CELEX: 62003TJ0340
Concorrenza
Abuso di posizione dominante
Mercato dei servizi d'accesso ad internet ad alta velocità
Prezzi predatori

Fatti e procedimento
Nell’ambito dello sviluppo dell’accesso ad Internet ad alta velocità, la Commissione ha deciso di avviare, nel luglio del
1999, in seno all’Unione europea, un’indagine settoriale in base ai poteri che le sono conferiti dall’art. 12, n. 1, del regolamento
del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE e 82 CE] (GU 1962, n. 13, pag.
204), riguardo specificamente alla fornitura di servizi relativi all’accesso alla rete locale e all’utilizzazione della rete
locale residenziale. In tale contesto, le informazioni raccolte hanno condotto la Commissione ad esaminare nel dettaglio le
condizioni tariffarie di fornitura, da parte della Wanadoo Interactive SA (in prosieguo: la «WIN»), di servizi d’accesso ad
Internet ad alta velocità a destinazione della clientela residenziale in Francia. A tal fine, essa ha avviato d’ufficio un
procedimento nel settembre del 2001.
La WIN era all’epoca della controversia una società del gruppo France Télécom. Il suo capitale era detenuto al 99,9% dalla
Wanadoo SA. La partecipazione della France Télécom nel capitale della Wanadoo ha oscillato tra il 70% e il 72,2% durante il
periodo controverso. Il gruppo formato dalla Wanadoo e dalle sue controllate (in prosieguo: il «gruppo Wanadoo») riuniva tutte
le attività relative ad Internet del gruppo France Télécom così come le attività di edizione di elenchi telefonici. In seno
al gruppo Wanadoo, la WIN assicurava le responsabilità operative e tecniche connesse ai servizi di accesso ad Internet in
territorio francese, inclusi i servizi ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, linea digitale simmetrica per l’abbonato).
La Commissione inviava alla WIN, il 19 dicembre 2001, una prima comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «prima comunicazione
degli addebiti») e, il 9 agosto 2002, una comunicazione degli addebiti supplementare (in prosieguo: la «comunicazione degli
addebiti supplementare»), alle quali la WIN rispondeva rispettivamente il 4 marzo e il 23 ottobre 2002.
Il 16 gennaio 2003, la Commissione inviava alla WIN una missiva qualificata come «lettera sui fatti» (in prosieguo: la «lettera
sui fatti»), in cui le dava accesso al fascicolo che era servito alla redazione di tale lettera. La WIN consultava effettivamente
il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003. Con lettera del 26 febbraio 2003, la WIN chiedeva alla Commissione di fornirle chiarimenti
su diversi aspetti della lettera sui fatti. La Commissione rispondeva con lettera datata 28 febbraio 2003, di modo che, il
4 marzo 2003, la WIN presentava una memoria in risposta alla lettera sui fatti.
Con decisione 16 luglio 2003, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo [82 CE] (caso COMP/38.233 − Wanadoo
Interactive) (in prosieguo: la «decisione»), la Commissione constatava che «[la WIN] ha violato l’art. 82 [CE], praticando
per i suoi servizi eXtense e Wanadoo ADSL prezzi predatori che non le hanno permesso di coprire i suoi costi variabili fino
all’agosto 2001 e che non le hanno permesso di coprire i suoi costi totali a partire dall’agosto 2001, nell’ambito di un disegno
diretto ad appropriarsi prioritariamente del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità  in una fase importante del
suo sviluppo» (art. 1). La Commissione le ingiungeva di mettere fine a tale infrazione (art. 2) e le infliggeva un’ammenda
di EUR 10,35 milioni (art. 4).
La decisione definisce il mercato in causa come il mercato francese dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela
residenziale. I prodotti interessati dall’infrazione sono i servizi di accesso ad Internet ad alta velocità attraverso la
tecnologia ADSL (Wanadoo ADSL e eXtense).
Secondo la decisione, nel caso di Wanadoo ADSL, l’abbonato, durante il periodo controverso, doveva pagare mensilmente un abbonamento
alla France Télécom a fronte della prestazione del servizio, la locazione del modem ADSL dalla France Télécom, così come un
abbonamento alla WIN nella sua qualità di fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: il «FAI»). Nell’ambito del servizio
eXtense, il modem veniva acquistato dall’utilizzatore e quest’ultimo pagava un solo abbonamento mensile alla WIN, corrispondente
al servizio fornito dalla France Télécom e all’accesso forfettario illimitato ad Internet.
Dopo l’esame di differenti elementi, tra cui le quote di mercato (punti 211-222 della decisione) e gli effetti dell’«addossamento»
alla France Télécom (punti 223-228), la Commissione giunge alla conclusione dell’esistenza di una posizione dominante della
WIN nel mercato in causa. Essa si sofferma poi a dimostrare che l’applicazione di prezzi al di sotto dei costi attuata dalla
WIN si è inserita nell’ambito di una strategia intenzionale predatoria avente il fine di «appropriarsi prioritariamente» del
mercato e, perciò, ha costituito un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE (punto 254).
La decisione fissa l’inizio del periodo d’infrazione al 1° marzo 2001 e la fine al 15 ottobre 2002, data di entrata in vigore
del rimedio proposto dalla France Télécom nel marzo 2002. I costi variabili non sarebbero stati coperti dai prezzi praticati
dal marzo all’agosto 2001 e i costi totali non lo sarebbero stati a partire da tale ultima data (art. 1 della decisione; v.
punto 5 supra).
Il 23 luglio 2003, tale decisione veniva notificata alla WIN, che ne chiedeva l’annullamento con ricorso depositato presso
la cancelleria del Tribunale il 2 ottobre 2003.
A seguito di un’operazione di fusione intervenuta il 1° settembre 2004, la France Télécom SA subentra nei diritti della WIN.

Conclusioni delle parti
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–        annullare la decisione;
–        in subordine, annullare o ridurre l’importo della sanzione;
–        condannare la convenuta alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–        respingere il ricorso;
–        condannare la ricorrente alle spese.

In diritto
I –
Sulla domanda di annullamento della decisione
A sostegno della sua domanda di annullamento, la ricorrente ha dedotto diversi motivi relativi alla forma, alla violazione
del principio della personalità della pena e alla violazione dell’art. 82 CE.
A –
Sul motivo relativo alla violazione dei diritti della difesa e delle forme sostanziali
1.     Argomenti delle parti
Secondo la WIN, in una causa concernente prezzi predatori, il calcolo dei costi dev’essere considerato un elemento centrale
della censura in questione. Orbene, a suo avviso, non solo essa ha incontrato difficoltà nella consultazione del fascicolo,
ma, in più, importanti elementi del calcolo dei costi variabili e totali contenuto nella decisione non sono mai stati oggetto
di una comunicazione degli addebiti e sono stati comunicati solo con la lettera sui fatti. Si tratterebbe di una violazione
dei diritti della difesa della WIN e di una violazione delle forme sostanziali. Infatti, la WIN sostiene che essa non poteva
sapere quale importanza, né quale ruolo tali elementi dovessero avere nel ragionamento e nelle censure della Commissione e
non poteva esercitare quindi validamente i diritti della difesa a tale riguardo.
Inoltre, nella decisione la Commissione avrebbe sviluppato calcoli che, tanto sul piano del metodo utilizzato quanto a livello
dei risultati, sarebbero differenti da quelli utilizzati nella comunicazione degli addebiti supplementare. Modificando il
proprio test di copertura, la Commissione avrebbe modificato la sua censura. Inoltre, la decisione prenderebbe in considerazione
una durata dell’infrazione superiore a quella menzionata nella comunicazione degli addebiti, senza che le parti abbiano potuto
esprimersi a tale riguardo.
La Commissione ritiene che gli argomenti della WIN siano inesatti nei fatti e infondati in diritto. Essa afferma di non aver
fatto altro, nella lettera sui fatti, che correggere errori di calcolo evidenziati dalla WIN nella sua risposta alla comunicazione
degli addebiti supplementare, senza modificare né il test né le censure. Essa evidenzia inoltre che la WIN è stata sentita
sul contenuto della lettera sui fatti. Questa avrebbe avuto precisamente come scopo di dare la possibilità all’impresa di
formulare utilmente le proprie osservazioni sulla veridicità e sulla rilevanza dei fatti affermati, ciò che la WIN non avrebbe
mancato di fare. Con lettera del 26 febbraio 2003, la WIN avrebbe così richiesto alla Commissione di fornirle qualche chiarimento
su diversi aspetti della lettera sui fatti. La Commissione afferma di aver risposto con lettera del 28 febbraio 2003, permettendo
così alla WIN di rispondere a sua volta alla lettera sui fatti, il 4 marzo 2003. Al momento dell’invio della lettera sui fatti,
la Commissione dice di aver dato alla WIN accesso alla totalità del fascicolo che era servito alla redazione di questa. La
WIN avrebbe consultato effettivamente il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003. Per ciò che riguarda la durata dell’infrazione,
il fatto che essa fosse ancora in corso, quando è stata inviata la comunicazione degli addebiti, avrebbe impedito alla Commissione
di spingersi oltre la determinazione del momento iniziale dell’infrazione.
2.     Giudizio del Tribunale
Si deve anzitutto rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, la comunicazione degli addebiti dev’essere redatta
in termini che, per quanto sommari, siano sufficientemente chiari per consentire agli interessati di prendere atto dei comportamenti
di cui la Commissione fa loro carico. Solo a questa condizione, infatti, la comunicazione degli addebiti può assolvere la
funzione ad essa attribuita dai regolamenti comunitari e che consiste nel fornire alle imprese ed associazioni di imprese
tutti gli elementi necessari per provvedere utilmente alla propria difesa, prima che la Commissione adotti una decisione definitiva.
D’altro canto, secondo giurisprudenza costante, quest’obbligo è rispettato allorché la decisione non pone a carico degli interessati
infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prende in considerazione solo fatti sui quali
gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista. La decisione definitiva della Commissione, tuttavia,
non dev’essere necessariamente una copia della comunicazione degli addebiti (sentenza del Tribunale 28 febbraio 2002, causa
T-86/95, Compagnie générale maritime e a./Commissione, Racc. pag. II-1011, punto 442 e la giurisprudenza ivi citata). Sono
quindi ammissibili supplementi alla comunicazione degli addebiti predisposti alla luce della memoria di risposta delle parti,
i cui argomenti dimostrino che queste ultime hanno potuto effettivamente esercitare i loro diritti della difesa. La Commissione
può altresì, alla luce del procedimento amministrativo, rivedere od aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno
degli addebiti da essa formulati (sentenza del Tribunale 22 ottobre 2002, causa T‑310/01, Schneider Electric/Commissione, Racc. pag. II‑4071, punto 438).
È alla luce di quanto precede che occorre valutare il presente motivo.
È giocoforza constatare che, al termine della fase d’indagine, la Commissione ha inviato alla WIN, il 19 dicembre 2001, la
prima comunicazione degli addebiti. La WIN ha presentato le sue osservazioni nella sua risposta del 4 marzo 2002 e in occasione
di un’audizione che ha avuto luogo il 18 marzo 2002 (punto 153 della decisione). Il 9 agosto 2002, la Commissione ha inviato
alla WIN la comunicazione degli addebiti supplementare. La WIN ha depositato le sue osservazioni in merito il 23 ottobre 2002
e non ha richiesto che si tenesse un’audizione (punto 157 della decisione). La WIN ha potuto quindi esercitare i diritti della
difesa riguardo alle censure dedotte dalla Commissione nelle comunicazioni degli addebiti sia nell’ambito delle sue risposte
a queste, sia nella sua audizione.
Orbene, gli addebiti accertati dalla Commissione nella sua decisione non divergono da quelli esposti nelle comunicazioni degli
addebiti.
Infatti, nella comunicazione degli addebiti 19 dicembre 2001, la Commissione esponeva, come introduzione, ciò che segue:
«La presente comunicazione degli addebiti concerne le pratiche in materia di prezzi della [WIN], una società del gruppo France
Télécom, per i suoi servizi di accesso ad Internet ad alta velocità Wanadoo ADSL e Pack [eXtense] durante il 2001.
(…)
Durante l’indagine, è stato riscontrato che la [WIN] si dedica dal 2001 a praticare un prezzo per i servizi in questione al
di sotto dei costi, condotta qualificabile come comportamento predatorio, che costituisce una violazione dell’art. 82 [CE]».
Nella stessa comunicazione degli addebiti, al termine della sua analisi, la Commissione conclude come segue:
«[A tale stadio,] la politica di prezzi predatori condotta dalla [WIN], a partire dall’inizio del 2001, costituisce un abuso
di posizione dominante [ai sensi dell’]art. 82, lett. a) e b), [CE]. Le pratiche in causa sono intervenute in una fase critica
dello sviluppo del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale, contemporanea allo sviluppo
dell’ADSL in Francia.  Esse hanno fornito alla [WIN] un vantaggio considerevole sui suoi concorrenti o hanno impedito il loro
accesso o la loro permanenza su tale mercato».
Orbene, l’art. 1 della decisione è così formulato:
«Dal marzo 2001 all’ottobre 2002, la [WIN] ha violato l’art. 82 [CE], praticando per i suoi servizi eXtense e Wanadoo ADSL
prezzi predatori che non le hanno permesso di coprire i suoi costi variabili fino all’agosto 2001 e che non le hanno permesso
di coprire i suoi costi totali a partire dall’agosto 2001, nell’ambito di un disegno diretto ad appropriarsi prioritariamente
del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una fase importante del suo sviluppo».
Il confronto tra la prima comunicazione degli addebiti e la decisione evidenzia che la società, il mercato e i prodotti interessati
sono identici, al pari dell’infrazione censurata, ovvero la pratica di prezzi predatori contraria all’art. 82 CE.
La decisione è certamente molto più precisa riguardo alla copertura dei costi. Contrariamente alla prima comunicazione degli
addebiti, la decisione menziona i costi variabili e i costi totali e distingue i periodi considerati a tale riguardo.
Tuttavia, tale precisazione è stata inserita in una comunicazione degli addebiti supplementare il cui punto 5.4 è intitolato:
«Elementi concreti dell’abuso: mancata copertura dei costi variabili e dei costi totali nell’ambito di una strategia di appropriazione
prioritaria del mercato». Nelle due note a piè di pagina, alle quali rinvia tale titolo, la Commissione precisa che, «[a]
tale riguardo, la presente comunicazione degli addebiti completa [il punto] 3.4 della prima comunicazione degli addebiti»
e che «[l’]esame della copertura dei costi totali è un elemento nuovo rispetto alla prima comunicazione degli addebiti». La
metodologia utilizzata era dunque già conosciuta a questo stadio dalla WIN, la quale ha potuto manifestare le proprie osservazioni.
Riguardo alla lettera sui fatti, il suo scopo è quello, secondo i suoi stessi termini, di «indicare alcuni elementi di fatto
non esplicitamente menzionati nelle comunicazioni degli addebiti, ai quali la Commissione potrà riferirsi nel testo di una
tale decisione[; t]ali elementi consistono in parte in fatti descritti nei documenti del fascicolo della Commissione, ai quali
gli avvocati hanno già avuto accesso, e in parte in elementi raccolti durante le indagini che sono proseguite oltre il 9 agosto
2002».
Secondo la WIN, tale lettera modifica il test di copertura e quindi la corrispondente censura, di modo che essa avrebbe dovuto
essere oggetto di una comunicazione degli addebiti.
Occorre innanzi tutto evidenziare che, a parte la semplice menzione della differente suddivisione dei periodi di analisi,
la WIN non ha precisato nel suo ricorso in cosa consisterebbero le differenze di metodo o di risultati, né quali sarebbero
i nuovi elementi introdotti con la lettera sui fatti.  Essa si è accontentata di effettuare un rinvio alla prima comunicazione
degli addebiti, alla comunicazione degli addebiti supplementare e alla lettera sui fatti, che ha annesso in allegato. Orbene,
non spetta al Tribunale cercare ed identificare in tali allegati gli elementi che potrebbero stare a fondamento del ricorso.
Benché il testo del ricorso possa essere suffragato e completato su punti specifici da rinvii a determinati passaggi di documenti
ad esso allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche se annessi al ricorso, non può rimediare all’assenza di elementi
essenziali in quest’ultimo (sentenza del Tribunale 20 marzo 2002, causa T-31/99, ABB Asea Brown Boveri/Commissione, Racc. pag. II-1881,
punto 113). Non occorre quindi procedere ad un confronto dettagliato delle comunicazioni degli addebiti e della lettera sui
fatti, annessa in allegato al ricorso, al fine di cercare nella lettera sui fatti differenze di metodo o elementi nuovi.
Ad abundantiam, occorre nondimeno rilevare che tale lettera sui fatti non contiene alcuna censura e non annuncia né introduce
alcun cambiamento di metodo per calcolare il tasso di copertura dei costi.  Spesso in risposta a osservazioni della WIN, essa
aggiorna, affina o corregge elementi già presenti nelle comunicazioni degli addebiti. Essa non modifica dunque le censure
dedotte in queste ultime.
Quanto alla differente suddivisione dei periodi di analisi, unico elemento dedotto nel ricorso a sostegno dell’affermazione
della modifica del test di copertura, la decisione ha effettivamente accorciato il periodo di mancata copertura dei costi
variabili e ha allungato quello di mancata copertura dei costi totali.  Ciò nonostante, la censura di mancata copertura dei
costi si estende, come nella comunicazione degli addebiti, a tutto il periodo di infrazione preso in considerazione. Inoltre,
lo spostamento dell’inizio della violazione dal gennaio 2001, nella comunicazione degli addebiti, al marzo 2001, nella decisione,
è favorevole alla WIN. Non può quindi essere rimproverato alla Commissione di avere tenuto conto delle osservazioni della
WIN nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementari. Secondo tali osservazioni, la Commissione giungeva
alla conclusione di una mancata copertura dei costi variabili tra l’agosto e l’ottobre 2001 solo a causa di un errore di calcolo.
Nella decisione, alla fine, la Commissione ha fatto concludere quindi il periodo di mancata copertura dei costi variabili
nell’agosto 2001.
Anche supponendo che, con tale argomento, la ricorrente deduca la modifica della suddivisione dei periodi di analisi dei costi
variabili, occorre rilevare che, in effetti, nella decisione, il terzo periodo non finisce più il 31 dicembre 2001, ma dura
fino al 15 febbraio 2002. Secondo la Commissione, tale modifica è ispirata dall’intento di far coincidere meglio la periodizzazione
prescelta con l’evoluzione dei costi sopportati dalla WIN. Essa afferma che tale cambiamento comporta solo una semplificazione
dei calcoli, senza modificare le conclusioni generali cui era pervenuta la Commissione nella comunicazione degli addebiti
supplementare.
Occorre osservare che la WIN non ha censurato tale giustificazione e non spiega quale pregiudizio le porti tale prolungamento
del terzo periodo.
Peraltro, la lettera sui fatti invita la WIN a formulare le sue osservazioni su tali elementi di fatto e le offre la possibilità
di consultare tutti i documenti del fascicolo.
