CELEX: 62004CJ0416
Apellatsioonkaebus
Ühenduse kaubamärk
Määruse (EÜ) artikli 8 lõike 1 punkt b, artikli 15 lõige 3 ja artikli 43 lõiked 2 ja 3
Segiajamise tõenäosus
Ühenduse sõnamärgi VITAFRUIT taotlus
Siseriikliku sõnamärgi VITAFRUT omaniku vastulause
Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine
Tõendid varasema kaubamärgi omaniku nõusoleku kohta kaubamärgi kasutamiseks
Kaupade sarnasus

1       Apellatsioonkaebuses palub The Sunrider Corp. tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsuse
kohtuasjas T‑203/02: Sunrider
v.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Espadafor Caba (VITAFRUIT) (EKL 2004, lk II-2811, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega kohus jättis rahuldamata hageja kaebuse Siseturu Ühtlustamise
Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) esimese apellatsioonikoja 8. aprilli 2002. aasta
otsuse (asjas R 1046/2000‑1) peale, millega jäeti rahuldamata sõnamärgi VITAFRUIT registreerimise taotlus (edaspidi „vaidlusalune
otsus”).

Õiguslik raamistik
2       Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne
17/01, lk 146) artikli 8, pealkirjaga „Suhtelised keeldumispõhjused” lõike 1 punkt b ja lõike 2 punkti a alapunkt ii sätestavad:
„1.      Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:
[...]
b)      kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud
kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi
ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga.
2.      Lõike 1 kohaldamisel tähendab „varasem kaubamärk” järgmist:
a)      järgmisi kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast,
arvestades võimaluse korral nende kaubamärkidega seotud prioriteete:
[...]
ii)      kaubamärgid, mis on registreeritud liikmesriikides [...]”.
3       Määruse nr 40/94 artikli 15 pealkirjaga „Ühenduse kaubamärkide kasutamine” kohaselt:
„1.      Kui omanik ei ole ühenduse kaubamärki viie aasta jooksul pärast registreerimist ühenduses tegelikult kasutusele võtnud kaupade
või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul
peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva määrusega ettenähtud sanktsioone, välja arvatud juhul, kui kasutamata
jätmine on põhjendatud.
[…]
3.      Ühenduse kaubamärgi kasutamist omaniku nõusolekul käsitatakse kaubamärgi kasutamisena selle omaniku poolt.”
4       Määruse nr 40/94 artikli 43 pealkirjaga „Vastulause menetlemine” lõiked 2 ja 3 näevad ette:
„2.      Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki
on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse
kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks […], tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks
kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui
varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse
see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.
3.      Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse
ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
5       Nõukogu 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi
kohta (EÜT 1995 L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) eeskirja 22 punkt 2 täpsustab, et „[k]asutamist tõendavad näited
ja tõendid koosnevad viidetest varasema kaubamärgi kasutamise kohale, ajale, ulatusele ja olemusele kaupade ja teenuste puhul,
mille jaoks see on registreeritud ning mis on vastulause aluseks”.

Vaidluse taust
6       1. aprillil 1996 esitas hageja ühtlustamisametile määruse nr 40/94 alusel sõnamärgi VITAFRUIT ühenduse kaubamärgina registreerimise
taotluse.
7       Tooted, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja
teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni käsitleva Nizza kokkuleppe (uuesti läbivaadatud ja parandatud kujul) klassidesse
5, 29 ja 32. Klassi 32 kuuluvateks kaupadeks on „[õ]lled; mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu-
ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”.
8       1. aprillil 1998 esitas Juan Espadafor Caba määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 alusel vastulause taotletud kaubamärgi registreerimisele
kõikide kaubamärgitaotluses märgitud kaupade osas.
9       Juan Espadafor Cabale kuuluv varasem kaubamärk on siseriiklik sõnamärk VITAFRUT, mis on Hispaanias registreeritud järgmiste
klassidesse 30 ja 32 kuuluvate kaupade jaoks: „alkoholivabad ja ilma ravitoimeta gaseeritud joogid, igasugused külmad ravitoimeta
joogid, gaasilised preparaadid, vahtutekitavad graanulid; kääritamata puu- ja köögiviljamahlad (välja arvatud kääritamata
vein), limonaadid, apelsinijoogid, külmad joogid (välja arvatud mandlijook), gaseeritud veed, Seidlitz’i vesi ja tehisjää”.
10     Hageja taotlusel tegi ühtlustamisameti vastulausete osakond vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 Juan Espadafor
Cabale ettepaneku esitada tõendid, et viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist on varasemat kaubamärki
Hispaanias tegelikult kasutatud.
11     Juan Espadafor Caba esitas esiteks kuus pudelietiketti, millel oli kujutatud varasem kaubamärk, ja teiseks neliteist arvet
ja tellimuskirja, millest kümme pärinesid ajast enne kõnealust avaldamist.
