CELEX: 62004TJ0262
EF-varemærker
tredimensionalt varemærke med form af en lighter med sten
absolut registreringshindring
fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94
fornødent særpræg opnået ved brug
artikel 7, stk. 3, i forordning (EF) nr. 40/94

Sagens faktiske omstændigheder
1       Den 5. juli 2000 indgav sagsøgeren i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT
1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)
(herefter »Harmoniseringskontoret«).
2       Mærket, for hvilket der er ansøgt om registrering, er det følgende tredimensionale varemærke:
3       De varer, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 34 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international
klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver
enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse: »Tobak, artikler for rygere, lightere, tændstikker«. Der fremgår ikke krav
om registrering af farve i ansøgningen.
4       Den 5. juni 2003 afslog undersøgeren ansøgningen for varerne »artikler for rygere, lightere« med den begrundelse, at det omhandlede
tegn manglede fornødent særpræg.
5       Den 29. juli 2003 påklagede sagsøgeren i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
6       Klagen blev afvist ved afgørelse truffet af Fjerde Appelkammer den 6. april 2004 (herefter »den anfægtede afgørelse«). Appelkammeret
fandt i det væsentlige, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel
7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og at det med de angivne forhold ikke var godtgjort, at varemærket havde opnået
et sådant særpræg ved brug.

Parternes påstande
7       Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres.
–       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
8       Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–       Frifindelse.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, hvis Harmoniseringskontoret frifindes i det hele.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sine egne omkostninger, hvis den anfægtede afgørelse kun annulleres delvist.

Retlige bemærkninger
9       Sagsøgeren har til støtte for sagen gjort to anbringender gældende, nemlig tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b),
og af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.

Om det første anbringende, tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
10     Ifølge sagsøgeren er der ingen tvivl om, at denne lighter, der repræsenterer en markedsandel på 44% i Europa, har fornødent
særpræg, når dens form sammenlignes med formen af andre af de mest repræsentative lightere på markedet. Bedømmelsen af det
fornødne særpræg skal foretages i forhold til følgende lightere: CRICKET (markedsandel på 16%), TOKAÏ (markedsandel på 16%),
TOM FLAME, BAÏDE og PROF (tre varemærker for asiatiske lightere med en markedsandel på 23%), CLIPPER og BRIO (markedsandel
på 1%).
11     Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabets lighter har en form, der sammenlignet med disse nævnte lightere fremstår som
en yderst individualiseret vares form, og adskiller sig således fra andre varers traditionelle former, der befinder sig på
det samme marked.
12     Harmoniseringskontorets argumentation indeholder en selvmodsigelse, idet det fastslås, at detaljerne ved den form, der udgør
det ansøgte varemærke, er almindelig i handelen, samtidig med at det fastholdes, at disse detaljer adskiller sig fra andre
lighteres detaljer, selv om forskellen »næppe er synlig« eller »næppe kan skelnes«.
13     I øvrigt kan Harmoniseringskontorets afgørelse opfattes som udtryk for, at det europæiske lightermarked består af ensartede
varer, der hos alle fabrikanter fremstår med ens kendetegn, selv om undersøgeren på sin side gjorde opmærksom på mangfoldigheden
af de varer, der findes på markedet.
14     Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at Harmoniseringskontorets bedømmelse udgør en urigtig anvendelse af artikel 7, stk. 1,
litra b), i forordning nr. 40/94, idet den er baseret på en usammenhængende analyse af den omhandlede form ved en sammenligning
af hver af disse detaljer med detaljerne i forskellige af de lightermodeller, der findes på markedet, uden at der henses til
måden, hvorpå disse detaljer er udført.