Occorre sottolineare che, nella parte introduttiva del suo ricorso, la WIN si limita a far riferimento alle difficoltà di
consultazione del fascicolo, ma non ne deduce un motivo di annullamento. Essa non sostiene del resto di non aver ottenuto
i documenti domandati, ma di aver dovuto formulare ripetute richieste e di dovere «solo alla sua estrema vigilanza e alla
sua perseveranza (…) di aver potuto, nei limiti dei suoi mezzi, far valere il suo diritto di consultare il fascicolo». Occorre
dedurne che, malgrado le difficoltà che abbia potuto incontrare, la WIN ha potuto consultare il fascicolo.
Pertanto, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 18, la ricorrente è stata informata degli elementi
di fatto essenziali ed è stata messa in grado di manifestare utilmente le proprie osservazioni. Il 18 marzo 2002 aveva già
avuto luogo un’audizione, mentre un’altra audizione non era necessaria. Del resto, la WIN non l’ha richiesta, né a seguito
dell’invio della comunicazione degli addebiti supplementare né a seguito dell’invio della lettera sui fatti.
Da quanto precede risulta che l’argomento secondo cui era necessaria una terza comunicazione degli addebiti non può essere
accolto. Inoltre, la WIN ha potuto esercitare i diritti della difesa a tale riguardo e non ha mancato di farlo. Infatti, con
lettera del 26 febbraio 2003, essa ha chiesto alla Commissione di fornirle chiarimenti su diversi aspetti della lettera sui
fatti. La Commissione ha risposto a ciò con lettera del 28 febbraio 2003. La ricorrente ha allora inviato alla Commissione
una memoria in risposta alla lettera sui fatti. La WIN ha inoltre consultato effettivamente il fascicolo il 23 e il 27 gennaio
2003. La WIN non ha dunque dimostrato che l’invio della lettera sui fatti comportasse una violazione delle forme sostanziali
e dei diritti della difesa.
Ad abundantiam, se occorresse considerare che incombe al Tribunale di procedere esso stesso ad un confronto dettagliato tra
la lettera sui fatti e le comunicazioni degli addebiti, ricercando gli elementi atti a corroborare il ricorso, occorre rilevare
che gli elementi di fatto circostanziati nella lettera sui fatti completavano o sviluppavano informazioni già contenute nelle
comunicazioni degli addebiti. Infatti, l’esame, nella lettera sui fatti, del ricavo medio reale e del ricavo teorico all’inizio
del 2002 non fa che ampliare i calcoli effettuati nella comunicazione degli addebiti supplementare, in quanto tiene conto
della lettera della WIN del 13 dicembre 2002. Inoltre, nella prima comunicazione degli addebiti e nella comunicazione degli
addebiti supplementare, già si era toccata la questione della larghezza di banda fatturata dalla France Télécom nell’ambito
del servizio di raccolta.  La lettera sui fatti prende in considerazione, a tal riguardo, le informazioni fornite dalla France
Télécom il 3 maggio e il 21 novembre 2002. Allo stesso modo, il costo della «connettività» internazionale era già stato affrontato
nella prima comunicazione degli addebiti. La lettera sui fatti è diretta a prendere in considerazione le spiegazioni fornite
su tale punto dalla France Télécom in una lettera del 13 novembre 2002. Infine, una prima stima dei costi prevedibili per
i nuovi abbonati così come una stima dei costi totali erano già state presentate nella comunicazione degli addebiti supplementare.
Inoltre, taluni elementi della lettera sui fatti sono chiaramente forniti a titolo informativo in risposta ad osservazioni
della WIN. Così, a seguito della lettera della WIN del 27 settembre 2002, la Commissione fa riferimento, nella lettera sui
fatti, ai costi legati ai traslochi degli abbonati, evidenziando che essa non intende inserire tali costi nei suoi calcoli.
Riguardo all’effetto della dinamica delle vendite, la Commissione evidenzia, nella lettera sui fatti, che tale elemento non
permette di giungere ad una conclusione in merito al comportamento predatorio, ma è atto ad essere utilizzato nell’ambito
della discussione della proposta, formulata dalla WIN nella sua memoria in risposta del 23 ottobre 2002, di studiare separatamente
ciascuna generazione di nuovi abbonati, indipendentemente dalle generazioni anteriori o posteriori.  Le considerazioni, nella
lettera sui fatti, sulle spese pubblicitarie o promozionali della WIN sono dirette a confermare la loro presa in considerazione
tra i costi variabili nella comunicazione degli addebiti supplementare, ciò che la WIN aveva posto in dubbio nella sua risposta
a quest’ultima.
Gli unici elementi che possono essere presentati come fonti di un cambiamento a livello dell’applicazione del metodo utilizzato
dalla Commissione sono, da un lato, la differente suddivisione dei periodi di analisi e, dall’altro, il calcolo delle medie
ponderate di copertura dei costi in funzione dei ricavi generati dal parco abbonati ai due servizi in questione.
Riguardo alla suddivisione dei periodi di analisi, occorre rinviare ai precedenti punti 31-33.
Riguardo al calcolo delle medie ponderate di copertura dei costi in funzione dei ricavi generati dal parco abbonati, la Commissione
spiega che «tale cambiamento si impone di per se stesso da un semplice punto di vista aritmetico, tenuto conto della forte
differenza tra i costi e i ricavi del servizio eXtense, da un lato, [e] i costi e i ricavi del servizio Wanadoo ADSL, dall’altro,
i quali sono inferiori di due volte a quelli di eXtense». Nella nota a piè di pagina n. 77 della decisione, la Commissione
aggiunge che «essa ritiene di non poter considerarsi vincolata da un errore di calcolo realizzato in una fase anteriore del
procedimento, dal momento che essa dà all’impresa l’occasione di far valere le sue osservazioni sulla rettificazione dell’errore
nell’ambito dei diritti della difesa, come essa ha fatto nel presente caso attraverso la [lettera sui fatti]».
Quanto alla correzione degli errori, occorre rilevare che la WIN la ammette perfettamente, quando essa le è favorevole.  Nella
sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementare, la WIN attira l’attenzione della Commissione su errori che questa
avrebbe commesso nei suoi calcoli. Nella lettera sui fatti la Commissione corregge tali errori senza contestazione da parte
della WIN o, quando la Commissione si rifiuta di farlo, ne spiega le motivazioni. Al contrario la Commissione non potrebbe,
secondo la WIN, correggere, in una lettera relativa ad elementi di fatto, un errore in un senso che non le sia favorevole,
dal momento che ciò equivarrebbe a modificare la censura formulata contro di lei.
Occorre quindi verificare se tale correzione rappresenti un cambiamento di metodo all’origine di una nuova censura.
Orbene, è giocoforza constatare che il metodo resta quello del calcolo del tasso di copertura dei costi variabili e totali
rettificati e che la correzione o la modifica apportata nel calcolo della media ponderata non modifica in nulla la censura
della pratica di prezzi predatori a partire dall’inizio del 2001, contenuta nelle due comunicazioni degli addebiti.  L’assenza
del calcolo della media nella prima comunicazione degli addebiti non impedisce alla Commissione di giungere alla conclusione
della mancata copertura dei costi, in quanto il calcolo del tasso di copertura si effettua innanzi tutto per prodotto (eXtense
o Wanadoo ADSL).
Inoltre, risulta dalla risposta della WIN alla lettera sui fatti che, poiché i nuovi elementi presi in considerazione dalla
Commissione nella lettera sui fatti conducevano ad un tasso di copertura dei costi variabili rettificati superiore al 100%
a partire dal 1° agosto 2001, la Commissione avrebbe modificato il suo metodo di calcolo per ridurre tale tasso e mantenere
la sua censura di mancata copertura dei costi variabili per il periodo compreso tra il 1° agosto e il 15 ottobre 2001. Un
tale obiettivo non sembra tuttavia conciliabile con il fatto che, nella decisione, la Commissione ha fissato, in definitiva,
la conclusione del periodo di mancata copertura dei costi variabili rettificati al 31 luglio 2001. Tale argomento non può
essere quindi accolto. La WIN, pertanto, non ha dimostrato un cambiamento di metodo realizzato con la lettera sui fatti.
La WIN ha anche sostenuto che la decisione considera una durata dell’infrazione più lunga rispetto a quella menzionata nella
comunicazione degli addebiti, senza che le parti abbiano avuto la possibilità di esprimersi a tale riguardo.
Occorre rilevare, innanzi tutto, che la WIN non ha contestato il momento d’inizio dell’infrazione e il suo slittamento da
parte della Commissione dal gennaio al marzo del 2001 tra la comunicazione degli addebiti e la decisione.
Quanto al prolungamento della durata dell’infrazione dal luglio al 15 ottobre 2002, è giocoforza constatare che, benché le
due comunicazioni degli addebiti fissassero l’inizio dell’infrazione nel gennaio 2001, né l’una né l’altra asserivano che
l’infrazione fosse terminata. Proprio al contrario, entrambe avvertivano che la Commissione si proponeva di adottare una decisione
che invitasse la WIN a «porre fine all’infrazione». Una formulazione di tal genere indicava senza equivoci che, ad avviso
della Commissione, l’infrazione in questione non era ancora terminata. Certamente, la prima comunicazione degli addebiti evocava
fatti che coprivano una durata di dodici mesi, mentre la comunicazione degli addebiti supplementare copriva una durata di
diciotto mesi. Tale limitazione nel tempo degli elementi di prova, e non della durata dell’infrazione, ad un periodo trascorso
non rimette in causa le conclusioni esplicite dei due documenti. A titolo di delucidazione, la comunicazione degli addebiti
supplementare indica quanto segue:
«Al termine della sua analisi, la Commissione considera che in questa fase la politica di prezzi predatori condotta dalla
[WIN] dall’inizio del 2001 costituisce un abuso di posizione dominante (…). Per le ragioni esposte qui di seguito, la Commissione
si propone di adottare una decisione che stabilisca che [… la WIN] ponga fine all’infrazione (…)».
Da ciò risulta chiaramente che entrambe le comunicazioni degli addebiti indicavano la durata determinata dalla Commissione
sulla base delle informazioni di cui essa disponeva al momento della sua elaborazione (v., in tal senso, sentenza della Corte
7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 15), poiché
l’infrazione non era terminata.  La WIN non ha del resto sostenuto di aver adottato misure particolari che avrebbero posto
fine alla pretesa infrazione. È solo nella decisione che la Commissione spiega che «l’abuso è terminato il 15 ottobre 2002,
data di entrata in vigore del rimedio proposto dalla France Télécom nel marzo 2002».
La frase della lettera sui fatti secondo cui «tali elementi di fatto non conducono in alcun modo al prolungamento del periodo
considerato nella comunicazione degli addebiti» dev’essere intesa alla luce delle considerazioni che precedono. Il fatto che
la lettera sui fatti evochi i «costi totali rettificati nel 2002» (v. pag. 6) e che diversi dati coprano i primi nove mesi,
se non addirittura i dodici mesi del 2002 (v., in particolare, gli allegati 15.1 e 15.2, 20, 21 e 22), si inserisce nella
prospettiva del proseguimento dell’infrazione. D’altronde, si desume dalla risposta della WIN alla lettera sui fatti che essa
è stata in grado di comprendere che l’infrazione stava proseguendo. Diversi suoi elementi di risposta si riferiscono, infatti,
ai primi nove mesi, ovvero ai dodici mesi del 2002. Essa ha prodotto, infatti, una tabella, intitolata «Pubblicità/Crescita
del parco clienti dell’ADSL», che riguardava un periodo che andava fino al dicembre 2002 e, con lo stesso titolo, un grafico
che copriva il periodo compreso tra gennaio 2001 e settembre 2002. In più, sempre in tale risposta, la WIN si è espressa sul
tasso di copertura dei costi variabili fino al 30 settembre 2002. Infine, nella stessa risposta, la WIN contesta il ricavo
di EUR 37,03 per abbonamento, che la Commissione ha preso in considerazione per il periodo compreso tra il 15 febbraio e il
settembre 2002. La WIN non può quindi sostenere che i diritti della difesa siano stati violati (v., in tal senso, sentenza
del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II-491, punto 576).
Occorre quindi respingere l’argomento della ricorrente relativo al prolungamento della durata dell’infrazione.
Poiché non è stata dimostrata alcuna violazione dei diritti della difesa, occorre respingere il presente motivo.
B –
Sul motivo relativo ad un difetto di motivazione
1.     Argomenti delle parti
Nell’ambito della sua censura di violazione delle forme sostanziali, la WIN sostiene anche che la Commissione rimette in questione,
senza alcuna motivazione, il diritto riconosciuto ad ogni impresa di allinearsi in buona fede ai prezzi dei suoi concorrenti.
Tale diritto sarebbe riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte e dalla prassi decisionale anteriore della Commissione.
La WIN aggiunge che, quando la decisione va sensibilmente oltre le decisioni precedenti, incombe alla Commissione sviluppare
il suo ragionamento in maniera esplicita.
La Commissione ritiene, da parte sua, che sia sufficiente riferirsi ai punti 314-331 della decisione per constatare che il
motivo relativo ad un difetto di motivazione su tale aspetto è manifestamente privo di fondamento.
2.     Giudizio del Tribunale
È giocoforza constatare che la decisione dedica 18 punti (314-331) all’argomento dell’allineamento ai prezzi dei concorrenti.
La Commissione esamina prima di tutto l’allineamento sul piano dei principi, successivamente la posizione effettivamente occupata
nel mercato dai concorrenti interessati e finisce con elementi di fatto che, a suo avviso, inficiano la tesi della WIN.
La Commissione ha dunque adempiuto al suo obbligo di motivazione sulla questione. Conformemente alla giurisprudenza citata
dalla WIN, la Commissione ha motivato la sua decisione facendo riferimento ai dati di fatto da cui dipende la giustificazione
giuridica del provvedimento e alle considerazioni che l’hanno indotta ad adottare la decisione (sentenza della Corte 26 novembre
1975, causa 73/74, Fabricants de papiers peints/Commissione, Racc. pag. 1491, punto 30).
In ogni caso, anche se occorresse ammettere nella fattispecie un obbligo per la Commissione di sviluppare il suo ragionamento
in modo più esplicito, essa non avrebbe mancato di farlo.
Infatti, contrariamente a quanto afferma la WIN, la Commissione non si è accontentata di una motivazione sommaria, affermando
puramente e semplicemente che un operatore dominante non può allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti qualora il suo prezzo
sia inferiore ai suoi costi. Essa specifica la sua posizione al punto 315 della decisione, accompagnandola nella nota a piè
di pagina con diversi riferimenti giurisprudenziali. Tale punto ha il seguente tenore letterale:
«In primo luogo, sul piano dei principi, è vero che nuovi operatori o imprese che non esercitano una posizione dominante hanno
il diritto di praticare prezzi promozionali per durate limitate nel tempo. Il loro solo obbiettivo consiste nell’attirare
l’attenzione del consumatore sull’esistenza stessa del prodotto, in modo più persuasivo che attraverso un semplice messaggio
pubblicitario, e tali offerte non esercitano effetti negativi sul mercato. Al contrario, l’allineamento dell’operatore dominante
ai prezzi promozionali dell’operatore non dominante non è giustificato. Benché sia vero che non è vietato, in assoluto, all’operatore
dominante allinearsi ai prezzi dei concorrenti, ciò non toglie che tale facoltà deve essergli negata qualora essa comporti
per l’impresa dominante la mancata copertura dei costi del servizio in questione. Benché una posizione dominante non possa
privare un’impresa che si trovi in una tale posizione del diritto di preservare i propri interessi commerciali, qualora questi
siano minacciati, non si possono ammettere tali comportamenti quando essi abbiano precisamente per oggetto di rinforzare tale
posizione dominante e di abusarne.  Incombe così all’impresa dominante una speciale responsabilità di non pregiudicare con
il suo comportamento una concorrenza effettiva e leale nel mercato comune».
Nemmeno il motivo relativo al difetto di motivazione in materia può essere quindi accolto, di modo che occorre respingere
la totalità dei motivi relativi alla forma.
C –
Sul motivo relativo alla violazione del principio della personalità della pena
1.     Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione ha manifestamente violato il principio della personalità della pena, ponendo a suo carico elementi
che essa imputa al gruppo France Télécom e sui quali né la WIN né la France Télécom sono state in grado di presentare le proprie
osservazioni.  La Commissione opererebbe una confusione tra le pratiche censurate alla WIN e quelle della France Télécom.
Essa le descriverebbe come l’attuazione di un’azione concertata o di una strategia unica definita dal gruppo France Télécom.
Orbene, il procedimento riguarderebbe solo la WIN. Si tratterrebbe pertanto di una «grave anomalia procedurale».
A sostegno della sua tesi, la WIN cita, nel suo ricorso, diversi passaggi della decisione e della comunicazione degli addebiti
supplementare.
La WIN sostiene così che la Commissione ha denunciato, al punto 145 della decisione, le manovre attuate da essa e dal suo
azionista principale per limitare lo sviluppo dei concorrenti e deviare a proprio profitto la crescita del mercato dell’alta
velocità. La WIN cita anche il punto 285 della decisione che fa riferimento ad un «piano d’insieme» e evidenzia che la «strategia
seguita dalla controllata non è totalmente dissociabile dagli obiettivi della società controllante», così come il punto 286
nel quale la Commissione ritiene «interessante riferirsi al comportamento della France Télécom sul mercato all’ingrosso».
Allo stesso modo, secondo la WIN, nella comunicazione degli addebiti supplementare, la Commissione aveva sostenuto che una
parte dei fatti che essa rilevava erano «imputabili alla France Télécom», affermando anche che «l’intensità delle relazioni
tra [la WIN] e la France Télécom [era] tale (…) che [era] impossibile considerare che le strategie dei due enti non [fossero]
state strettamente connesse».  La Commissione avrebbe anche affermato che la politica tariffaria della WIN risultava da un’«azione
concertata» tra questa e la France Télécom.
La Commissione risponde che è sufficiente riferirsi al dispositivo della decisione per constatare che la sola impresa interessata
è proprio la WIN. La decisione non è stata indirizzata alla France Télécom, poiché non le è stato imputato alcun abuso di
posizione dominante. La Commissione ammette, per contro, che la decisione contiene riferimenti frequenti alla France Télécom
a causa della sua posizione centrale come operatore della rete telefonica e della sua qualità di azionista maggioritario in
seno alla WIN. Tali elementi sarebbero rilevanti per comprendere il contesto del mercato durante il periodo di infrazione.
2.     Giudizio del Tribunale
Occorre ricordare che, in virtù del principio di personalità della pena e della sanzione, un’impresa può essere sanzionata
esclusivamente per fatti ad essa individualmente ascritti, principio applicabile in qualsiasi procedimento amministrativo
suscettibile di concludersi con l’inflizione di sanzioni in forza delle regole comunitarie di concorrenza (sentenza del Tribunale
13 dicembre 2001, cause riunite T‑45/98 e T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Commissione, Racc. pag. II‑3757, punto 63).