12     23. augusti 2000. aasta otsusega jättis vastulausete osakond ühenduse kaubamärgi taotluse rahuldamata selles nimetatud klassi
32 kuuluvate kaupade, v.a õllede osas. Vastulausete osakond leidis esiteks, et Juan Espadafor Caba esitatud tõendid näitasid,
et varasemat kaubamärki oli määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tegelikult kasutatud nimetusele „kääritamata
puu- ja köögiviljamahlad, limonaadid, apelsinijoogid” vastavate kaupade osas. Teiseks leidis vastulausete osakond, et kaubamärgitaotluses
märgitud, klassi 32 kuuluvad kaubad, v.a õlled, on osaliselt sarnased ja osaliselt identsed, ning et esineb varasema kaubamärgi
ja taotletava kaubamärgi segiajamise tõenäosus sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.
13     Selle otsuse peale esitatud hageja kaebus jäeti vaidlusaluse otsusega rahuldamata. Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda
kinnitas sisuliselt vastulausete osakonna otsuses sisaldunud hinnanguid, rõhutades siiski, et varasema kaubamärgi kasutamine
oli tõendatud üksnes nimetusele „mahlakontsentraadid” (
juice concentrate
) vastavate kaupade osas.

Menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
14     Esimese Astme Kohtu kantseleisse 2. juulil 2002. aastal saabunud hagiavaldusega esitas hageja hagi vaidlusaluse otsuse tühistamiseks
esiteks määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 rikkumise tõttu ja teiseks sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise tõttu.
15     Esimese väite esimeses osas tõi hageja välja, et apellatsioonikoda võttis ebaõigesti arvesse kaubamärgi kasutamist kolmanda
isiku poolt. Sisuliselt väitis ta, et vastulause esitaja ei tõendanud, et varasema kaubamärgi tegelik kasutamine oleks toimunud
tema nõusolekul.
16     Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 leidis Esimese Astme Kohus, et väidetavalt kasutas varasemat kaubamärki tegelikult äriühing
Industrias Espadafor SA, mitte selle kaubamärgi omanik Juan Espadafor Caba, olgugi et viimase nimi kajastus ka kõnealuse äriühingu
nimes. Sellegipoolest leidis Esimese Astme Kohus sama kohtuotsuse punktides 24–28, et apellatsioonikojal oli õiguspäraselt
võimalik tugineda eeldusele, et varasema kaubamärgi kasutamine toimus selle omaniku nõusolekul, seda enam, et hageja ei ole
seda aspekti Esimese Astme Kohtus vaidlustanud.
17     Esimese Astme Kohus lükkas seepärast esimese väite esimese osa tagasi.
18     Sama väite teises osas väitis hageja, et apellatsioonikoda tõlgendas vääralt mõistet „tegelik kasutamine”. Ta väitis sisuliselt,
et Juan Espadafor Caba esitatud tõendusmaterjal ei tõenda varasema kaubamärgi väidetava kasutamise ajavahemikku, kohta, iseloomu
ega laadi, et seda kasutamist võiks tegelikuks pidada.
19     Olles meenutanud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 36–42 Euroopa Kohtu praktikat (11. märtsi 2003. aasta otsus C-40/01: Ansul,EKL 2003, lk I‑2439) ning sama otsuse punktides 43–53 enda praktikat, võttis Esimese Astme Kohus nimetatud otsuse punktis 54
oma analüüsi järgnevalt kokku:
„Sellest tuleneb, et apellatsioonikoja menetluse teine pool esitas tõendi, et tema nõusolekul müüdi ajavahemikus mai 1996
kuni mai 1997 ühele Hispaania kliendile umbes 300 [kasti] kaheteistkümneosalist ühikut erinevate puuviljade kontsentreeritud
mahla, ja selle müügi käive oli umbes 4800 eurot. Kuigi varasema kaubamärgi kasutamise ulatus oli piiratud ja oleks soovitav
omada rohkem tõendeid asjaomase ajavahemiku jooksul toimunud kasutamise olemuse kohta, on menetluse teise poole esitatud tõendid
piisavad, tuvastamaks tegelikku kasutamist. Sellest tulenevalt leidis ühtlustamisamet [vaidlusaluses] otsuses õigesti, et
varasemat kaubamärki kasutati tegelikult mõnede kaubamärgiga kaitstud kaupade, st puuviljamahlade suhtes.
20     Seepärast lükkas Esimese Astme Kohus esimese väite teise osa tagasi.
21     Oma teises väites toob hageja välja, et apellatsioonikoda rikkus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, leides, et kaubamärgitaotluses
nimetatud kaubad „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” ja kaubad „mahlakontsentraadid”, mille jaoks varasemat kaubamärki
tegelikult kasutati, on sarnased. Hageja väitel on need kaubad vaid veidi sarnased.
22     Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 66 leidis Esimese Astme Kohus, et varasemat kaubamärki kasutati lõpptarbijale mõeldud erinevate
kontsentreeritud puuviljamahlade, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud mahlakontsentraatide jaoks. Seetõttu
lükkas ta tagasi hageja väite, et taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid ja kaubad, millega seoses varasemat kaubamärki
tegelikult kasutati, on mõeldud erinevatele ostjatele.
