CELEX: 62004CJ0410
Swoboda świadczenia usług
Usługi z zakresu lokalnego transportu publicznego
Udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia przetargu
Udzielenie zamówienia przez organ publiczny na rzecz przedsiębiorstwa, w której kapitale posiada on udział

1       Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 43, 49 i 86 WE.
2       Wniosek ten został przedłożony w ramach sporu między Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (zwanego dalej „ANAV”)
a Comune di Bari (gminą Bari) i AMTAB Servizio SpA (zwanej dalej „AMTB Servizio”) w przedmiocie udzielenia tej ostatniej zamówienia
na usługi z zakresu transportu publicznego na terenie wspomnianej gminy.

Ramy prawne

Uregulowania wspólnotowe
3       Artykuł 43 WE stanowi:
„Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego
są zakazane w ramach poniższych postanowień. […]
Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie
działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami
w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”.
4       Artykuł 46 WE stanowi:
„1.      Postanowienia niniejszego rozdziału oraz środki podjęte na ich podstawie nie przesądzają o zastosowaniu przepisów ustawowych,
wykonawczych lub administracyjnych przewidujących szczególne traktowanie cudzoziemców, uzasadnione względami porządku publicznego,
bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.
2.      Rada, stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w artykule 251, uchwala dyrektywy w celu koordynacji powyższych postanowień”.
5       Artykuł 49 akapit pierwszy WE przewiduje:
„W ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do
obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia”.
6       Artykuł 86 ust. 1 WE stanowi:
„Państwa członkowskie w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub
wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami
przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89”.

