CELEX: 62000CJ0283
Traktatbrud
offentlige kontrakter
direktiv 93/37/EØF
fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
statsejet erhvervsdrivende selskab stiftet på privatretligt grundlag
selskabsformål bestående i gennemførelse af en plan for amortisering og etablering af fængsler
begrebet "ordregivende myndighed"

Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. juli 2000 har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i medfør
af artikel 226 EF anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold
til Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge-
og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) i forbindelse med udbuddet af en kontrakt vedrørende opførelse af Centro Educativo
Penitenciario Experimental i Segovia, iværksat af Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, SA
(herefter »SIEPSA«), et selskab omfattet af definitionen på en ordregivende myndighed i direktivets artikel 1, litra b) –hvilken
kontrakt havde en værdi, der langt oversteg direktivets tærskelværdi – idet det ikke har overholdt samtlige bestemmelser i
direktivet, nærmere bestemt reglerne om offentliggørelse i artikel 11, stk. 2, 6, 7 og 11, samt bestemmelserne i artikel 12,
stk. 1, artikel 29, stk. 3, artikel 18 og 27, og artikel 30, stk. 4.
Relevante retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelserne
I anden betragtning til direktiv 93/37 anføres det, at »den samtidige gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling
af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, som i medlemsstaterne indgås for statens, lokale
myndigheders og andre offentligretlige organers regning, indebærer sammen med ophævelsen af begrænsningerne en samordning
af de nationale fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter«.
Det hedder i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37:
»[I dette direktiv forstås ved] »ordregivende myndigheder«: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger
af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:
–
der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter,
og
–
som er en juridisk person, og
–
hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige
organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige
organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder de kriterier, der er nævnt i andet
afsnit i dette litra, findes i bilag I. Disse fortegnelser er så fuldstændige som muligt og kan revideres efter fremgangsmåden
i artikel 35. [...]«
Artikel 11, stk. 2, 6, 7 og 11, i direktiv 93/37 bestemmer:
»2. Ordregivende myndigheder, som ønsker at indgå en offentlig bygge- og anlægskontrakt ved offentligt eller begrænset udbud
eller ved udbud efter forhandling i de i artikel 7, stk. 2, omhandlede tilfælde, skal tilkendegive deres hensigt herom ved
en bekendtgørelse.
[...]
6. De bekendtgørelser, der er omhandlet i stk. 1 til 5, udformes i overensstemmelse med modellerne i bilag IV, V og VI og
skal indeholde de heri krævede oplysninger.
De ordregivende myndigheder kan ikke stille andre betingelser end de i artikel 26 og 27 omhandlede, når de anmoder om oplysninger
vedrørende de betingelser af økonomisk og teknisk art, som de kræver opfyldt af entreprenørerne som forudsætning for udvælgelse.
[...].
7. De i stk. 1 til 5 omhandlede bekendtgørelser sendes af den ordregivende myndighed hurtigst muligt og på den bedst egnede
måde til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer. [...].
[...]
11. Offentliggørelserne i de officielle meddelelsesorganer eller i pressen i den ordregivende myndigheds hjemland må ikke
finde sted før datoen for bekendtgørelsens afsendelse til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer,
og denne dato skal nævnes ved offentliggørelsen. [...]«
Artikel 12, stk. 1, i direktiv 93/37 har følgende ordlyd:
»Ved offentlige udbud må den af de ordregivende myndigheder fastsatte frist for modtagelse af bud ikke være kortere end 52
dage fra datoen for afsendelsen af bekendtgørelsen.«
Det hedder i direktivets artikel 18:
»Ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i dette afsnits kapitel 3 og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden
hos de entreprenører, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse
med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk formåen som anført i artikel 26 til 29.«
Artikel 24 i direktiv 93/37 bestemmer bl.a.:
»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver entreprenør:
a)
hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed
eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b)
hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden
for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
c)
som ved en retskraftig dom er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om hans faglige hæderlighed
d)
som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har
konstateret
[...]
g)
som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til dette kapitel,
eller som har undladt at give disse oplysninger.
[...]«
Artikel 27, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer:
»1. Godtgørelse af entreprenørens tekniske formåen kan ske:
[...]
c)
ved en erklæring om det udstyr, det materiel og den tekniske udrustning, som entreprenøren kan disponere over til udførelse
af det pågældende arbejde
[...]
e)
ved en erklæring om, hvilke teknikere eller tekniske organer, uanset om de hører til virksomheden, entreprenøren kan disponere
over til udførelse af arbejdet.«
Det fremgår af artikel 29, stk. 3, i direktiv 93/37, at de kompetente organers attestation af optagelse på officielle lister
for de andre medlemsstaters ordregivende myndigheder kun udgør en formodning om, at en entreprenør er kvalificeret til at
udføre de arbejder, som svarer til hans klassifikation, bl.a. i forhold til artikel 27, litra b) og d).
Artikel 30, stk. 1 og 4, i direktiv 93/37 bestemmer:
»1. De kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af kontrakter, er:
a)
enten udelukkende den laveste pris
b)
eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, som varierer efter
den pågældende kontrakt, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi.
[...]
4. Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed,
inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser
for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, vedrørende
de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts
originalitet.
Hvis kontrakten ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af den laveste pris, skal den ordregivende myndighed give
Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.
[...]«
Bilag I, del V, i direktiv 93/37 indeholder en fortegnelse over de i artikel 1, litra b), omhandlede kategorier af offentligretlige
organer for så vidt angår Spanien. Der er tale om følgende kategorier:
»Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (administrative myndigheder og fælles institutioner inden for
social- og sundhedssektoren)
–
Organismos Autónomos de la Administración del Estado (uafhængige organer under centraladministrationen)
–
Organismos Autónomos de las Comunidades Autónomas (uafhængige organer under autonome områder)
–
Organismos Autónomos de las Entidades Locales (uafhængige organer under lokale myndigheder),
–
Otras entidades sometidas a la legislación de contratos del Estado español (andre enheder, der er undergivet den spanske stats
lovgivning om offentlige aftaler).«
Artikel 1, nr. 1 og 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden
for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84) har følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»offentlige myndigheder«: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer eller sammenslutninger bestående af en eller
flere af disse myndigheder eller offentligretlige organer.
Et organ anses for offentligretligt, hvis:
–
dets opgave er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter, og
–
det er en juridisk person, og
–
dets aktivitet for størstedelens vedkommende finansieres af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige
organer, eller dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller hvis staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige
organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet
2)
»offentlig virksomhed«: enhver virksomhed, som de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse
på som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de for virksomheden gældende regler. Bestemmende indflydelse antages at
foreligge, når de offentlige myndigheder direkte eller indirekte i relation til en virksomhed:
–
besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital, eller
–
råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt, eller
–
kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan«.