23     Sama kohtuotsuse punktis 67 leidis Esimese Astme Kohus, et taimedest ja vitamiinidest valmistatud jookidel ja puuviljamahlakontsentraatidel
on sama otstarve – janu kustutada; et mõlemal juhul on tegemist tavaliselt jahedalt tarbitavate alkoholivabade jookidega,
ja et nad on suures osas üksteisega konkureerivad. Kohus leidis, et nende kaupade koostis, mis on mõistagi erinev, ei muutnud
siiski tõdemust, et nimetatud kaubad on võrreldavad, kuna need on mõeldud sama vajaduse rahuldamiseks.
24     Nii lükkas Esimese Astme Kohus teise väite tagasi ja jättis hageja hagi tervikuna rahuldamata.

Apellatsioonkaebus
25     Hageja palub oma apellatsioonkaebuses, mille toetuseks ta esitab kolm väidet, Euroopa Kohtul:
–       esiteks, tühistada vaidlustatud kohtuotsus;
–       teise võimalusena, tühistada vaidlustatud kohtuotsus osas, milles see kinnitab taotletava kaubamärgi registreerimisest keeldumist
kaupade „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” osas;
–       tühistada vaidlusalune otsus;
–       mõista ühtlustamisametilt välja nii ühtlustamisametis kui ka Esimese Astme Kohtus ja Euroopa Kohtus kantud kohtukulud.
26     Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja hagejalt.

Ühtlustamisameti vastuse vastuvõetavus
27     Oma repliigis tugineb hageja ühtlustamisameti vastuse vastuvõetamatusele põhjusel, et viimane ei ole taotlenud esimeses astmes
esitatud nõuete täielikku või osalist rahuldamist, nagu näeb ette Euroopa Kohtu kodukorra artikkel 116.
28     Selle artikli lõige 1 sätestab:
„Vastuses apellatsioonkaebusele võib nõuda:
–       apellatsioonkaebuse täielikku või osalist läbivaatamata jätmist või Esimese Astme Kohtu otsuse täielikku või osalist tühistamist,
–       esimeses astmes esitatud nõuete täielikku või osalist rahuldamist, esitamata uusi nõudeid.”
29     See säte täpsustab, milliseid nõudeid võivad teised menetluspooled peale hageja esitada vastuses apellatsioonkaebusele.
30     Et sellest vastusest oleks kasu, peavad need teised pooled selles põhimõtteliselt selgitama oma seisukohta apellatsioonkaebuse
suhtes, nõudes selle täielikku või osalist rahuldamata jätmist, või ühinedes sellega täielikult või osaliselt, või esitades
sellele vastuapellatsioonkaebuse, mis kõik on kodukorra artikli 116 lõikes 1 loetletud nõuded.
31     Samas ei saa teistel menetluspooltel olla kohustust esitada selle sätte teises taandes ettenähtud nõudeid, vastasel korral
on nende vastus tühine. Iga pool võib kohtule esitada nõuded, mida ta peab kohaseks. Seega, kui Esimese Astme Kohus ühe poole
nõudeid ei rahulda või ei rahulda täielikult, võib see pool otsustada, et ei taotle juhul, kui Esimese Astme Kohtu otsuse
peale esitatakse apellatsioonkaebus, Euroopa Kohtult nende nõuete rahuldamist.
32     Veelgi enam, kui pool, kelle nõuded Esimese Astme Kohus on, nagu käesoleval juhul, täielikult rahuldanud, taotleb Euroopa
Kohtule esitatud vastuses apellatsioonkaebuse täielikku rahuldamata jätmist, ei pea ta taotlema oma esimeses astmes esitatud
nõuete rahuldamist. Samuti, kui Euroopa Kohus rahuldab apellatsioonkaebuse ja otsustab, kasutades temale Euroopa Kohtu põhikirja
artiklis 61 antud õigust teha ise asjas lõplik kohtuotsus, peab ta neid nõudeid arvesse võtma ja need kas uuesti täielikult
või osaliselt rahuldama või rahuldamata jätma, ilma et ta saaks tugineda asjaolule, et nimetatud pool ei ole neid nõudeid
talle uuesti esitanud.
33     Seepärast tuleb väide ühtlustamisameti vastuse vastuvõetamatuse kohta tagasi lükata.

Esimene väide
Poolte argumendid
34     Oma esimeses väites väidab hageja, et Esimese Astme Kohus rikkus määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2 ja 3, loetuna koos
sama määruse artikli 15 lõigetega 1 ja 3, kuna ta võttis arvesse varasema kaubamärgi kasutamist kolmanda isiku poolt.
35     Selle väite esimeses osas heidab hageja Esimese Astme Kohtule ühtaegu ette tõendamiskoormuse ebaõiget jaotamist, vastulause
esitaja poolt esitatud tõendusjõuta tõendite arvestamist ja pigem oletustele kui tõenditele tuginemist.
36     Hageja väitel tuleneb Esimese Astme Kohtu praktikast, et tegelikku kasutamist ei saa tõendada tõenäolisuse või oletustega,
vaid see peab tuginema usaldusväärsetel ja objektiivsetel tõenditel kaubamärgi tõhusa ja küllaldase kasutamise kohta asjaomasel
turul.