15     Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at ingen af de andre lightere, der i øjeblikket udbydes på markedet, har en form
med alle de kendetegn, som den i varemærkeansøgningen omhandlede lighter har, navnlig sammensætningen af en lodret, oval beholder,
en trapezformet hætte og en semi-oval trykknap. Selv om kendetegnene ved den form, der udgør det ansøgte varemærke, i utilstrækkelig
grad adskiller sig fra detaljerne ved andre lighteres former, til særskilt at have fornødent særpræg, står det alligevel ifølge
sagsøgeren fast, at sammensætningen er særlig, og at den i sin helhed har det fornødne særpræg, der er nødvendigt for registrering
som EF-varemærke. Selv om visse lightere, på grund af lighed ved et enkelt element, nærmer sig den omhandlede form, drejer
det sig blot om en efterligning af et af kendetegnene, og ikke af helheden.
16     Lighterens form er i øvrigt ikke bestemt af varens karakter eller anvendelse, og det er ikke godtgjort, at lighterens form
ved indgivelsen af registreringsansøgningen vedrørende det tredimensionale varemærke er nødvendig for varen, og at den derfor
ikke har et varemærkes fornødne særpræg.
17     Ifølge sagsøgeren bør Harmoniseringskontorets afgørelse på denne baggrund annulleres, i det omfang det deri fastslås, at det
ansøgte varemærke umiddelbart mangler fornødent særpræg.
18     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at appelkammeret med rette fastslog, at det ansøgte varemærke i forhold til den
relevante kundekreds’ opfattelse manglede fornødent særpræg for de angivne varer.
Rettens bemærkninger
19     Som det følger af artikel 4 i forordning nr. 40/94, kan et EF-varemærke bestå af varens form, forudsat at det er egnet til
at adskille en virksomheds vare fra andre virksomheders varer. Ifølge samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), er det
desuden udelukket at registrere »varemærker, som mangler fornødent særpræg«.
20     For det første bemærkes, at ifølge retspraksis er de varemærker, der er omfattet af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning
nr. 40/94, bl.a. varemærker, der set med den relevante kundekreds’ øjne almindeligvis anvendes i handelen til at præsentere
de pågældende varer eller tjenesteydelser, eller i forhold til hvilke der i det mindste findes konkrete forhold, der gør det
muligt at konkludere, at de kan anvendes på denne måde. De tegn, der er omfattet af denne bestemmelse, kan desuden ikke udfylde
varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at identificere varens eller tjenesteydelsens oprindelse, således at forbrugeren,
der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved et senere køb kan vælge den samme, hvis det var en positiv
erfaring, eller vælge en anden, hvis det var en negativ erfaring (Rettens dom af 3.12.2003, sag T-305/02, Nestlé Waters France
mod KHIM (en flaskes form), Sml. II, s. 5207, præmis 28, af 31.3.2004, sag T-216/02, Fieldturf mod KHIM (LOOKS LIKE GRASS...
FEELS LIKE GRASS... PLAYS LIKE GRASS), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 23 og 24, og af 24.11.2004, sag T-393/02,
Henkel mod KHIM (en hvid og gennemsigtig flakons form), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30).
21     Følgelig skal spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke har det fornødne særpræg, bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser,
registreringsansøgningen vedrører, og under hensyn til, hvorledes det opfattes af den relevante kundekreds (Domstolens dom
af 29.4.2004, forenede sager C-468/01 P – C-472/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5141, præmis 33, Rettens dom af
30.4.2003, forenede sager T-324/01 og T-110/02, Axions og Belce mod KHIM (formen på en brun cigar og formen på en guldbarre),
Sml. II, s. 1897, præmis 30, dommen i sagen om en flaskes form, jf. præmis 20 ovenfor, præmis 29, og dommen i sagen om en
hvid og gennemsigtig flakons form, jf. præmis 20 ovenfor, præmis 32).
22     For så vidt angår de varer, der er angivet i registreringsansøgningen, bemærkes, at det anmeldte tegn består af en vares form,
nemlig en lighter med sten, der er kendetegnet ved en lodret, oval beholder, en trapezformet hætte og en semi-oval trykknap,
således at de varer, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af, om det ansøgte mærke har det fornødne særpræg, er lightere
med sten.