È giocoforza constatare che non risulta dalla decisione che la Commissione rimproveri alla WIN infrazioni che sarebbero state
commesse dalla France Télécom e che le sarebbero state imputate. Infatti, i passaggi della decisione da cui la WIN pretende
di desumere una messa in causa del comportamento della France Télécom si situano tutti in due parti della decisione [parte
I, G, punto 4, e parte II, D, punto 3, lett. c)], che si riferiscono ad elementi del contesto dell’infrazione e che sono diretti
chiaramente a descrivere l’ambito nel quale si inserisce il comportamento incriminato della WIN.
I riferimenti alla France Télécom si giustificano quindi con la descrizione del contesto del mercato interessato. Infatti,
la France Télécom occupava una posizione particolare sul mercato in questione nella sua qualità di operatore telefonico ineludibile
per la maggior parte dei fornitori di accesso ad Internet. La France Télécom è l’operatore storico delle telecomunicazioni
in Francia. Essa gestisce le reti di lunga distanza in territorio francese utilizzate per veicolare il traffico di Internet.
Essa è proprietaria della rete di accesso locale di telecomunicazioni che connette alla sua rete la totalità degli abbonati
telefonici. Orbene, a quel tempo, l’utilizzazione della rete di accesso locale della France Télécom era indispensabile per
la fornitura di un servizio ADSL (punto 231 della decisione). La France Télécom fattura i suoi servizi ai suoi clienti, di
cui la WIN fa parte (punti 42-59 della decisione). L’abbassamento delle tariffe della France Télécom ha quindi un impatto
sui costi della WIN. Tale posizione centrale della France Télécom e la sua qualità di azionista maggioritario della WIN l’hanno
portata, del resto, a partecipare al procedimento amministrativo.
Peraltro, la Commissione si prende cura di precisare che tali elementi del contesto, «benché siano imputabili alla [WIN] solo
in parte e non costituiscano censure nei suoi confronti», rivestono importanza per la comprensione del caso (punto 145 della
decisione), o ancora che, «al fine di valutare meglio la portata della politica della [WIN] e il suo inserimento in un piano
d’insieme, è utile mettere in prospettiva il comportamento della controllata nella problematica del gruppo France Télécom»
(punto 285 della decisione), aggiungendo poi che gli elementi descritti ai punti 286-290 «non costituiscono censure nei confronti
della [WIN]», ma che «la strategia perseguita dalla controllata non è completamente dissociabile dagli obiettivi della società
controllante».
Risulta pertanto dalla decisione, nella quale la Commissione si è sempre presa cura di precisare che gli elementi del contesto
non costituivano censure nei confronti della ricorrente, che la Commissione non ha imputato alla WIN comportamenti attuati
dalla France Télécom.
Occorre quindi respingere questo motivo relativo alla violazione del principio della personalità della pena.
D –
Sulla violazione dell’art. 82 CE
Secondo la WIN, la Commissione ha violato l’art. 82 CE sotto diversi aspetti. Quanto alla posizione dominante, la Commissione
avrebbe impiegato una definizione inesatta del mercato e avrebbe considerato a torto che la WIN vi deteneva una posizione
dominante. Riguardo all’abuso di posizione dominante, la Commissione avrebbe applicato un test di copertura dei costi contrario
all’art. 82 CE, sia riguardo ai costi presi in considerazione, sia quanto al metodo applicato; essa avrebbe inoltre commesso
grossolani errori di calcolo. Nell’ambito del test sulla strategia predatoria, la Commissione avrebbe negato alla WIN il diritto
fondamentale ad allinearsi ai suoi concorrenti. Essa avrebbe inoltre commesso un errore di diritto e allo stesso tempo un
errore manifesto di valutazione, giudicando accertata l’esistenza di un disegno predatorio e sostenendo che la dimostrazione
del recupero delle perdite non era necessaria.
1.     Sulla posizione dominante
a)     Sull’erronea definizione del mercato
Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la distinzione operata dalla Commissione tra l’accesso ad Internet a bassa velocità e l’accesso ad Internet
ad alta velocità per la clientela residenziale si fonda su un’analisi gravemente lacunosa e contraddittoria. A suo avviso,
esiste un solo mercato dell’accesso ad Internet, che si presenta come un continuum dalla bassa fino all’alta velocità. Ciò
sarebbe dimostrato dall’emergere di offerte ADSL a velocità media.
La Commissione riconoscerebbe l’esistenza di usi comuni e di un certo grado di sostituibilità tra l’accesso ad Internet ad
alta velocità e l’accesso ad Internet a bassa velocità, ma si rifiuterebbe di trarne le necessarie conclusioni.
Inoltre, esisterebbe una vera concorrenza tra l’alta velocità e la bassa velocità, la quale trova la sua origine nel carattere
illimitato delle offerte dei due tipi d’accesso ad Internet, in quanto gli utilizzatori si mostrano relativamente indifferenti
alle loro caratteristiche.
Infine, secondo la prassi decisionale della Commissione, una semplice differenza nel grado di comodità o di qualità sarebbe
insufficiente per distinguere mercati rilevanti distinti, quando l’uso è simile. Orbene, risulterebbe da un sondaggio prodotto
dalla WIN che, nell’80% dei casi, gli abbonati utilizzano gli stessi tipi di applicazioni e di funzionalità.
La Commissione rinvia, per parte sua, alle spiegazioni che ha dedicato nella decisione (punti 169-204) alla distinzione tra
alta e bassa velocità. Essa afferma di aver messo in evidenza differenze di uso, di specificità tecniche e di prestazioni,
così come differenze di prezzo dei servizi e di ricavo per abbonato che obbligano a distinguere i due mercati. Quanto al grado
di sostituibilità, la Commissione afferma che l’unica sostituzione constatata è completamente asimmetrica, poiché essa opera
solo in un senso, ovvero dalla bassa velocità verso l’alta velocità. La Commissione ritiene, inoltre, che la distinzione tra
alta e bassa velocità sia oggi universalmente riconosciuta.
Giudizio del Tribunale
Si deve ricordare che, secondo costante giurisprudenza (v. sentenza della Corte 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione,
Racc. pag. 3461, punto 37; sentenze del Tribunale 30 marzo 2000, causa T‑65/96, Kish Glass/Commissione, Racc. pag. II‑1885, punto 62, e 17 dicembre 2003, causa T‑219/99, British Airways/Commissione, Racc. pag. II‑5917,
punto 91), ai fini della valutazione della posizione, eventualmente dominante, di un’impresa su un mercato settoriale determinato,
le possibilità di concorrenza vanno valutate nell’ambito del mercato comprendente tutti i prodotti o servizi che, per le loro
caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti e non sono facilmente intercambiabili con altri
prodotti o servizi. Inoltre, dato che la determinazione del mercato rilevante serve a valutare se l’impresa interessata sia
in grado di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva e di tenere un comportamento rimarcabilmente indipendente
rispetto a quello dei suoi concorrenti e, nella fattispecie, dei suoi prestatori di servizi, non ci si può limitare, a tale
scopo, all’esame delle sole caratteristiche obiettive dei servizi di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione
le condizioni della concorrenza e la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato.
Quando un prodotto può essere impiegato a fini diversi e quando questi usi diversi rispondono ad esigenze economiche anch’esse
diverse, si deve riconoscere che questo prodotto può appartenere, a seconda dei casi, a mercati distinti, che presentano eventualmente,
sotto l’aspetto sia della loro struttura sia delle condizioni di concorrenza, caratteristiche diverse. Questa constatazione
non giustifica tuttavia la conclusione che tale prodotto costituisce un solo ed unico mercato insieme con tutti gli altri
che, nei vari usi cui esso si presta, possono essere sostituiti ad esso e con i quali si pone, a seconda dei casi, in concorrenza.
La nozione di mercato rilevante (relevant market) implica, in realtà, che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti
che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso fra tutti i prodotti che
fanno parte dello stesso mercato (sentenza della Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461,
punto 28).
Risulta anche dalla comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del
diritto comunitario in materia di concorrenza (GU 1997, C 372, pag. 5, punto 7; in prosieguo: la «comunicazione sulla definizione
del mercato rilevante») che «[i]l mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati
intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso
al quale sono destinati».
È giocoforza constatare che non esiste solo una semplice differenza di comodità o di qualità tra l’alta e la bassa velocità.
Risulta dagli elementi forniti dalla Commissione (punto 175 della decisione), senza obiezioni da parte della WIN, che alcune
applicazioni disponibili con l’alta velocità non possono essere utilizzate con la bassa velocità, tra cui, ad esempio, lo
scaricamento di documenti molto voluminosi e i giochi interattivi in rete. La WIN, del resto, ha confermato, nella sua risposta
alla comunicazione degli addebiti del 4 marzo 2002, che esistevano «attività audiovisive/multimediali davvero specifiche dell’ADSL».
Inoltre, lo studio realizzato dal Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Centro di ricerca
per lo studio e l’osservazione delle condizioni di vita, Crédoc) per conto della WIN, e prodotto da quest’ultima in allegato
al suo ricorso, menziona anche nuovi impieghi sviluppati su Internet attraverso il servizio eXtense e che sono specifici dell’alta
velocità, ossia praticare giochi in rete, ascoltare una radio in linea, guardare un video in linea ed effettuare acquisti
in linea. Inoltre, secondo questo stesso studio, l’abbonato all’alta velocità è connesso molto più spesso e in media molto
più a lungo dell’utente della bassa velocità.
Per ciò che riguarda le differenze di specificità tecniche e di prestazioni, risulta dalle affermazioni della Commissione
(punti 181-187 della decisione), le quali non sono state smentite dalla ricorrente, che una particolarità tecnica importante
dell’accesso a Internet ad alta velocità risiede nella specificità dei modem utilizzati. Un modem di accesso ad Internet ad
alta velocità non può essere utilizzato per la bassa velocità e viceversa (punto 181 della decisione). Peraltro, nel caso
dell’alta velocità, la connessione è permanente e la linea telefonica resta libera.
Inoltre, nel caso del mercato francese, occorre osservare che, per il periodo esaminato, le offerte per l’alta velocità prevedevano
velocità in senso discendente dell’ordine di 512 kb/s (punto 185 della decisione). Le offerte a bassa velocità tradizionali
(limitate a 56 kb/s) e le offerte RNIS («réseau numérique à intégration de services» [equivalente francese dell’ISDN; v. qui
di seguito; N.d.T.]) o ISDN (Integrated Services Digital Network: rete digitale per servizi integrati) (64 o 128 kb/s) permettevano
solo velocità inferiori da quattro a dieci volte. Le offerte ADSL a 128 kb/s in senso discendente, che testimonierebbero,
secondo la ricorrente, la continuità tra la bassa e l’alta velocità, sono apparse solo alla fine del periodo considerato dalla
decisione. In più, anche nel caso di un’offerta a 128 kb/s, la differenza tra la bassa e l’alta velocità resta molto rilevante.
La differenza di prestazioni era dunque significativa durante il periodo considerato.
A tali differenze di impieghi, di specificità e di prestazioni, si aggiunge un’importante differenza di prezzo tra la bassa
e l’alta velocità (punti 188-192 della decisione).
Riguardo al grado di sostituibilità, occorre ricordare, oltre alla giurisprudenza citata al precedente punto 78, gli elementi
di valutazione presentati dalla Commissione nella sua comunicazione sulla definizione del mercato rilevante (v. punto 81 supra).
Secondo tale comunicazione, la valutazione della sostituibilità della domanda comporta una determinazione del ventaglio dei
prodotti percepiti come sostituibili dai consumatori. Una delle tecniche per compiere tale analisi è un esercizio teorico,
che consiste nel postulare una variazione piccola, ma non transitoria, dei prezzi relativi e nel valutare le presumibili reazioni
dei clienti a tale variazione.  Al punto 17 di tale comunicazione, la Commissione precisa che «l’interrogativo al quale occorre
dare risposta è se i clienti delle parti passerebbero a prodotti sostitutivi prontamente disponibili (…) in risposta ad un
ipotetico piccolo incremento (dell’ordine del 5-10%) di carattere permanente del prezzo dei prodotti stessi nell’area considerata».
Al punto 193 della decisione, la Commissione ammette certamente che la bassa velocità e l’alta velocità presentano un certo
grado di sostituibilità. Essa tuttavia aggiunge, al punto 194, che questa funziona in modo profondamente asimmetrico e che
le migrazioni dei clienti dalle offerte ad alta velocità verso le offerte a bassa velocità sarebbero minime rispetto alle
migrazioni nell’altro senso. Orbene, secondo la Commissione, se i prodotti fossero perfettamente sostituibili dal punto di
vista della domanda, i tassi di migrazione dovrebbero essere, se non identici, almeno di un ordine di grandezza comparabile.
A tale riguardo è giocoforza constatare, in primo luogo, che risulta dai dati raccolti presso la WIN e riprodotti nella tabella
n. 7 della decisione che i tassi di migrazione degli abbonati ad alta velocità verso le offerte integrali di bassa velocità
erano alquanto trascurabili all’epoca in questione, malgrado la differenza di prezzo tra tali servizi, che avrebbe dovuto
incoraggiare numerosi internauti a trasferirsi verso la bassa velocità. Tale forte sproporzione nel tasso di migrazione tra
l’alta e la bassa velocità e viceversa non accredita la tesi dell’intercambiabilità di tali servizi agli occhi dei consumatori.
Nel ricorso la WIN non ha presentato, per di più, alcun elemento preciso che rimetta in questione tale analisi.
In secondo luogo, è accertato che un sondaggio effettuato per conto della Commissione e presentato dalla WIN in allegato al
suo ricorso mostra che, in caso di un aumento del prezzo dell’alta velocità di circa il 5-10%, l’80% degli abbonati ad alta
velocità conserverebbero il loro abbonamento. Orbene, in applicazione del punto 17 della comunicazione della Commissione sulla
concorrenza (v. punto 87 supra), tale percentuale elevata di abbonati, che non abbandonerebbero l’alta velocità in caso di
aumento del prezzo del 5-10%, costituisce un forte indizio d’assenza di sostituibilità dal lato della domanda.
Di conseguenza, sulla base dell’insieme degli elementi che precedono, occorre considerare che è a giusto titolo che la Commissione
ha concluso che non sussiste un sufficiente grado di intercambiabilità tra l’alta velocità e la bassa velocità e ha definito
il mercato in questione come quello dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale.
b)     Sull’esame lacunoso della posizione dominante
Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione ha considerato a torto la sua posizione come dominante. Infatti, l’analisi della Commissione
conterrebbe gravi lacune.
Il potere di mercato non potrebbe in nessun caso essere valutato in relazione alle quote di mercato detenute in un mercato
emergente. In un tale mercato, occorrerebbe porsi in una prospettiva dinamica, e valutare non solo la concorrenza effettiva,
ma anche la concorrenza potenziale. Orbene, secondo la WIN, il numero di abbonati potenziali è molto importante considerata
la dotazione insufficiente delle famiglie francesi. La WIN ritiene di aver dimostrato l’emergere di nuovi attori in tale mercato
e la moltiplicazione delle offerte che è stata accompagnata da una riduzione dei prezzi.
Tali elementi testimonierebbero il vigore della concorrenza su un mercato senza barriere sul quale la WIN non potrebbe, di
conseguenza, detenere una posizione dominante.
La WIN rimprovera alla Commissione di non averne tenuto alcun conto e di essersi limitata ad analizzare la sua quota di mercato
nel segmento dell’alta velocità tra il 31 dicembre 2000 e il 31 agosto 2002. Orbene, la caduta di più di dieci punti della
sua quota di mercato tra l’agosto 2002 e il marzo 2003 proverebbe il carattere concorrenziale ed evolutivo del mercato.
Inoltre, sempre secondo la WIN, l’appartenenza ad un gruppo con mezzi finanziari importanti e una rete di distribuzione estesa
non può essere valutato senza considerare la situazione dei concorrenti. Orbene, la Commissione non avrebbe proceduto ad alcun
esame approfondito della situazione delle società AOL, T‑Online/Club-Internet e Tiscali, le quali sono «addossate» a grandi
gruppi che godono di una potenza finanziaria eccezionale e che beneficiano anch’esse di un’ampia rete di distribuzione.
Infine, la WIN sostiene che il raggruppamento delle sue attività di edizione di elenchi telefonici e di accesso ad Internet
non potrebbe essere considerata come se le conferisse un potere finanziario di natura tale da provare la sua posizione dominante
sul mercato francese dell’accesso ad Internet ad alta velocità. Infatti, da un lato, altri concorrenti, quali la T-Online,
avrebbero anch’essi tale possibilità e, dall’altro, il gruppo Wanadoo potrebbe perfettamente rispondere ai bisogni della sua
attività di FAI senza ricorrere alla liquidità generata dall’edizione delle pagine gialle dell’elenco telefonico.
La Commissione nega il carattere emergente del mercato in questione durante il periodo considerato. Essa sostiene che la quota
di mercato della WIN è cresciuta in maniera sostenuta durante il periodo controverso. Essa ritiene che la WIN non abbia in
alcun modo rimesso in questione l’analisi, svolta nella decisione, delle sinergie e dei vantaggi derivanti per la WIN stessa
dal suo «addossamento» tecnico, logistico e commerciale al gruppo France Télécom.
Giudizio del Tribunale
Va ricordato, a titolo preliminare, che, secondo una giurisprudenza costante, una posizione dominante è dimostrata dal fatto
che l’impresa di cui trattasi si trova in una posizione di potenza economica che le consente di ostacolare il mantenimento
di una concorrenza effettiva sul mercato in esame, fornendo alla stessa la possibilità di comportamenti rimarcabilmente indipendenti
nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori (sentenza Michelin/Commissione,
cit. al punto 78 supra, punto 30, e sentenza del Tribunale 23 ottobre 2003, causa T-65/98, Van den Bergh Foods/Commissione,
Racc. pag. II-4653, punto 154). Va rilevato d’acchito che per provare l’esistenza di una posizione dominante la Commissione
non ha bisogno di dimostrare che i concorrenti di un’impresa verranno, anche a termine, esclusi dal mercato.
Inoltre, benché l’importanza delle quote di mercato possa variare da un mercato all’altro, quote molto alte costituiscono
di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione,
cit. supra al punto 80, punto 41, e sentenza del Tribunale 28 aprile 1999, causa T-221/95, Endemol/Commissione, Racc. pag. II-1299,
punto 134). Nella sentenza 3 luglio 1991, causa C-62/86, AKZO/Commissione (Racc. pag. I-3359, punto 60), la Corte ha dichiarato
tale il caso di una quota di mercato del 50%.
L’esistenza di una concorrenza, anche vivace, su un determinato mercato non esclude l’esistenza di una posizione dominante
sullo stesso mercato, giacché siffatta posizione è caratterizzata essenzialmente dalla possibilità di agire senza dover tener
conto, nella propria politica di mercato, della detta concorrenza e pertanto senza subire per questo conseguenze pregiudizievoli
(sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. supra al punto 80, punto 70; v. anche, in tal senso, sentenza della Corte 14
febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punti 108-129). Infatti, l’eventuale esistenza di una
concorrenza sul mercato è certamente una circostanza che rileva, in particolare, per valutare la sussistenza di una posizione
dominante, ma non è di per sé una circostanza determinante al riguardo.