37     Kuigi käesoleval juhul oli vastulause esitaja kohustus tõendada, et varasema kaubamärgi tegelik kasutamine äriühingu Industrias
Espadafor SA poolt toimus tema nõusolekul, ei esitanud vastulause esitaja ühtegi tõendit, et see kasutamine oleks toimunud
tema nõusolekul. Apellatsioonikoda ja Esimese Astme Kohus tuginesid ekslikult tõenäolisusele ja oletustele, kui jõudsid järelduseni,
et vastulause esitaja oli nimetatud kasutamisega nõus.
38     Esimese väite teises osas väidab hageja, et Esimese Astme Kohus tegi õigusvea, jättes esimeses astmes esitatud esimese väite
esimese osa kontrollimisel kindlaks tegemata, kas ta võis kohtuotsuse tegemise ajal teha uue otsuse, mille resolutiivosa on
sama, mis vaidlusalusel otsusel, nagu nõuab tema enda kohtupraktika (Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas
T‑308/01: Henkel
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE),EKL 2003, lk II‑3253, punkt 29).
39     Vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 25 ja 26 nähtub, et Esimese Astme Kohus on piirdunud selle kindlakstegemisega, kas apellatsioonikoda
võis vaidlusaluse otsuse tegemise ajal tugineda eeldusele, et vastulause esitaja oli nõus varasema kaubamärgi kasutamisega
äriühing Industrias Espadafor SA poolt.
40     Esimese väite esimese osa suhtes leiab ühtlustamisamet, et käesoleval juhul on eeldus, et vastulause esitaja oli nõus varasema
kaubamärgi kasutamisega Industrias Espadafor SA poolt – eeldus, millele tugines ka Esimese Astme Kohus – on täiesti õigustatud
vaidlustatud kohtuotsuse punktides 24–29 toodud põhjustel. Seetõttu ei sisalda Esimese Astme Kohtu poolt faktide hindamine,
mille tulemusel kohus sedastas, et vastulause esitaja oli nõus varasema kaubamärgi väidetava tegeliku kasutamisega, ei hindamisvigu
ega faktide moonutamist, mis annaks Euroopa Kohtule aluse sekkuda Esimese Astme Kohtu poolt tuvastatusse.
41     Seoses esimese väite teise osaga leiab ühtlustamisamet, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Esimese Astme Kohtule
esitatava hagi eesmärgiks kontrollida apellatsioonikoja otsuse õiguspärasust määruse nr 40/94 artikli 63 tähenduses, nii et
Esimese Astme Kohus ei ole mingil moel kohustatud kontrollima, kas kohtuotsuse tegemise ajal võis või ei võinud teha uue otsuse,
mille resolutiivosa on sama, mis vaidlusalusel otsusel.
Euroopa Kohtu hinnang
42     Esiteks peab vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 vastulause esitanud varasema kaubamärgi omanik ühenduse
kaubamärgi taotleja nõudmisel tõendama, et varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud.
43     Lisaks tuleneb sama määruse artikli 15 lõikest 3, et kaubamärgi tegeliku kasutamisena käsitatakse kaubamärgi kasutamist selle
omaniku poolt või viimase nõusolekul.
44     Sellest järeldub, et vastulause esitanud varasema kaubamärgi omaniku kohustus on esitada tõendid, et ta on andnud nõusoleku
selle kaubamärgi kasutamiseks kolmanda isiku poolt.
45     Käesoleval juhul ei ole esimese väite esimene osa põhjendatud osas, milles see heidab Esimese Astme Kohtule ette tõendamiskoormuse
jaotuse ebaõigesti tõlgendamist.
46     Olles vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 välja toonud, et varasemat kaubamärki kasutanud äriühingu Industrias Espadafor SA
nimi sisaldab üht elementi selle kaubamärgi omaniku perekonnanimest, ning olles sama kohtuotsuse punktides 24 ja 25 leidnud,
et on vähetõenäoline, et Juan Espadafor Caba oleks saanud kontrollijale, apellatsioonikojale ja Esimese Astme Kohtule esitatud
tõendusmaterjali, kui see kasutamine oleks toimunud vastu tema tahtmist, leidis Esimese Astme Kohus, et ühtlustamisamet oli
õigesti tuginenud eeldusele, et vastulause esitaja oli nõus varasema kaubamärgi väidetava kasutamisega.
47     Seda tehes ei nõudnud Esimese Astme Kohus hagejalt mingil moel, et viimane tõendaks nõusoleku puudumist, vaid tugines vastulause
esitaja poolt esitatud tõenditele, järeldades neist, et esitati vastulause esitaja nõusolekut puudutavad tõendid väidetava
kasutamise kohta. Kohus ei pööranud seega tõendamiskoormust ümber.
48     Lisaks taotletakse väite selles osas, mis heidab ette, et Esimese Astme Kohus leidis, et vastulause esitaja poolt esitatud
tõendid kujutavad endast tõendeid tema nõusoleku kohta väidetavale kasutamisele, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu
poolt asjaoludele antud hinnangu oma hinnanguga, ja seega on see osa väitest vastuvõetamatu.