23     For så vidt angår den relevante kundekreds må det fastslås, at lightere med sten er almindelige dagligvarer, der er bestemt
til alle forbrugere. Spørgsmålet, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, skal derfor bedømmes under hensyn til den
formodede forventning hos en gennemsnitsforbruger, der er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet (dommen
i sagen Procter & Gamble mod KHIM, jf. præmis 21 ovenfor, præmis 33, dommen i sagen om formen på en brun cigar og formen på
en guldbarre, jf. præmis 21 ovenfor, præmis 31, dommen i sagen om en flaskes form, jf. præmis 20 ovenfor, præmis 33, og dommen
i sagen om en hvid og gennemsigtig flakons form, jf. præmis 20 ovenfor, præmis 33, jf. også analogt Domstolens dom af 12.2.2004,
sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Sml. I, s. 1619).
24     Det skal dernæst bemærkes, at ifølge fast retspraksis er kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der
består af selve varens form, har fornødent særpræg, ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier
(dommen i sagen om formen på en brun cigar og formen på en guldbarre, jf. præmis 21 ovenfor, præmis 32, og dommen i sagen
om en flaskes form, jf. præmis 20 ovenfor, præmis 35, jf. også analogt Domstolens dom af 18.6.2002, sag C-299/99, Philips,
Sml. I, s. 5475, præmis 48, og af 8.4.2003, forenede sager C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 42 og 46).
25     Der bør dog i forbindelse med anvendelsen af disse kriterier henses til, at den relevante kundekreds’ opfattelse ikke nødvendigvis
er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens form, som når der er tale om et
ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne
er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen geografisk eller tekstmæssig
oplysning, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt
varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P,
Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 38).
26     På denne baggrund må det fastslås, at jo mere den form, der søges registreret, ligner den form, som der er størst sandsynlighed
for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i
den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Kun et varemærke, der afviger
betydeligt fra normen eller branchesædvanen, og derfor opfylder sin grundlæggende oprindelsesfunktion, mangler ikke fornødent
særpræg i henhold til nævnte bestemmelse (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 21 ovenfor, præmis 37).
27     Det bør ligeledes bemærkes, at opfattelsen af varemærket i den pågældende kundekreds – i dette tilfælde gennemsnitsforbrugeren
– påvirkes af dennes opmærksomhedsniveau, der kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er
tale om (Rettens dom af 5.3.2003, sag T-194/01, Unilever mod KHIM (en ægformet tablet), Sml. II, s. 383, præmis 42, og dommen
i sagen om en flaskes form, præmis 20 ovenfor, præmis 34).
28     I den forbindelse fastslås, at appelkammeret med rette i det væsentlige har anført, at lighteren er en lille genstand, hvis
detaljer derfor næppe er synlige. For så vidt angår dagligvarer er gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau i forbindelse
med en lighters form ikke skærpet.
29     Det bør for det tredje bemærkes, at det ifølge fast retspraksis er nødvendigt, for at bedømme, om den omhandlede vares form
kan opfattes af kundekredsen som en oprindelsesbetegnelse, at bedømme det helhedsindtryk, som formen giver (jf. i denne retning
Domstolens dom af 19.9.2002, sag C-104/00 P, DKV mod KHIM, Sml. I, s. 7561, præmis 24). Dette er dog ikke uforeneligt med
en undersøgelse af de forskellige anvendte ydre træk hver for sig (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, jf. præmis 21
ovenfor, præmis 45, og dommen i sagen om en ægformet tablet, jf. præmis 27 ovenfor, præmis 54).
30     I den forbindelse skal Retten, som også appelkammeret korrekt har anført i den anfægtede afgørelses punkt 11, bemærke, at
beholderens aflange og lige form er en naturlig konsekvens af, at der er tale om en genstand, der skal holdes i hånden, og
det er også den mest almindelige form af lightere med sten. Den adskiller sig meget lidt fra formen af de modeller, hvis beholder
er let indsnævret ved foden. Hvad angår den ovale form af det ansøgte mærkes beholder fastslår Retten, at denne form næsten
ikke adskiller sig fra de almindelige modeller med afrundede sider.