Uregulowania krajowe
7       Jeśli chodzi o ustawodawstwo włoskie, art. 113 Decreto Legislativo nr 267 w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustaw w sprawie
organizacji jednostek samorządu terytorialnego z dnia 18 sierpnia 2000 r. (dodatek zwykły do GURI nr 227 z dnia 28 września
2000 r., zwanego dalej „Decreto Legislativo nr 267/2000”) został zmieniony przez art. 14 Decreto Legge nr 269 w sprawie przepisów
o charakterze doraźnym przyjętych w celu wspierania rozwoju i skorygowania funkcjonowania finansów publicznych z dnia 30 września
2003 r. (dodatek zwykły do GURI nr 229 z dnia 2 października 2003 r., zwanego dalej „Decreto Legge nr 269/2003”). W nowym
brzmieniu art. 113 ust. 5 Decreto Legislativo nr 267/2000 przewiduje:
„Świadczenie usług ma miejsce zgodnie z uregulowaniami sektorowymi i z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej, przy czym zamówienie
publiczne jest udzielane:
a)      spółkom kapitałowym wyłonionym w drodze przetargu publicznego;
b)      spółkom o kapitale mieszanym publiczno‑prywatnym, w których prywatny wspólnik jest wyłoniony w drodze przetargu publicznego
gwarantującego przestrzeganie uregulowań krajowych i wspólnotowych z zakresu konkurencji zgodnie z wytycznymi wydanymi przez
właściwe władze w formie przepisów szczególnych i okólników;
c)      spółkom należącym w pełni do Skarbu Państwa, pod warunkiem że organ lub organy publiczne posiadające udział w kapitale sprawują
nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową
działalność wspólnie z organem lub organami publicznymi, które posiadają w niej udziały”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
8       Zgodnie z postanowieniem odsyłającym AMTAB Servizio jest spółką akcyjną, w której całość kapitału zakładowego posiada Comune
di Bari i której działalność ogranicza się jedynie do świadczenia usług z zakresu transportu publicznego na terenie tej gminy.
Wspomniana spółka podlega w pełni kontroli Comune di Bari.
9       W postanowieniu tym wskazano, że zgodnie ze statutem ANAV reprezentuje przedsiębiorstwa świadczące krajowe i międzynarodowe
usługi z zakresu przewozów pasażerskich oraz prowadzące działalność związaną z transportem i do jego obowiązków należy między
innymi nadzorowanie właściwego funkcjonowania usług publicznych z zakresu transportu miejskiego i podmiejskiego w interesie
spółek świadczących takie usługi.
10     Decyzją z dnia 17 lipca 2003 r. Comune di Bari wszczęła procedurę przetargu publicznego w celu udzielenia zamówienia na usługi
z zakresu transportu publicznego na terenie tej gminny.
11     W następstwie zmiany art. 113 ust. 5 Decreto Legislativo nr 267/2000 przez art. 14 Decreto Legge nr 269/2003 Comune di Bari,
decyzją z dnia 9 października 2003 r., odstąpiła od tej procedury przetargu.
12     Decyzją z dnia 18 grudnia 2003r. wspomniana gmina zleciła wykonywanie tych usług bezpośrednio AMTAB Servizio na okres od dnia
1 stycznia 2004 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.
13     Skargą notyfikowaną w dniu 1 marca 2004 r. i wniesioną do Tribunale amministrativo regionale per la Puglia w dniu 9 marca
2004 r. ANAV wniósł o uchylenie wspomnianej decyzji oraz wszystkich aktów powiązanych z nią lub wydanych na jej podstawie,
podnosząc, że stanowią one naruszenie prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 3 WE, 16 WE, 43 WE, 49 WE, 50 WE, 51 WE,
70–72 WE, 81 WE, 82 WE, 86 WE i 87 WE.
14     Po zapoznaniu się z tą argumentacją Tribunale amministrativo regionale per la Puglia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić
się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 113 ust. 5 Decreto Legislativo nr 267/2000 w brzmieniu zmienionym przez art. 14 Decreto Legge nr 269/2003 jest zgodny
z prawem wspólnotowym, w szczególności z obowiązkiem przejrzystości i wolnej konkurencji, o których mowa w art. 43 WE, 49
WE i 86 WE, w zakresie w jakim nie nakłada on żadnego ograniczenia na administrację publiczną w kwestii swobodnego wyboru
spośród różnorodnych form udzielania zamówień na usługi publiczne, a w szczególności wyboru między udzielaniem zamówień na
usługi publiczne w trybie przetargu publicznego a bezpośrednim udzieleniem zamówienia spółce całkowicie kontrolowanej przez
Skarb Państwa?”.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego
15     W pytaniu sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy prawo wspólnotowe, a w szczególności obowiązek przejrzystości i wolnej
konkurencji, o których mowa w art. 43 WE, 49 WE i 86 WE, stoi na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, takich
jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, które nie nakładają na organ publiczny żadnego ograniczenia w kwestii
swobodnego wyboru spośród różnorodnych form udzielania zamówień na usługi publiczne, a w szczególności między procedurą przetargu
publicznego a bezpośrednim udzieleniem zamówienia spółce, w której organ ten posiada całość kapitału.
16     Z akt postępowania przed sądem krajowym wynika, że usługi z zakresu transportu publicznego na terytorium Comune di Bari są
odpłatne, przynajmniej w części, poprzez zakup biletów przez osoby z nich korzystające. Taki system odpłatności charakteryzuje
koncesję na świadczenie usług publicznych (wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz.
str. I‑8612, pkt 40).
17     Bezsporne jest, że koncesje na świadczenie usług publicznych są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia
18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1)
(ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 42). Dyrektywa ta została zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz.U. L 134, str. 114), której art. 17 przewiduje wyraźnie, że nie stosuje się ona do koncesji na usługi.
18     Mimo że umowy koncesyjne na świadczenie usług publicznych są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 92/50, zastąpionej dyrektywą
2004/18, organy władzy publicznej udzielające koncesji są niemniej zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad traktatu WE
ogólnie, a w szczególności zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (zob. podobnie wyrok z dnia 7 grudnia
2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I‑10745, pkt 60, wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie
C‑231/03 Coname, Zb.Orz. str. I‑7287, pkt 16, oraz ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 46).
19     Szczegółowe postanowienia traktatu znajdujące zastosowanie do koncesji na świadczenie usług publicznych zawarte są w szczególności