Occorre verificare alla luce di tali criteri se, come affermato dalla Commissione, la WIN si trovi in posizione dominante
sul mercato in questione.
Riguardo alle quote di mercato, è giocoforza constatare che, secondo la tabella n. 8 della decisione, la quota detenuta dalla
WIN nel mercato dell’alta velocità ha raggiunto il 50% al 31 marzo 2001, è arrivata fino al 72% al 31 marzo 2002 ed è rimasta
stabile a tale livello fino all’agosto 2002. Risulta dalle risposte delle parti ai quesiti posti dal Tribunale che tale quota
si è successivamente abbassata, nell’ottobre 2002, al 63,6% secondo la WIN e ad una cifra che la Commissione situa tra il
63,4% e il 71% a seconda delle fonti. La WIN ha quindi avuto durante tutto il periodo controverso una quota di mercato estremamente
importante che costituisce, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante ai sensi della
citata giurisprudenza.
Riguardo alla diminuzione intervenuta tra l’agosto e l’ottobre 2002, la riduzione di quote di mercato tuttora assai rilevanti
non può costituire, di per sé, la prova dell’insussistenza di una posizione dominante (v., in tal senso, sentenza del Tribunale
8 ottobre 1996, cause riunite da T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, Racc. pag. II‑1201,
punto 77). Anche partendo dalle cifre presentate dalla WIN, la quota di mercato della WIN restava, infatti, notevole alla
fine del periodo dell’infrazione.
La WIN sostiene, tuttavia, che le quote di mercato costituiscono un indizio poco affidabile nel contesto di un mercato emergente
caratterizzato da una clientela ancora limitata.
Il Tribunale considera che, secondo le informazioni relative alla situazione del mercato esposte al punto 218 della decisione
e non contestate dalla WIN, il mercato interessato aveva certamente sorpassato, nel marzo 2001, data di inizio dell’infrazione
secondo la Commissione, la fase di lancio o di sperimentazione. Infatti, il mercato dell’alta velocità si è sviluppato in
Francia a partire dal 1997. I servizi ADSL della WIN e le prime offerte dei concorrenti sono state lanciate su base commerciale
fin dalla fine del 1999. Alla fine del mese di giugno del 2000, il mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la
clientela residenziale contava già circa 100 000 abbonati e, alla fine del 2000, sorpassava i 180 000 abbonati in Francia.
Durante il primo trimestre del 2001, il mercato aumentava di più di 5 000 nuovi abbonati a settimana. Facendo risalire l’infrazione
solo al mese di marzo 2001, come indicato dal punto 71 della decisione, poiché riteneva che il mercato fino ad allora non
avesse «raggiunto uno stadio di sviluppo sufficiente affinché un “test sulla strategia predatoria” [fosse] significativo»,
la Commissione ha debitamente escluso dalla sua analisi la fase di avvio.
Si trattava, certamente, di un mercato in forte crescita, ma tale elemento non può escludere l’applicazione delle regole di
concorrenza, specificamente quelle di cui all’art. 82 CE.
Tale mercato in forte crescita non è stato caratterizzato da una forte instabilità durante il periodo controverso. Al contrario,
è accertato che una gerarchia piuttosto stabile vi si era creata, con la WIN in posizione di leader.
A tale riguardo occorre rilevare che, ai punti 213-215 della decisione, la Commissione completa la sua analisi della posizione
dominante della WIN con l’esame comparativo delle quote di mercato detenute, durante il periodo controverso, dalla WIN e dai
suoi concorrenti. Secondo tale analisi, non contestata dalla ricorrente, è accertato che la WIN ha sempre detenuto un numero
di abbonati all’ADSL superiore più di otto volte a quello degli abbonati del primo dei suoi concorrenti. Orbene, secondo la
giurisprudenza, le quote di mercato detenute dall’impresa interessata in relazione a quelle dei suoi concorrenti costituiscono
indizi validi di posizione dominante (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. al punto 80 supra, punto 48).
La WIN ha tuttavia sostenuto che, su un tale mercato, occorreva mettersi in una prospettiva dinamica valutando non solo la
concorrenza effettiva, ma anche la concorrenza potenziale.
A tale riguardo è sufficiente constatare che, secondo le sue stesse analisi prospettiche, datate al mese di marzo del 2001,
la WIN avrebbe conservato una quota pari al 55% del totale del mercato alla fine del 2004. Nel giugno 2001, la WIN ha essa
stessa rivalutato tali previsioni di penetrazione del mercato. Essa pensava allora di arrivare a detenere più di tre quarti
del segmento dell’ADSL alla fine del 2004 e almeno il 60% del mercato dell’alta velocità residenziale (punto 220 e nota a
piè di pagina n. 255 della decisione). Elementi di tal genere indicano che la WIN stessa considerava la concorrenza potenziale
come limitata. Di conseguenza, la situazione del mercato in questione non giustifica la considerazione delle quote di mercato
come un indizio poco affidabile.
Peraltro, nell’ambito del suo esame della posizione della WIN nel mercato, la Commissione ha anche preso in considerazione,
ai punti 223-246 della decisione, il fatto che la WIN avesse beneficiato, grazie al suo «addossamento» al gruppo France Télécom,
di vantaggi molto considerevoli che hanno contribuito alla sua posizione dominante.
A tal riguardo occorre constatare che, contrariamente a ciò che pretende la WIN, la Commissione ha ben esaminato nella decisione,
ai punti 226-228, la situazione dei concorrenti menzionati dalla WIN, ovvero le società AOL, T-Online e Tiscali. Essa ha concluso,
al punto 228, che, qualunque fosse la disponibilità dei gruppi in questione a sostenere gli investimenti e le iniziative commerciali
delle loro controllate francesi, nessuno di essi poteva pretendere di far usufruire queste di un «addossamento» tecnico, di
un «addossamento» logistico e di un «addossamento» in termini di rete commerciale in Francia così determinante come quello
che offriva la France Télécom alla WIN.
In primo luogo, quanto all’ampia rete di distribuzione di cui avrebbero disposto, secondo la WIN, i gruppi concorrenti, occorre
sottolineare che, nel territorio francese, l’unico considerato dalla decisione, essa non può in ogni caso raggiungere, neanche
lontanamente, l’importanza di quella della France Télécom, operatore storico delle telecomunicazioni in Francia.
Tra i vantaggi commerciali di cui ha beneficiato la WIN, senza che essa del resto lo neghi, occorre menzionare soprattutto
la rete di agenzie della France Télécom, che hanno assicurato la distribuzione dei prodotti della WIN su tutto il territorio
francese.
In secondo luogo, la WIN non ha nemmeno negato i vantaggi tecnici risultanti, secondo la Commissione, dal suo «addossamento»
alla France Télécom. La Commissione ha sostenuto, senza essere contraddetta dalla WIN, che quest’ultima ha beneficiato di
un trattamento preferenziale nel corso di tutto il 2000 e dei primi sette mesi del 2001, che si è tradotto in un’offerta su
misura molto meno costrittiva di quella proposta ai suoi concorrenti e in un accesso in tempo reale ai dati delle linee convertibili.
Tali vantaggi, del resto, sono stati sottolineati dal Conseil de la concurrence (Commissione di vigilanza sulla concorrenza)
francese nella sua decisione 27 febbraio 2002, 02-MC-03, relativa alla domanda di misure cautelari presentata dinanzi al detto
Conseil dalla società T-Online, prodotta in allegato al controricorso. Il Conseil de la concurrence ha ordinato alla France
Télécom di mettere a disposizione dell’insieme dei FAI un server Extranet, che permettesse di accedere alle stesse informazioni
di cui disponeva la WIN, e di imporre ai servizi tecnici competenti della France Télécom di effettuare materialmente la connessione
ADSL alle stesse condizioni di efficacia accordate alla WIN. Nell’attesa dell’attuazione di tale sistema, il Conseil de la
concurrence ha ingiunto alla France Télécom di sospendere la commercializzazione dei servizi ADSL della WIN nelle sue agenzie
commerciali. Come evidenziato dal punto 146 della decisione, la decisione del Conseil de la concurrence è stata confermata
dalla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi) nella sua sentenza 9 aprile 2002.
Pertanto, è giocoforza constatare che è a giusto titolo che la Commissione ha considerato che l’«addossamento» della WIN alla
France Télécom ha procurato alla prima vantaggi sui suoi concorrenti di natura tale da contribuire alla sua posizione dominante.
L’ultimo elemento avanzato dalla Commissione nell’esame della posizione dominante della WIN nel mercato in questione è il
vantaggio derivante per il gruppo Wanadoo dalla sua presenza nel mercato degli elenchi telefonici. Essa sostiene che le attività
molto redditizie su tale mercato sono di natura tale da attenuare in modo considerevole l’effetto per il gruppo della vendita
in perdita praticata dalla WIN sul mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità.
A tale riguardo occorre rilevare che tale valutazione della Commissione si collega ad un altro mercato rispetto a quello della
fornitura di Internet ad alta velocità. A tale titolo, come sostenuto dalla WIN, la presenza del gruppo Wanadoo sul mercato
degli elenchi telefonici non costituisce un elemento che corrobora in modo decisivo la posizione dominante della WIN nel mercato
qui esaminato.
Pertanto, tenuto conto dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre dichiarare che la Commissione ha valutato
a giusto titolo che la WIN deteneva una posizione dominante nel mercato in questione durante il periodo considerato.
2.     Sull’abuso di posizione dominante
a)     Sulla censura relativa al test di copertura dei costi
La controversia verte a tale riguardo sul metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi e su errori di calcolo che la
Commissione avrebbe commesso nella sua applicazione.
Sull’errore di metodo per calcolare il tasso di copertura dei costi
–       Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione ha commesso un errore di diritto poiché ha utilizzato un test di copertura dei costi statico
il quale non riflette assolutamente la realtà economica della redditività degli abbonati della WIN. Infatti, nel caso degli
abbonamenti, una parte dei costi e la totalità dei ricavi sarebbero ripartiti nel tempo su un lungo periodo e i costi varierebbero
nel corso del tempo. Orbene, il metodo della Commissione consisterebbe nel sommare i costi di acquisizione ad una cifra pari
a 48 volte l’importo dei costi ricorrenti mensili, esistenti alla data della sottoscrizione dell’abbonamento, e nel confrontare
tale totale con una cifra pari a 48 volte i ricavi ricorrenti mensili, esistenti alla stessa data, senza tenere conto dell’adattamento
dei costi ricorrenti mensili nel tempo.
Quanto ai costi da prendere in considerazione, la WIN sostiene che, per determinare se i costi siano effettivamente coperti,
la Commissione ha l’obbligo di esaminare ogni informazione di cui dispone alla data della decisione, una volta che essa riconosce
la validità di tale informazione. Orbene, tutte le riduzioni dei costi accertate e riconosciute tra la sottoscrizione di un
abbonamento e il mese di ottobre 2002 sarebbero state ignorate dalla Commissione o, più precisamente, la riduzione dei costi
sarebbe stata presa in considerazione dalla Commissione per tutti coloro che si sono abbonati dopo tale data, ma non per aggiornare
i costi ricorrenti di coloro che si erano già abbonati. Prendendo l’esempio di un cliente che si è abbonato presso di essa
il 1° giugno 2001, la WIN afferma che la Commissione le attribuisce un costo iniziale ricorrente di EUR 54,39 al mese, fino
alla fine del maggio 2005 (ossia durante 48 mesi), allorquando tale costo non corrisponde più al costo reale fin dal mese
di agosto 2001 poiché, secondo l’allegato 3 alla decisione, da tale data esso ammonta solo a EUR 34,72 al mese.
La WIN ha presentato alla Commissione risultati fondati sul metodo dei flussi di cassa attualizzati per calcolare il valore
attualizzato netto (in prosieguo: il «VAN») degli abbonati. Tale metodo consisterebbe nell’elencare, per ciascun abbonato,
la totalità dei costi e delle entrate che genera, nell’attualizzarli applicando loro un tasso di attualizzazione determinato
dai mercati finanziari e nel sommare i flussi di cassa così ottenuti.  Il costo del prodotto sarebbe costituito dal costo
di acquisizione pagato inizialmente al quale si aggiungerebbero i costi ricorrenti mensili. La WIN afferma che tale metodo,
il solo affidabile sul piano economico, è universalmente riconosciuto ed è conforme ai conteggi economici degli investimenti
realizzati dagli economisti e dagli operatori finanziari.  Tale metodo sarebbe stato applicato dal Conseil de la concurrence
francese e la sua validità sarebbe stata riconosciuta dal rapporto stabilito dalla Oxera [società di consulenza britannica;
N.d.T.] per l’Office of Fair Trading (OFT, autorità di vigilanza sulla concorrenza del Regno Unito di Gran Bretagna ed Irlanda
del Nord). Esso dimostrerebbe che i costi totali – eccetto quelli del marzo 2001, coperti solo al 98% o al 99% a seconda del
prodotto – e a maggior ragione i costi variabili della WIN sono coperti per la totalità del periodo.
La Commissione concorda con la WIN sulla necessità di ripartire alcuni costi, ma non sul metodo da utilizzare. Per valutare
l’equilibrio economico dei servizi della WIN, essa afferma di aver scelto un metodo dinamico che tiene conto del fatto che
alcune voci di costi variabili, e specificamente quelli legati all’acquisizione di un abbonato, sarebbero compensati dai ricavi
che l’impresa conta di ottenere da tale abbonato, nel corso di tutta la relazione commerciale. Ripartendo su 48 mesi tali
costi variabili non ricorrenti, essa avrebbe così tenuto in considerazione la durata di vita tipica di un abbonamento che
potrebbe servire come riferimento per un’impresa interessata ad un ritorno sull’investimento ad una scadenza ragionevole.
Nell’applicazione del suo metodo, la Commissione sostiene di aver tratto tutti i dati utilizzati da informazioni fornite dalla
WIN. Si tratterebbe quindi di cifre constatate ex post. Non vi sarebbe alcuna voce di costo fittizia. La Commissione afferma
di aver preso pienamente in conto, per tutti gli abbonati, le diminuzioni del costo al momento preciso in cui queste si verificavano.
Peraltro, la Commissione ha contestato la fondatezza, nella fattispecie, del ricorso al metodo dei flussi di cassa attualizzati
raccomandato dalla WIN. Tale metodo non permette, a suo avviso, di trarre conclusioni riguardo alla strategia predatoria.
La WIN non avrebbe del resto utilizzato i calcoli del VAN al momento dei fatti per il prodotto in questione. L’utilizzo del
metodo dei flussi di cassa attualizzati nella presente fattispecie non troverebbe inoltre alcun fondamento nella giurisprudenza
comunitaria o nella prassi decisionale della Commissione. In ogni caso, il metodo proposto dalla ricorrente non sarebbe il
metodo tradizionale, poiché la WIN proporrebbe di suddividere i flussi entranti dai nuovi clienti in altrettante «coorti»
e di analizzare, per ciascuna di esse, se il flusso di cassa attualizzato sia positivo su un periodo di cinque anni. La WIN
integrerebbe inoltre nella sua analisi la redditività incrementata in ragione della fine dell’infrazione.
–       Giudizio del Tribunale
A titolo preliminare occorre ricordare che, quando la scelta del metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi implica
da parte della Commissione una valutazione economica complessa, occorre riconoscere ad essa un ampio potere discrezionale
(v., in tal senso, sentenza della Corte 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, Deere/Commissione, Racc. pag. I-3111, punto 34 e giurisprudenza
ivi citata). Il controllo del giudice deve limitarsi pertanto alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di
motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza d’errore manifesto di valutazione e di sviamento
di potere.
Risulta dalla giurisprudenza relativa ai prezzi predatori che, da un lato, prezzi inferiori alla media dei costi variabili
permettono di presumere il carattere eliminatorio di una pratica di prezzi e che, dall’altro, prezzi inferiori alla media
dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, sono da considerarsi illeciti allorché sono fissati nell’ambito
di un disegno inteso a eliminare un concorrente (sentenza AKZO/Commissione, cit. al punto 100 supra, punti 71 e 72; sentenza
del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punti 148 e 149, confermata dalla sentenza
della Corte 14 novembre 1996, causa C-333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I-5951, punto 41).
Nella decisione, la Commissione ha presentato tre analisi differenti per chiarire il suo modo di procedere. La prima, esposta
ai punti 73-75 della decisione, costituisce un’analisi su un semplice fondamento contabile che integra in modo immediato i
ricavi e i costi. Si tratta, secondo la WIN stessa, di una misura lorda delle entrate e delle uscite registrate nella sua
contabilità. Le due parti concordano nel riconoscere il carattere inadeguato di tale metodo. Benché la WIN neghi ogni significato
a tale prima analisi, essa non disconosce le cifre ivi considerate. In maniera generale, essa riconosce che «la quasi totalità
dei dati relativi ai costi proviene dalla WIN e pochi dati provengono dalla France Télécom».
La seconda analisi, descritta ai punti 76-86 della decisione, riguarda la copertura effettiva dei costi rettificati. Secondo
il principio dell’ammortamento di un’immobilizzazione, la Commissione ha considerato l’ipotesi di spalmare i costi di acquisizione
della clientela su 48 mesi. Su tale fondamento, essa ha esaminato separatamente la copertura dei costi variabili rettificati
e quella dei costi totali rettificati, affermando che la Corte prevede due test di copertura dei costi a seconda che i comportamenti
dell’impresa dominante si iscrivano o meno nell’ambito di un disegno finalizzato ad escludere i concorrenti. È questa analisi
che è stata a fondamento della decisione della Commissione.
La Commissione ha effettuato peraltro, ai punti 97-106 della decisione, una terza analisi, supplementare, della copertura
dei costi rettificati prevedibili ex ante. Certamente, come affermato dalla WIN nella sua risposta ai quesiti posti dal Tribunale,
tale terza analisi rivela un approccio molto differente, poiché la Commissione non cerca di determinare i costi e i ricavi
reali. Ciò nondimeno, tale analisi è diretta, secondo la decisione, solo ad «apportare un chiarimento supplementare». Infatti,
la Commissione espone espressamente, al punto 72 della decisione, che «solo l’approccio dei costi rettificati permette verosimilmente
di giungere ad una conclusione». La Commissione ha fatto ricorso dunque al secondo metodo, quello dei costi rettificati, per
concludere nel senso della mancata copertura dei costi.  Occorre di conseguenza verificarne la legittimità, senza che sia
necessario pronunciarsi sulla legittimità dell’analisi supplementare della copertura dei costi prevedibili ex ante.