31     Hvad angår den trapezformede hætte bør det, som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 12, fastslås, at
en hætte af denne form adskiller sig meget lidt fra de andre, på markedet forekommende, lighteres rektangulære eller kvadratiske
hætter, og at de alle er kendetegnet ved at have fire sider, hvilket gør det usandsynligt, at forbrugeren skulle adskille
det ansøgte varemærke.
32     Hvad angår det ansøgte varemærkes semi-ovale trykknap har appelkammeret med rette skønnet, at den næppe adskiller sig fra
den klassiske form (halv-cirkelformet eller firkantet) af trykknappen på de andre lightere med sten, der findes i handelen
(den anfægtede afgørelses punkt 13).
33     Retten fastslår desuden, at tændingssystemet, uanset formen af lighteren med sten, indeholder et hjul, en hætte og en trykknap,
der er placeret i den øverste del af beholderen.
34     På baggrund af det ovenfor anførte fastslås, at det ansøgte tredimensionale varemærke består af en sammensætning af bestanddele,
der naturligt melder sig i bevidstheden, og som er typiske for de omhandlede varer. Den omhandlede form adskiller sig nemlig
ikke væsentligt fra visse af de berørte varers grundformer, som normalt anvendes i handelen, men den fremtræder snarere som
en variation af disse grundformer. Heraf følger, som appelkammeret med rette har anført, at ingen af elementerne i det pågældende
varemærke – alene eller sammensat med andre – har fornødent særpræg.
35     Da gennemsnitsforbrugeren desuden normalt næppe er opmærksom på detaljerne ved en lighters form, og kun ser den i sin helhed,
gør den omhandlede form det ikke muligt for den relevante kundekreds umiddelbart og sikkert at adskille sagsøgerens lighter
med sten fra lightere hidrørende fra andre virksomheder. Følgelig mangler den fornødent særpræg i forhold til disse varer.
36     Det følger af ovenstående overvejelser, at appelkammeret med rette fastslog, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg
i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
37     På denne baggrund skal anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 forkastes.

Om det andet anbringende, tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
38     Sagsøgeren har gjort gældende, at alle de kriterier, der er angivet i Domstolens dom af 4. maj 1999, Windsurfing Chiemsee
(forenede sager C-108/97 og C-109/97, Sml. I, s. 2779, præmis 51 og 53), til brug for vurderingen af, om det fornødne særpræg
er opnået ved brug af varemærket, foreligger i den foreliggende sag. Hvad således angår markedsandelene havde sagsøgeren i
2002 en andel på 44% af det europæiske lightermarked. For så vidt angår intensiteten af brugen har sagsøgeren gjort gældende,
at selskabet sælger mere end en tredjedel af lighterne i Den Europæiske Unions medlemsstater.
39     For så vidt angår brugens geografiske udstrækning har sagsøgeren henvist til to markedsundersøgelser, der blev fremlagt under
forhandlingerne, der skulle godtgøre, at en stor del af den relevante kundekreds opfatter formen af den lighter, der udgør
det varemærke, registreringsansøgningen vedrører, som hidrørende fra sagsøgeren. Selskabet har i øvrigt anført, at lighterens
form er registreret som varemærke i 11 lande i Den Europæiske Union, og dette umiddelbart, dvs. uden at det har været fornødent
at fremlægge beviser for brugen af varemærket.
40     Hvad angår varigheden af brugen har sagsøgeren bemærket, at selskabets første lighter med sten blev bragt på markedet i Frankrig
i 1973.