49     EÜ artikli 225 lõike 1 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimese lõigu kohaselt saab Euroopa Kohtusse edasi kaevata ainult
õigusküsimused. Seega on Esimese Astme Kohtul ainupädevus tuvastada ja hinnata antud asjas olulisi fakte ning analüüsida tõendeid.
Välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud fakte on moonutatud, ei ole nende faktide ja tõendite hindamine seega niisugune
õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (vt 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas
C‑37/03 P: BioID
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I‑7975, punkt 43 ja viidatud kohtupraktika).
50     Samas ei ilmne, et Esimese Astme Kohus oleks vaidlustatud kohtuotsuse punktides 23–25 moonutanud fakte ja temale esitatud
tõendusmaterjali.
51     Tuleb lisada, et Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 26 ja 27 peaaegu üleliigselt sedastanud, et „[ü]htlustamisamet
võis seda enam sellele eeldusele [et hageja oli väidetava kasutamisega nõus] toetuda, et hageja ei vaidlustanud asjaolu, et
äriühingu Industrias Espadafor SA poolne kasutamine oli toimunud vastulause esitaja nõusolekul”.
52     Kolmas õiguslik alus tuleb seega tagasi lükata kui osaliselt põhjendamatu ja osaliselt vastuvõetamatu.
53     Teiseks, vastupidiselt hageja väidetele, ei tulene Esimese Astme Kohtu praktikast, et kohus peab ühtlustamisameti apellatsioonikoja
otsuse peale esitatud hagi suhtes otsuse tegemise ajal kindlaks tegema, kas ta võib õiguspäraselt teha uue otsuse, mille resolutiivosa
on sama mis vaidlusalusel otsusel. Esimese Astme Kohus on eespool viidatud kohtuotsuse Henkel
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE) punktides 25 ja 26 piirdunud seisukohavõtuga, et see kohustus lasub ühtlustamisameti
apellatsioonikodadel nende ja ühtlustamisameti esimese astme instantside – nagu kontrollijad ning vastulausete- ja tühistamisosakonnad
– vahelise funktsionaalse järjepidevuse põhimõtte tõttu.
54     Määruse nr 40/94 artikli 63 kohaselt võib Esimese Astme Kohus ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsuse tühistada või muuta
üksnes pädevuse puudumise, olulise menetlusnormi rikkumise, asutamislepingu, määruse nr 40/94 või nende rakendusnormide rikkumise
või võimu kuritarvitamise tõttu.
55     Sellest järeldub, et Esimese Astme Kohus võib hagi esemeks oleva otsuse tühistada või muuta üksnes juhul, kui selle puhul
on tegemist ühega nimetatud tühistamis- või muutmisalustest. Samas ei saa Esimese Astme Kohus nimetatud otsust tühistada pärast
selle tegemist ilmnenud alustel.
56     Seetõttu ei ole esimese väite teine osa põhjendatud ja see väide tuleb seega tervikuna tagasi lükata.

Teine väide
Poolte argumendid
57     Oma teise väite esimeses osas toob hageja välja, et kuna vastulause esitaja poolt esitatud etikettidel ei ole kuupäeva, ei
kujuta nad endast tõendeid varasema kaubamärgi kasutamise kohta vastaval perioodil ega toeta ka seetõttu menetluse käigus
esitatud ülejäänud tõendusmaterjali.
58     Sama väite teises osas väidab hageja, et Esimese Astme Kohus rikkus määruse nr 40/94 artikli 43 lõiget 2, eirates mõistet
„tegelik kasutamine” selle artikli tähenduses. Täpsemalt ei järginud ta tingimusi, mille puhul kaubamärgi kasutamist võib
pidada tegelikuks.
59     Hageja väitel tuleneb nii kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanekust ja Euroopa Kohtu otsusest eespool viidatud Ansuli
kohtuasjas kui ka Esimese Astme Kohtu praktikast, et tegelik kasutamine ei hõlma sümboolse tähendusega kasutamist, mille ainsaks
eesmärgiks on kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine; et piir, millest alates kaubamärgi kaubanduslikku kasutamist võib pidada
kohaseks ja tegelikuks, on otseselt seotud kauba laadi või teenuse liigiga; et sõltumata kaubamärgi nime all tehtud tehingute
mahust või sagedusest peab olema tegemist kestva, mitte harva või juhusliku kasutamisega; ja et kaubamärk peab olema esindatud
olulisel osal territooriumist, kus ta on kaitstud.