De nationale bestemmelser
De almindelige regler, som finder anvendelse på SIEPSA
Direktiv 93/37 er blevet gennemført i spansk ret ved Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (lov om offentlige
kontrakter) af 18. maj 1995 (BOE nr. 119 af 19.5.1995, s. 14601, herefter »lov nr. 13/1995«).
Artikel 1, stk. 2 og 3, i lov nr. 13/1995 bestemmer:
»2. I denne lov forstås ved »offentlige myndigheder«:
a)
den centrale statsforvaltning
b)
de selvstyrende regioners forvaltning
c)
de enheder, som udgør lokalforvaltningen.
3. Indgåelse af kontrakter skal desuden ske i overensstemmelse med denne lov for så vidt angår selvstændige organer og andre
offentligretlige enheder, som er selvstændige juridiske personer, som er tilknyttet eller underlagt en offentlig myndighed,
og som opfylder følgende kriterier:
a)
Dets opgave er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter.
b)
Dets aktivitet finansieres for størstedelens vedkommende af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige
organer, dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer
udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.«
Sjette tillægsbestemmelse til lov nr. 13/1995, med overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter i den offentlige sektor«,
har følgende ordlyd:
»Erhvervsdrivende selskaber, hvori offentlige myndigheder eller disses selvstændige organer eller offentligretlige enheder
direkte eller indirekte ejer en kapitalandel, som giver dem en kontrollerende indflydelse, skal ved indgåelse af kontrakter
overholde principperne om offentlighed og konkurrence, medmindre den opgave, der skal udføres, er uforenelig med disse principper.«
Det bemærkes, at Kongeriget Spanien efter anlægget af denne sag har vedtaget en ny kodificeret version af ovennævnte lov ved
Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(kongeligt lovdekret om godkendelse af den kodificerede version af lov om offentlige kontrakter) af 16. juni 2000 (BOE nr. 148
af 21.6.2000, s. 21775), der dog begrænser sig til at sammenskrive og ordne de tidligere bestemmelser uden at ændre indholdet
heraf.
Artikel 2, stk. 2, i Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(lov om offentlig forvaltning og administrativ rekurs) af 26. november 1992, som ændret ved Ley 4/1999 af 13. januar 1999
(BOE nr. 12 af 14.1.1999, s. 1739, herefter »lov nr. 30/1992«), bestemmer:
»De offentligretlige organer, som er selvstændige juridiske personer, og som er tilknyttet eller underlagt en offentlig myndighed,
anses ligeledes for at være offentlige myndigheder. Disse organers virksomhed er omfattet af denne lov i det omfang de udøver
myndighedsbeføjelser, mens den øvrige del af deres virksomhed er undergivet de bestemmelser, som gælder for deres oprettelse.«
Det fremgår af 12. tillægsbestemmelse til Ley 6/1997 de Organización y Funcionamento de la Administración General del Estado
(lov om den centrale statsadministrations organisation og virksomhed) af 14. april 1997 (BOE nr. 90 af 15. april 1997, s. 11755,
herefter »lov nr. 6/1997«), at de statsejede erhvervsdrivende selskaber fuldt ud er underlagt privatretten, uanset deres retlige
form, bortset fra de områder, som er reguleret ved bestemmelserne om forvaltningens budget, regnskab, finansiel kontrol og
offentlige kontrakter, og at de i intet tilfælde kan have beføjelser, som indebærer offentlig myndighedsudøvelse.
SIEPSA er i øvrigt bl.a. omfattet af bestemmelserne i Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (bekendtgørelse af
den almindelige finanslov), godkendt ved Real Decreto Legislativo 1091/1988 af 23. september 1988 (BOE nr. 234 af 29.9.1988,
s. 28406), af Texto Refundido de la Ley Sociedades Anónimas (bekendtgørelse af lov om aktieselskaber), godkendt ved Real Decreto
Legislativo 1564/1989 af 22. december 1989 (BOE nr. 310 af 27.12.1989, s. 40012), samt af de almindelige bestemmelser for
aktieselskaber og dets vedtægter.
SIEPSA’s vedtægter
SIEPSA er et statsejet selskab, som er oprettet ved ministerrådets beslutning af 21. februar 1992 som et erhvervsdrivende
aktieselskab. Selskabet blev oprindeligt oprettet for en otteårig periode, men er efter en vedtægtsændring i oktober 1999
blevet et selskab med ubegrænset varighed. I begyndelsen af år 2000 var dets selskabskapital på 85 622 000 000 ESP, som fuldt
ud var tegnet og indbetalt af den spanske stat som eneaktionær.
I henhold til vedtægterne ledes og tegnes selskabet af en bestyrelse. De otte bestyrelsesmedlemmer udnævnes af aktionærernes
generalforsamling på Justits-, Økonomi- og Finansministeriernes indstilling. Bestyrelsesformanden udnævnes af bestyrelsen
blandt de medlemmer, som er indstillet af Justitsministeriet.
SIEPSA’s selskabsformål lyder efter vedtægtsændringen den 17. juli 1998 som følger:
»1.
Udarbejdelse og gennemførelse af programmer og aktioner, som indeholder eller kan indeholde den fremtidige plan for amortisering
og etablering af fængsler, godkendt ved ministerrådets beslutning [...], for så vidt angår opførelse af fængsler og tilhørende
bygninger som selvudført ydelse eller ved tredjemands mellemkomst, samt amortisering eller afhændelse af bygninger og centre,
som ikke længere benyttes af fængselsvæsenet eller til fængselsformål, men som i henhold til planens bestemmelser er blevet
overdraget til selskabet, navnlig med henblik på i overensstemmelse med de retningslinjer, som udstikkes af generaldirektoratet
for kriminalforsorg, at varetage følgende opgaver:
a)
udøvelse af de rådgivnings- og byplanlægningsopgaver, som er nødvendige for gennemførelsen af den nævnte plan, såvel som samarbejde
med offentlige og private organer med disse formål for øje
b)
lokalisering og erhvervelse af egnede ejendomme eller, om nødvendigt, indretning af ejendomme, som måtte vise sig egnede til
etablering af nye fængsler eller tilhørende bygninger, samt erlæggelse af købesummen for erhvervelser foretaget af fængselsvæsenet
med de fornødne midler og med det anførte formål for øje
c)
udfærdigelse af projekter for bygge- og anlægsarbejdernes gennemførelse, iværksættelse af planerne og udfærdigelse af udbudsbetingelserne
vedrørende de arbejder, som indgår i en kontrakt
d)
tilrettelæggelse og indgåelse af kontrakter om udførelse af bygge- og anlægsarbejder i overensstemmelse med de lovbestemte
procedurer, samt deltagelse i fornødent omfang i styring af arbejderne, kvalitetskontrol, opmålinger, attestationer og tilsyn,
samt med hensyn til udstyr og hjælpemateriel, under medvirken af de teknikere, som er udpeget af fængselsvæsenet
e)
iværksættelse og gennemførelse af de fornødne indretnings-, anlægs-, og byggearbejder og den fornødne finansiering samt levering
af det nødvendige udstyr i forbindelse med åbning af nye fængsler og tilhørende bygninger.
