kendetegnene ved justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003.
Justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 giver nemlig ikke mulighed for at justere den skattemæssige værdi
af aktiver tilhørende andre selskaber end det, der foretager justeringen, mens justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26,
i lov 350/2003 udelukker dobbelt uoverensstemmelse. Desuden tillader justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
hverken justering af andre aktiver end dem, der er tilført under ordningen med skatteneutralitet, eller valgfrihed med hensyn
til, hvilke aktiver der justeres, til forskel fra justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, som både tillader
justering af alle aktiver, uanset grunden til, at det har en uoverensstemmende værdi, og valgfrihed med hensyn til, hvilke
aktiver der justeres.
Selv hvis det antages, at det er muligt at sammenligne de to justeringsordninger, kan justeringen i henhold til artikel 2,
stk. 26, i lov 350/2003 under alle omstændigheder ikke anses for at indebære en økonomisk fordel i forhold til justeringen
i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003.
Ganske vist er satserne for den substitutionsskat, der skal betales for justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov
350/2003, lavere end satserne for den substitutionsskat, der skal betales for justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25,
i lov 350/2003. Imidlertid er den samlede skattemæssige byrde ved disse to ordninger stort set ens, da der skal tages hensyn
til den samlede indkomstskat, der skal betales af kapitalgevinster, der opstår ved tilførsler, af begge de i tilførslen involverede
parter, nemlig det indskydende selskab og det selskab, der modtager tilførslen. Selv uden hensyntagen hertil er forskellene
mellem satserne for den substitutionsskat, der skal betales for justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003,
og satserne for den substitutionsskat, der skal betales for justeringen i henhold til artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003,
også begrundet i den betragtning, at den første af disse bestemmelser pålægger justering af den skattemæssige værdi af alle
tilførte aktiver, mens den anden tillader justering af den skattemæssige værdi af visse aktiver isoleret set.
Desuden er disse forskellige beskatningssatser også begrundet i det forhold, at da lov 218/1990 i forhold til de indskydende
selskaber udskød beskatningen ikke bare af kapitalgevinsterne fra aktierne, men også af reserverne, hvortil gevinsterne ved
tilførslen var blevet allokeret, kunne disse indskydende selskaber allerede have betalt indkomstskat af de kapitalgevinster,
der var genstand for udskudt beskatning, i tilfælde, hvor de havde solgt de modtagne aktier eller udloddet den reserve, som
gevinsten ved tilførslen var blevet allokeret til.
Således udgør det ikke en økonomisk fordel for de selskaber, som har modtaget tilførsler i henhold til ordningen med skatteneutralitet
i lov 218/1990, at de har mulighed for at betale en substitutionsskat til en lavere sats end den, der er forbundet med justeringsordningen
i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003.
Endelig har sagsøgerne i deres replik gjort gældende, at en virksomhed i 2000 benyttede sig af justeringen i henhold til artikel
14 i lov 342/2000 for at frigøre udskudte kapitalgevinster opnået ved tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990, og
de har også påberåbt sig det italienske skattecirkulære nr. 207 af 16. november 2000 (herefter »cirkulære 207/2000«), hvoraf
fremgår, at denne justering var anvendelig på udskudte kapitalgevinster opstået ved tilførsler foretaget i henhold til artikel
4 i lovdekret 358/1997. Det er et bevis på, at ordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 sagtens kunne anvendes med henblik
på anerkendelse af kapitalgevinster realiseret ved tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990 eller artikel 4 i lovdekret
358/1997.
Sagsøgerne har i anden række gjort gældende, at selv hvis det antages, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 har
givet dem, der har benyttet den, en økonomisk fordel, foreligger der ikke statsstøtte, da fordelen ikke kan anses for at være
selektiv.
For det første fremgår det nemlig, at de virksomheder, der har benyttet sig af justeringen i henhold til artikel 2, stk. 26,
i lov 350/2003, befinder sig i en meget anderledes situation end dem, der har fået tilført andre aktiver end aktiverne omhandlet
i lov 218/1990, mens efterprøvelsen af betingelsen om selektivitet fordrer en sammenligning mellem de modtagende virksomheder
og andre virksomheder, der set i forhold til det ved den omhandlede ordning forfulgte formål befinder sig i en tilsvarende
retlig og faktisk situation.
Således henhørte tilførsler af aktiver foretaget af de offentlige kreditinstitutter under en meget anderledes ordning end
den, som andre virksomheders tilførsler af aktiver i sin tid henhørte under. Denne ordning med skatteneutralitet i lov 218/1990
udgjorde ikke statsstøtte, sådan som Kommissionen i øvrigt har anført, og ordningen var desuden berettiget af det forhold,
at den fandt anvendelse på omstruktureringer, som ikke blev foretaget frivilligt, men på grundlag af en anbefaling og siden
1993 en forpligtelse. Denne ordning viste sig imidlertid hurtigt at være ufordelagtig, ikke blot i sig selv, men også i forhold
til den normale beskatningsordning for tilførsler af aktiver, eftersom den samlet set muliggjorde en dobbeltbeskatning af
kapitalgevinsterne ved tilførte aktiver, som både påhvilede det indskydende selskab og det selskab, der modtog tilførslerne.
Der blev nemlig ikke truffet nogen korrigerende foranstaltning for at undgå eller afbøde denne dobbelte beskatning svarende
til foranstaltningen i artikel 4 i lovdekret 358/1997, som bestod i at anerkende tilførslen fra det modtagende til det indskydende
selskab af nettoværdien af den formueforøgelse, tilførslen indebar, som dividende.
Det er for at undgå denne risiko for, at der samlet set skulle finde en dobbeltbeskatning sted, at der med artikel 23 i lovdekret
41/1995 blev indført mulighed for en dobbeltjustering mod betaling af en substitutionsskat, og muligheden blev forlænget i
2000, 2001 og 2003.
Der blev desuden ikke sat spørgsmålstegn ved den særlige karakter af ordningen med skatteneutralitet i lov 218/1990, da der
på grundlag af artikel 4 i lovdekret 358/1997 blev indført en ordning med skatteneutralitet for tilførsler af aktiver foretaget
mellem selskaber og kommercielle foretagender. Den første ordning var nemlig helt forskellig fra den anden.
Først og fremmest var ordningen med skatteneutralitet i lov 218/1990 »særlig« og midlertidig, da den var møntet på at tillade
privatisering af offentlige kreditinstitutter, og da den kun fandt anvendelse i en begrænset periode (fra 1990 til 1995),
hvorimod ordningen i artikel 4 i lovdekret 358/1997 var »normal« og varig. Dernæst gav ordningen – til forskel fra ordningen
i artikel 4 i lovdekret 358/1997 – ikke mulighed for at udskyde beskatningen af de samlede kapitalgevinster. Desuden kunne
den samlet set medføre en dobbeltbeskatning af kapitalgevinsterne, hvorimod ordningen i artikel 4 i lovdekret 358/1997 ikke
kunne bevirke en sådan dobbeltbeskatning, i hvert fald ikke hvis de selskaber, der benyttede ordningen, gjorde brug af den
i ovenstående præmis 118 nævnte korrektion. Endelig gav ordningen i lovdekret 358/1997 – til forskel fra ordningen i lov 218/1990
– kun mulighed for udskudt beskatning af kapitalgevinsterne af de modtagne aktier, men ikke af de reserver, der består i allokering
af gevinster fra tilførsler.