Risulta chiaramente dai punti 73-75 della decisione che l’applicazione del metodo contabile adottato nelle cause che hanno
condotto alla sentenza AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100, e alle sentenze 6 ottobre 1994 e 14 novembre 1996,
Tetra Pak/Commissione, citate al precedente punto 130, che considera i costi come risultano puramente e semplicemente dalla
contabilità dell’impresa conduce, nella fattispecie, a tassi di copertura molto bassi, ovvero, a un tasso del 30% per il periodo
compreso tra gennaio e luglio 2001, a uno del 60% per quello compreso tra agosto e dicembre 2001 e a uno dell’ 83% per quello
compreso tra gennaio e giugno 2002 (tabella 2 della decisione).
Tuttavia la Commissione ha ritenuto, al punto 75 della decisione, che in un mercato in fase di crescita, poiché i costi di
acquisizione della clientela rappresentano una parte significativa delle spese, «i tassi di copertura indicati nella tabella
2 non [potevano] risultare dunque di per se stessi decisivi per qualificare i prezzi come predatori».
Come spiegato dalla Commissione al punto 76 della decisione, essa ha considerato che, nel presente contesto, «l’obiettivo
per l’impresa non [fosse] quello di realizzare subito un risultato contabile positivo immediato», ma «di raggiungere un livello
di copertura dei costi ricorrenti (costi di rete e costi di produzione) sufficiente affinché il margine risultante su tali
costi ricorrenti coprisse, in un orizzonte di tempo ragionevole, i costi variabili non ricorrenti investiti nello sviluppo
commerciale dei prodotti in questione». La Commissione ha quindi deciso di rettificare i costi variabili non ricorrenti ripartendoli
su un certo periodo di tempo, secondo il principio dell’ammortamento.
La Commissione ha scelto così di ripartire i costi di acquisizione della clientela su 48 mesi, approccio che la WIN ha approvato
proprio indicando che la durata media degli abbonamenti sarebbe piuttosto ormai nell’ordine di cinque anni e che quattro anni
costituirebbero una stima minima. Occorre tuttavia osservare che la WIN non pratica tali ammortamenti, in quanto le spese
in questione sono contabilizzate, al momento del loro venire in essere, come costi correnti ordinari. Inoltre, taluni dei
suoi concorrenti procedono, nei loro piani d’impresa, a una ripartizione nel tempo dei costi variabili non ricorrenti, ma
su periodi di tempo inferiori a quelli utilizzati dalla Commissione nella fattispecie (punto 79 e note a piè di pagina nn. 70
e 71 della decisione). Il periodo di ripartizione scelto non sembra pertanto errato.
Applicando tale metodo, la Commissione ha considerato che i prezzi praticati dalla WIN non le permettessero di coprire i suoi
costi variabili fino all’agosto 2001, né i suoi costi totali dal gennaio 2001 all’ottobre 2002 (tabelle 3 e 4 della decisione),
mentre non vi erano dubbi sulla mancata copertura dei costi totali fino all’agosto 2001, considerato il livello di copertura
dei costi variabili.
Occorre valutare quindi il metodo adottato dalla Commissione riguardo all’obiettivo perseguito, ossia il test di copertura
dei costi nell’ambito dell’art. 82 CE e in relazione alle critiche formulate dalla WIN.
In primo luogo occorre constatare che, contrariamente a ciò che ha sostenuto la WIN, la Commissione non ha usato un test di
copertura statica, il quale sarebbe stato, del resto, molto più sfavorevole alla WIN (v. precedente punto 134).
Risulta chiaramente dalla decisione (punti 76 e 77) che, per tenere in considerazione il fatto che, nel caso degli abbonamenti,
i costi e i ricavi generati dall’abbonato sono ripartiti nel tempo su un lungo periodo, la Commissione ha deciso di rettificare
i costi di acquisizione della clientela su 48 mesi.
Inoltre, contrariamente a quanto afferma la WIN, il metodo non equivale assolutamente ad addizionare i costi di acquisizione
ad una cifra pari a 48 volte l’importo dei costi ricorrenti mensili, quali esistevano alla data della sottoscrizione dell’abbonamento,
e a confrontare tale totale con una cifra pari a 48 volte i ricavi mensili quali esistevano alla stessa data.
Al contrario, è giocoforza constatare, leggendo la decisione e i suoi allegati, che la Commissione ha integrato, per ogni
periodo di infrazione considerato e per tutti gli abbonati, le riduzioni successive delle tariffe intervenute nel corso del
periodo controverso. Essa ha addirittura strutturato la sua analisi in funzione di tali riduzioni.
Infatti, la fine, il 31 luglio 2001, del primo periodo preso in considerazione dalla Commissione per l’analisi dei costi variabili
rettificati (tabella 3 della decisione) coincide con la riduzione delle tariffe della raccolta nazionale e regionale del traffico.
Il secondo periodo prende in considerazione tale riduzione dei costi applicando le nuove tariffe. La fine del secondo periodo,
il 15 ottobre 2001, coincide con l’inizio di un periodo in cui le spese della messa in servizio, normalmente fatturate dalla
France Télécom ai prestatari, erano gratuite. Anche qui, si è tenuto conto della riduzione dei costi così generata. Infine,
il limite tra il terzo e il quarto periodo, stabilito al 15 febbraio 2002, coincide con il cambiamento dei prezzi del servizio
di «connettività» internazionale e il ristabilimento della fatturazione delle spese della messa in servizio da parte della
France Télécom.
Pertanto, contrariamente alle affermazioni della WIN, appare chiaramente che i differenti periodi presi in considerazione
sono precisamente finalizzati a tenere in conto la dedotta riduzione dei costi.
Inoltre, risulta specificamente dalla comparazione degli allegati 1, 3, 5 e 7 alla decisione, per il servizio eXtense, così
come dagli allegati 2, 4, 6 e 8 alla decisione, per la Wanadoo ADSL, che, ad ogni periodo considerato, le nuove tariffe e
le altre componenti dei costi sono applicate non solamente agli abbonamenti sottoscritti a partire dall’inizio del periodo
di infrazione, ma vengono anche riflesse sull’insieme del parco abbonati accumulato.
Se si confrontano, ad esempio, i costi variabili ricorrenti che si trovano nella tabella concernente il servizio eXtense,
prodotta come allegato 1 alla decisione e vertente sul periodo compreso tra l’8 gennaio e il 31 luglio 2001, con quelli della
stessa natura che si trovano nell’allegato 3, ma che coprono il periodo compreso tra il 1° agosto e il 15 ottobre 2001, si
accerta che, da un periodo all’altro, il prezzo della raccolta nazionale o regionale del traffico è passato da 151 a 52,43
franchi francesi (FRF) e quello del costo del servizio di accesso all’ADSL da FRF 185 a FRF 140. Orbene, tali diminuzioni
del prezzo sono state prese in considerazione non solo per gli abbonamenti sottoscritti a partire dall’inizio del periodo
di infrazione (tabella 3.2 dell’allegato 3 alla decisione), ma anche per tutto il parco abbonati accumulato (tabella 3.1.
dello stesso allegato).
Allo stesso modo, dal confronto degli allegati 2 e 4 della decisione risulta, per i costi variabili rettificati di Wanadoo
ADSL, che il prezzo della raccolta nazionale o regionale del traffico è passato, per l’insieme del parco abbonati accumulato,
tra il primo e il secondo periodo, da FRF 151 a FRF 52.
Inoltre, la gratuità dei costi della messa in servizio per i nuovi abbonati al servizio eXtense (tabella 5.2 dell’allegato
5 alla decisione), a partire dal 15 ottobre 2001, comporta un abbassamento delle spese di messa in servizio per la totalità
del parco abbonati accumulato (tabella 5.1 dello stesso allegato) da EUR 53,40 a EUR 27,16. In senso inverso, tali ultime
spese passano a EUR 32,37 (tabella 7.1 dell’allegato 7 della decisione) quando sono ristabilite le spese della messa in servizio
per i nuovi abbonati al servizio eXtense a partire dal 15 febbraio 2002 (tabella 7.2 dello stesso allegato).
Quanto al costo della «connettività» internazionale, il confronto degli allegati 5 e 7 alla decisione per il servizio eXtense,
così come quello degli allegati 6 e 8 alla decisione per Wanadoo ADSL mostrano che la diminuzione da EUR 3,19 a EUR 1,62,
intervenuta tra il terzo e il quarto periodo, si è ripercossa non solo sui nuovi abbonati, ma anche sulla totalità del parco
abbonati cumulato (tabella 7.1 dell’allegato 7 o tabella 8.1 dell’allegato 8 alla decisione, a seconda del prodotto).
La Commissione ha pertanto tenuto conto, nella sua valutazione dei costi, delle differenti modifiche tariffarie.
A tale riguardo occorre sottolineare che è a giusto titolo che la Commissione considera che i ricavi e i costi successivi
all’infrazione non possono entrare nel calcolo per valutare il tasso di copertura dei costi durante il periodo considerato.
Infatti, secondo la giurisprudenza, l’art. 82 CE contempla la posizione occupata sul mercato comune dall’impresa interessata
nel momento in cui questa ha commesso l’infrazione considerata di natura abusiva (sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause
riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 450).
La WIN non può quindi includere nei suoi calcoli prezzi e costi successivi all’ottobre 2002. Pertanto, le affermazioni della
ricorrente fondate sui prezzi e i costi successivi all’ottobre 2002 non possono rimettere in questione la valutazione della
Commissione.
Infine, quanto all’affermazione della WIN secondo cui solo il metodo dei flussi di cassa attualizzati sarebbe pertinente per
calcolare i tassi di copertura nella presente fattispecie, occorre osservare che, anche se la WIN provasse il carattere appropriato,
sotto certi profili, del metodo che raccomanda, ciò non potrebbe essere sufficiente a provare l’illegittimità del metodo utilizzato
nella fattispecie dalla Commissione. Spetta alla ricorrente provare tale illegittimità. Orbene, l’esame che precede ha rilevato
che la Commissione non aveva commesso alcun errore manifesto di valutazione scegliendo tale metodo.
In conclusione, la WIN non ha dimostrato che, utilizzando i dati registrati nella contabilità della WIN e correggendoli in
senso favorevole a questa in modo da tenere in conto il contesto particolare del mercato in questione, rispettando al tempo
stesso le regole inderogabili dell’esame richiesto dall’art. 82 CE, la Commissione abbia applicato, nella fattispecie, un
illegittimo test di copertura dei costi.
Ad abundantiam, è giocoforza constatare, da un lato, che non risulta dalla giurisprudenza che il ricorso al metodo dei flussi
di cassa attualizzati si imponesse nella presente fattispecie e, dall’altro, che la WIN non ha proposto alcun argomento che
provasse che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione a tale riguardo.
Di conseguenza, le affermazioni relative al metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi devono essere respinte.
Sugli errori di calcolo al momento dell’applicazione del metodo adottato
–       Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione ha commesso errori nell’applicazione del proprio metodo di calcolo, in particolare nel suo
calcolo dei costi fissi e variabili. La Commissione avrebbe utilizzato valori differenti per rappresentare i medesimi costi,
in modo sistematicamente sfavorevole alla WIN. Essa avrebbe anche detratto in maniera arbitraria alcune differenze che riteneva
equivalessero ad offerte di mesi di abbonamento gratuiti ai clienti. Tali errori spiegherebbero in gran parte la constatazione
della mancata copertura dei costi alla quale perviene la Commissione. Per maggiori sviluppi riguardo a tali errori di calcolo,
la WIN rinvia ad uno degli allegati al suo ricorso.
La Commissione ritiene che il ricorso stesso non identifichi i pretesi errori di calcolo commessi nella decisione, poiché
il rinvio al documento allegato è generale. Tale motivo in subordine dovrebbe essere dunque dichiarato irricevibile.
Inoltre, secondo la Commissione, la WIN non giunge a sostenere che la correzione di tali errori avrebbe condotto ad un risultato
differente, in quanto il tasso di copertura sarebbe rimasto inferiore al 100%. Tale motivo sarebbe, quindi, in ogni caso ininfluente.
Nella sua replica, la WIN ha risposto che, poiché solo l’elenco particolareggiato degli errori di calcolo era incluso in allegato,
il motivo presentato in modo preciso nel ricorso era ricevibile. Esso non è neanche, a suo avviso, ininfluente. Infatti, tale
motivo dimostrerebbe che i tassi di copertura dei costi totali passano da una forbice tra il 90% e il 91% ad una forbice tra
il 98% e il 99%. Orbene, la Commissione avrebbe ritenuto che un tasso di copertura del 99,7% non costituisse un’infrazione.
La WIN si è opposta, nella sua replica, all’inclusione della pubblicità nei costi variabili e al calcolo della media dei tassi
di copertura dei costi per i due servizi in questione.
–       Giudizio del Tribunale
A titolo preliminare, occorre distinguere tra l’applicazione del metodo di determinazione del tasso di copertura dei costi
e i calcoli propriamente detti, che si limitano a semplici operazioni matematiche.  Risulta dagli atti della WIN che questa
non mette in dubbio la sostanza dei calcoli aritmetici, ma la considerazione di alcuni elementi erronei.
L’applicazione del metodo della determinazione del tasso di copertura dei costi, a differenza dei calcoli stessi, implica
da parte della Commissione una valutazione economica complessa ed occorre riconoscere alla detta istituzione un ampio potere
discrezionale (v., in tal senso, sentenza Deere/Commissione, cit. al punto 129 supra, punto 34). Il controllo del giudice
deve limitarsi pertanto alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale
dei fatti, dell’insussistenza d’errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere.
Indipendentemente dalla ricevibilità del presente motivo, occorre rilevare che, come affermato dalla Commissione, anche se
tutti gli errori affermati fossero presi in conto e fossero provati, il tasso di copertura dei costi totali al quale giungerebbe
la WIN resterebbe, secondo la WIN stessa, inferiore al 99% e persino al 98% per il servizio eXtense. Ciò farebbe rimanere
valida, di conseguenza, la censura della mancata copertura dei costi totali su tutto il periodo considerato.
A tale riguardo, il fatto che, utilizzando il suo potere discrezionale, la Commissione abbia potuto ammettere che un tasso
di copertura dei costi variabili pari al 99,7% non costituisca un’infrazione non può obbligare la medesima a giungere alla
stessa conclusione per un tasso del 98% o del 99%, a seconda dei casi, dei costi totali. Occorre quindi respingere tale motivo
come ininfluente.
Ad abundantiam, quanto alla pretesa irricevibilità del presente motivo, ai sensi dell’art. 21 dello Statuto della Corte di
giustizia e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura del Tribunale, ogni ricorso deve indicare l’oggetto
della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa
per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di pronunciarsi sul ricorso, eventualmente senza altre
informazioni a supporto (ordinanza del Tribunale 29 novembre 1993, causa T‑56/92, Koelman/Commissione, Racc. pag. II‑1267,
punto 21).
Occorre anche ricordare che, benché il ricorso possa essere sostenuto ed integrato, riguardo a punti specifici, mediante rinvii
ad estratti di documenti ad esso allegati, gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale (sentenza
del Tribunale 7 novembre 1997, causa T-84/96, Cipeke/Commissione, Racc. pag. II-2081, punto 34). Gli allegati non possono
servire pertanto a sviluppare un motivo spiegato in modo sommario nel ricorso, proponendo censure o argomenti non contenuti
in questo. La ricorrente deve indicare nel suo ricorso i motivi esatti sui quali il Tribunale è chiamato a pronunciarsi nonché,
quanto meno sommariamente, gli elementi di diritto e di fatto sui quali detti motivi si fondano (sentenza della Corte 31 marzo
1992, causa C-52/90, Commissione/Danimarca, Racc. pag. I-2187, punto 17, e ordinanza del Tribunale 28 aprile 1993, causa T‑85/92,
De Hoe/Commissione, Racc. pag. II‑523, punto 20).
Pertanto, tale motivo è ricevibile limitatamente agli errori chiaramente enunciati nel ricorso, ossia la scelta di valori
differenti per rappresentare gli stessi costi e la detrazione di differenze che si ritiene rivelassero offerte di mesi di
abbonamento gratuito ai clienti. Esso non è invece ricevibile per ciò che concerne l’inclusione della pubblicità nei costi
variabili e il calcolo della media dei tassi di copertura dei costi per i due servizi esaminati, elementi che sono menzionati
e sviluppati solo in uno degli allegati al ricorso.
Occorre quindi dichiarare tale motivo in parte irricevibile e, in ogni caso, ininfluente, come indicato al punto 165.
b)     Sulla censura relativa al test sulla strategia predatoria
Secondo la WIN, la Commissione ha commesso un errore di diritto e diversi errori manifesti di valutazione nell’attuazione
del test sulla strategia predatoria, i quali dovrebbero portare all’annullamento della decisione per violazione dell’art. 82 CE.
La WIN deduce la giustificazione relativa ad un suo diritto di allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti, l’assenza di una
strategia predatoria e di riduzione della concorrenza e la necessità di provare il recupero delle perdite.
Sulla giustificazione relativa ad un diritto della WIN di allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti
–       Argomenti delle parti
Secondo la WIN, il diritto per un operatore, qualunque esso sia, di allinearsi in buona fede ai prezzi anteriormente praticati
da un concorrente costituisce l’essenza del processo concorrenziale. Tale diritto sarebbe riconosciuto dalla Commissione stessa
nella sua prassi decisionale, dalla giurisprudenza e dall’insegnamento unanime della dottrina e dell’analisi economica.  Il
fatto che i prezzi praticati dai concorrenti corrispondano a prezzi che sarebbero inferiori ai costi dell’impresa interessata
non rivestirebbe alcuna importanza a tale riguardo.
Questa è la ragione per cui la Commissione stessa, nella sua decisione 29 luglio 1983, 83/462/CEE, relativa ad una procedura
ai sensi dell’articolo [82 CE] (IV/30.698 – ECS/AKZO – Provvedimenti provvisori; GU L 252, pag. 13), avrebbe espressamente
autorizzato l’impresa dominante interessata a praticare prezzi inferiori ai suoi costi per allinearsi  in buona fede ai prezzi
anteriormente praticati dai concorrenti. Da parte sua la Corte, nell’ambito del ricorso contro tale decisione, avrebbe rilevato
precisamente che la Commissione non metteva in causa, sul piano dei principi, il diritto di un’impresa dominante ad allinearsi
e avrebbe essa stessa riconosciuto tale principio in maniera molto netta.
Peraltro, nelle sue considerazioni ultronee, la Commissione avrebbe snaturato i fatti, censurando ingiustamente l’allineamento
della WIN ai suoi concorrenti.
La Commissione considera che, benché l’allineamento ai prezzi dei concorrenti non sia vietato, in assoluto, ad un’impresa
in posizione dominante, tale possibilità non le è accordata se essa implica l’applicazione di prezzi inferiori ai costi del
servizio in questione. Nella fattispecie, secondo la Commissione, poiché la politica in materia di prezzi dell’impresa dominante
non le permetteva di coprire i suoi costi, l’allineamento su prezzi promozionali di un altro operatore non dominante non sarebbe
giustificato. Peraltro, la Commissione ha ritenuto che i concorrenti della WIN non fossero in posizione dominante e ha negato,
ad abundantiam, l’esattezza delle affermazioni della WIN secondo cui le sue pratiche in materia di prezzi costituivano solo
un allineamento a quelle dei suoi concorrenti.