2.
Afhændelse af bygninger og fængsler, som, idet de ikke længere anvendes af fængselsvæsenet eller til fængselsformål, af staten
er blevet overdraget til selskabet [...]. Disse bygninger kan, hvis dette er hensigtsmæssigt med henblik på at øge fortjenesten
ved afhændelsen og værdien heraf, overdrages delvist til interesserede lokale myndigheder eller byttes med andre goder, som
disse myndigheder måtte råde over. Der kan med de lokale myndigheder indgås samarbejdsaftaler, som muliggør denne forbedring
og imødekommelsen af behov, som falder ind under deres kompetenceområde. Indtægten herved anvendes til finansiering af de
aktioner, som er fastsat i planen.
[...]«
Den administrative procedure
Kommissionen modtog en klage over proceduren for indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt vedrørende Centro Educativo Penitenciario
Experimental i Segovia, som var udbudt af SIEPSA i overensstemmelse med et projekt, der var godkendt af justits- og indenrigsministeren,
og for hvilket det maksimale budget var på 4 392 399 500 ESP eksklusiv moms. Udbudsproceduren blev offentliggjort i dagbladet
»
El País
« den 3. april 1997.
Ved skrivelse af 24. september 1997 gjorde Kommissionen de spanske myndigheder opmærksom på, at adskillige bestemmelser i
direktiv 93/37 var blevet tilsidesat i forbindelse med det nævnte udbud.
I deres svar af 17. december 1997 hævdede de spanske myndigheder, at SIEPSA som et statsejet erhvervsdrivende selskab stiftet
på privatretligt grundlag ikke var en ordregivende myndighed i det nævnte direktivs forstand, og at direktivets bestemmelser
derfor ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Foranlediget af dette svar fremsendte Kommissionen den 6. november 1998 en åbningsskrivelse til de spanske myndigheder, hvori
den konkluderede, at SIEPSA skulle anses for at være en ordregivende myndighed, og at selskabet derfor var forpligtet til
at overholde samtlige bestemmelser i direktiv 93/37, uanset bestemmelserne i lov nr. 13/1995.
Ved skrivelse af 26. januar 1999 fremsatte de spanske myndigheder deres bemærkninger hertil, idet de for det første fastholdt,
at statsejede selskaber som SIEPSA var udelukket fra direktivets og lov nr. 13/1995’s anvendelsesområde, fordi de var stiftet
på privatretligt grundlag. For det andet anførte disse myndigheder, at SIEPSA ikke opfyldte den første betingelse i artikel
1, litra b), i direktiv 93/37, eftersom selskabet imødekom almenhedens behov af kommerciel karakter. Desuden var de af den
opfattelse, at SIEPSA i tilstrækkelig grad havde overholdt reglerne om offentliggørelse og konkurrence ved at offentliggøre
udbudsbekendtgørelser i de landsdækkende og lokale dagblade.
Kommissionen, som fandt dette svar utilfredsstillende, afgav den 25. august 1999 en begrundet udtalelse i henhold til artikel
226 EF, hvori den gentog og supplerede den argumentation, som allerede var fremført i åbningsskrivelsen af 6. november 1998,
og konkluderede, at Kongeriget Spanien i forbindelse med SIEPSA’s udbud af en kontrakt vedrørende opførelse af Centro Educativo
Penitenciario Experimental i Segovia har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til en række bestemmelser i direktiv 93/37.
Den spanske regering besvarede denne begrundede udtalelse ved skrivelse af 22. november 1999, hvori den bestred Kommissionens
vurdering.
Da Kommissionen fandt, at de bemærkninger, som var fremsat af den spanske regering, gav grundlag for at antage, at det i den
begrundede udtalelse beskrevne traktatbrud fortsat bestod, har den besluttet at anlægge denne sag.
Realiteten
Parternes argumenter
Kommissionen har gjort gældende, at en række krav i direktiv 93/37 ikke er blevet opfyldt i forbindelse med proceduren for
tildeling af den omhandlede kontrakt. Efter indledningsvis at have understreget, at det maksimale budget oversteg den tærskelværdi,
som er fastsat i direktiv 93/37, og som på det relevante tidspunkt var 5 mio. ECU, har Kommissionen anført, at udbudsbekendtgørelsen
kun er blevet offentliggjort i den nationale presse, og ikke i
De Europæiske Fællesskabers Tidende
, i strid med artikel 11, stk. 2, 7 og 11, i direktiv 93/37. I øvrigt var fristen for indgivelse af bud kun 35 dage, mens
direktivets artikel 12, stk. 1, foreskriver en frist på mindst 52 dage for offentlige udbud.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at det blandt de opstillede betingelser for at afgive bud for det første er et
krav, at den pågældende virksomhed er registreret i 25 forskellige kategorier som statslig entreprenør, for det andet, at
den råder over en indbetalt selskabskapital på mindst 1 mia. ESP og, for det tredje, at den i løbet af de seneste fem år har
gennemført mindst fire kontrakter (heraf mindst to bygge- og anlægskontrakter), på mindst 2 mia. ESP pr. kontrakt (endelig
kontraktværdi), bekræftet ved tilsvarende attester. Efter Kommissionens opfattelse er den tredje betingelse imidlertid overflødig,
eftersom det følger af artikel 29, stk. 3, i direktiv 93/37, at optagelse på officielle lister for de andre medlemsstaters
ordregivende myndigheder udgør en formodning om, at den pågældende entreprenør er kvalificeret til at udføre de pågældende
arbejder, for så vidt angår listen over arbejder udført i de seneste fem år.
Kommissionen har endvidere anført, at de otte tildelingskriterier i kontrakten bl.a. omfatter kriteriet »teknisk mandskab,
som på permanent basis er tilknyttet bygge- og anlægsarbejderne«, og »kvaliteten af udførelsen af kontrakter, indgået med
SIEPSA«. I denne forbindelse har Kommissionen understreget, at de to kriterier er indeholdt i artikel 27 i direktiv 93/37
blandt de måder, hvorpå der kan føres bevis for entreprenørens tekniske formåen, og som kan medvirke til, at han bliver udvalgt,
men at de omvendt ikke kan anvendes som kriterium for udvælgelsen af det bedste bud, eftersom de tildelingskriterier, der
er henvist til i direktivets artikel 30, alene kan vedrøre den konkret udbudte ydelse. Kommissionen har heraf udledt, at det
er i strid med bestemmelserne i artikel 18 og 27 samt artikel 30, stk. 1, i direktiv 93/37 at henregne de to nævnte kriterier
til kriterierne for tildeling af kontrakten.