60     Hageja toonitab, et käesoleval juhul on müüdud kaupade puhul tegemist igapäevaste tootmises kasutatavate ja tarbekaupadega,
mis on mõeldud lõpptarbijale igapäevaseks tarbimiseks, nad on madala hinnaga ja seetõttu on neid lihtne müüa. Nende kaupade
olemust silmas pidades ei saa käesolevas asjas tuvastatud müügimahtu pidada piisavaks määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2
tähenduses. Lisaks ei tõendanud hageja, kes esitas tõendid vaid üheteistkümne kuu jooksul toimunud viie tehingu kohta, muud
kui varasema kaubamärgi harva ja juhuslikku kasutamist. Sellist kasutamist ei saa mingil juhul pidada kestvaks, tõhusaks ja
stabiilseks. Lõpuks, kuna esitatud arved olid kõik suunatud ühele ja samale kliendile, ei ole esitatud tõendeid selle kohta,
et varasem kaubamärk oli esindatud kogu territooriumil, kus ta on kaitstud.
61     Ta lisab, et tema hinnangut, et Esimese Astme Kohus eiras mõistet „tegelik kasutamine” määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2
tähenduses, kinnitab asjaolu, et Bundesgerichtshof (Saksamaa) on ühes teises asjas leidnud, et 4400 euro suurune kuukäive
iseloomustab puhtalt formaalset kasutamist.
62     Hageja väidab, et ei vaidlusta mingilgi määral faktide tuvastamist ja tõendite hindamist Esimese Astme Kohtu poolt, kuid heidab
kohtule ette mõiste „tegelik kasutamine” vale kohaldamist. Selle puhul on tegemist õigusküsimusega, mille võib tõstatada apellatsioonkaebuses.
63     Ühtlustamisamet toob välja, et Esimese Astme Kohus esitas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 32–42 õigesti nii tema enda kui
Euroopa Kohtu poolt välja arendatud mõistega „tegelik kasutamine” seotud põhimõtted ja leiab, et hageja ei vaidlusta mitte
neid põhimõtteid, vaid on arvamusel, et antud asja faktilised asjaolud ei tõenda sellist kasutamist.
64     Ühtlustamisamet järeldab sellest, et apellatsioonkaebuse teise väite eesmärk on faktiliste asjaolude ja tõendusmaterjali ümberhindamine
Euroopa Kohtu poolt, nii et see väide tuleks tunnistada vastuvõetamatuks.
65     Lisaks leiab ühtlustamisamet, et Esimese Astme Kohus leidis õigustatult, et tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise
kohta esitati nii, et see väide ei ole põhjendatud. Ta möönab, et tõendamist leidnud kasutamine on üsna väheulatuslik ja tundub
puudutavat vaid ühte klienti, kuid toonitab, et tehingute kogusumma saavutati üsna lühikese aja jooksul. Ta märgib ka, et
Euroopa Kohtu praktika kohaselt puudub
de minimis
reegel ja on seisukohal, et Esimese Astme Kohus leidis õigesti, et piiratud kasutamine võib olla kooskõlas tegeliku esindatusega
turul.
66     Käsitledes hageja väidet, mille kohaselt kaubamärk peab olema esindatud olulisel osal territooriumist, kus ta on kaitstud,
et selle kasutust võiks pidada tegelikuks, leiab ühtlustamisamet, et see väide ei ole kehtiv eespool viidatud kohtuotsuse
Ansul ja 27. jaanuari 2004. aasta määruse kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I-1159) taustal ja et territoriaalse
kaetuse ulatus on vaid üks elementidest, mida tuleb arvesse võtta, et teha kindlaks, kas kasutamine on tegelik või mitte.
67     Seoses Bundesgerichtshofi otsusel rajaneva argumendiga leiab ühtlustamisamet, et siseriikliku kohtu otsused ei ole käesolevas
asjas siduvad, ning et lisaks, kuna seda, kas kaubamärk on tegeliku kasutamise esemeks, tuleb hinnata juhtumipõhiselt, on
praktiliselt võimatu teha teiste kohtuasjade põhjal üldiseid järeldusi.
Euroopa Kohtu hinnang
68     Esiteks tuleb välja tuua, et hageja ei vaidlusta vastulause esitaja esitatud tõendite põhjal vaidlustatud kohtuotsuse punktides
46–48 Esimese Astme Kohtu poolt tehtud järeldust, mille kohaselt varasema kaubamärgi nime all 1996. aasta maikuu ja 1997. aasta
maikuu vahel üheleainsale Hispaania kliendile turustatud kaupade käive ei ületanud 4800 eurot, mis vastab 293 kasti müügile,
milles igaühes oli kaksteist ühikut kaupa.
69     Neil asjaoludel ei saa teise väite esimene osa, mis on tuletatud sellest, et vastulause esitaja poolt esitatud etiketid ei
saa juba oma olemuse poolest kujutada endast tõendeid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta asjaomasel ajavahemikul
ega toetada ülejäänud tõendusmaterjali, tuua kaasa vaidlustatud kohtuotsuse tühistamist ja see tuleb tagasi lükata kui asjakohatu.
70     Teiseks, vastavalt Euroopa Kohtu praktikale on „kaubamärgi tegeliku kasutamisega” tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse
vastavalt tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine, eesmärgiga luua
turg neile kaupadele ja teenustele või säilitada seda, välja arvatud sümboolse tähendusega kasutamise puhul, mille ainsaks
eesmärgiks on kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine. Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab põhinema nende faktide
ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tõeline, st eelkõige
kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks
peetaval kasutamisel, kaupade või teenuste olemusel, turu omadustel, kaubamärgi kasutamise ulatusel ja sagedusel (vt seoses
nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
(EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/1, lk 92) artikli 10 lõikega 1, mis on identne määruse nr 40/94 artikli 15 lõikega 1,
eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43, ja eespool viidatud määrus La Mer Technology, punkt 27).