41     Sagsøgeren har yderligere hævdet, at selskabet har haft en omsætning på mere end 350 mio. EUR, støttet af reklame- og salgsfremmende
investeringer, der fra 1993 aldrig har antaget et beløb under 55 mio. EUR. Ifølge sagsøgeren godtgør disse investeringer,
at forbrugeren af denne slags varer, som er set i reklamer, medier og på salgssteder, kan genkende varen som hidrørende fra
selskabet.
42     Hvad angår den del af de berørte kundekredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed, har sagsøgeren
anført, at rygerne er hovedmålgruppen for de lightere, selskabet markedsfører, og at de næsten alle forbinder den form, der
udgør det ansøgte varemærke, med selskabet. Sagsøgeren har tillige gjort gældende, at lighteren med årene er blevet en uomgængelig
genstand i det 20. århundrede med en stærk identitet, hvilket er et af de elementer der giver den fornødent særpræg. Til støtte
for dette argument har sagsøgeren forelagt uddrag fra franske bøger og tidsskrifter.
43     Herudover har sagsøgerens forhandlere, der for størstedelens vedkommende er etableret i landene i Den Europæiske Union, bekræftet,
at BIC-lighterne udgør en væsentlig del af deres aktiviteter, og at disse lightere i høj grad genkendes af forbrugerne.
44     Sagsøgeren har anført, at appelkammeret med urette har antaget, at de af sagsøgeren forelagte elementer ikke gjorde det muligt
at godtgøre, at det ansøgte varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug, idet appelkammeret lagde til grund, at disse
elementer ikke havde en tilstrækkelig påvist forbindelse med det omhandlede varemærke, og at denne forbindelse ikke var blevet
fastslået på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen.
45     Hvad for det første angår forbindelsen mellem beviserne og det ansøgte varemærke har sagsøgeren påpeget, at appelkammeret
urigtigt har skønnet, at forbindelsen med de tal, der blev forelagt som bevis for størrelsen af selskabets investeringer og
det ansøgte varemærke, ikke var tilstrækkelig godtgjort, da de ikke kun omfattede lighterne, men tillige de af sagsøgeren
fremstillede barberknive og kuglepenne. Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at det var vanskeligt at fremskaffe særlige
tal for lighterne, da selskabet i 30 år har koncentreret sig om fremstilling og markedsføring af tre varer, nemlig kuglepenne,
lightere og barberknive, der er kendetegnet ved deres ensartethed, idet de udgør et udsnit af engangsprodukter. Denne særegenhed
indebærer, at den mindste reklame- og salgsfremmende investering til fordel for en af de tre varer uundgåeligt kommer de andre
til gode.
46     Sagsøgeren har tilføjet, at selv om selskabet ikke har forelagt nøjagtige tal for de med lighterne forbundne investeringer,
har det ikke desto mindre fremskaffet oplysninger vedrørende gennemførelsen af investeringerne i form af talrige udklip fra
pressen og internationale tidsskrifter, forskellige spots i tv og film samt eksempler på selskabets verdensomspændende sponsorvirksomhed.
47     Sagsøgeren har anført, at man foranlediget af den anfægtede beslutning, for årene efter 1998, har været i stand til at udskille
de reklame- og salgsfremmende investeringer for lighterne. Hvad angår årene forud for 1998 har sagsøgerens investeringer været
lignende eller større, eftersom sådanne investeringer er afgørende ved lanceringen af en vare.
48     Hvad angår appelkammerets påstand om, at de fleste af de forelagte beviser ikke gør det muligt at bestemme, om de egentlig
vedrører det ansøgte varemærke, har sagsøgeren for det første gjort gældende, at appelkammeret urigtigt og uberettiget har
fastslået, at tabellen over salgsmængderne var irrelevant. I den forbindelse fastslog appelkammeret, at der ikke var elementer,
der påviste, at det drejede sig om lighteren af den form, der udgør det ansøgte varemærke, og at sagsøgerens henvisning til,
at selskabet kun markedsførte to kategorier lightere, var utilstrækkelig. Sagsøgeren har i den forbindelse præciseret, at
de tal, som selskabet fremsendte i forbindelse med klagen over undersøgerens afgørelse, kun omfattede kategorien lightere
med sten.