Da den mulighed for justering, der var fastsat i artikel 17 og 18 i lov 342/2000, som kun gjaldt selskaber, der havde modtaget
tilførsler af aktiver i henhold til lov 218/1990, i 2003 blev forlænget, var det begrundet i disse selskabers situation, som
var faktisk og retligt forskellig fra situationen for de selskaber, der har modtaget tilførsel af aktiver i henhold til artikel
4 i lovdekret 358/1997.
For det andet indebærer ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke en selektiv fordel, for så vidt som fordelen er
begrundet i det italienske skattesystems struktur.
Reformen af selskabsskatten ved lovdekret 344/2003 har nemlig gjort det muligt at undgå enhver risiko for dobbeltbeskatning
af kapitalgevinster af aktiver tilført under ordningen med skatteneutralitet i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997,
dvs. beskatning af både de indskydende selskaber og de selskaber, der har modtaget tilførsler.
Denne reform gik nærmere bestemt ud på at erstatte indkomstbeskatning af juridiske personer (herefter »IRPEG«) med en indkomstbeskatning
af selskaber (herefter »IRES«) på 33% for skattepligtige personer, der er underlagt IRPEG, dvs. ikke bare de kommercielle
foretagender, men også de ikke-kommercielle foretagender. Mens man før reformen undgik dobbeltbeskatningen af udbytte ved
at indrømme aktionæren en skattegodtgørelse svarende til den IRPEG, som det udloddende selskab havde betalt, undgik man efter
reformen dobbeltbeskatningen ved en skattefritagelse på 95% af værdien af udbyttet for IRES.
Der blev også indført en særlig fritagelsesordning, kaldet »kapitalandelsfritagelse« (skattefritagelse for kapitalandele)
for kapitalgevinster, som selskaber pålagt IRES realiserede i kraft af overdragelse mod betaling med kapitalandele kvalificeret
som finansielle anlægsaktiver. Disse kapitalgevinster, som hidrører fra kapitalisering af udbytte, hvoraf 95% af værdien er
fritaget for IRES, blev efterhånden i kraft af »kapitalandelsfritagelse« fritaget for denne beskatning med op til samme skatteprocent.
På grund af indførelsen af ordningen med »kapitalandelsfritagelse« har selskabsskattereformen derfor praktisk taget elimineret
risikoen for dobbeltbeskatning af aktiver tilført inden for rammerne af artikel 4 i lovdekret 358/1997. I kraft af denne ordning
blev 95% af værdien af kapitalgevinster, der kan henføres til indskydende selskabers overdragelse af aktier modtaget til gengæld
for tilførsler foretaget inden for rammerne af artikel 4 i lovdekret 358/1997, fritaget for skat. Da forskellen mellem aktiernes
bogførte og skattemæssige værdi ikke er pålagt IRES, kunne disse indskydende selskaber desuden udlodde hele den reserve, hvortil
de havde allokeret denne forskel, til deres aktionærer. Følgelig har ordningen med skatteneutralitet fastsat i artikel 4 i
lovdekret 358/1997 faktisk skiftet karakter fra at være en ordning med udskydelse i to henseender (bisuspensiv) til at være
en ordning med udskydelse i én henseende (monosuspensiv).
Derimod har selskabsskattereformen ikke gjort det muligt at opnå det samme, dvs. undgå dobbeltbeskatning, for så vidt angår
kapitalgevinster af de aktiver, der er tilført inden for rammerne af ordningen med skatteneutralitet fastsat i artikel 7 i
lov 218/1990, netop på grund af de egenartede karakteristika ved ordningen.
I de af denne bestemmelse omhandlede tilfælde, hvor de indskydende foretagender i henhold til lov 218/1990 overdrog alle deres
aktiver til et aktieselskab og således blev til ikke-kommercielle foretagender i forhold til IRES, kunne de nemlig ifølge
sagsøgerne ikke nyde fordel af ordningen for »kapitalandelsfritagelse«, men skulle betale denne skat af 40% af kapitalgevinster
opnået ved overdragelse af kvalificerede kapitalandele mod betaling og betale en skat, i stedet for indkomstskatten, på 12,50%
af kapitalgevinster opnået ved overdragelse af ikke-kvalificerede kapitalandele mod betaling. Til forskel fra de i henhold
til artikel 4 i lovdekret 358/1997 indskydende selskaber forblev alle de i henhold til lov 218/1990 indskydende selskaber
desuden, på trods af indførslen af ordningen for »kapitalandelsfritagelse«, skattepligtige af IRES for den reserve, hvortil
forskellen mellem aktiernes bogførte og skattemæssige værdi var allokeret, hvis de udloddede den til deres aktionærer. Følgelig
forblev ordningen med skatteneutralitet fastsat i lov 218/1990 faktisk en ordning med udskydelse i to henseender (bisuspensiv).
Valget af kun at forlænge justeringsordningen for tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990 og ikke ordningen for de
kommercielle selskaber, der har fået tilført aktiver i henhold til ordningen med skatteneutralitet fastsat i artikel 4 i lovdekret
358/1997, kan grundlæggende forklares med, at der efter selskabsskattereformen kun i henhold til den førstnævnte af disse
to ordninger stadig kunne forekomme dobbeltbeskatning af kapitalgevinster. Behovet for at fastsætte en hensigtsmæssig ordning
med henblik på at undgå denne dobbeltbeskatning bestod kun i forhold til ordningen for tilførsler foretaget i henhold til
lov 218/1990, og ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 var dermed begrundet i det italienske skattesystems struktur.
For det tredje indebærer justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke en selektiv økonomisk fordel, for så
vidt som lovgiver nøjedes med at forlænge en ordning, som de selskaber, der havde modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990,
i forvejen lovligt havde kunnet benytte i tidligere skatteår. Den skattesats, der fandt anvendelse i 2003, var den samme som
den, der var blevet fastsat ved justeringsordningens indførelse i 1995 og forlængelse i 2000 og 2001, uden at det på noget
tidspunkt var blevet anset for statsstøtte i strid med fællesmarkedet.
Kommissionen er af den opfattelse, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 indebærer en selektiv fordel, og at den
ikke er begrundet i det italienske skattesystems karakter.
For det første har Kommissionen vedrørende spørgsmålet om en selektiv fordel mindet om, at selve tilstedeværelsen af en fordel
kun kan godtgøres i forhold til en normal beskatning og dermed i forhold til den almindelige skatteordning.
Kommissionen har i den foreliggende sag vurderet, at den justering, der gjaldt før lov 350/2003 for de kreditinstitutter,
som var blevet omstruktureret i henhold til lov 218/1990, ikke indebar en selektiv fordel, fordi en lignende foranstaltning
var fastsat for alle de selskaber, som havde foretaget en omstrukturering. Med andre ord var det en normal ordning, for så
vidt som den fandt anvendelse på alle virksomheder, som befandt sig i en lignende situation.
Dette forhold ændredes ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003, som kun forlængede anvendelsen af artikel 17 i lov 342/2000
og ikke lovens artikel 19. Fra da af kunne alene de kreditinstitutter, som var blevet omstruktureret i henhold til lov 218/1990,
justere de som følge af omstruktureringen bogførte kapitalgevinster, hvilket alle andre selskaber, som befandt sig i en lignende
situation, ikke længere kunne gøre. Til argumentet, hvorefter justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 udgør
en referenceordning, har Kommissionen bemærket, at denne bestemmelse har et helt andet anvendelsesområde, og at det dermed
er andre værdier, der kan justeres. Derfor godtgøres der ikke noget med det påståede, hvorefter en anden bank har valgt denne
anderledes ordning med henblik på justering af andre kapitalgevinster. Under alle omstændigheder er tilbagesøgningen ved den
anfægtede beslutnings artikel 3, stk. 2, begrænset til forskellen mellem den skat, som ville være blevet betalt, hvis støttemodtagerne
havde anvendt den ordning med skattemæssig opskrivning eller skattemæssig justering, der er omhandlet i artikel 2, stk. 25,
i lov 350/2003, og det faktisk betalte beløb i henhold til samme lovs artikel 2, stk. 26.