w art. 43 i 49 WE (ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 47).
20     Poza zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową do koncesji na świadczenie usług publicznych winna mieć
również zastosowanie zasada równości traktowania oferentów, nawet w przypadku braku dyskryminacji ze względu na przynależność
państwową (ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 48).
21     Zasady równości traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą między innymi obowiązek
przejrzystości, który pozwala organowi władzy publicznej udzielającemu koncesji na upewnienie się, że zasady te są przestrzegane.
Ten obowiązek przejrzystości, który ciąży na wspomnianym organie, polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom
odpowiedniego poziomu jawności, umożliwiającego otwarcie na konkurencję procesu udzielania koncesji na usługi i kontrolę bezstronności
postępowań przetargowych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 61 i 62, oraz ww. wyrok w sprawie
Parking Brixen, pkt 49).
22     Co do zasady całkowity brak postępowania przetargowego w przypadku udzielenia koncesji na świadczenie usług publicznych, takich
jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie jest zgodny ani z wymogami art. 43 WE i 49 WE, ani też z zasadami
równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości (ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 50).
23     Ponadto z art. 86 ust. 1 WE wynika, że państwa członkowskie nie mogą utrzymywać w mocy przepisów krajowych, które zezwalają
na udzielenie koncesji na świadczenie usług publicznych bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, ponieważ takie udzielenie
narusza postanowienia art. 43 WE lub art. 49 WE, lub zasady równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości (ww. wyrok
w sprawie Parking Brixen, pkt 52).
24     Jednakże w dziedzinie koncesji na świadczenie usług publicznych stosowanie norm wyrażonych w art. 12 WE, 43 WE i 49 WE, jak
również zasad ogólnych, których stanowią one szczególny wyraz, jest wyłączone, jeśli kontrola sprawowana przez organ publiczny
udzielający koncesji nad podmiotem, który uzyskał koncesję, jest analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami,
a zarazem podmiot ten prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w nim udziały (ww. wyrok w sprawie
Parking Brixen, pkt 62).
25     Przepisy krajowe, które dosłownie oddają treść przesłanek wskazanych w poprzednim punkcie, jak to ma miejsce w przypadku art. 113
ust. 5 Decreto Legislativo nr 267/2000, zmienionego przez Decreto Legge nr 269/2003, są co do zasady zgodne z prawem wspólnotowym,
przy czym należy podkreślić, że wykładnia tych przepisów winna być dokonywana również w zgodzie z wymogami prawa wspólnotowego.
26     Należy wskazać, że ponieważ mamy tutaj do czynienia z odstępstwem od ogólnych zasad prawa wspólnotowego, dwie przesłanki wymienione
w pkt 24 niniejszego wyroku podlegają wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar
udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo (zob. wyrok z dnia 11 stycznia
2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I‑1, pkt 46, oraz ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 63).
27     Zgodnie z przedłożonymi Trybunałowi na piśmie uwagami AMTAB Servizio Comune di Bari zdecydowała w dniu 27 grudnia 2002 r.
o dokonaniu przeniesienia własności 80% udziałów posiadanych przez nią w kapitale tej spółki i w tym celu w dniu 21 maja 2004 r.
wydała decyzję o wszczęciu postępowania przetargowego, aby wyłonić większościowego wspólnika prywatnego. Informacja ta została
potwierdzona przez ANAV podczas rozprawy przed Trybunałem.
28     Niemniej jednak w trakcie tej rozprawy Comune di Bari podniosła, że zdecydowała się ona nie odstępować swych udziałów w kapitale
AMTAB Servizio. W dniu 13 stycznia 2005 r. zdecydowała się ona nie wykonać swej uprzedniej decyzji i nie prywatyzować tej
spółki. Decyzja ta nie została załączona do akt postępowania przed sądem krajowym, ponieważ została wydana po wydaniu postanowienia
odsyłającego.
29     W takim przypadku to do sądu krajowego, a nie do Trybunału, należy rozpoznanie kwestii, czy Comune di Bari zamierza umożliwić
nabycie kapitału AMTAB Servizio udziałowcom prywatnym. Jednakże w celu udzielenia temu sądowi informacji użytecznych dla rozstrzygnięcia
zawisłego przed nim sporu, należy dokonać następujących uściśleń.
30     Jeśli w okresie obowiązywania umowy będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym kapitał AMTAB Servizio zostanie
odprzedany udziałowcom prywatnym, to skutkiem dokonania tego będzie udzielenie koncesji na świadczenie usług publicznych spółce
o kapitale mieszanym z pominięciem procedury przetargu, co stanowi naruszenie celów, do których osiągnięcia zmierza prawo
wspólnotowe (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C‑29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. str. I‑9705,
pkt 48).
31     W istocie nawet mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udział posiada również organ
publiczny udzielający koncesji, wyłącza w każdym razie to, że ten organ publiczny może sprawować nad taką spółką kontrolę
analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49).
32     W konsekwencji skoro spółka, której przyznano koncesję, jest spółką otwartą, choćby w części, na udział kapitału prywatnego,
to okoliczność ta sprawia, że nie można jej uznać za „wewnętrzną” strukturę świadczącą usługi publiczne w imieniu jednostki
samorządu terytorialnego posiadającej w niej udziały (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Coname, pkt 26).
33     Mając na uwadze powyższe rozważania, na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć w ten sposób, że art. 43 WE, 49 WE  i 86 WE
oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie
istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie
usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę
analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem,
który posiada w niej udziały.

W przedmiocie kosztów
34     Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości
nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie
zamówienia na świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem że organ publiczny
sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową
działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały.
Podpisy
*
Język postępowania: włoski.