49     Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt fastslog, at forbindelsen mellem den form, der udgjorde
det ansøgte mærke og forhandlernes erklæringer, hvorved salget af »BIC-lighter classic« blev bekræftet, ikke var godtgjort.
Sagsøgeren har påpeget, at lighteren med sten blev skabt i 1973, mens den elektroniske lighter kom frem i 1991. Det var derfor
naturligt og enkelt, at navnet »BIC classic« blev anvendt til at adskille lighteren med sten – der i kundekredse allerede
var almindelig og kendt – fra lighteren med en elektronisk tændingsmekanisme.
50     Appelkammerets opfattelse af, at forhandlernes erklæringer kun vanskeligt kunne anerkendes, da forhandlerne og sagsøgeren
havde sammenfald af interesser, er ligeledes fejlagtig. Sagsøgeren har i den henseende gjort gældende, at selv om der er forretningsmæssige
forbindelser mellem selskabet og dets forhandlere, har forhandlerne ingen interesse i, i strid med deres overbevisning, at
bekræfte den omhandlede forms omfattende popularitet, eftersom de i modsat fald nødvendigvis ville gå over til forhandling
af en anden vare.
51     Hvad angår appelkammerets påstand om, at det er vanskeligt at identificere de forhold, der gør, at kundekredse genkender varens
oprindelse, kunne appelkammeret ifølge sagsøgeren ikke hævde, at det tegn, som registreringsansøgningen vedrører, fremstod
med farver og med et logo eller et ordmærke med en særlig adskillelsesevne, således at det var vanskeligt at bestemme det
element – eller de elementer – der gjorde det muligt for kundekredse at genkende varen som hidrørende fra sagsøgeren. Ifølge
sagsøgeren er logoet og BIC-mærket nemlig næppe synlige, eftersom de er påtrykt lighteren, og farven blot er sekundær.
52     For det andet er begrundelsen for den anfægtede afgørelse, hvorefter de to markedsundersøgelser, som sagsøgeren udførte i
Spanien, Frankrig, Italien, Irland, Grækenland, Sverige og Portugal, ikke kunne lægges til grund, da de blev udført (juli
og november 2000) efter tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen, ifølge sagsøgeren irrelevant.
53     Sagsøgeren har bemærket, at resultaterne fra de to forelagte markedsundersøgelser viser, at formen af det ansøgte varemærke
uomtvisteligt har opnået fornødent særpræg ved brug på Den Europæiske Unions område. Sagsøgeren har anført, at det er en følge
af den intensive markedsføring af formen på Den Europæiske Unions område i 30 år, at selskabet ved hjælp af de udførte undersøgelser
har kunnet bevise, at det ansøgte varemærke har opnået fornødent særpræg. Sagsøgeren har hævdet, at resultaterne fra undersøgelsen
uden tvivl ville være nogenlunde de samme, hvis de var blevet udført dagen før indgivelsen af registreringsansøgningen.
54     Sagsøgeren konkluderer, at disse elementer samlet set godtgør, at den form, der udgør det ansøgte varemærke, har opnået fornødent
særpræg ved brug før tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen.
55     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at appelkammerets opfattelse af, at der ikke er opnået fornødent særpræg ved brug
af varemærket, både er i overensstemmelse med affattelsen af artikel 3, stk. 3, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.
december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), som artikel 7,
stk. 3, i forordning nr. 40/94 bør fortolkes i lyset af, og med Rettens praksis.
56     For så vidt angår det geografiske parameter følger det ifølge Harmoniseringskontoret af artikel 7, stk. 2, sammenholdt med
stk. 3, i forordning nr. 40/94, at erhvervelsen af fornødent særpræg skal bevises for den del af Fællesskabet, hvor mærket
manglede fornødent særpræg.