For så vidt angår priskriteriet har Kommissionen anført, at det fremgår af udbudsbetingelserne, at »der tildeles minuspoint
til bud, som anses for unormalt lave, dvs. bud, som afviger mere end 10 enheder fra det matematiske gennemsnit af de udvalgte
bud, uden at dette dog fører til udelukkelse af disse bud«. Ifølge Kommissionen har de automatiske strafpoint til bud, som
anses for unormalt lave, virkninger, der svarer til en automatisk udelukkelse af disse bud, uden mulighed for at begrunde
prisen, hvilket er i strid med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37.
Kommissionen har heraf konkluderet, at SIEPSA ved tilrettelæggelsen af det omhandlede udbud burde have overholdt de pågældende
bestemmelser i direktiv 93/37, eftersom det følger af Domstolens praksis, at medlemsstaternes direktivbestemte pligt til at
nå det mål, som forfølges med direktivet, samt deres pligt i medfør af artikel 10 EF til at træffe alle almindelige eller
særlige foranstaltninger til sikring af, at denne pligt opfyldes, påhviler samtlige myndigheder i medlemsstaterne. Kommissionen
har i denne forbindelse bl.a. henvist til dom af 17. december 1998 i sagen Kommissionen mod Irland (sag C-353/96, Sml. I,
s. 8565, præmis 23), hvoraf det fremgår, at direktiverne vedrørende offentlige indkøb ville miste deres effektive virkning,
hvis en ordregivende myndigheds handlinger ikke kunne tilskrives den pågældende medlemsstat.
Den spanske regering har ikke bestridt, at SIEPSA’s udbud af bygge- og anlægskontrakten vedrørende Centro Educativo Penitenciario
Experimental i Segovia ikke opfyldte betingelserne i direktiv 93/37, men har gjort gældende, at selskabet ikke kan anses for
at være en ordregivende myndighed i dette direktivs forstand.
Den spanske regering har mere generelt gjort gældende, at direktiv 93/37, i lighed med Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni
1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1) og Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992
om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), ikke lader offentligt
kontrollerede erhvervsdrivende selskaber, som f.eks. SIEPSA, omfatte af begrebet offentligretligt organ. Dette synspunkt støttes
af den omstændighed, at direktiv 93/38 sondrer mellem begrebet offentligretlige organer, som er det samme i de fire direktiver,
og begrebet offentlig virksomhed, hvis definition svarer til definitionen på et offentligt erhvervsdrivende selskab.
Den spanske regering har i denne forbindelse understreget, at fællesskabslovgiver var bevidst om, at adskillige virksomheder
inden for den private sektor konkret forfølger rent kommercielle mål, på trods af, at de er oprettet som offentlige virksomheder
og på trods af deres tilhørsforhold til staten, og driver virksomhed på markedet i henhold til reglerne om fri konkurrence
og på lige fod med andre private virksomheder, som har et rent indtjeningsmæssigt formål. Dette er således grunden til, at
lovgiver har begrænset anvendelsesområdet for direktiv 93/37 til at omfatte de organer, som opfylder alle tre betingelser
i direktivets artikel 1, litra b).
Selv om den spanske regering har anerkendt, at SIEPSA opfylder de to sidste betingelser i artikel 1, litra b), i direktiv
93/37, har den gjort gældende, at selskabet har et erhvervsdrivende selskabs kendetegn, eftersom dets formål og virke er typiske
for erhvervsdrivende selskaber, og at det således imødekommer almenhedens behov af kommerciel karakter, hvilket ikke er i
overensstemmelse med den første betingelse i bestemmelsen.
Idet den spanske regering i øvrigt har henvist til den fortegnelse, som findes i bilag I, del V, til direktiv 93/37, som indeholder
de kategorier af spanske offentligretlige organer, som opfylder kriterierne i direktivets artikel 1, litra b), andet afsnit,
har den gjort gældende, at SIEPSA ikke hører under nogen af disse kategorier, idet det ikke er et selvstændigt organ og ikke
er undergivet de spanske bestemmelser om offentlige kontrakter.
Den spanske regering har anført, at SIEPSA ikke falder ind under lov nr. 13/1995’s personelle anvendelsesområde, som, hvilket
fremgår af lovens artikel 1, hverken omfatter eller henviser til statsejede erhvervsdrivende selskaber. Kun sjette tillægsbestemmelse
til lov nr. 13/1995 indeholder en udtrykkelig henvisning til statsselskaberne, idet den foreskriver, at disse selskaber skal
overholde principperne om offentlighed og konkurrence strengt i forbindelse med de af dem iværksatte procedurer for indgåelse
af offentlige kontrakter. Disse principper er blevet overholdt af SIEPSA i det foreliggende tilfælde.
Ifølge den spanske regering skyldes denne udelukkelse fra de spanske udbudsbestemmelsers personelle anvendelsesområde, og
dermed også fra anvendelsesområdet for Fællesskabets udbudsbestemmelser, at offentligretlige organer med privatretlig status
– en kategori, som omfatter offentligt kontrollerede erhvervsdrivende selskaber som f.eks. SIEPSA – i henhold til den spanske
retsorden principielt har til formål at imødekomme almenhedens behov, hvilket er forklaringen på, at de er underlagt offentlig
kontrol, men at disse behov er af kommerciel eller industriel karakter, fordi de, såfremt dette ikke var tilfældet, ikke kunne
udgøre selskabsformålet for et erhvervsdrivende selskab.
Hvad nærmere bestemt angår SIEPSA har den spanske regering understreget, at dette selskabs hovedopgave, nemlig opførelse af
nye fængsler tilpasset samfundets behov, er en opgave af almen interesse, der har kommerciel karakter, og som tjener det endelige
formål, der består i at fremme den politik, staten fører på kriminalforsorgens område, og som ligeledes er i almenhedens interesse.
SIEPSA blev oprettet for at sikre iværksættelsen af alle aktioner, som viser sig nødvendige for en korrekt administration
af de programmer og aktiviteter, som er fastlagt i planen for amortisering og etablering af fængsler, hvad enten dette sker
som selvudført ydelse eller ved tredjemands mellemkomst. Selskabet udviser alle kendetegn for et typisk erhvervsdrivende organ,
idet det er omfattet af de erhvervsretlige regler, når der bortses fra de undtagelser, som bl.a. er fastsat på områderne for
budget, regnskab og finansiel kontrol.
For at nå disse mål har SIEPSA således gennemført aktiviteter, som objektivt set må anses for kommercielle, som f.eks. lokalisering
og erhvervelse af ejendomme med henblik på etablering af nye fængselscentre samt udbud af og gennemførelse af indretnings-
og byggearbejder.