In ogni caso, secondo la Commissione, la discussione relativa all’allineamento è improduttiva. La decisione, infatti, si
limiterebbe a rimproverare alla WIN di aver mantenuto stabili i suoi prezzi dopo il marzo 2001, in un periodo in cui le società
Noos e Mangoosta avevano aumentato i loro prezzi di più del 20% e in cui la questione dell’allineamento non si poteva più
porre. Essa rinvia, a tale riguardo, al punto 331 della decisione.
–       Giudizio del Tribunale
È giocoforza constatare, innanzi tutto, che la Commissione non nega assolutamente il diritto per un operatore di allinearsi
ai prezzi precedentemente praticati da un concorrente. Essa afferma, al punto 315 della decisione, che, «[b]enché sia vero
che non è vietato, in assoluto, all’operatore dominante allinearsi ai prezzi dei concorrenti, ciò non toglie che tale facoltà
debba essergli negata, qualora essa implichi per l’impresa dominante una mancata copertura dei costi del servizio in questione».
La WIN ritiene tuttavia che la Commissione ignori così la propria prassi decisionale e la giurisprudenza della Corte.
A tal riguardo occorre osservare che, nei precedenti dedotti dalla WIN, il riconoscimento di un diritto all’allineamento a
favore di un’impresa dominante era limitato. Tale osservazione vale sia per la decisione 83/462 che ha ordinato misure provvisorie,
sia per la sentenza della Corte che ha fatto ad essa seguito (sentenza AKZO/Commissione, cit. al punto 100 supra, punto 134).
Infatti, nella decisione 83/462, la Commissione non autorizzava un allineamento generale dei prezzi dell’AKZO ai prezzi dei
concorrenti, ma solo l’allineamento, nel caso di un particolare cliente, ai prezzi di un altro produttore che sarebbe stato
in grado di rifornirlo. Inoltre, tale autorizzazione all’allineamento in condizioni molto precise non era contenuta nella
decisione definitiva resa nello stesso caso (decisione della Commissione 14 dicembre 1985, 85/609/CEE, relativa ad una procedura
in applicazione dell’articolo [82 CE] (IV/30.698 – ECS/AKZO), GU L 374, pag. 1).
La WIN non può quindi pretendere solo su tale base che nella sua prassi decisionale la Commissione abbia riconosciuto alle
imprese dominanti un diritto di allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti, anche nel caso in cui ciò le portasse a praticare
prezzi inferiori ai loro costi.
Nella sentenza AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100, che costituisce l’unico riferimento giurisprudenziale citato
dalla WIN a sostegno della sua tesi, la Corte non ha certamente rimesso in questione, sul piano dei principi, il diritto di
un’impresa dominante all’allineamento. Tuttavia, avendo giudicato che la Commissione aveva constatato a buon diritto l’assenza
di un’offerta concorrente, la Corte non ha dovuto pronunciarsi sulla legittimità di un allineamento ai prezzi dei concorrenti
da parte di un’impresa dominante nel caso in cui un tale allineamento implicasse prezzi inferiori ai costi.
Non si può dunque sostenere che il diritto di un’impresa dominante di allineare i suoi prezzi a quelli della concorrenza sia
assoluto e che sia stato riconosciuto in quanto tale dalla Commissione nella sua prassi decisionale e dalla giurisprudenza,
in particolare quando tale diritto conduca a giustificare il ricorso a prezzi predatori, peraltro vietati dal Trattato.
Nella presente fattispecie la Commissione considera che tale facoltà di allineamento debba essere negata all’impresa dominante,
quando essa comporta una mancata copertura dei costi del servizio in questione da parte dell’impresa dominante.
Occorre dunque verificare la compatibilità di tale restrizione con il diritto comunitario.
Occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, benché una posizione dominante non possa privare un’impresa che
si trova in siffatta posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora essi siano insidiati, e benché
le si debba concedere, entro limiti ragionevoli, la facoltà di compiere gli atti che essa ritiene opportuni per la protezione
dei suoi interessi, non si possono ammettere  comportamenti del genere qualora essi abbiano appunto lo scopo di rafforzare
la posizione dominante e di abusarne (sentenza United Brands/Commissione, cit. al punto 101 supra, punto 189; sentenze del
Tribunale 1° aprile 1993, causa T‑65/89, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, Racc. pag. II‑389, punto 117, e Compagnie maritime belge transports e a./Commissione,
cit. al punto 104 supra, punto 146).
Gli obblighi specifici imposti alle imprese in posizione dominante sono stati confermati dalla giurisprudenza in diverse occasioni.
Il Tribunale ha dichiarato, nella sua sentenza 17 luglio 1998, causa T-111/96, ITT Promedia/Commissione (Racc. pag. II-2937,
punto 139), che risulta dalla natura degli obblighi imposti dall’art. 82 CE che, in circostanze specifiche, le imprese in
posizione dominante possono essere private del diritto di adottare comportamenti, o di compiere atti, che non sono in se stessi
abusivi e che sarebbero persino incensurabili se fossero adottati, o compiuti, da imprese non dominanti.
La WIN non può dedurre un diritto assoluto ad allinearsi ai prezzi dei concorrenti per giustificare il proprio comportamento.
Benché sia vero che l’allineamento da parte dell’impresa dominante ai prezzi dei concorrenti non è in sé abusivo o condannabile,
non può essere escluso che esso lo divenga qualora non sia diretto solo a proteggere i propri interessi, ma abbia per obiettivo
di rafforzare tale posizione dominante e di abusarne.
Sulla pretesa assenza di una strategia predatoria e di riduzione della concorrenza
–       Argomenti delle parti
Secondo la WIN, il comportamento predatorio presuppone una riduzione significativa della concorrenza. A suo avviso, se non
vi è alcuna possibilità che i concorrenti vengano esclusi o, almeno, frenati o vincolati nei loro comportamenti, una strategia
predatoria non può in nessun caso essere considerata razionale. Inoltre, la Commissione avrebbe commesso una grave violazione
dell’art. 82 CE sanzionando la WIN, allorquando essa riconosce che la sua quota di mercato è diminuita in misura importante
durante la durata della pretesa infrazione e che la concorrenza, alla fine del periodo in questione, è vivace. La WIN non
avrebbe avuto alcuna possibilità di eliminare i suoi concorrenti dal mercato mantenendo prezzi troppo bassi. Inoltre, poiché
le barriere all’ingresso in tale settore sono basse, sarebbe particolarmente irrazionale cercare di escludere concorrenti
su un segmento di tale tipo, poiché ciò comporterebbe, anche se vi fosse esclusione, di dover affrontare un possibile ingresso
in ogni momento, il che annullerebbe l’eventuale interesse all’esclusione dei concorrenti.
La Commissione commetterebbe un grave errore di valutazione quando rimprovera alla WIN l’esclusione della società Mangoosta.
Infatti, il fallimento di tale impresa sarebbe dovuto solo ad una politica strategica particolarmente arrischiata e non sarebbe
assolutamente dovuto alla politica in materia di prezzi della WIN.
La WIN si oppone, inoltre, al fatto che la Commissione imputi la lentezza d’espansione di alcuni concorrenti all’impossibilità
da parte di questi ultimi di allinearsi ai prezzi della WIN. La Commissione non avrebbe tenuto conto della volontà dei concorrenti
della WIN di concentrarsi sullo sviluppo della bassa velocità a detrimento dell’ADSL, considerato privo di prospettive.
La Commissione avrebbe anche commesso un errore manifesto di valutazione nel considerare come predatori prezzi che erano perfettamente
razionali in un contesto di forte concorrenza, che hanno contribuito allo sviluppo del mercato e che sono all’origine della
concorrenza vivace che esiste oggi. In ogni caso, il consumatore non sarebbe mai stato danneggiato, poiché ha approfittato
dei prezzi bassi.
Infine, secondo la WIN, la strategia da essa adottata non può assolutamente essere considerata come rivelatrice di un qualsiasi
intento predatorio.  La Commissione si sarebbe accontentata di rilevare elementi orientati a provare un supposto intento della
WIN di eliminare i suoi concorrenti, ma non avrebbe evidenziato un oggettivo piano di eliminazione. L’essenza dell’argomento
della Commissione relativo al preteso intento eliminatorio si fonderebbe su una scelta arbitraria ed equivoca di documenti
interni sequestrati presso gli uffici della WIN.
La Commissione, da parte sua, ritiene che la dimostrazione degli effetti concreti dei prezzi predatori praticati dalla WIN
non sia determinante per la constatazione dell’infrazione in questione.  Essa sostiene che l’art. 82 CE dev’essere applicato
non appena vi sia un rischio di eliminazione della concorrenza, senza che sia necessario attendere che tale obiettivo sia
raggiunto.
Riguardo al disegno predatorio, la Commissione afferma che risulta dalla giurisprudenza che l’elemento intenzionale è presunto
nel caso di prezzi inferiori alla media dei costi variabili e dev’essere provato, sulla base di indizi gravi e concordanti,
nel caso di prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili. La Commissione ritiene
di aver presentato nella decisione indizi gravi che provano che l’impresa si era impegnata intenzionalmente in una strategia
di «appropriazione prioritaria» del mercato e di limitazione della concorrenza.
–       Giudizio del Tribunale
Quanto alle condizioni d’applicazione dell’art. 82 CE e alla distinzione tra oggetto ed effetto della pratica abusiva, occorre
sottolineare che, ai fini dell’applicazione del detto articolo, la prova in merito all’oggetto e quella relativa all’effetto
anticoncorrenziale possono, eventualmente, confondersi. Infatti, se si dimostra che il comportamento di un’impresa in posizione
dominante ha lo scopo di restringere la concorrenza, detto comportamento sarà anche idoneo a produrre un effetto di tal genere.
Quindi la Corte, per quanto concerne le pratiche in materia di prezzi, ha statuito nella sua sentenza AKZO/Commissione, citata
precedentemente al punto 100, che prezzi inferiori alla media dei costi variabili praticati da un’impresa che detiene una
posizione dominante sono giudicati di per sé abusivi, in quanto l’unico interesse che l’impresa può avere a praticare simili
prezzi è quello di eliminare i propri concorrenti e che prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media
dei costi variabili, sono abusivi allorché sono fissati nell’ambito di un disegno inteso ad eliminare un concorrente. La Corte
non ha preteso in tale causa nessuna dimostrazione degli effetti concreti delle pratiche di cui trattasi (v., in tal senso,
sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, causa T-203/01, Michelin/Commissione, Racc. pag. II-4071, punti 241 e 242).
Peraltro, occorre aggiungere che, qualora un’impresa in posizione dominante attui effettivamente una pratica il cui fine sia
l’estromissione di un concorrente, il fatto che il risultato atteso non si realizzi non è sufficiente ad escludere la qualifica
di abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE (sentenze del Tribunale Compagnie maritime belge transports e a./Commissione,
cit. al punto 104 supra, punto 149, e 7 ottobre 1999, causa T-228/97, Irish Sugar/Commissione, Racc. pag. II-2969, punto 191).
Da ciò risulta chiaramente che, riguardo ai prezzi predatori, il primo elemento della pratica abusiva attuata dall’impresa
dominante è costituito dalla mancata copertura dei suoi costi. Nel caso della mancata copertura dei costi variabili, il secondo
elemento, vale a dire l’intento predatorio, è presunto, mentre, per i prezzi inferiori alla media dei costi totali, è necessario
provare l’esistenza di un disegno volto all’eliminazione della concorrenza. Secondo la sentenza 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione
(cit. al punto 130 supra, punto 151), tale intento eliminatorio dev’essere provato sul fondamento di indizi gravi e concordanti.
Nella fattispecie, la Commissione ha dimostrato la posizione dominante della WIN e le ha addebitato, nell’art. 1 della decisione,
la mancata copertura dei suoi costi variabili fino all’agosto del 2001 così come la mancata copertura dei suoi costi totali
a partire da tale data e fino all’ottobre del 2002. Per il periodo di mancata copertura dei costi totali, essa era dunque
tenuta, per provare l’infrazione, a fornire indizi gravi dell’esistenza di una strategia di «appropriazione prioritaria» del
mercato.
Al punto 110, la decisione menziona diversi documenti, ripartiti sull’insieme del periodo controverso, che attestano l’esistenza
di una strategia di «appropriazione prioritaria» del mercato dell’alta velocità da parte della WIN, in particolare:
–        un documento del luglio 2000, che manifesta il seguente obiettivo per il secondo semestre del 2000 e per il 2001: «Appropriarsi
prioritariamente del mercato dell’ADSL con offerta tutto compreso [più] pacchetto e accelerare gli investimenti 2001, ma bilancio
finanziario negativo»;
–         un messaggio di posta elettronica del luglio 2000, relativo ad una discussione sull’adeguato livello dei prezzi, che indicava:
«Non riusciremo ad appropriarci prioritariamente di questo mercato con un prezzo troppo alto»;
–        la lettera quadro per il 2001 contenente le indicazioni seguenti: «La nostra appropriazione prioritaria del mercato dell’ADSL
è una necessità»;
–        una presentazione del 28 febbraio 2001, la quale menziona una «campagna di appropriazione prioritaria del territorio alta
velocità da parte della [WIN]»;
–        il piano strategico per il 2002-2004, che ricorda per il periodo 2001-2003 il forte sviluppo dell’alta velocità e l’obiettivo
di «appropriazione prioritaria di un mercato considerato come generatore di valore».
Peraltro, documenti della WIN provano che essa tentava di acquisire, e successivamente di conservare, quote di mercato molto
importanti. La lettera quadro per il 2001 indica, ad esempio, che «tra il 70% (…) e l’80% del mercato dell’ADSL deve ritornare
alla [WIN]». Una presentazione del presidente direttore generale della WIN al comitato esecutivo della France Télécom, datata
giugno 2001, indica una quota di mercato dell’80% su tutto il periodo 2001-2004 nel segmento delle «offerte “dissociate ”
di tipo Wanadoo ADSL» e una quota di mercato, che aumenta dal 50% in media nel 2001 al 72% nel 2004, nel segmento delle «offerte
“a pacchetto ” di tipo eXtense».
Certamente, la WIN ha posto in dubbio la portata di tali documenti e specificamente il significato del termine «appropriazione
prioritaria» [«préemption», in francese] in essi usato.  A suo parere, tali affermazioni informali e spontanee, se non addirittura
impulsive, sarebbero solo il riflesso della dialettica del processo decisionale ed impegnerebbero soltanto il loro autore
e non l’impresa.
Tuttavia, occorre rilevare che tali affermazioni derivano da quadri appartenenti al personale direttivo dell’impresa e che
alcune di esse sono state pronunciate nell’ambito di presentazioni ufficiali per organi decisionali o di una lettera quadro
molto elaborata. Il loro carattere spontaneo e impulsivo appare quindi dubbio.
Peraltro, la WIN sostiene nel proprio ricorso, e soprattutto in alcuni allegati al medesimo, che la maggior parte dei documenti
e delle dichiarazioni che le vengono addebitati sono estrapolati dal loro contesto e che la Commissione ha consapevolmente
omesso di prendere in considerazione numerose dichiarazioni a discarico.
È giocoforza constatare che, nel suo ricorso, la WIN si è limitata a sostenere che la Commissione utilizza numerosi passaggi,
estratti da documenti interni, che omette di collocare nel loro reale contesto. Un’affermazione così vaga non può consentire
alla convenuta di predisporre le proprie difese e al Tribunale di decidere sul ricorso, se del caso, senza altre informazioni
a sostegno (ordinanza Koelman/Commissione, cit. al punto 166 supra, punto 21). Sarebbe contrario alla funzione puramente probatoria
e strumentale degli allegati che questi possano servire ai fini di una dimostrazione dettagliata di un’affermazione presentata
in maniera insufficientemente chiara e precisa nel ricorso.
Occorre dunque respingere tale censura che la WIN intende derivare dalla presa in considerazione, al di fuori del loro contesto,
di documenti che si pretendono a carico e dalla mancata considerazione di numerose dichiarazioni a discarico.
Ad abundantiam, occorre rilevare che, anche se si collocasse nel suo contesto il passaggio «non riusciremo ad appropriarci
prioritariamente di questo mercato con un prezzo troppo alto», vale a dire facendolo precedere da «siamo sovrapposizionati
in termini di prezzi» e facendolo seguire da  «i nostri concorrenti saranno al di sotto in termini di prezzi», l’idea di un
intento di esclusione della concorrenza non scompare.
Allo stesso modo, il passaggio «la nostra appropriazione prioritaria del mercato dell’ADSL è una necessità» non può essere
letto in un modo differente da un’intenzione di «appropriazione prioritaria», anche se lo si ricolloca nel contesto, proposto
dalla WIN, di una concorrenza generalizzata. Il fatto che la dichiarazione considerata dalla Commissione sia seguita dalla
dichiarazione secondo cui «la realizzazione della concorrenza nell’ADSL provocherà un movimento di riduzione delle tariffe
di Netissimo (al dettaglio e all’ingrosso) fin dall’inizio del 2001» e «la fissazione delle condizioni tariffarie della disaggregazione
della rete locale contribui[rà] senza dubbio alla riduzione delle tariffe all’ADSL» non invalida la necessità espressa dalla
WIN di «appropriarsi prioritariamente» del mercato.
Quanto al passaggio secondo cui «tra il 70% (…) e l’80% del mercato dell’ADSL deve ritornare alla Wanadoo», esso non è in
realtà contestato. La WIN afferma semplicemente che non è fatta nessuna menzione di un eventuale ricorso a prezzi bassi e
che non vi è pertanto alcuna connessione tra i prezzi fissati e i suoi obiettivi in termini di quote di mercato. Nondimeno,
il fatto che il modo di pervenire ad ottenere tra il 70% e l’80% del mercato dell’ADSL non sia menzionato non toglie nulla
all’obiettivo perseguito.
In ogni caso, tali dichiarazioni, che si trovano in documenti interni della società, costituiscono un indizio dell’esistenza
di un disegno predatorio che è confortato da altri elementi.
Secondo i punti 279 e seguenti della decisione, l’intento di limitazione della concorrenza risulta anche dal fatto che la
WIN sapeva che la sua strategia in materia di prezzi non redditizi, in combinazione con volumi di vendita importanti, non
era sostenibile dai suoi concorrenti.
In un messaggio di posta elettronica destinato al presidente direttore generale della WIN, datato fine aprile 2001 (punto 279
della decisione e nota a piè di pagina n. 319), il responsabile dei servizi ADSL menziona i concorrenti che o non sottoscrivono
l’offerta di servizi di supporto della France Télécom, o sono «allo stremo».