Efter den nye ordning, der blev indført ved lov 350/2003, kunne den normale skattesats ikke længere være den samme sats, som
fandt anvendelse ved justering af de som følge af omstruktureringen bogførte kapitalgevinster, da denne mulighed for justering
ikke længere var generel, hvorfor kun den normale sats for indkomstbeskatning af selskaber kunne finde anvendelse.
Justeringen efter artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 gjorde det muligt for kreditinstitutter, som var blevet omstruktureret
i henhold til lov 218/1990, at synliggøre kapitalgevinster, som var blevet realiseret i forbindelse med tilførsler, men som
havde været udskudt af skattemæssige årsager. Først og fremmest kunne de justerede kapitalgevinster have været udloddet til
aktionærerne, uden at kreditinstitutterne havde pligt til at betale selskabsskat, som de skulle have gjort, hvis de havde
valgt at udlodde en reserve oprettet i forbindelse med omstrukturering i henhold til lov 218/1990. Hvis de justerede reserver
havde kunnet givet anledning til afskrivninger, ville disse blive beregnet på grundlag af de nye værdier, der var blevet anerkendt
som et resultat af justeringen. Endelig kunne kapitalgevinster i tilfælde af en eventuel overdragelse ikke længere være undergivet
indkomstbeskatning af selskaber. Det foregående bekræftes konkret af sagsøgernes egen situation.
Derimod kunne enhver anden virksomhed, som var blevet omstruktureret i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997, fra 2003
ikke justere hele deres tilførte reserve, og i tilfælde af overdragelse heraf blev de udskudte kapitalgevinster undergivet
den normale beskatning.
Det er ubestridt, at kreditinstitutter, som var blevet omstruktureret i henhold til lov 218/1990, ikke ville have overdraget
deres reserver, hvis justeringsordningen, som var omhandlet i artikel 17 i lov 342/2000 og blev forlænget ved artikel 2, stk. 26,
i lov 350/2003, ikke havde eksisteret. Dels beviser de seneste begivenheder i forbindelse med finanskrisen det modsatte. Dels
– og frem for alt – skulle Kommissionen ikke forholde sig til støttemodtagernes subjektive valg, eftersom det drejede sig
om at tage stilling til, om der foreligger statsstøtte, men derimod fastslå satsen for den normale beskatning, som fandt anvendelse
i en tilsvarende faktisk og retlig situation, hvilken sats er fastsat i de skatter, der erstattedes af den undersøgte substitutionsskat.
Samme ræsonnement gør sig gældende i forhold til argumentet, hvorefter den eventuelle fordel var ubetydelig som følge af pligten
til straks at betale en skat, som ellers ikke skulle have været betalt eller skulle have været betalt senere. Urigtigheden
af dette argument fremgår så meget desto mere af, at justeringen forbeholdt kreditinstitutter, som var blevet omstruktureret
i henhold til lov 218/1990, gav dem mulighed for at inkludere kapitalgevinster, som var skattemæssigt anerkendte med henblik
på beregning af afskrivninger og af udlodning af dividender på samme måde, som hvis skatten var blevet betalt fuldt ud på
én gang.
Desuden var disse kreditinstitutter ikke forpligtet til at benytte denne justeringsordning efter hverken artikel 17 i lov
342/2000 eller forlængelsen ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003. Det var frivilligt at anvende disse bestemmelser, men
når de først var anvendt, skulle de anvendes på alle virksomhedens tilførte reserver, som endnu var bogførte.
Kommissionen har tilføjet, at andre undtagelser til den normale skatteordning ifølge retspraksis ikke ændrer konstateringen
af, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 de facto har karakter af en undtagelse, og at fordelen ved dens anvendelighed
kun kommer visse personer til gode. Således bør ethvert argument, der tilsigter en sammenligning mellem den undtagelsesordning,
der er forbeholdt kreditinstitutter, som var blevet omstruktureret i henhold til lov 218/1990, som dem, der er omhandlet i
nærværende sag, og eventuelle andre undtagelsesordninger, forkastes.
Argumentet om, at det udgør en ulempe, at substitutionsskatten betales over tre år, i forhold til muligheden for at betale
den normale skat over fem år, blev ikke gjort gældende under den formelle undersøgelsesprocedure, selv om dette forhold var
blevet fremhævet i beslutningen om at indlede proceduren. I øvrigt forudsætter argumentet – uden at føre bevis herfor – at
det altid ville være muligt at betale over fem år, selv for så vidt angår kapitalgevinster, der er udskudt på grundlag af
ordninger med neutralitet.
Derimod deler Kommissionen sagsøgernes opfattelse af, at justeringsordningen for bogførte kapitalgevinster, som blev forlænget
ved artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, ikke kan anses for at udgøre den normale beskatningsordning, der kan refereres til,
og det har den derfor ikke gjort.
I denne forbindelse har Kommissionen givet en anden forklaring end den af sagsøgerne anførte. Ifølge Kommissionen består den
afgørende forskel mellem justeringsordningerne i henholdsvis artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 og i samme lovs artikel 2,
stk. 26, i, at førstnævnte er begrænset til visse typer aktiver og kun refererer til de bogførte kapitalgevinster, mens den
anden vedrører de udskudte kapitalgevinster, der er realiseret i forbindelse med omstrukturering af virksomheder og derfor
refererer til alle de aktiver og reserver, der er tilført i forbindelse med disse transaktioner.
Desuden kan den af sagsøgerne foreslåede metode til sammenligning af de forskellige skattesatser ikke anerkendes af de grunde,
der er fremført i den anfægtede beslutnings betragtning 99 og 100. At de indskydende kreditinstitutter ved tilførslen har
betalt den normale skat på 15% af de realiserede kapitalgevinster, er et perifert forhold. Det væsentlige er, at der for kreditinstitutter,
som var blevet omstruktureret i henhold til lov 218/1990, gjaldt en mere fordelagtig skattesats for neutraliserede og endnu
bogførte kapitalgevinster end for andre selskaber i samme faktiske og retlige situation. Denne opfattelse er så meget desto
mere holdbar, som sagsøgernes ræsonnement ikke er godtgjort og hviler på uverificerbare antagelser, og Kommissionen ikke har
pligt til i en beslutning vedrørende en ordning at undersøge, hverken hvor stor en andel af de oprindeligt bogførte kapitalgevinster
hver støttemodtager stadig besidder, eller – endnu mindre – om andre omstrukturerede selskaber uden for udlånssektoren har
betalt den normale skat, og i givet fald med hvilket beløb, af de samme kapitalgevinster.
Til argumentet om, at kreditinstitutter, som blev omstruktureret i henhold til lov 218/1990, befandt sig i en anden situation
end alle de andre selskaber, som blev omstruktureret i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997, fremhæves først og fremmest,
at det ikke var Kommissionen, men den italienske lovgiver, der vurderede, at sidstnævnte bestemmelse »i det væsentlige gengav
lov [218/1990]«, og at de to typer af selskaber følgelig burde nyde fordel af samme justeringsordning. Selv om der var væsentlige
forskelle mellem de situationer, der reguleredes af lov 218/1990 og af lovdekret 358/1997, havde de ingen indvirkning på den
foranstaltning, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, og som består i den skattemæssige behandling af en efterfølgende
justering af udskudte kapitalgevinster.