Den spanske regering har understreget, at SIEPSA opnår en fortjeneste i forbindelse med disse aktiviteter, og at gennemførelsen
af transaktioner med det formål at opnå et udbytte heraf er en typisk kommerciel aktivitet, som kun kan udføres af et selskab,
som er undergivet de kommercielle spilleregler, som gælder for den private sektor. SIEPSA må nødvendigvis have forbindelse
til den private sektor. Regeringen har understreget, at selskabets virksomhed ikke kan anses for at have karakter af forvaltningsopgaver,
eftersom dets formål er at opnå en indtjening, som enhver entreprenør, og at dette ligeledes gælder, når denne indtjening
i sidste ende anvendes med andre almennyttige formål for øje.
Den spanske regering har med henvisning til præmis 47 i dom af 10. november 1998 i sagen BFI Holding (sag C-360/96, Sml. I,
s. 6821), hvori Domstolen har fastslået, at manglende konkurrence ikke er en nødvendig betingelse for, at et organ kan anses
for at være et offentligretligt organ, gjort gældende, at SIEPSA, uanset om selskabet er udsat for konkurrence på markedet
eller ej, udøver virksomhed af kommerciel karakter, hvilket uden videre udelukker det fra begrebet ordregivende myndighed
i direktiv 93/37.
Ifølge den spanske regering er den omstændighed, at statsejede erhvervsdrivende selskaber som f.eks. SIEPSA er underlagt privatretten,
ikke årsagen til, men en følge af deres særlige karakter. Regeringen har i denne forbindelse præciseret, at SIEPSA’s karakter
af et erhvervsdrivende selskab ikke følger af, at det er underlagt privatretten, men at det netop er den kommercielle karakter
af dets virksomhed, som kendetegner selskabet, og som medfører, at det er underlagt privatretten.
Den spanske regering har anført, at denne antagelse er den eneste, som er i overensstemmelse med den selvstændige definition
på begrebet »almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, således som det fremgår af præmis
32 og 36 i BFI-dommen. Den har gjort gældende, at eftersom staten tjener almenhedens interesse og besidder majoritetsaktieposter
i de statslige erhvervsdrivende selskaber, er det logisk at slutte, at disse selskaber altid, i større eller mindre omfang,
tjener almenhedens interesser. Hvis det var tilstrækkeligt, at et organ varetager opgaver af almen interesse, som f.eks. at
medvirke til pålæggelse af straf, for at det blev anset for at være en ordregivende myndighed, ville betingelsen om, at disse
opgaver ikke har industriel eller kommerciel karakter, miste enhver betydning.
Den spanske regering har således konkluderet, at SIEPSA skal behandles på samme måde som de virksomheder, der leverer gas,
elektricitet og vand. Disse sektorer imødekommer væsentlige samfundsmæssige behov og er for nuværende fuldstændigt privatejede.
Regeringen har understreget, at disse virksomheder også forfølger andre, mere tungtvejende formål af almen interesse, eftersom
de navnlig skal sikre, at sektorer, som er afgørende for den nationale produktion, fungerer som de skal.
Kommissionen har derimod anført, at SIEPSA opfylder alle de betingelser, som er fastlagt i artikel 1, litra b), i direktiv
93/37, og at selskabet derfor er en ordregivende myndighed i direktivets forstand.
Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at direktiv 93/37’s personelle anvendelsesområde afgrænses af direktivet selv,
og ikke af nationale bestemmelser, og at kvalifikationen af SIEPSA i henhold til spansk ret derfor er irrelevant. Kommissionen
har anført, at når medlemsstaterne gennemfører fællesskabsdirektiver i national ret, er de, for at sikre en ensartet fortolkning
og anvendelse af fællesskabsretsakterne i de forskellige medlemsstater, forpligtet til at respektere betydningen af de udtryk
og begreber, der forekommer heri. De spanske myndigheder er følgelig forpligtet til at give udtrykket »offentligretlige organer«,
som er anvendt i direktiv 93/37, den betydning, det har ifølge fællesskabsretten. Ifølge Kommissionen er det således udtryk
for en ukorrekt gennemførelse af direktiv 93/37 i spansk ret, at lov nr. 13/1995 udelukker SIEPSA fra anvendelsesområdet for
fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter.
Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at det følger af den formålsfortolkning af begrebet »ordregivende myndighed« og
dermed af begrebet »offentligretligt organ«, som er udviklet i Domstolens faste praksis, at det sidstnævnte begreb omfatter
de offentligt kontrollerede erhvervsdrivende selskaber, såfremt de opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit,
i direktiv 93/37.
For så vidt angår den sondring, som i direktiv 93/38 skulle være anlagt mellem begreberne offentligretligt organ og offentlig
virksomhed, har Kommissionen anført, at dette direktiv ikke sætter begrebet offentligretligt organ, som er defineret på samme
måde i de fire udbudsdirektiver, i fokus, men udvider det personelle anvendelsesområde for fællesskabsbestemmelserne om offentlige
kontrakter til visse sektorer (vand, energi, transport og telekommunikation), som er udelukket fra direktiv 93/36, 93/37 og
92/50, med henblik på at lade visse organer, som har betydelige aktiviteter inden for disse sektorer, nemlig de offentlige
virksomheder og virksomheder, som er tildelt enerettigheder eller særlige rettigheder, omfatte af udbudsbestemmelserne. Kommissionen
har desuden peget på, at begrebet offentlig virksomhed altid har været forskelligt fra begrebet offentligretligt organ, for
så vidt som de offentligretlige organer oprettes specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, som ikke er af industriel
eller kommerciel karakter, mens de offentlige virksomheder oprettes for at imødekomme behov af industriel eller kommerciel
karakter.
Kommissionen har ligeledes bestridt den spanske regerings fortolkning, hvorefter begrebet offentligretligt organ skulle afhænge
af de fortegnelser, som bilag I til direktiv 93/37 indeholder for hver medlemsstat, med den følge, at det fællesskabsretlige
begreb i sidste ende får forskellig betydning, alt efter fastlæggelsen af de forskellige fortegnelser i bilag I.
Ifølge Kommissionen er den spanske regerings fortolkning i strid med hovedformålet med direktiv 93/37, som er udtrykt i anden
betragtning til direktivet, og den er ligeledes i strid med direktivets artikel 1, litra b), tredje afsnit, hvorefter disse
fortegnelser »er så fuldstændige som muligt«. Kommissionen har understreget, at dette udtryk kun kan forstås således, at fortegnelserne
ikke er udtømmende, og at denne fortolkning er bekræftet af Domstolen i præmis 50 i BFI Holding-dommen. Kommissionen har heraf
udledt, at den omstændighed, at de statslige selskaber hverken direkte eller indirekte er opført på fortegnelsen over »offentligretlige
organer« i bilag I, del V, til direktiv 93/37, ikke betyder, at de er udelukket fra dette begreb, som er defineret i direktivets
artikel 1, litra b), andet afsnit.