La WIN sapeva anche che l’impossibilità di seguire le sue tariffe al dettaglio senza subire perdite tratteneva l’AOL dall’ingresso
nel mercato dell’alta velocità. Infatti un messaggio di posta elettronica della France Télécom al direttore del marketing
strategico della WIN del 29 giugno 2001 include in allegato un intervento del presidente direttore generale dell’AOL France,
avente il seguente tenore letterale (nota  a piè di pagina n. 321 della decisione):
«Sin dal tempo in cui il nostro azionista era la Cégétel, avevamo lanciato un’offerta con la Monaco Telecom e disponevamo
di 500 abbonati. Non l’abbiamo lanciata in Francia, poiché l’offerta di rivendita ADSL della France Télécom non ci permette
oggi di guadagnare soldi. Tecnicamente siamo pronti, ma non abbiamo la vocazione a perdere soldi».
Risulta anche da un documento intitolato «Analisi di nota – Telecomunicazioni – Il punto sulla normativa Internet in Francia»,
del 20 luglio 2001, che la WIN aveva analizzato in dettaglio i vantaggi di cui essa beneficiava nella sua qualità di primo
attore del mercato (punto 280 e nota in calce n. 322 della decisione). Tale documento metteva in evidenza che un concorrente,
che disponesse di un traffico inferiore a quello della WIN, avrebbe beneficiato di margini sui costi di rete inferiori di
diversi punti rispetto a quelli previsti per la WIN.
Da quanto precede risulta che la presentazione da parte della WIN nel 2001 e all’inizio del 2002 di obiettivi commerciali
alquanto ambiziosi, che un’impresa non dominante poteva avere difficoltà a raggiungere nelle condizioni di redditività sfavorevoli
del momento, aveva per effetto di scoraggiare le imprese rivali. Ciò derivava dall’obiettivo di esclusione della concorrenza
perseguito dall’impresa.
Sulla base dell’insieme delle considerazioni che precedono, è giocoforza constatare che la Commissione ha fornito indizi gravi
e concordanti in merito all’esistenza di un disegno predatorio durante tutto il periodo d’infrazione. La logica alla quale
obbedisce tale strategia risulta chiaramente da una nota della direzione strategica della WIN, datata dicembre 2001, secondo
cui:
«L’alta velocità e il mercato dell’ADSL obbediranno ancora per alcuni anni a una logica di conquista, poiché l’obiettivo strategico
sarà di guadagnare una posizione dominante in termini di quote di mercato, mentre la fase di redditività interverrà solo successivamente».
Conformemente alla sentenza AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100, e alle sentenze 6 ottobre 1994 e 14 novembre
1996, Tetra Pak/Commissione, citate al precedente punto 130, la Commissione ha pertanto dimostrato i due elementi che richiede
la prova di una pratica di prezzi predatori inferiori ai costi totali da parte di un’impresa dominante.
Gli argomenti avanzati dalla WIN sulle economie di scala e gli effetti dell’apprendimento, che giustificherebbero, nella fattispecie,
i prezzi al di sotto dei costi, non sono di natura tale da rimettere in causa la conclusione alla quale è giunto il Tribunale.
Infatti, l’impresa che pratica prezzi predatori può beneficiare di economie di scala e di effetti dell’apprendimento a causa
di una produzione aumentata proprio grazie a tale pratica. Le economie di scala e gli effetti dell’apprendimento ottenuti
non possono quindi esonerare l’impresa dalla sua responsabilità ai sensi dell’art. 82 CE.
Ne consegue che la censura relativa all’assenza di una strategia predatoria non può essere accolta.
Sul recupero delle perdite
–       Argomenti delle parti
La WIN sostiene che il recupero delle perdite costituisce una componente integrale del test sulla strategia predatoria di
cui la Commissione deve fornire la prova. Essa ritiene che, se l’impresa in posizione dominante non può ragionevolmente sperare
di ridurre la concorrenza nel lungo periodo per recuperare le perdite, in particolare perché l’ingresso nel mercato considerato
è facile, non sia razionale per essa impegnarsi in una politica di prezzi predatori. In tale ipotesi, la politica di bassi
prezzi condotta dall’impresa troverebbe necessariamente la sua spiegazione al di fuori di una strategia predatoria.
Secondo la WIN, tale posizione è condivisa dalla totalità della dottrina economica e giuridica, così come da numerosi organi
giurisdizionali e autorità di vigilanza sulla concorrenza, tra le quali figurano quelle degli Stati Uniti, ma anche quelle
di diversi Stati membri dell’Unione europea. La stessa giurisprudenza comunitaria non avrebbe mai escluso che si debba procedere
ad una tale dimostrazione.
Orbene, le condizioni di concorrenza sul mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità sarebbero totalmente differenti
da quelle che il Tribunale e la Corte hanno avuto modo di accertare nelle precedenti cause in materia di strategie predatorie.
Infatti, le barriere all’ingresso in tale mercato sarebbero basse, la crescita sarebbe forte, la situazione concorrenziale
non sarebbe rigida e sarebbero numerosi i nuovi operatori effettivi e potenziali. La Commissione commetterebbe quindi un grave
errore di diritto nel sostenere che non sarebbe necessaria la dimostrazione del recupero delle perdite.
Peraltro, secondo la WIN, la Commissione ha commesso un altro errore manifesto di valutazione, accompagnato da un errore di
diritto, nel ritenere di aver fornito la prova di una possibilità di recupero delle perdite.
La Commissione afferma che la dimostrazione di un recupero delle perdite non costituisce un presupposto per la constatazione
di prezzi predatori contrari all’art. 82 CE. Essa ritiene che la giurisprudenza sia chiara a tale riguardo. A titolo subordinato,
la Commissione rileva che il recupero delle perdite è reso plausibile, nella presente fattispecie, dalla struttura del mercato
e dalle prospettive di ricavi ad esso associate.
–       Giudizio del Tribunale
Nella sentenza AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100 (punti 71 e 72), la Corte ha sancito l’esistenza di due diversi
metodi di analisi per verificare se un’impresa abbia o meno praticato prezzi predatori. In primo luogo, vanno sempre considerati
abusivi i prezzi inferiori alla media dei costi variabili. In questo caso, non è immaginabile una finalità economica diversa
dall’eliminazione di un concorrente, dal momento che ogni unità prodotta e venduta comporta una perdita per l’impresa. In
secondo luogo, prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili devono essere considerati
abusivi soltanto quando si possa dimostrare l’esistenza del disegno di eliminazione di un concorrente (sentenza 14 novembre
1996, Tetra Pak/Commissione, citata al punto 130 supra, punto 41).
Nella sua sentenza 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commissione, citata al precedente punto 130 (punti 42 e 43), la Corte ha constatato
che, nella sentenza impugnata, il Tribunale aveva seguito lo stesso ragionamento, che essa ha avallato. La Corte ha spiegato
quanto segue:
«42 (…) Per quanto riguarda i cartoni non asettici, in Italia, tra il 1976 e il 1981, [il Tribunale] ha rilevato che i prezzi
erano largamente inferiori alla media dei costi variabili. Non era dunque necessaria la prova dell’intento di eliminazione
dei concorrenti. Nel 1982 il prezzo dei cartoni si situava tra la media dei costi variabili e la media dei costi totali. Per
questo motivo, al punto 151 della sentenza impugnata, il Tribunale ha cercato di dimostrare, senza peraltro essere criticato
a questo proposito dalla ricorrente, che la Tetra Pak intendeva eliminare un concorrente.
43 Parimenti a giusto titolo il Tribunale, ai punti 189-191 della sentenza impugnata, ha svolto esattamente lo stesso ragionamento
riguardo alle vendite di macchine non asettiche nel Regno Unito tra il 1981 e [il] 1984».
Riguardo al recupero delle perdite la Corte ha aggiunto, al punto 44 della citata sentenza, quanto segue:
«(…) [N]elle circostanze del caso di specie, non sarebbe opportuno esigere anche, come prova supplementare, la dimostrazione
del fatto che la Tetra Pak disponeva di una effettiva possibilità di recupero delle perdite subite. Infatti, una pratica di
prezzi predatori deve potersi sanzionare non appena sussista il rischio di eliminazione dei concorrenti. Ebbene, nella fattispecie
il Tribunale ha riscontrato un simile rischio ai punti 151 e 191 della sentenza impugnata. L’obiettivo perseguito, che è quello
di preservare una concorrenza non falsata, non consente di aspettare che una strategia del genere pervenga all’effettiva eliminazione
dei concorrenti».
Seguendo la giurisprudenza comunitaria, la Commissione poteva dunque considerare abusivi i prezzi inferiori alla media dei
costi variabili. In tale caso, il carattere eliminatorio di una tale pratica in materia di prezzi è presunto (v., in tal senso,
sentenza 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione, cit. al punto 130 supra, punto 148). Per ciò che riguarda i costi totali,
la Commissione doveva fornire in più la prova che la pratica di prezzi predatori della WIN si iscriveva nell’ambito di un
disegno volto ad «appropriarsi prioritariamente» del mercato. In entrambe le ipotesi, non era necessario dimostrare, a titolo
di prova supplementare, che la WIN avesse la reale possibilità di recuperare le sue perdite.
È pertanto a giusto titolo che la Commissione ha considerato che la dimostrazione di un recupero delle perdite non costituiva
una condizione per la constatazione di una pratica di prezzi predatori.
Viceversa, secondo le sentenze 6 ottobre 1994 e 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commissione, citate al precedente punto 130, e
AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100, occorre verificare, nel caso di prezzi inferiori ai costi totali ma superiori
ai costi variabili, se essi si inseriscano nell’ambito di un disegno di eliminazione della concorrenza. Orbene, al precedente
punto 215, il Tribunale è giunto alla conclusione che la Commissione abbia fornito indizi gravi e concordanti in merito all’esistenza
di un disegno predatorio durante tutto il periodo d’infrazione.
Occorre pertanto respingere tutti i motivi proposti a sostegno della domanda di annullamento della decisione.
II –
Sulle conclusioni in subordine, volte all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda
In via subordinata, la WIN contesta l’ammontare dell’ammenda che le è stata inflitta e domanda l’annullamento o una riduzione
notevolissima di tale sanzione. Essa deduce, a sostegno di tali conclusioni, la violazione del principio di personalità e
di legalità della pena, l’assenza di effetti delle pratiche in causa, la determinazione errata della durata dell’infrazione
e la violazione del principio di proporzionalità.
A –
Violazione dei principi di personalità e di legalità della pena
1.     Sulla violazione del principio di personalità della pena
a)     Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione ha violato il principio di personalità della pena, poiché si è fondata su comportamenti della
France Télécom per sanzionarla.  Da un lato, la Commissione avrebbe ammesso che è l’intervento della France Télécom che ha
posto fine all’infrazione. Dall’altro, la Commissione avrebbe preso in considerazione il comportamento della France Télécom
per valutare il carattere doloso dell’infrazione imputata alla WIN.
La Commissione respinge tale motivo rinviando essenzialmente alla sua risposta allo stesso motivo avanzato dalla WIN nell’ambito
della sua domanda principale. La Commissione aggiunge che l’intento eliminatorio della WIN è sufficientemente provato da documenti
interni dell’impresa, mentre i riferimenti occasionali alla France Télécom non sono assolutamente determinanti.
b)     Giudizio del Tribunale
Tale motivo coincide in gran parte con quello dedotto a titolo principale dalla WIN nell’ambito del suo ricorso d’annullamento.
Occorre quindi rinviare ai precedenti punti 66-71.
Peraltro, stabilire la fine dell’infrazione della WIN alla data della riduzione delle tariffe praticate dalla France Télécom
non equivale a fondarsi sul comportamento di quest’ultima per sanzionare la WIN. L’infrazione in questione è imputata molto
chiaramente alla WIN e non alla France Télécom. La WIN avrebbe potuto essa stessa far cessare l’infrazione prima dell’intervento
della France Télécom e senza tale intervento. Il fatto che la fine dell’infrazione non risulti da un comportamento della WIN
non toglie nulla all’infrazione di questa. L’infrazione è connessa direttamente al livello dei costi. Siccome alcuni di tali
costi derivano direttamente dai prezzi stabiliti dalle imprese fornitrici, la fine dell’infrazione può logicamente risultare
in certi casi dal comportamento di tali imprese.
Occorre dunque respingere tale argomento, relativo alla violazione del principio di personalità della pena.
2.     Sul motivo relativo alla violazione del principio di legalità della pena
a)     Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la decisione l’ha sanzionata sul fondamento di due nuovi criteri giuridici. Da un lato, sulla questione dell’allineamento,
vi sarebbe un capovolgimento totale da parte della Commissione riguardo alla sua prassi decisionale anteriore. Dall’altro,
la Commissione avrebbe usato un test sulla strategia predatoria inedito ed imprevedibile.
Non vi sarebbero precedenti in materia di prezzi predatori in un mercato emergente. La Commissione applicherebbe per la prima
volta il metodo di calcolo che essa ha utilizzato nella fattispecie definendolo nel corso del procedimento. Seguendo il metodo
adottato da diverse autorità nazionali di vigilanza sulla concorrenza, la WIN ritiene che essa potesse legittimamente considerare
che i suoi prezzi non erano predatori.
La Commissione sostiene, da parte sua, che l’art. 82 CE e l’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 costituiscono gli unici fondamenti
normativi dell’imposizione dell’ammenda nella presente causa e che tali disposizioni non sono assolutamente nuove. Essa deduce
la giurisprudenza costante, secondo cui la sua prassi decisionale anteriore non serve di per se stessa come quadro giuridico
ai fini dell’imposizione di ammende in materia di concorrenza.
Essa aggiunge, ad abundantiam, che, nella giurisprudenza, una pratica di prezzi predatori è già stata qualificata come violazione
dell’art. 82 CE.
b)     Giudizio del Tribunale
La WIN non può pretendere che il comportamento sanzionato non costituisse un’infrazione nel momento in cui esso è stato commesso.
Infatti, ogni sfruttamento abusivo da parte di un’impresa della sua posizione dominante nel mercato comune o in una parte
sostanziale di questo rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 82 CE.
Secondo una giurisprudenza costante, l’elencazione delle pratiche abusive, contenuta all’art. 82 CE, non esaurisce i modi
di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietati dal Trattato (sentenze della Corte 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione, Racc. pag. 215, punto 26, e 16 marzo 2000, cause riunite C‑395/96 P e C‑396/96 P, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, Racc. pag. I-1365, punto 112).
Peraltro, una pratica di prezzi predatori è già stata qualificata come violazione dell’art. 82 CE. Essa è stata sanzionata
dalla Commissione e ha dato luogo alla sentenza AKZO/Commissione, citata al precedente punto 100, e alle sentenze 6 ottobre
1994 e 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commissione, citate al precedente punto 130, che hanno applicato un test sulla strategia
predatoria fondato sulla distinzione tra costi variabili e costi totali, quale quello usato nella presente fattispecie.
Tuttavia, la Commissione ha adattato tale test nella fattispecie, spalmando in modo favorevole alla WIN i costi di acquisizione
della clientela per tener conto delle caratteristiche del mercato in questione.
A tale riguardo è giocoforza constatare che l’applicazione del metodo utilizzato in tali cause avrebbe potuto permettere in
ogni caso alla WIN di prevedere che essa sarebbe eventualmente incorsa in una condanna ai sensi dell’art. 82 CE. La WIN non
può dedurre il fatto che essa non ha potuto prevedere un adattamento di tale metodo, ad essa favorevole.
Non risulta, inoltre, dalla prassi decisionale della Commissione né dalla giurisprudenza che la WIN potesse legittimamente
attendersi il riconoscimento, nelle circostanze della fattispecie, di un diritto di allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti
(v. punti 176-187 supra), né l’applicazione del metodo dei flussi di cassa attualizzati (punti 153 e 156 supra), né la considerazione
dei margini successivi alla fine dell’infrazione (v. punto 152 supra). Peraltro, il mercato non era più nella fase di partenza
durante il periodo considerato (v. punto 106 supra).
La WIN ha tuttavia dedotto la decisione della Commissione 20 marzo 2001, 2001/354/CE, in un procedimento a norma dell’articolo
82 (…) CE (Caso COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (GU L 125, pag. 27, punto 47), nella quale la Commissione non ha imposto ammende
per la mancata copertura dei costi incrementali, poiché fino ad allora non era stato chiarito quale criterio di copertura
dei costi si dovesse applicare ai servizi forniti in regime di concorrenza da un’impresa fornitrice di più prodotti o di più
servizi che godesse di un settore riservato.
In tale vicenda, il denunciante aveva sostenuto che la Deutsche Post AG utilizzava i ricavi derivanti dalle sue attività redditizie
di invio di posta, le quali costituivano il suo settore riservato, per finanziare vendite in perdita nel settore dei servizi
di inoltro di pacchi commerciali, al fine di escludere i suoi concorrenti da tale settore. Nella sua decisione la Commissione
ha sanzionato la concessione di sconti di fedeltà da parte della Deutsche Post, condannandola a tale titolo ad un’ammenda
di EUR 24 milioni. Tuttavia, l’ammenda imposta non riguardava l’inoltro di pacchi a prezzi inferiori ai costi incrementali.
Occorre rilevare che la situazione della Deutsche Post presentava, in tale caso, caratteristiche molto particolari.  L’impresa
esercitava attività rientranti, a seconda delle ipotesi, nel monopolio fondato sui suoi compiti di interesse generale o in
un ambito concorrenziale. Tale caso presentava quindi il problema della definizione del criterio di copertura dei costi per
un’impresa che disponeva di un settore riservato e che poteva utilizzare i guadagni realizzati in tale settore per coprire
le sue perdite in un altro settore aperto alla concorrenza. In un contesto simile, l’impresa poteva avere incertezze quanto
alle regole applicabili. Orbene, la situazione della WIN, che operava esclusivamente sul mercato concorrenziale, non può essere
comparata a quella della Deutsche Post e, a tale riguardo, è da comparare piuttosto con quelle dell’AKZO e della Tetra Pak.
Peraltro, occorre rilevare che, benché non imponga ammende per tale ragione, la decisione 2001/354 constata effettivamente,
nel suo art. 2, una violazione dell’art. 82 CE commessa dalla Deutsche Post, poiché essa offriva di assicurare il trasporto
dei colli per il settore della vendita per corrispondenza a prezzi inferiori ai costi incrementali. Poiché tale decisione
è stata resa il 20 marzo 2001 ed è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale il 5 maggio 2001, la WIN doveva quindi sapere
all’epoca dell’infrazione controversa – marzo 2001-ottobre 2002 – che condotte di tal genere costituivano un’infrazione. Si
rileva anche che, nell’ambito della presente causa, è la stessa WIN che si è opposta al ricorso ai costi incrementali e si
è rallegrata, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementare, che la Commissione avesse abbandonato tale
metodo. Quindi, la WIN non può rimproverare adesso alla Commissione tale cambiamento.
Infine, ad ogni modo, anche supponendo che, benché la pratica dei prezzi predatori non costituisca una nuova infrazione, occorresse
tenere in considerazione le caratteristiche proprie del mercato dell’accesso a Internet ad alta velocità, la decisione della
Commissione di non irrogare un’ammenda in una decisione anteriore, data l’indole relativamente nuova delle infrazioni accertate,
non può conferire un’immunità alle imprese che commettono infrazioni non sanzionate dalla Commissione fino a quel momento.