Endelig er det forkert at anse lov 218/1990 for at have særlige karakteristika i forhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997
eller at anse dem for at være af afgørende betydning i den foreliggende sag. Først og fremmest skyldtes de skattemæssige fordele
ved lov 218/1990 ikke, at de var obligatoriske, hvilket først blev tilfældet i 1993. Dernæst udelukker det forhold, at ordningen
i lov 218/1990 havde en »særlig« karakter, da den blev indført, og at den var midlertidig, ikke, at den efterfølgende varige
ordning, der blev indført i 1997, havde nøjagtigt samme karakter ud fra en skattemæssig betragtning. Desuden er det irrelevant,
at der ved lov 218/1990 kun blev fastsat neutralitet for 85% af kapitalgevinsterne og ikke for 100% som ved den foregående
ordning, eftersom der foreligger det samme problem med justering, der pr. definition kun vedrører uens beløb. Herudover har
de indskydende selskabers forskellige situationer ingen indvirkning, fordi artikel 19 i lov 342/2000 kun gjaldt selskaber,
der har modtaget tilførsler, og fordi den anfægtede beslutning under alle omstændigheder kun vedrører de kreditinstitutter,
der har modtaget tilførsler.
For det andet har Kommissionen for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt foranstaltningen er begrundet i systemets art, gjort
gældende, at det ikke er tilfældet.
Vedrørende den første del af klagepunktet om de indskydende foretagenders situation i forhold til en dobbeltbeskatningsmekanisme
har Kommissionen præciseret, at den anfægtede beslutning overhovedet ikke omhandler disse indskydende foretagender, idet den
henviser til kreditinstitutter, der er blevet omstruktureret. De indskydende foretagender kan ikke være kreditinstitutter,
eftersom de netop i kraft af lov 218/1990 har indstillet al bankvirksomhed. Desuden er der i de fleste tilfælde ikke tale
om virksomheder, da de er begrænset til besiddelse af kapitalandele.
I betragtning heraf synes sagsøgerne også at bekræfte, at den skattemæssige behandling af de indskydende foretagender og de
selskaber, der har modtaget tilførsler, skal undersøges samlet under hensyntagen til beskatningen af begge kategorier af enheder
og især den påståede dobbeltbeskatning. Sagsøgerne har ved deres undersøgelse heraf undladt at tage i betragtning, at alle
andre indskydende foretagender end de offentlige kreditinstitutter aldrig har kunnet benytte justeringsordningen for tilførsel
af aktiver, fordi artikel 19 i lov 342/2000 kun nævner samme lovs artikel 17 og ikke artikel 18, idet sidstnævnte til gengæld
finder anvendelse på indskydende bankfonde.
Endnu mere grundlæggende er det, at det er ulogisk at anlægge samme betragtning af den skattemæssige behandling af to forskellige
kategorier af enheder, som for langt størstepartens vedkommende ikke er indbyrdes forbundne, sådan som det er tilfældet, når
en bankfond ikke længere har kapitalandele i det indskydende selskab, eller som er adskilt i enhver skattemæssig henseende,
sådan som det er tilfældet for en minoritetskapitalandel.
Ligeledes bestrider Kommissionen den anden del af det omhandlede klagepunkt, hvorefter foranstaltningen skulle være begrundet
i systemets art, fordi de skattesatser, som i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 er nedsat, så de er mere favorable
end satserne i lovens artikel 2, stk. 25, tager højde for skattesubjekterne for den normale skat på 15% af de bogførte kapitalgevinster
på tidspunktet for tilførsel i henhold til lov 218/1990. Det påhviler nemlig den medlemsstat, der har indført en sådan differentieret
selskabsbeskatning, at godtgøre, at det faktisk er begrundet i den pågældende ordnings karakter eller opbygning.
Desuden er sagsøgernes argumentation på dette punkt ugrundet. Herom er det tilstrækkeligt at bemærke, at skattesatserne fastsat
i medfør af artikel 19 i lov 342/2000 for justeringer foretaget af kreditinstitutter har fundet anvendelse gennem flere år
på justeringer i forbindelse med tilførsel af aktiver efter ordningen med neutralitet i henhold til artikel 4 i lovdekret
358/1997. Det er derfor åbenlyst, at fastsættelsen af nedsatte satser ikke har nogen sammenhæng med tidligere betalt skat
af en del af de realiserede kapitalgevinster.
Desuden er det umuligt at vide, både hvor stor en andel af de oprindeligt bogførte kapitalgevinster hver støttemodtager stadig
besidder, og – endnu mindre – om andre omstrukturerede selskaber uden for udlånssektoren har betalt den normale skat, og i
givet fald med hvilket beløb, af de tilsvarende kapitalgevinster.
For det tredje har Kommissionen vedrørende argumentet om, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke
indebar en selektiv økonomiske fordel, for så vidt som lovgiver nøjedes med at forlænge en allerede eksisterende ordning,
anført, at det er uden betydning, om situationen for den, der formodes at være omfattet af foranstaltningen, er forbedret
eller forværret i forhold til den tidligere retstilstand eller omvendt ikke har udviklet sig med tiden. Den løsning, hvorefter
en støtteforanstaltnings karakter afhænger af, om det er medlemsstatens hensigt at gøre foranstaltningen generel, ville føre
til, at fællesskabsretten berøves sin effektivitet på området for statsstøtte. Den pågældende medlemsstat ville da i sådanne
tilfælde kunne unddrage sig fællesskabsbestemmelserne alene ved en erklæring om, at den har til hensigt i fremtiden at gøre
den anfægtede foranstaltning generel. Den samme argumentation gælder så meget desto mere i et tilfælde som det foreliggende,
hvor den foranstaltning, som tidligere var generel, er opretholdt for én sektor og således ændret til en selektiv foranstaltning.
Selv hvis det antages, at sagsøgerne har påberåbt sig en eksisterende støtte, kan den eneste eksisterende støtte som omhandlet
i artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [88
EF] (EFT L 83, s. 1), og som kan være relevant i dette tilfælde, være den, der vedrører en foranstaltning, som »ikke var […]
støtte, da den blev indført, men blev […] en støtte på grund af udviklingen på fællesmarkedet, uden at medlemsstaten havde
foretaget nogen ændringer«. Dette er imidlertid ikke tilfældet for den herved undersøgte foranstaltning, der blev en støtte
på foranledning af lovgiver, som ændrede den hidtil generelt anvendelige foranstaltningens til en sektorbestemt, og dermed
selektiv, foranstaltning.
–       Rettens bemærkninger
I henhold til fast retspraksis skal samtlige betingelser i artikel 87, stk. 1, EF være opfyldt, for at der er tale om statsstøtte
(Domstolens dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 25, af 14.9.1994, forenede sager
C-278/92 – C-280/92, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4103, præmis 20, og af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen,
Sml. I, s. 4397, præmis 68).
Princippet om forbud mod statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF forudsætter opfyldelse af følgende betingelser. For det første
skal der være tale om et statsligt indgreb, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke
samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en fordel. For det fjerde skal den fordreje eller
true med at fordreje konkurrencevilkårene.