Hvad nærmere bestemt angår betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 har Kommissionen understreget,
at denne bestemmelse ikke omtaler, under hvilken ordning, offentligretlig eller privatretlig, eller i hvilken retlig form
de offentligretlige organer er blevet stiftet, men snarere fokuserer på andre kriterier, herunder formålet med oprettelsen
af de pågældende organer.
Kommissionen har anført, at SIEPSA er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, som ikke er af industriel
eller kommerciel karakter, nemlig for at medvirke til gennemførelsen af den politik, staten fører på kriminalforsorgens område,
ved administration af de programmer og aktiviteter, som er planlagt i den af ministerrådet godkendte plan for amortisering
og etablering af fængsler.
Med henvisning til præmis 24 i dom af 15. januar 1998 i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (sag C-44/96, Sml. I, s. 73)
har Kommissionen gjort gældende, at denne almene interesse, som er snævert forbundet med den offentlige orden og statens virke,
og herunder med selve formålet med staten, som er enekompetent med hensyn til strafpålæggelse i form af frihedsberøvelse af
borgerne, hverken har kommerciel eller industriel karakter.
Kommissionen har endelig tilbagevist den spanske regerings argument om, at selskaber, der som SIEPSA driver virksomhed på
markedet og er undergivet principperne om fri konkurrence på lige fod med private virksomheder og med samme gevinstformål,
har et udelukkende kommercielt formål og derfor er udelukket fra anvendelsesområdet for fællesskabsdirektiverne om offentlige
kontrakter. Kommissionen har som eksempel særligt henvist til tildelingen af bygge- og anlægskontrakter med henblik på opførelse
af offentlig fængsler eller afhændelse af statsejede ejendomme, der har været anvendt af fængselsvæsenet, hvilket er SIEPSA’s
to selskabsformål og ikke kan anses for at være aktiviteter, der er underlagt konkurrence på markedet.
Kommissionen er i øvrigt af den opfattelse, at det fremgår af præmis 47 i BFI Holding-dommen, at selv om det anerkendes, at
SIEPSA udøver en virksomhed, som er underlagt fri konkurrence, udelukker dette ikke, at selskabet kan anses for at være en
ordregivende myndighed.
Kommissionen har desuden gjort gældende, at den spanske regerings argumentation, hvorefter SIEPSA’s aktiviteter i deres helhed
er kommercielle, savner grundlag.
Kommissionen har for det første anført, at den virksomhed, SIEPSA udøver, i modsætning til, hvad den spanske regering har
hævdet, ikke kan sammenlignes med de aktiviteter, der udøves inden for den private sektor. Kommissionen har nærmere anført,
at selskabet ikke udbyder fængsler på det (ikke-eksisterende) marked for straffeanstalter, men optræder som statsforvaltningens
befuldmægtigede med henblik på at yde bistand til en typisk statslig opgave: opførelse, drift og afhændelse af fængsler. Kommissionen
har i denne forbindelse anført, at som det fremgår af SIEPSA’s vedtægter, følger selskabet ved udførelsen af sine opgaver
de retningslinjer, som udstikkes af generaldirektoratet for kriminalforsorg, og at afhændelsen af ejendomme og anvendelsen
af de herved indvundne beløb sker i overensstemmelse med retningslinjer, der udstikkes af statens bygningstjeneste.
For det andet har Kommissionen anført, at den spanske regering har sondret mellem behovet for at opføre fængsler (som ifølge
regeringen hører under almenhedens behov af kommerciel karakter) og det endelige mål, som består i at fremme den politik,
som føres på kriminalforsorgens område (som den anser for at være i almenhedens interesse). Kommissionen har anført, at denne
opdeling, bortset fra, at den er kunstig, fordi de to behov er snævert forbundne, er i strid med det ræsonnement, Domstolen
har fulgt i andre sager, hvori den har fastslået, at indsamling og behandling af husholdningsaffald (BFI Holding-dommen) og
fremstilling af officielle administrative dokumenter (dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl.) er almene behov,
som falder uden for det industrielle og forretningsmæssige område, uden at sondre mellem disse aktiviteter og deres endelige
mål: dels den offentlige sundhed og miljøbeskyttelsen, dels den offentlige orden og statsinstitutionernes virke.
For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at selv om SIEPSA eventuelt driver virksomhed med gevinst for øje, udelukker
dette formål ikke, at selskabet imødekommer almenhedens behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Kommissionens
har anført, at selv om det indtjeningsmæssige formål er kendetegnende for selskabets aktivitet, fremgår det på ingen måde
af ordlyden af direktiv 93/37, at et sådant formål er til hinder for, at de af almenhedens behov, som SIEPSA er oprettet for
at imødekomme, kan anses for at være behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
Hertil kommer ifølge Kommissionen, at der kan sættes spørgsmålstegn ved, om et statsligt selskab som SIEPSA, der udelukkende
finansieres ved offentlige midler, og som er oprettet med henblik på at udarbejde og gennemføre en plan for amortisering og
etablering af fængsler, har et indtjeningsmæssigt formål. Kommissionen anser det således for indlysende, at opnåelse af et
udbytte ikke er en prioritet for medlemsstaten inden for en sådan sektor. Til støtte herfor har Kommissionen henvist til,
at det fremgår af de økonomiske og finansielle beretninger for det statslige offentlige sektor, udarbejdet af Intervención
General del Estado for regnskabsårene 1997 og 1998, at SIEPSA i disse år realiserede betydelige tab.
Kommissionen har for alle tilfældes skyld gjort gældende, at selv om det antages, at SIEPSA udøver aktiviteter af kommerciel
karakter, er disse aktiviteter alene et middel til imødekommelse af almenhedens behov, som ikke er af industriel eller kommerciel
karakter, nemlig gennemførelsen af den politik, staten fører på kriminalforsorgens område, og som selskabet er blevet oprettet
specielt til fremme af.
Domstolens bemærkninger
Som anført i denne doms præmis 36, har den spanske regering ikke bestridt, at SIEPSA’s udbud af bygge- og anlægskontrakten
vedrørende Centro Educativo Penitenciario Experimental i Segovia ikke opfyldte betingelserne i direktiv 93/37, men har gjort
gældende, at direktivet ikke finder anvendelse på de procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, som dette selskab
iværksætter, eftersom det ikke kan anses for at være et offentligretligt organ, og dermed en ordregivende myndighed, i dette
direktivs forstand.
Indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at et organ for at kunne betegnes som et offentligretligt organ
som omhandlet i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 skal opfylde tre kumulative betingelser, som er fastsat
i bestemmelsen, nemlig at det skal være et organ, som er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov,
dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, som er en juridisk person, og som er nært tilknyttet staten, lokale
myndigheder eller andre offentligretlige organer (dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., præmis 20 og 21, og
dom af 15.5.2003, sag C-214/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4667, præmis 52).
I den foreliggende sag bemærkes, at parterne er enige om, at SIEPSA opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit,
andet og tredje led, i direktiv 93/37, men at der er uenighed om, hvorvidt de af almenhedens behov, som SIEPSA er oprettet
specielt med henblik på at imødekomme, er af kommerciel karakter.
I denne forbindelse bemærkes for det første, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Spanien allerede har forkastet
den spanske regerings argumenter vedrørende det forhold, at det følger af de relevante spanske bestemmelser, dvs. artikel
1, stk. 3, i lov nr. 13/1995, sammenholdt med sjette tillægsbestemmelse til samme lov, at de offentligt kontrollerede erhvervsdrivende
selskaber som f.eks. SIEPSA er udelukket fra det personelle anvendelsesområde for såvel de spanske som de fællesskabsretlige
udbudsbestemmelser.
Nærmere bestemt bemærkes, at Domstolen, for at kunne afgøre, om denne udelukkelse udgør en korrekt gennemførelse af begrebet
»ordregivende myndighed« i artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative
bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og
anlægskontrakter, og ud fra den antagelse, at det personelle anvendelsesområde for dette direktiv bl.a. er sammenfaldende
med det personelle anvendelsesområde for direktiv 93/37, har henholdt sig til rækkevidden af begrebet »offentligretligt organ«,
således som dette bl.a. er anvendt i artikel 1, litra b), andet afsnit, i sidstnævnte direktiv (jf. i denne retning dommen
i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 48, 50 og 51).
I denne sammenhæng har Domstolen bemærket, at det følger af fast retspraksis, at i lyset af det dobbelte formål at åbne for
konkurrence og skabe gennemsigtighed, som forfølges med dette direktiv, skal dette begreb fortolkes formålsbestemt og bredt
(jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 53).
Det er på denne baggrund, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 54 og 55, har fastslået, at det følger
af fast retspraksis, at det med henblik på at besvare spørgsmålet om, hvorledes et offentligretligt organ som omhandlet i
artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 eventuelt skal klassificeres, blot skal efterprøves, om det pågældende
organ opfylder de tre kumulative betingelser i bestemmelsen, idet et organs privatretlige status ikke er et kriterium, som
kan udelukke, at organet betegnes som ordregivende myndighed i direktivets forstand.
Domstolen har i øvrigt præciseret, at denne fortolkning, som er den eneste, der gør det muligt at opretholde den effektive
virkning af direktiv 93/37 fuldt ud, ikke kan hævdes at være udtryk for en underkendelse af den industrielle og kommercielle
karakter af de almene behov, dette organ sikrer imødekommelsen af, eftersom dette forhold nødvendigvis tages i betragtning
for at afgøre, om det pågældende organ opfylder betingelsen i artikel 1, litra b), andet afsnit, første led, i direktiv 93/37
(jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 56 og 58).
Denne konklusion svækkes desuden ikke af, at der ikke er nogen udtrykkelig henvisning i direktiv 93/37 til den særlige kategori
»offentlige virksomheder«, som derimod er anvendt i direktiv 93/38. Som Kommissionen med rette har anført, er sidstnævnte
direktiv udstedt med det formål at udvide anvendelsen af fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter til sektorerne
for vand, energi, transport og telekommunikation, som ikke var omfattet af de øvrige direktiver. På denne baggrund har fællesskabslovgiver,
ved at anvende begrebet »offentlige myndigheder« på den ene side og begrebet »offentlige virksomheder« på den anden side,
valgt en formålsbestemt tilgangsvinkel, i lighed med den, som er anvendt i direktiv 92/50, 93/36 og 93/37. På denne måde har
fællesskabslovgiver kunnet sikre sig, at alle ordregivende organer, som virker inden for de sektorer, der er reguleret i direktiv
93/38, er omfattet af dets anvendelsesområde, såfremt de opfylder visse kriterier, mens deres retlige form og de retlige ordninger,
som gælder for dem, i denne forbindelse er ligegyldig.
Hvad i øvrigt angår relevansen af den spanske regerings argument om, at SIEPSA ikke falder ind under de kategorier af spanske
offentligretlige organer, som er opregnet i fortegnelsen i bilag I til direktiv 93/37, bemærkes, at Domstolen i præmis 39
i dom af 27. februar 2003 i sagen Adolf Truley (sag C-373/00, Sml. I, s. 1931) har fastslået, at denne fortegnelse på ingen
måde har en udtømmende karakter, idet dens nøjagtighed afviger betydeligt fra en medlemsstat til en anden. Domstolen har heraf
udledt, at hvis et givent organ ikke er medtaget i fortegnelsen, skal dets retlige og faktiske situation undersøges i hvert
konkret tilfælde med henblik på at afgøre, om det imødekommer almenhedens behov eller ej (Adolf Truley-dommen, præmis 44).
Hvad nærmere bestemt angår begrebet »almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter« i artikel
1, litra b), andet afsnit, første led, i direktiv 93/37, bemærkes, at Domstolen allerede har haft lejlighed til at præcisere
rækkevidden af dette begreb i forbindelse med forskellige fællesskabsdirektiver vedrørende samordning af fremgangsmåderne
for indgåelse af offentlige kontrakter.
Domstolen har således fastslået, at dette begreb henhører under fællesskabsretten og således skal gives en selvstændig og
ensartet fortolkning i hele Fællesskabet. Det skal desuden fortolkes under hensyn til den sammenhæng, bestemmelsen indgår
i, og det formål, der forfølges med det nævnte direktiv (jf. i denne retning Adolf Truley-dommen, præmis 36, 40 og 45).
Desuden bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at almenhedens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmæssige
område, som omhandlet i artikel 1, litra b), i fællesskabsdirektiverne om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige kontrakter,
i almindelighed er behov, der dels opfyldes på en anden måde end ved at udbyde goder eller tjenesteydelser på markedet, dels
behov, som staten af hensyn til almenvellet vælger selv at imødekomme, eller med hensyn til hvilke den ønsker at bevare en
bestemmende indflydelse (jf. bl.a. Adolf Truley-dommen, præmis 50, og dom af 22.5.2003, sag C-18/01, Korhonen m.fl., Sml.
I, s. 5321, præmis 47).