Infatti, proprio nell’ambito specifico di ciascun caso la Commissione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decide dell’opportunità
di irrogare un’ammenda onde punire l’infrazione accertata e salvaguardare l’efficacia del diritto della concorrenza (sentenza
del Tribunale 22 ottobre 1997, cause riunite T-213/95 e T-18/96, SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. II‑1739, punto 239).
Di conseguenza, la Commissione nella fattispecie non ha violato il principio di legalità della pena.
B –
Assenza di effetti delle pratiche in causa
1.     Argomenti delle parti
Secondo la WIN, la Commissione non è stata in grado di fornire la prova di un qualunque effetto delle asserite pratiche della
WIN nel mercato. Quindi, anche a tale titolo, l’importo dell’ammenda che le è stata inflitta dovrebbe essere ridotto.
Quanto alla sua quota di mercato, la WIN sostiene che la Commissione stessa afferma nella sua decisione che essa si manterrebbe
intorno al 50% allorquando essa si elevava al 72% nell’ottobre del 2002, data della cessazione dell’infrazione, il che significherebbe
una riduzione di un terzo in solo nove mesi. Ciò sarebbe sufficiente a dimostrare che le strutture del mercato non sono state
pregiudicate in modo duraturo dalle sue pretese pratiche anticoncorrenziali.
In più, anche durante il periodo controverso, la concorrenza sarebbe stata molto vivace sul mercato dell’accesso ad Internet.
Nel settembre 2002 vi sarebbero state più di 70 offerte destinate ai consumatori. Nuovi FAI sarebbero entrati nel mercato,
mentre i prezzi delle offerte sarebbero diminuiti sotto l’impulso dei concorrenti. Lo sviluppo dei concorrenti non sarebbe
stato ostacolato e la scomparsa della società Mangoosta non sarebbe imputabile alla WIN.
La WIN considera a tal riguardo che l’affermazione della Commissione secondo cui le pretese pratiche della WIN avrebbero pregiudicato
profondamente la struttura del mercato costituisce una semplice presunzione che non è corroborata da alcun fatto concreto
che dimostri le difficoltà effettive dei concorrenti della WIN.
La Commissione contesta i dati forniti dalla WIN, sostenendo che essi concernono alternativamente la totalità dell’attività
di fornitura d’accesso ad Internet, mescolando l’alta e la bassa velocità, o il segmento della fornitura d’accesso ad Internet
ad alta velocità ADSL, in funzione di ciò che è più favorevole alle tesi della WIN.
La Commissione afferma che un confronto tra l’aumento delle vendite dei differenti attori presenti sul mercato durante il
2001 fino all’autunno del 2002 indica chiaramente che la strategia della WIN le ha permesso di contenere la concorrenza e
di rafforzare la sua posizione. Non vi sarebbero stati, ad esempio, nuovi ingressi significativi nel mercato durante il periodo
controverso.
2.     Giudizio del Tribunale
Conformemente agli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento
n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 del Trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «orientamenti per il calcolo
delle ammende»), la valutazione della gravità dell’infrazione deve tener conto della natura propria dell’infrazione, il suo
impatto concreto sul mercato e l’estensione del mercato geografico rilevante.
Orbene, la WIN ha negato che l’infrazione in questione abbia avuto un impatto sul mercato. Tuttavia, differenti elementi provano
il contrario.
In primo luogo, la quota della WIN sul mercato dell’alta velocità, in un primo momento, è aumentata dal 50% al 72% (punto 400
e tabella 8 della decisione) tra l’inizio dell’infrazione e l’agosto del 2002 anche se, secondo i dati forniti dalla WIN nella
sua risposta ai quesiti scritti posti dal Tribunale, essa si è in seguito ridotta per raggiungere il 63,6% nell’ottobre del
2002. Peraltro, occorre evidenziare che il concorrente più vicino alla WIN deteneva una quota di mercato dell’8%, mentre gli
altri concorrenti si situavano tutti al di sotto del 2,5% (punto 376 della decisione). Risulta dalla tabella 9 della decisione,
la quale non è stata contestata dalla WIN, che durante tutto il periodo la WIN ha aumentato il suo scarto rispetto al primo
concorrente in modo notevole.
In secondo luogo, un concorrente, la società Mangoosta, è scomparso dal mercato (punto 400 della decisione). Certamente, la
WIN ritiene che il fallimento della Mangoosta sia dovuto esclusivamente a scelte strategiche particolarmente arrischiate e
in nessun caso alla politica di prezzi della WIN. Tuttavia, occorre rilevare che, avendo lanciato i suoi prodotti ad un prezzo
leggermente superiore a quello della WIN, la Mangoosta aveva perdite tali che alla fine ha innalzato i suoi prezzi del 20%
nel marzo del 2001, ciò che non ha impedito che fosse posta in amministrazione controllata il 2 agosto 2001 (punto 384 della
decisione). La scomparsa di un concorrente molto marginale che praticava tariffe inferiori ai propri costi, ma leggermente
superiori ai prezzi della WIN costituisce, per lo meno, nella fattispecie, un elemento a testimonianza della difficoltà di
penetrare nel mercato.
In terzo luogo, durante il periodo considerato, si è registrata una forte diminuzione delle quote di mercato degli operatori
via cavo concorrenti (tabella 14 della decisione), mentre i concorrenti sul segmento dell’ADSL erano mantenuti a livelli di
penetrazione molto bassi. La WIN non nega la diminuzione delle quote di mercato degli operatori via cavo, ritenendo però che
essa non sia dovuta alla sua politica di prezzi, ma allo sviluppo dell’ADSL a detrimento del cavo.  Occorre nondimeno evidenziare
che nel settembre del 2001 la WIN riteneva che gli operatori via cavo fossero gli unici veri concorrenti sul mercato d’accesso
ad Internet ad alta velocità (nota a piè di pagina n. 444 della decisione) e che l’ADSL costituisse un «mercato alla fine
del 2001 da [essa] dominato, ma nell’insieme poco attivo».
In quarto luogo, le pratiche della WIN hanno avuto un effetto dissuasivo sull’ingresso o lo sviluppo dei concorrenti. Diversi
di questi hanno infatti confermato che era impossibile per essi allinearsi ai prezzi della WIN, tenuto conto dei costi sopportati,
senza registrare perdite (v. punto 379 e nota a piè di pagina n. 451 della decisione). I nuovi ingressi sono stati, del resto,
marginali. La WIN ha menzionato il caso delle società Dixinet e Net pratique. Tuttavia, alla fine dell’agosto 2002, la Dixinet
aveva solo dieci abbonati ai suoi servizi ADSL e di telefonia, mentre la Net pratique, la quale ha lanciato il suo servizio
solo nell’estate del 2002, vale a dire alla fine dell’infrazione, contava solo 1 400 abbonati sei mesi più tardi.
A tale riguardo l’argomento della WIN, che attribuisce la lentezza d’espansione di taluni concorrenti ad una scelta strategica
e alla volontà di concentrarsi sulla bassa velocità a detrimento dell’ADSL, considerato privo di prospettive, non è convincente.
Benché sia vero che taluni concorrenti abbiano potuto all’inizio dubitare dello sviluppo dell’alta velocità, non si può presumere
che abbiano mantenuto tale opinione di fronte alla crescita importante di tale mercato. L’azione avviata dalla società T-Online,
fornitrice d’accesso ad Internet con il marchio Club Internet, dinanzi alle autorità francesi della concorrenza fa piuttosto
presumere il contrario.  Allo stesso modo, la dichiarazione del presedente direttore generale dell’AOL France, citata al precedente
punto 212, fa pensare che la ragione dell’assenza di tale impresa sul mercato dell’alta velocità fosse all’epoca connessa
alle perdite che essa avrebbe subìto a causa dell’offerta elevata della WIN e non alla sua volontà di limitarsi alla bassa
velocità.
Riguardo all’argomento della WIN secondo cui i consumatori non sono stati danneggiati dalle sue pratiche in materia di prezzi,
ma ne sono stati, invece, i beneficiari, occorre ricordare che la Corte ha affermato che l’art. 82 CE non riguarda soltanto
le pratiche suscettibili di causare direttamente un danno ai consumatori, bensì anche quelle che recano loro pregiudizio,
modificando un regime di concorrenza effettiva (sentenza Europemballage e Continental Can/Commissione, cit. al punto 242 supra,
punto 26).
Occorre pertanto respingere tale motivo relativo all’assenza di effetti delle pratiche in causa.
C –
Determinazione errata della durata dell’infrazione
1.     Argomenti delle parti
La WIN sostiene, da un lato, che la fine dell’infrazione che le viene addebitata è dovuta, secondo la Commissione, alla riduzione
delle tariffe praticata dalla France Télécom il 15 ottobre 2002. Orbene, la France Télécom avrebbe annunciato tale riduzione
fin dall’aprile del 2002, mentre l’attuazione di tale misura è stata ritardata dal processo di omologazione dell’Autorité
de régulation des télécommunications (Autorità di regolamentazione delle telecomunicazioni; in prosieguo: l’«ART»). Quindi,
la WIN non potrebbe essere comunque ritenuta responsabile dell’infrazione oltre il mese di marzo 2002, di modo che la durata
dell’infrazione dovrebbe essere solo di tredici mesi.
D’altro canto, la Commissione avrebbe considerato nella sua decisione una durata dell’infrazione superiore a quella considerata
nelle comunicazioni degli addebiti.  Il Tribunale dovrebbe constatare dunque che la durata dell’infrazione imputabile alla
WIN è al massimo di 17 mesi e, quindi, dovrebbe ridurre l’ammenda di conseguenza.
A tale ultimo argomento la Commissione risponde che non si possono interpretare le comunicazioni degli addebiti come se esse
avessero enunciato una durata limitativa dell’infrazione, allorquando essa era ancora in corso.
Quanto all’argomento relativo al ritardo verificatosi nella riduzione delle tariffe della France Télécom a causa del processo
di omologazione dell’ART, la Commissione ritiene che la WIN non possa avvalersene.
2.     Giudizio del Tribunale
Per ciò che riguarda il preteso allungamento della durata dell’infrazione rispetto alle comunicazioni degli addebiti, occorre
rinviare ai precedenti punti 49-52, da cui risulta che tale argomento dev’essere respinto.
Riguardo all’annuncio fatto dalla France Télécom della riduzione delle sue tariffe all’ingrosso a partire dall’aprile 2002,
occorre evidenziare che l’infrazione non è terminata a tale data, bensì al momento dell’applicazione effettiva di tale riduzione
delle tariffe. In modo meccanico, tale riduzione delle tariffe della France Télécom ha generato una riduzione dei costi. I
prezzi della WIN hanno smesso di essere inferiori a suoi costi totali e l’infrazione è terminata. Senza attendere tale riduzione
delle tariffe della France Télécom, la WIN avrebbe potuto in ogni momento porre fine all’infrazione, ad esempio attraverso
un innalzamento delle sue tariffe o riducendo altre voci di costo. Essa non ha tuttavia adottato alcun provvedimento in tale
senso.
Ne risulta che non occorre ridurre l’importo dell’ammenda inflitta in considerazione della pretesa durata dell’infrazione.
D –
Violazione del principio di proporzionalità
1.     Argomenti delle parti
La WIN lamenta, in primo luogo, l’assenza di considerazione, nella determinazione dell’importo dell’ammenda, del suo atteggiamento
di cooperazione e trasparenza. Essa critica, in secondo luogo, il fatto che la Commissione non abbia considerato l’eliminazione
progressiva dell’infrazione, né al momento della determinazione dell’importo di base dell’ammenda né a titolo di circostanza
attenuante. La portata dell’infrazione sarebbe stata ridotta a partire dall’agosto 2001 a causa di una riduzione delle tariffe
all’ingrosso da parte della France Télécom, addirittura prima che quest’ultima fosse informata delle indagini della Commissione.
La France Télécom non avrebbe smesso di dimostrare la sua volontà permanente di risolvere il più velocemente possibile il
problema rilevato dalla Commissione.
La Commissione considera che non vi sono circostanze attenuanti o aggravanti nel caso di specie.
2.     Giudizio del Tribunale
Riguardo, in primo luogo, alla pretesa collaborazione, secondo una giurisprudenza costante, una collaborazione all’inchiesta
che non oltrepassi quanto risulta dagli obblighi che incombono alle imprese in forza dell’art. 11, nn. 4 e 5, del regolamento
n. 17 non giustifica una riduzione dell’ammenda (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-12/89, Solvay/Commissione,
Racc. pag. II-907, punti 341 e 342, e 14 maggio 1998, causa T‑317/94, Weig/Commissione, Racc. pag. II‑1235, punto 283).
Al punto 412 della decisione, la Commissione menziona il fatto che la WIN ha dedotto come circostanza attenuante la sua trasparenza
e la sua piena cooperazione nello svolgimento del presente procedimento. La Commissione constata tuttavia «che l’impresa si
è semplicemente conformata in modo normale agli obblighi di informazione della Commissione che le incombono in virtù del regolamento
n. 17».
Nel suo ricorso, la WIN sostiene che la Commissione non ha tenuto conto del fatto che essa ha sempre cooperato pienamente
al procedimento e ha adottato un comportamento totalmente trasparente. La WIN aggiunge che è d’altra parte su suo invito che
la Commissione ha effettuato una visita presso i suoi uffici e si è procurata copie dei documenti relativi ai suoi costi e
all’elaborazione delle sue offerte commerciali. Né il suo ricorso né la sua replica contengono altre precisazioni su tale
cooperazione.
È giocoforza constatare che la WIN non ha fornito alcun elemento di natura tale da invalidare l’affermazione secondo cui essa
si è semplicemente conformata agli obblighi che le incombevano in virtù del regolamento n. 17. La WIN non prova in particolare
che sia stata essa stessa ad invitare la Commissione nei suoi uffici prima dell’avvio dell’indagine. Infatti, la Commissione
afferma, nel suo controricorso, che la ricorrente non può derivare una circostanza attenuante dal fatto che la Commissione
si sia accontentata di effettuare tali verifiche in loco sulla base dell’art. 14, n. 2, del regolamento n. 17 «fissando un
appuntamento con l’impresa nei suoi uffici».
A titolo subordinato, anche supponendo che fosse accertato, il fatto che essa stessa abbia potuto invitare la Commissione
ad effettuare una visita nella sua sede, senza attendere che quest’ultima ordinasse verifiche mediante decisione, non può
essere sufficiente a provare una cooperazione stretta a tal punto da giustificare la sua presa in considerazione a titolo
di circostanza attenuante. Occorre rilevare che l’art. 14 del regolamento n. 17 prevede che, per l’assolvimento dei compiti
che le sono affidati dall’art. 81 CE, la Commissione possa procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese.
Gli agenti da essa incaricati possono, in particolare, accedere a tutte  le sedi e procurarsi copie dei documenti aziendali.
Gli accertamenti della Commissione possono essere effettuati in base a un semplice mandato (art. 14, n. 2) o ordinati mediante
decisione (art. 14, n. 3). Il fatto che la Commissione non abbia proceduto nella fattispecie mediante decisione non può implicare,
di per se stesso, una «collaborazione effettiva dell’impresa alla procedura» ai sensi degli orientamenti per il calcolo delle
ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e dell’art. 65, n. 5, del Trattato CECA.
Quanto, in secondo luogo, agli argomenti relativi all’eliminazione progressiva dell’infrazione, occorre sottolineare, da un
lato, che la WIN non ha essa stessa adottato alcun provvedimento in tal senso. Essa non può dedurre a suo discarico gli sforzi
effettuati dalla France Télécom. D’altro canto, anche se le mosse di quest’ultima hanno potuto avere un’incidenza positiva
sul mercato prima della fine dell’infrazione, esse non possono modificare la qualificazione dell’infrazione commessa dalla
WIN, rendendola meno grave. Infatti, i prezzi predatori praticati dalla WIN sul mercato in questione costituiscono un’infrazione
grave alle norme in materia di concorrenza. Il fatto che l’intensità di certi elementi del comportamento abusivo abbia potuto
variare durante il periodo controverso non può modificare tale qualificazione (v., in tal senso, sentenza 30 settembre 2003,
Michelin/Commissione, cit. al punto 195 supra, punto 278).
Risulta da quanto precede che non si deve accogliere il motivo proposto dalla WIN riguardo alla violazione del principio di
proporzionalità, di modo che le conclusioni volte all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda devono essere respinte.
Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre quindi respingere il ricorso.

Sulle spese
Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è respinto.
2)
La ricorrente è condannata alle spese.
Vilaras
Martins Ribeiro
Dehousse
Šváby

Jürimäe
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 30 gennaio 2007.
Il cancelliere

Il presidente
E. Coulon

M. Vilaras
Indice
Fatti e procedimento
Conclusioni delle parti
In diritto
I –  Sulla domanda di annullamento della decisione
A –  Sul motivo relativo alla violazione dei diritti della difesa e delle forme sostanziali
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
B –  Sul motivo relativo ad un difetto di motivazione
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
C –  Sul motivo relativo alla violazione del principio della personalità della pena
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
D –  Sulla violazione dell’art. 82 CE
1.  Sulla posizione dominante
a)  Sull’erronea definizione del mercato
Argomenti delle parti
Giudizio del Tribunale
b)  Sull’esame lacunoso della posizione dominante
Argomenti delle parti
Giudizio del Tribunale
2.  Sull’abuso di posizione dominante
a)  Sulla censura relativa al test di copertura dei costi
Sull’errore di metodo per calcolare il tasso di copertura dei costi
–  Argomenti delle parti
–  Giudizio del Tribunale
Sugli errori di calcolo al momento dell’applicazione del metodo adottato
–  Argomenti delle parti
–  Giudizio del Tribunale
b)  Sulla censura relativa al test sulla strategia predatoria
Sulla giustificazione relativa ad un diritto della WIN di allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti
–  Argomenti delle parti
–  Giudizio del Tribunale
Sulla pretesa assenza di una strategia predatoria e di riduzione della concorrenza
–  Argomenti delle parti
–  Giudizio del Tribunale
Sul recupero delle perdite
–  Argomenti delle parti
–  Giudizio del Tribunale
II –  Sulle conclusioni in subordine, volte all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda
A –  Violazione dei principi di personalità e di legalità della pena
1.  Sulla violazione del principio di personalità della pena
a)  Argomenti delle parti
b)  Giudizio del Tribunale
2.  Sul motivo relativo alla violazione del principio di legalità della pena
a)  Argomenti delle parti
b)  Giudizio del Tribunale
B –  Assenza di effetti delle pratiche in causa
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
C –  Determinazione errata della durata dell’infrazione
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
D –  Violazione del principio di proporzionalità
1.  Argomenti delle parti
2.  Giudizio del Tribunale
Sulle spese
*
Lingua processuale: il francese.