For så vidt angår den tredje betingelse om, at der skal foreligge en fordel, kræver artikel 87, stk. 1, EF, at den pågældende
foranstaltning begunstiger »visse virksomheder eller visse produktioner« (Domstolens dom af 6.9.2006, sag C-88/03, Portugal
mod Kommissionen, Sml. I, s. 7115, præmis 52) i forhold til andre virksomheder, der under hensyntagen til formålet med den
nævnte foranstaltning befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation (Domstolens dom af 8.11.2001, sag C-143/99,
Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Sml. I, s. 8365, præmis 41, af 29.4.2004, sag C-308/01, GIL Insurance
m.fl., Sml. I, s. 4777, præmis 68, og af 3.3.2005, sag C-172/03, Heiser, Sml. I, s. 1627, præmis 40, samt dommen i sagen Portugal
mod Kommissionen, præmis 54). Dette krav om specificitet, eller ligefrem en selektiv karakter, er et af kendetegnene ved begrebet
statsstøtte (Domstolens dom af 1.12.1998, sag C-200/97, Ecotrade, Sml. I, s. 7907, præmis 40, og Rettens dom af 29.9.2000,
sag T-55/99, CETM mod Kommissionen, Sml. II, s. 3207, præmis 39).
Domstolen har påpeget, at fastlæggelsen af referencerammen for vurderingen af, om en foranstaltning er selektiv, har en forstærket
betydning ved skatteforanstaltninger, eftersom selve tilstedeværelsen af en fordel kun kan godtgøres i forhold til en beskatning,
der betegnes som »normal« (dommen i sagen Portugal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 160, præmis 56), dvs. den normale
beskatning af virksomheder, der under hensyntagen til formålet med den omtvistede ordning befinder sig i en situation, der
faktisk og retligt svarer til situationen for de virksomheder, der modtager støtte fra denne ordning (dommen i sagen Adria-Wien
Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, nævnt ovenfor i præmis 160, præmis 41).
Domstolen har også fastslået, at tilstedeværelsen af en sådan økonomisk fordel for de virksomheder, der begunstiges ved en
fritagelse for den normale beskatning,, ikke kan anfægtes på grundlag af, at der forekom andre fritagelser for denne beskatning
til fordel for andre virksomheder. Den omstændighed, at der forekommer andre undtagelser fra den normale beskatningsordning
end den omhandlede ordning, ændrer således ikke noget ved, at denne ordning faktisk har karakter af en undtagelse (jf. i denne
retning Domstolens dom af 22.6.2006, forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 mod Kommissionen, Sml. I, s. 5479,
præmis 112 og 120).
Endelig følger det af fast retspraksis, at begrebet statsstøtte ikke omfatter de statslige foranstaltninger, som indfører
en sondring mellem virksomheder og derfor på forhånd er selektive, når denne sondring følger af det afgiftssystems karakter
eller opbygning, som foranstaltningerne er en del af (jf. dommen i sagen Portugal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
160, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). En foranstaltnings selektive karakter kan nemlig være berettiget som følge
af »ordningens karakter eller opbygning« (jf. i denne retning Domstolens dom af 2.7.1974, sag 173/73, Italien mod Kommissionen,
Sml. s. 709, præmis 33). I dette tilfælde undgår foranstaltningen at blive betegnet som statsstøtte som omhandlet i artikel
87, stk. 1, EF, eftersom betingelsen om, at der skal foreligge en fordel, ikke er opfyldt.
Med nærværende anbringende har sagsøgerne nærmere bestemt gjort gældende, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
ikke indebærer en selektiv økonomisk fordel, og subsidiært, at ordningen var begrundet i ordningens karakter eller opbygning.
Først skal der tages stilling til sagsøgernes klagepunkter om Kommissionens valg af den normale selskabsskat som referenceramme
og dens konklusion på dette grundlag, hvorefter der foreligger en selektiv økonomisk fordel.
I den foreliggende sag har Kommissionen fastslået, at selv om ordningen med skatteneutralitet i lov 218/1990 svarede til den
ordning med skatteneutralitet, der var fastsat i artikel 4 i lovdekret 358/1997, med hensyn til realiserede, men ikke skattemæssigt
anerkendte, kapitalgevinster (den anfægtede beslutnings betragtning 99, andet punktum) – hvilket forudsætter, at enhver justeringsordning,
som lovgiver eventuelt måtte indføre, finder anvendelse uden differentiering og på ens betingelser på kapitalgevinster, som
er realiseret i henhold til en af de to ordninger (den anfægtede beslutnings betragtning 88) – havde Den Italienske Republik
ladet fordelen ved justeringsordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 være forbeholdt virksomheder, som var blevet omstruktureret
i medfør af lov 218/1990 (den anfægtede beslutnings betragtning 90).
På grundlag af disse betragtninger har Kommissionen fastslået, at Den Italienske Republik havde tildelt disse virksomheder
en selektiv fordel svarende til forskellen mellem den skat, der faktisk var betalt i henhold til artikel 2, stk. 26, i lov
350/2003, og den normale skat, der skulle have været betalt, hvis denne justering var blevet foretaget uden hensyn til denne
gunstige ordning (den anfægtede beslutnings betragtning 91).
Over for disse betragtninger har sagsøgerne gjort gældende (jf. præmis 104 ovenfor), at den normale skatteordning ikke kan
udgøre referencerammen for beregningen af en fordel, idet de som begrundelse i det væsentlige har angivet, at de berørte virksomheder
under ingen omstændigheder ville have overdraget aktiver underlagt den normale skatteordning, hvis den omtvistede justeringsordning
ikke havde været der.
Hertil bemærkes imidlertid, at Kommissionen ved undersøgelsen af en ordning i forhold til statsstøttereglerne ikke skal overveje,
hvilke subjektive valg modtagerne af støtte efter denne ordning kunne have truffet, hvis ordningen ikke havde eksisteret,
men skal undersøge ordningen med henblik på at vurdere, om den objektivt set indebærer en økonomisk fordel i forhold til den
beskatning, som ordningen er en undtagelse fra, og som under normale omstændigheder ville finde anvendelse i dens fravær (jf.
i denne retning Domstolens dom af 15.12.2005, sag C-148/04, Unicredito Italiano, Sml. I, s. 11137, præmis 118). Den betragtning,
at de berørte virksomheder formodentligt ikke ville have overdraget deres aktiver, hvis den omtvistede justeringsordning ikke
havde eksisteret, er irrelevant for en sådan objektiv vurdering.
Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende (jf. præmis 104 ovenfor), at det er uhensigtsmæssigt at lægge den normale beskatning
til grund som referenceramme, fordi denne normale beskatning, som ganske vist afhjælper uensartethed for så vidt angår aktiver
tilhørende et foretagende, der har modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990, derimod i tilfælde af overdragelse ingen
indvirkning har på uensartetheden for så vidt angår aktier modtaget af det indskydende foretagende.
Om sagsøgernes henvisning til den situation, som de i henhold til lov 218/1990 indskydende foretagender befinder sig i, bemærkes,
at den anfægtede beslutning på ingen måde omhandler disse foretagender, men alene de banker, som i medfør af denne lov har
modtaget tilførsler. Der er i den anfægtede beslutning kun foretaget en vurdering og konstatering af forekomsten af en fordel
i forhold til disse banker.
Heraf følger, at de henvisninger, som sagsøgerne gentagne gange under den foreliggende sag (jf. navnlig præmis 118 og 119
ovenfor) har givet til den situation, som de i henhold til lov 218/1990 indskydende foretagender befinder sig i, og især til
det forhold, at skattereformen i 2003 ikke i forhold til dem udelukkede risikoen for dobbeltbeskatning af udskudte kapitalgevinster,
der blev udloddet som dividende, er uden betydning.