Det følger ligeledes af denne retspraksis, at spørgsmålet, om der er tale om almenhedens behov uden for det industrielle eller
forretningsmæssige område eller ej, skal bedømmes under hensyn til samtlige relevante retlige og faktiske omstændigheder,
herunder de omstændigheder, der var afgørende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ, og de betingelser, der
regulerer dets virksomhed, som f.eks., om der er konkurrence på markedet, om selskabet forfølger et indtjeningsmæssigt hovedformål,
om det bærer de risici, der er forbundet med udøvelsen af denne virksomhed, samt om virksomheden eventuelt finansieres af
det offentlige (jf. i denne retning Adolf Truley-dommen, præmis 66, og dommen i sagen Korhonen m.fl., præmis 48 og 59).
Det bemærkes således, som fastslået af Domstolen i præmis 51 i dommen i sagen Korhonen m.fl., at hvis organet udøver sin virksomhed
på normale markedsvilkår, har til formål at skabe indtjening og selv bærer de tab, der er forbundet med virksomhedsudøvelsen,
er det ikke sandsynligt, at de behov, det skal imødekomme, falder uden for det industrielle eller forretningsmæssige område.
Det er således på grundlag af disse i retspraksis udviklede kriterier, at spørgsmålet, om de almene behov, som SIEPSA har
til formål at imødekomme, falder uden for det industrielle eller forretningsmæssige område, skal behandles.
Det er ubestridt, at SIEPSA er oprettet specielt med henblik på på eksklusivt grundlag at varetage gennemførelsen af de programmer
og aktiviteter, som er fastlagt i planen for amortisering og etablering af fængsler, med henblik på at fremme den politik,
den spanske stat fører på kriminalforsorgens område. Med dette formål for øje udøver SIEPSA, som det fremgår af dets vedtægter,
alle aktiviteter, som måtte være nødvendige med henblik på opførelse, drift og afhændelse af statsfængslerne.
Da de almene opgaver, som SIEPSA har til opgave at udføre, således er en nødvendig betingelse for, at staten kan udøve sin
beføjelser med hensyn til strafpålæggelse, er de uløseligt forbundet med den offentlige orden.
Denne indbyrdes sammenhæng kommer bl.a. til udtryk ved den bestemmende indflydelse, staten har med hensyn til udførelsen af
SIEPSA’s opgaver. Det er således ubestridt, at SIEPSA gennemfører en plan for amortisering og etablering af fængsler, som
er godkendt af ministerrådet, og at selskabet udøver sine aktiviteter i henhold til de retningslinjer, som udstikkes af den
offentlige forvaltning.
Desuden bemærkes, at eftersom strafpålæggelse er et statsligt prærogativ, findes der ikke noget marked for de varer og tjenesteydelser,
SIEPSA udbyder på området for planlægning og etablering af fængsler. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, er aktiviteter
som amortisering og etablering af fængsler, hvilke aktiviteter er blandt SIEPSA’s hovedformål, ikke undergivet konkurrence
på markedet. Selskabet kan således ikke betragtes som et organ, der udbyder varer eller tjenesteydelser på det frie marked
i konkurrence med andre økonomiske aktører.
Til den spanske regerings argument om, at SIEPSA udøver sine aktiviteter med gevinst for øje, er det tilstrækkeligt at bemærke,
at selv om det antages, at SIEPSA’s aktiviteter er udbyttegivende, er det udelukket at anse det formål, som består i at opnå
et sådant udbytte, for selskabets hovedformål.
Det fremgår således klart af SIEPSA’s vedtægter, at aktiviteter såsom erhvervelse af ejendomme med henblik på etablering af
nye fængselscentre, udbud af og gennemførelse af indretnings- og byggearbejder, samt afhændelse af ikke længere benyttede
anlæg, alene er de midler, selskabet tager i brug for at opnå sit hovedformål, som er at medvirke til gennemførelse af den
politik, staten fører på kriminalforsorgens område.
Denne konklusion støttes af den omstændighed, at SIEPSA – som Kommissionen har fremhævet uden at være blevet modsagt heri
af den spanske regering – i regnskabsårene 1997 og 1998 realiserede betydelige økonomiske tab.
I denne forbindelse skal det tilføjes, at det – uafhængigt af spørgsmålet, om der findes en offentlig ordning for udligning
af SIEPSA’s eventuelle tab – forekommer usandsynligt, at selskabet selv må bære de økonomiske risici forbundet med dets aktiviteter.
I betragtning af, at opfyldelsen af SIEPSA’s opgaver er et grundlæggende element i den spanske stats politik på kriminalforsorgens
område, vil denne stat i sin egenskab af eneaktionær efter al sandsynlighed træffe alle nødvendige foranstaltninger for at
undgå, at SIEPSA går konkurs.
Under disse omstændigheder er det muligt, at SIEPSA i forbindelse med en udbudsprocedure vil lade sig lede af andre hensyn
end strengt økonomiske. Det er imidlertid netop for at imødegå en sådan situation, at fællesskabsdirektiverne om indgåelse
af offentlige kontrakter finder anvendelse (jf. i denne retning bl.a. Adolf Truley-dommen, præmis 42, og dommen i sagen Korhonen
m.fl., præmis 51 og 52).
Under hensyn til samtlige relevante retlige og faktiske omstændigheder, der regulerer SIEPSA’s virksomhed, som anført i denne
doms præmis 84-92, må det konkluderes, at de almene behov, til imødekommelse af hvilke dette selskab er specielt oprettet,
falder uden for det industrielle og forretningsmæssige område.
Det følger heraf, at et organ som SIEPSA skal betragtes som et offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra b),
andet afsnit, i direktiv 93/37, og dermed en ordregivende myndighed som omhandlet i bestemmelsens første afsnit.
Direktiv 93/37 finder således anvendelse på de fremgangsmåder for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som
iværksættes af SIEPSA.
På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til
direktiv 93/37, idet det ikke har overholdt samtlige bestemmelser i dette direktiv i forbindelse med udbuddet af kontrakten
vedrørende opførelse af Centro Educativo Penitenciario Experimental i Segovia, iværksat af Sociedad Estatal de Infraestructuras
y Equipamientos Penitenciarios, SA, et selskab, som er omfattet af definitionen på en ordregivende myndighed i direktivets
artikel 1, litra b).
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger,
og Kongeriget Spanien har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
1)
Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning
af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, idet det ikke har overholdt samtlige
bestemmelser i dette direktiv i forbindelse med udbuddet af kontrakten vedrørende opførelse af Centro Educativo Penitenciario
Experimental i Segovia, iværksat af Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, SA, et selskab, som
er omfattet af definitionen på en ordregivende myndighed i direktivets artikel 1, litra b).
2)
Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger.
Puissochet
Schintgen
Skouris
Colneric
Cunha Rodrigues
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 16. oktober 2003.
R. Grass
V. Skouris
Justitssekretær
Formand for Sjette Afdeling
–
Processprog: spansk.