71     Küsimus, kas kasutamine on piisav kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks sõltub samuti
paljudest teguritest, mida tuleb hinnata juhtumipõhiselt. Tegurite hulka, mida tuleb arvesse võtta, kuuluvad nende kaupade
või teenuste omadused, kaubamärgi kasutamise sagedus või järjepidevus, asjaolu, et kaubamärki kasutatakse kõikide või ainult
osade selle omanikuks oleva ettevõtja samasuguste kaupade või teenuste turustamiseks, või ka tõendid kaubamärgi kasutamise
kohta, mida peab esitama kaubamärgi omanik (vt selle kohta eespool viidatud määrus La Mer Technology, punkt 22).
72     Sellest järeldub, et
a priori
ei ole võimalik abstraktselt kindlaks teha, millist kvantitatiivset piiri tuleks järgida, et teha kindlaks, kas kasutamine
on tegelik või mitte.
De mininis
reeglit, mis ei võimalda ühtlustamisametil või edasikaebamise korral Esimese Astme Kohtul hinnata kõiki neile esitatud kohtuasja
asjaolusid, ei saa seetõttu kehtestada (vt selle kohta eespool viidatud määrus La Mer Technology, punkt 25). Seega, kui kasutamisel
on tegelik kaubanduslik eesmärk vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktis 70 toodud tingimustele, võib isegi minimaalne kasutamine
olla piisav tegeliku kasutamise tuvastamiseks (eespool viidatud määrus La Mer Technology, punkt 27).
73     Käesoleval juhul ei ole Esimese Astme Kohus varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist hinnates teinud hindamisvigu.
74     Esiteks on Esimese Astme Kohus vastavalt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikele 2 vaidlustatud kohtuotsuse punktides 46–54
analüüsinud selle kasutamise kohta, kestust, ulatust ja olemust.
75     Teiseks, vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktides 70–72 kirjeldatud kohtupraktikale uuris Esimese Astme Kohus, kas varasemat
kaubamärki kasutati kaupade „puuviljamahlakontsentraadid” turu loomise või säilitamise eesmärgil, mille osas esitati tõendid
väidetava kasutamise kohta, või kas selle kasutamise ainus eesmärk oli vastupidi kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine ja
seda tuleb pidada sümboolseks.
76     Kolmandaks, vastupidiselt hageja poolt väidetule ei võimalda asjaolu, et käesoleval juhul esitati tõendid ainult kaupade müügi
kohta üheleainsale kliendile,
a priori
välistada selle tegelikku iseloomu (vt selle kohta eespool viidatud määrus La Mer Technology, punkt 24), isegi kui sellest
tuleneb, et nimetatud kaubamärk ei olnud esindatud olulisel osal Hispaania territooriumist, kus ta on kaitstud. Tegelikult,
nagu toob välja ühtlustamisamet, on kasutamise territoriaalne ulatus ainult üks tegur, mida teiste hulgas tuleb arvesse võtta,
et teha kindlaks, kas kasutamine on tegelik või mitte.
77     Lõpuks ja neljandaks tuleneb seoses hageja väitega, mis põhineb Bundesgerichtshofi otsusel, mis puudutab mingit muud kui VITAFRUT-i
kaubamärki, käesoleva kohtotsuse punktides 70–72 käsitletud kohtupraktikast, et varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkuse
hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki antud asja asjaolusid ning et
a priori
ei ole võimalik abstraktselt kindlaks teha, millisest kvantitatiivsest piirist tuleks lähtuda, et teha kindlaks, kas kasutamine
on tegelik või mitte. Sellest tuleneb, et erinevaid asju lahendavad erinevad kohtud võivad hinnata erinevalt neile esitatud
väidetava tegeliku kasutamise juhtumeid, isegi kui mõlemal juhul on kasutamisel tekkinud samasugune käive.
78     Lisaks taotleb hageja argumenti, mille kohaselt on varasema kaubamärgiga turustatud kaupade olemust arvestades selle kaubamärgi
kasutamise kvantitatiivne ulatus ebapiisav, et seda kvalifitseerida tegelikuks määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 tähenduses,
et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu poolt asjaoludele antud hinnangu oma hinnanguga. Väljaarvatud juhul, kui tegemist
on faktide moonutamisega, millele käesolevas asjas ei ole tuginetud, ei kujuta selline argument käesoleva kohtuotsuse punktis
49 märgitud põhjustel endast Euroopa Kohtu kontrollile allutatud õigusküsimust.
79     Seetõttu on määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 tähenduses mõiste „tegelik kasutamine” eiramisest tuletatud teise väite teine
osa osaliselt vastuvõetamatu ja osaliselt põhjendamata, ning see väide tuleb seetõttu tervikuna tagasi lükata.