Til sagsøgernes argument om, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 ikke er nogen bedre referenceramme
end den normale beskatning (jf. præmis 109 ovenfor), hvilket argument for øvrigt er i modstrid med det, der er fremsat i nedenstående
præmis 174, bemærkes blot, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning har gjort justeringsordningen i artikel 2, stk. 25,
i lov 350/2003 til referenceramme.
Sagsøgernes argument (i præmis 111-115 ovenfor) om, at justeringsordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003 sagtens kunne
have været brugt som grundlag for anerkendelse af de kapitalgevinster, der blev realiseret i forbindelse med tilførsler i
henhold til lov 218/1990 eller artikel 4 i lovdekret 358/1997, hvilket svarer til at anføre, at denne justeringsordning under
alle omstændigheder ville have været en mere hensigtsmæssig referenceramme end den normale beskatning og ville have ført til
den konklusion, at der ikke forelå en økonomisk fordel, må forkastes.
Argumentationen om, for det første at en bank i 2000 benyttede sig af justeringen i henhold til artikel 14 i lov 342/2000
for at frigøre udskudte kapitalgevinster opnået ved tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990, og at det for det andet
fremgik af cirkulære 207/2000, at denne justering var anvendelig på udskudte kapitalgevinster opnået ved tilførsler foretaget
i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997 (jf. præmis 115 ovenfor), ændrer nemlig ikke ved, at Kommissionen har valgt den
normale beskatning som referenceramme for beregningen af fordelen.
Det første argument, hvorefter en bank anvendte justeringen i artikel 14 i lov 342/2000 for at frigøre udskudte kapitalgevinster
opnået ved tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990, understøttes ikke af det dokument, der er fremlagt til støtte
herfor, og som ifølge sagsøgerne består af et uddrag af bankens årsregnskaber. Dette dokument, som blev fremlagt i forbindelse
med replikken uden nogen begrundelse for den sene fremlæggelse, afvises i medfør af procesreglementets artikel 48, stk. 1.
Med hensyn til det andet argument, som bygger på cirkulære 207/2000, har sagsøgerne ikke med deres henvisning til dette cirkulære
godtgjort, at Kommissionens opfattelse var urigtig, og at artikel 14 i lov 342/2000 også tilsigtede anerkendelse af udskudte
kapitalgevinster opnået ved tilførsler foretaget i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997 eller lov 218/1990.
I modsætning til sagsøgernes upræcise gengivelse, hvorefter dette cirkulære »ordret angiver, at ordningen [i artikel 14 i
lov 342/2000] gør det muligt at frigøre »kapitalgevinster, som er bogført og ikke skattemæssigt anerkendt, heller ikke som
følge af ophævelsen af artikel 54, stk. 1, litra c), i [den konsoliderede udgave af indkomstskattereglerne (TUIR)] [...],
hvorved skattepligtige personer får mulighed for at betale substitutionsskat på betingelse af, at de pågældende værdier [...]
stadig er bogførte i regnskabet« afsluttet på den i loven fastsatte dato«, bestemte dette cirkulære blot, at »det er nærmere
bestemt i artikel 14 [i lov 342/2000], at de betydeligste værdier, der er bogført i regnskabet, og som ikke anerkendes skattemæssigt,
til trods for ophævelsen af artikel 54, stk. 1, litra c), i TUIR kan anerkendes, mod at der betales substitutionsskat heraf
og forudsat, at de relative værdier – såfremt de hører til de i artikel 10 i [lov 342/2000] opregnede værdier – stadig er
bogførte i regnskaber, der er afsluttet efter finanslovens ikrafttræden«.
Dermed angav cirkulære 207/2000 ikke blot, at artikel 14 i lov 342/2000 gjaldt alle udskudte kapitalgevinster, idet cirkulæret
også henledte opmærksomheden på, at denne bestemmelse ikke – til forskel fra artikel 17-19 i lov 342/2000 – fandt anvendelse
på alle de i regnskabet opførte aktiver, men kun aktiver omhandlet i lovens artikel 10.
Desuden omhandler de øvrige korte uddrag af cirkulære 207/2000, som sagsøgerne har gengivet uden at have vedlagt de citerede
italienske bestemmelser, ikke de udskudte kapitalgevinster, der er omhandlet i denne sag, dvs. kapitalgevinster opnået ved
tilførsler foretaget i henhold til lov 218/1990 eller til artikel 4 i lovdekret 358/1997, som derimod er omfattet af punkt
1.3 i cirkulære 207/2000 vedrørende artikel 17-19 i lov 342/2000. I dette cirkulære er det i en sætning forud for dette punkt
desuden anført, at »det endnu en gang bekræftes, at kun aktiver, der er opskrevet på grundlag af de i det foregående kommenterede
bestemmelser, kan anerkendes«.
Heraf følger, at sagsøgerne ikke med deres henvisninger til cirkulære 207/2000, som består i ufuldstændige citater, og som
ikke er forsynet med tilstrækkelige forklaringer, har godtgjort den påståede urigtige karakter af Kommissionens opfattelse,
hvorefter der forfølges forskellige mål med artikel 10 og 14 i lov 342/2000 samt samme lovs artikel 17-19 og dermed de to
justeringsordninger i artikel 2, stk. 25 og 26, i lov 350/2003.
I betragtning af det forskellige formål med disse to justeringsordninger var der ikke grundlag for at sammenligne justeringen
efter artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 med justeringen efter lovens artikel 2, stk. 25.
Det eneste, som justeringen efter artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 kunne have været sammenlignet med, var den justeringsforanstaltning,
der fulgte af artikel 19 i lov 342/2000, hvorved lovgiver havde udvidet fordelen ved justering efter artikel 17 i lov 342/2000
til at gælde virksomheder, som var blevet omstruktureret i medfør af artikel 4 i lovdekret 358/1997.
Da artikel 19 i lov 342/2000 imidlertid ikke blev forlænget ved lov 350/2003, og justeringen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
af den grund ikke udgjorde en generel foranstaltning, der var tilgængelig på de samme betingelser for alle former for skattemæssig
anerkendelse af tilsvarende kapitalgevinster (den anfægtede beslutnings betragtning 88), men foranstaltningen var forbeholdt
realiserede kapitalgevinster hos nogle kreditinstitutter i forbindelse med omstruktureringer i henhold til lov 218/1990 (den
anfægtede beslutnings betragtning 90), har Kommissionen med rette valgt den normale skat, som skulle have været betalt, hvis
denne justeringsordning ikke havde eksisteret, som referenceramme.
Desuden bemærkes i overensstemmelse med den i ovenstående præmis 162 nævnte retspraksis, at den omstændighed, at der gjaldt
andre undtagelser til den normale beskatning end ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003, ikke ændrer det forhold,
at denne ordning faktisk havde karakter af en undtagelse, og at fordelen ved at anvende den var begrænset til bestemte virksomheder.
Det følger af de foregående betragtninger, at Kommissionen – i modsætning til det af sagsøgerne anførte – ikke begik nogen
fejl ved at anvende den normale beskatning som referenceramme ved afgørelsen af, om der forelå en økonomisk fordel.
Sagsøgernes argumenter (jf. præmis 105 ff. ovenfor), hvorefter der selv ikke med den normale beskatning som referenceramme
forelå en økonomisk fordel, kan ikke tiltrædes, for så vidt som de også er begrundet i betragtninger vedrørende de subjektive
valg, som virksomhederne kunne have truffet, hvis den omtvistede justeringsordning ikke havde eksisteret. Som allerede nævnt
i præmis 169 ovenfor skal Kommissionen ved undersøgelsen af en ordning i forhold til statsstøttereglerne ikke overveje, hvilke
subjektive valg modtagerne af støtte efter denne ordning kunne have truffet, hvis ordningen ikke havde eksisteret, men skal
undersøge ordningen i sig selv med henblik på at vurdere, om den objektivt set indebærer en økonomisk fordel i forhold til
den beskatning, som ordningen er en undtagelse fra, og som under normale omstændigheder ville finde anvendelse i dens fravær.
Vedrørende sagsøgernes argument (jf. præmis 107 ovenfor), hvorefter Kommissionen ved beregningen af fordelen skulle have taget
i betragtning, at betalingen af den normale skat af kapitalgevinster i tilfælde af overdragelse kunne strækkes over fem skatteår
uden renter, hvilket den ikke havde gjort i den anfægtede beslutnings betragtning 92, bemærkes, at det følger af retspraksis,
at selv om artikel 88, stk. 2, EF pålægger Kommissionen at indhente oplysninger fra de interesserede parter, inden den træffer
beslutning, forhindrer den i mangel af sådanne oplysninger ikke Kommissionen i at konkludere, at en støtte er uforenelig med
fællesmarkedet (Domstolens dom af 19.9.2002, sag C-113/00, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 7601, præmis 39). Navnlig
kan Kommissionen ikke kritiseres for, at den ikke har taget eventuelle faktiske eller retlige momenter i betragtning, som
kunne have været fremlagt for den under den administrative procedure, men som ikke er blevet det, da Kommissionen ikke er
forpligtet til af egen drift at undersøge og forestille sig, hvilke forhold der kunne være blevet forelagt for den (jf. Rettens
dom af 14.1.2004, sag T-109/01, Fleuren Compost mod Kommissionen, Sml. II, s. 127, præmis 48 og 49, og af 14.12.2005, sag
T-200/04, Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52 og den deri nævnte
retspraksis). Sagsøgerne har ikke bestridt, at denne indsigelse ikke blev gjort gældende under den formelle undersøgelsesprocedure,
selv om Kommissionen udtrykkeligt i punkt 29 og 37 i beslutningen om at indlede proceduren havde henledt de interesserede
parters opmærksomhed på dette forhold vedrørende beregningen af fordelen. Derfor må sagsøgernes argument forkastes.
Under alle omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgerne ved ikke at have underbygget deres argument med fremlæggelse af
de relevante italienske skatteregler hverken har støttet og endnu mindre bevist, at hensyntagen til en sådan mulighed for
at udstrække betalingen, såfremt den havde været anvendelig i denne sag, ville have udlignet den økonomiske fordel på mere
end 586 mio. EUR, som Kommissionen har beregnet i den anfægtede beslutnings betragtning 92.
Sagsøgernes argument (jf. præmis 117 ff. ovenfor) om, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 ikke kan anses for
at have indebåret en selektiv fordel, for så vidt som de virksomheder, der har nydt godt af ordningen, og de virksomheder,
der har fået tilført andre aktiver end dem, der var omfattet af lov 218/1990, befandt sig i meget forskellige situationer,
må forkastes.
Det må konstateres, som påpeget af Kommissionen, at det ikke er denne institution, men den italienske lovgiver selv, der i
forbindelse med udarbejdelsen af lov 342/2000 har vurderet, at ordningen med skatteneutralitet i lovdekret 358/1997 i det
væsentlige videreførte ordningen med skatteneutralitet i lov 218/1990, hvorfor der var grund til – som lovgiver gjorde det
ved artikel 17-19 i lov 342/2000 – at indføre en ordning med ensartet justering med henblik på anerkendelse af de udskudte
kapitalgevinster opnået ved omstruktureringer under ordningen med skatteneutralitet i henhold til én af disse to ordninger.
Under alle omstændigheder er de af sagsøgerne fremhævede forskelle enten ikke afgørende eller irrelevante.
Det er således tilstrækkeligt vedrørende den obligatoriske karakter af ordningen i lov 218/1990 og dermed den pligt, der var
pålagt de offentlige kreditinstitutter til at overføre deres bankaktiver til aktieselskaber (jf. præmis 118 ovenfor), at konstatere,
at denne pligt først blev indført i 1993 (jf. præmis 6 ovenfor). Før indførelsen af denne pligt blev tilførsler af aktiver
foretaget af offentligretlige kreditinstitutter inden for rammerne af lov 218/1990 imidlertid allerede anset for skatteneutrale.
Angående den omstændighed, at ordningen i lov 218/1990 ifølge sagsøgerne var »særlig« og midlertidig, da den kun fandt anvendelse
på offentligretlige kreditinstitutter og det i en begrænset periode (fra 1990 til 1995), mens ordningen i artikel 4 i lovdekret
358/1997 var »normal« og varig (jf. præmis 121 ovenfor), bemærkes, at denne omstændighed på ingen måde var ensbetydende med,
at disse to ordninger var forskellige fra hinanden i skattemæssig henseende.
Vedrørende det forhold, at de i henhold til lov 218/1990 indskydende foretagender ved tilførslen skulle betale en normal skat
på 15% af kapitalgevinsterne, mens der ved ordningen i lovdekret 358/1997 var fastsat fuldstændig skatteneutralitet (jf. præmis
121 ovenfor), henledes opmærksomheden på (jf. præmis 171 ovenfor), at den anfægtede beslutning på ingen måde omhandler de
indskydende foretagender, men alene de virksomheder, som i medfør af lov 218/1990 havde modtaget tilførsler, og den selektive
fordel, som disse virksomheder blev tillagt, i og med at justeringen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 kun fandt anvendelse
på dem.
Som det fremgår, nærmere bestemt af den anfægtede beslutnings betragtning 100 og af det af Kommissionen anførte i dens svarskrift,
var hensyntagen til den samlede skattemæssige byrde, som tilførslerne fra begyndelsen var underlagt – herunder den byrde,
der påhvilede de indskydende foretagender – desuden irrelevant, eftersom det, der var spørgsmålet, var den fordelagtige behandling
af udskudte kapitalgevinster, som endnu figurerede i regnskaberne hos de virksomheder, der havde modtaget tilførsler i henhold
til lov 218/1990. I øvrigt var det umuligt at tage dette hensyn i betragtning, da Kommissionen ikke vidste, og heller ikke
i forbindelse med undersøgelsen af en statsstøtteordning bør vide, hvor stor en andel af de udskudte kapitalgevinster der
konkret fortsat var bogført, og hvor stor en andel der konkret var blevet beskattet, uanset om det var foranlediget af en
justering eller foranlediget af en udlodning som dividende.
Derfor er det omsonst, at sagsøgerne har påberåbt sig forskelle mellem ordningen med skatteneutralitet i henholdsvis lov 218/1990
og lovdekret 358/1997 til støtte for et anbringende om, at artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 under hensyntagen til disse
forskelle ikke indebar en selektiv fordel.
Det følger af de foregående betragtninger, at Kommissionen ikke begik nogen fejl ved at sammenligne ordningen i artikel 2,
stk. 26, i lov 350/2003 med den normale beskatningsordning og på det grundlag fastslå tilstedeværelsen af en selektiv økonomisk
fordel svarende til den beløbsmæssige forskel mellem, hvad der var betalt i skat under anvendelse af artikel 2, stk. 26, i
lov 350/2003, og hvad der skulle have været betalt i skat under anvendelse af den normale beskatningsordning.