Kolmas väide
Poolte argumendid
80     Hageja teise võimalusena esitatud nõude vaidlustatud kohtuotsuse osalise tühistamise toetuseks esitatud kolmandas väites väidab
hageja, et Esimese Astme Kohus rikkus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b, tehes järelduse, et kaupade „taimedest
ja vitamiinidest valmistatud joogid” puhul, mille jaoks registreerimist taotletakse, ja kaupade „puuviljamahlakontsentraadid”
puhul, mille osas on tõendatud varasema kaubamärgi tegelik kasutamine, on tegemist sarnaste kaupadega selle sätte tähenduses.
81     Esiteks väidab hageja, et Esimese Astme Kohus ei arvestanud vastavate kaupade iseloomu, mis Euroopa Kohtu praktika tähenduses
on aga oluliseks asjaoluks, mida tuleb arvestada kaupade või teenuste sarnasuse hindamisel.
82     Teiseks toob hageja välja, et need kaubad erinevad suuresti oma tootmisviisi, kasutamismooduse, otstarbe ja turustamiskoha
poolest, ning et need erinevused koos kaaluvad üles nende ainsa sarnasuse, milleks on see, et nad on suunatud samadele potentsiaalsetele
tarbijatele.
83     Hageja väidab, et selle väitega ei vaidlusta ta sugugi faktide tuvastamist ja tõendite hindamist, vaid heidab kohtule ette
mõiste „kaupade sarnasus” vale kohaldamist. Hageja väitel on tegemist õigusküsimusega, mille võib esitada apellatsioonkaebuses.
84     Ühtlustamisamet väidab esiteks, et apellatsioonkaebuse teine väide on vastuvõetamatu põhjusel, et hageja piirdub Esimese Astme
Kohtu poolt faktidele antud hinnangu arvustamisega. Teiseks toob ta välja, et vaadeldavad kaubad on sarnased.
Euroopa Kohtu hinnang
85     Nagu Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 65 õigesti märkis, tuleb kõnealuste kaupade või teenuste vahelise
sarnasuse hindamiseks arvesse võtta kõiki nende kaupade või teenuste vahelist suhet iseloomustavaid asjaomaseid tegureid.
Täpsemalt kuuluvad nende tegurite hulka nende kaupade ja teenuste olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti nende üksteisega
konkureeriv või üksteist täiendav iseloom (vt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktiga b identse sätte ehk direktiivi 89/104
artikli 4 lõike 1 punkti b osas Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon, EKL 1998, lk I‑5507, punkt 23).
86     Vastavalt sellele kohtupraktikale leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 66, et kaubad „taimedest ja
vitamiinidest valmistatud joogid”, mille jaoks registreerimist taotletakse, ja kaubad „puuviljamahlakontsentraadid”, mille
osas on tõendatud varasema kaubamärgi tegelik kasutamine, on mõeldud lõpptarbijatele. Samuti leidis ta vaidlustatud kohtuotsuse
punktis 67, et nimetatud kaupadel on sama otstarve – janu kustutada –, et nad on suures osas üksteisega konkureerivad, et
neil on sama olemus ja kasutusviis – tegemist on tavaliselt jahedalt tarbitavate alkoholivabade jookidega – ja et nende erinev
koostis ei takista neid olemast vastastikku asendatavad, kuna need on mõeldud sama vajaduse rahuldamiseks.
87     Etteheite puhul, et Esimese Astme Kohus ei ole vaadeldavate kaupade sarnasuse hindamisel arvestanud nende olemust, tugineb
hageja ebaõigele arusaamale vaidlustatud kohtuotsusest. Tegelikult on Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis
67 kontrollinud, kas nimetatud kaubad on sarnased või mitte, arvestades muu hulgas vastavate kaupade olemust.
88     Etteheite puhul, milles hageja väidab, et Esimese Astme Kohus ei ole leidnud, et kaupade erinevused kaaluvad üles nende ainsa
sarnasuse, taotleb hageja tegelikult, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu poolt vaidlusaluse kohtuotsuse punktides
66 ja 67 asjaoludele antud hinnangu oma hinnanguga (vt analoogia korras kahe kaubamärgi sarnasuse hindamise kohta 12. jaanuari
2006. aasta otsus kohtuasjas C‑361/04 P: Ruiz-Picasso jt
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑643, punkt 23, ja 23. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-206/04 P: Mülhens
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑2717, punkt 41). Välja arvatud juhul, kui tegemist on faktide moonutamisega, millele
antud juhul ei ole tuginetud, ei ole selline argument õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele
käesoleva kohtotsuse punktis 49 nimetatud põhjustel.
89     Seega tuleb apellatsioonkaebuse kolmas väide tagasi lükata kui osaliselt põhjendamata ja osaliselt vastuvõetamatu, ja seetõttu
tuleb apellatsioonkaebus tervikuna rahuldamata jätta.

Kohtukulud
90     Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse
kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist
nõudnud ja hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab:
1.
Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja The Sunrider Corp.-ilt.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: inglise.