Dernæst efterprøves sagsøgernes klagepunkt (jf. præmis 123 ff. ovenfor), hvorefter Kommissionen med urette har anset den selektive
karakter af ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 for ikke at være begrundet i ordningens logik.
Sagsøgerne har i den forbindelse nærmere bestemt gjort gældende (jf. præmis 124-130 ovenfor), at skattereformen i 2003 har
gjort det muligt at undgå enhver risiko for dobbeltbeskatning af kapitalgevinster af aktiver tilført under ordningen med skatteneutralitet
i henhold til artikel 4 i lovdekret 358/1997, dvs. beskatning af både de indskydende selskaber og de selskaber, der har modtaget
tilførsel af aktiver. Skattereformen har derimod ikke udelukket risikoen for dobbeltbeskatning af kapitalgevinster af aktiver
tilført under ordningen med skatteneutralitet i henhold til lov 218/1990. Dette forhold forklarer den italienske lovgivers
valg af kun at forlænge justeringsordningen i artikel 17 og 18 i lov 342/2000 for tilførslerne foretaget i henhold til lov
218/1990.
Der skal imidlertid mindes om, at den anfægtede beslutning ikke vedrører de indskydende foretagender, men alene de bankforetagender,
der har modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990 og den økonomiske fordel, som den omtvistede ordning forbeholdt disse
foretagender. Følgelig kan det forhold, at de i henhold til lov 218/1990 indskydende foretagender kunne blive udsat for dobbeltbeskatning,
ikke berettige, at de modtagende banker tildeltes en selektiv fordel ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003.
Kommissionen har derfor med rette i den anfægtede beslutnings betragtning 105 anset ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov
350/2003 for at have indebåret en selektiv fordel, som forbedrede konkurrenceevnen for de kreditinstitutter, der var berørt
af omstruktureringer i henhold til lov 218/1990, i forhold til andre virksomheder.
Endelig kan argumentet (jf. præmis 131 ovenfor), hvorefter den omtvistede ordning blot forlængede den tidligere gældende justeringsordning,
som Kommissionen ikke dengang anså for at udgøre statsstøtte, til fordel for de bankforetagender, der var berørt af omstruktureringer
i henhold til lov 218/1990, ikke tiltrædes.
Det følger nemlig af fast retspraksis med hensyn til anvendelsen af artikel 87 EF, at det er uden betydning, om situationen
for den, der formodes at være omfattet af foranstaltningen, er forbedret eller forværret i forhold til den tidligere retstilstand,
eller om situationen ikke har udviklet sig med tiden. Der skal udelukkende tages stilling til, om en statslig foranstaltning
som led i en bestemt retlig ordning kan begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, jf. artikel 87, stk. 1, EF,
i forhold til andre virksomheder, der under hensyntagen til det formål, der forfølges med den pågældende foranstaltning, befinder
sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation (jf. dommen i sagen Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,
nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
I denne sag har Kommissionen således med rette anset den eksklusive opretholdelse ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 af
justeringsordningen i artikel 17 og 18 i lov 342/2000 til fordel for de virksomheder, der havde modtaget tilførsler i henhold
til lov 218/1990, for at have indebåret en selektiv fordel for disse virksomheder i forhold til andre virksomheder, der havde
modtaget tilførsler i medfør af andre omstruktureringer end dem, der fulgte af lov 218/1990 (jf. præmis 202 ovenfor).
Endelig skal det, for så vidt som sagsøgerne med dette argument har hævdet, at ordningen i artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003
udgjorde en i forvejen eksisterende statsstøtte i henhold til artikel 1 i forordning nr. 659/1999, bemærkes, i lighed med
Kommissionen, at den eneste eksisterende støtte, som kan være relevant i dette tilfælde, er den, der vedrører en foranstaltning,
som »ikke var […] støtte, da den blev indført, men blev […] en støtte på grund af udviklingen på fællesmarkedet, uden at medlemsstaten
havde foretaget nogen ændringer«. I dette tilfælde skyldes det imidlertid et indgreb fra den italienske lovgivers side, at
den omtvistede justeringsordning, som indtil da havde været tilgængelig for alle virksomheder, der modtog tilførsler i forbindelse
med skatteneutrale ordninger, blev forbeholdt alene de virksomheder, der havde modtaget tilførsler i henhold til lov 218/1990.
Det følger af samtlige foregående bemærkninger, at Kommissionen ikke har tilsidesat artikel 87, stk. 1, EF ved at fastslå,
at der i denne sag foreligger statsstøtte.
For fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv i det tilfælde, at Kommissionen som referenceramme for fastlæggelsen af fordelen
ikke havde valgt den normale beskatningsordning, men ordningen i artikel 2, stk. 25, i lov 350/2003, skulle denne institution
have pålagt tilbagesøgning af statsstøtte på samme måde som i den anfægtede beslutnings dispositive del.
I så fald ville Kommissionen nemlig have fastslået tilstedeværelsen af en selektiv økonomisk fordel af følgende grunde: for
det første at den skat, der tidligere var blevet betalt i henhold til lov 350/2003 (bl.a. den skat på 15% af de realiserede
kapitalgevinster, som de indskydende foretagender skulle betale straks ved tilførslen), var irrelevant for beregningen af
fordelen, for det andet forskellen mellem de nedsatte satser fastsat i henholdsvis stk. 25 og 26 i artikel 2 i lov 350/2003
(jf. henholdsvis præmis 27 og 29 ovenfor) og for det tredje den fastslåede fordels objektive karakter (jf. præmis 169 og 187
ovenfor). Denne fordel ville udgøre et mindre beløb end det, der er fastsat i den anfægtede beslutnings betragtning 92, men
støtten ville ikke være omfattet af de minimis-undtagelsen på grund af manglende gennemsigtighed som anført i den anfægtede
beslutnings betragtning 102.
Desuden ville en sådan fordel ikke i videre omfang end den fordel, der er fastslået i den anfægtede beslutning, kunne anses
for at være berettiget med henvisning til de af sagsøgerne fremført betragtninger, hvorefter de i henhold til lov 218/1990
indskydende foretagender efter skattereformen i 2003 blev behandlet mindre gunstigt skattemæssigt. Som allerede anført omhandler
den anfægtede beslutning på ingen måde disse indskydende foretagender, men alene de banker, som i medfør af lov 218/1990 har
modtaget tilførsler, og som ved artikel 2, stk. 26, i lov 350/2003 fik en selektiv fordel, der forbedrede deres konkurrenceevne
i forhold til andre virksomheders (jf. i denne forbindelse den anfægtede beslutnings betragtning 105).
Heraf følger, at Kommissionen også efter en sammenligning af den omtvistede ordning med ordningen i artikel 2, stk. 25, i
lov 350/2003 ville have fastslået forekomsten af en statsstøtte i de samme vendinger som i den anfægtede beslutnings artikel
1 og ville have pålagt tilbagesøgning i de samme vendinger som i beslutningens artikel 3, stk. 2.
Eftersom alle sagsøgernes anbringender skal forkastes, bør Kommissionen frifindes.

Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom.
Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at bære deres egne omkostninger og at betale Kommissionens omkostninger
i overensstemmelse med dennes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
BNP Paribas og Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) betaler sagens omkostninger.
Vilaras
Prek
Ciucă
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 1. juli 2010.
Underskrifter
*
Processprog: italiensk.