57     Harmoniseringskontoret er herved af den opfattelse, at det geografiske krav i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 er
opfyldt, såfremt det godtgøres, at der er opnået fornødent særpræg i Fællesskabets forskellige »regioner«, eller med andre
ord, i de forskellige »dele« af det fælles marked (midt, øst, vest, syd og nord).
58     I det foreliggende tilfælde er der ikke forelagt nogen oplysninger vedrørende opfattelsen af varemærket i den centrale del
af Fællesskabet (Tyskland og Østrig) og i en medlemsstat, der er af størrelses- og befolkningsmæssig betydning i den vestlige
del (Det Forenede Kongerige).
59     Harmoniseringskontoret er på denne baggrund af den opfattelse, at afslaget på varemærkeansøgningen er begrundet.
Rettens bemærkninger
60     I henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 er de absolutte hindringer i samme forordnings artikel 7, stk. 1,
litra b)-d), ikke til hinder for en registrering af et varemærke, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har
fået fornødent særpræg for de varer, for hvilke det søges registreret.
61     For det første fremgår det af retspraksis, at det, for at varemærket har fået fornødent særpræg ved brug, kræves, at i det
mindste en betydelig andel af den relevante kundekreds identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed (Rettens
dom af 29.4.2004, sag T-399/02, Eurocermex mod KHIM (en ølflaskes form), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
42, jf. også analogt Windsurfing Chiemsee-dommen, jf. præmis 38 ovenfor, præmis 52, og Philips-dommen, jf. præmis 24 ovenfor,
præmis 61 og 62).
62     For det andet bemærkes, at for at opnå registrering af et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94
skal det særpræg, der er opnået som følge af brugen af dette mærke, kunne påvises i den væsentlige del af Fællesskabet, hvor
mærket manglede særpræg efter nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b)-d), (Rettens dom i sagen om en ølflaskes form,
jf. præmis 61 ovenfor, præmis 43, og dom af 5.3.2003, sag T-237/01, Alcon mod KHIM – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), Sml.
II, s. 411, præmis 52, jf. også i denne retning Rettens dom af 30.3.2000, sag T-91/99, Ford Motor mod KHIM (OPTIONS), Sml.
II, s. 1925, præmis 26 og 27).
63     For det tredje bemærkes, at Domstolen i Windsurfing Chiemsee-dommen, jf. præmis 38 ovenfor (præmis 49), har fastslået, at
»[v]ed afgørelsen af, om et varemærke har fået særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, skal den kompetente myndighed
foretage en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende
vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders«.
64     I den forbindelse bør der navnlig tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og
varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket,
den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket,
erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger samt opinionsundersøgelser (jf. i denne retning
dommen i sagen om en ølflaskes form, jf. præmis 61 ovenfor, præmis 44, jf. også analogt Windsurfing Chiemsee-dommen, jf. præmis
38 ovenfor, præmis 51, og Philips-dommen, jf. præmis 24 ovenfor, præmis 60).
65     For det fjerde skal et varemærkes fornødne særpræg, herunder det særpræg, der er opnået som følge af brug deraf, bedømmes
i forhold til de varer, for hvilke der er ansøgt om registrering af varemærket, og under hensyntagen til den formodede opfattelse
af den pågældende varekategori hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (jf. analogt
Philips-dommen, jf. præmis 24 ovenfor, præmis 59 og 63).
66     Endelig skal et varemærke have fået fornødent særpræg ved brug inden indgivelsen af ansøgningen (Rettens dom af 12.12.2002,
sag T-247/01, eCopy mod KHIM (ECOPY), Sml. II, s. 5301, præmis 36, jf. også i denne retning Rettens dom af 13.12.2004, sag
T-8/03, El Corte Inglés mod KHIM – Pucci (EMILIO PUCCI), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 71 og 72).
67     Det er på baggrund af disse bemærkninger, at det skal undersøges, om appelkammeret i den foreliggende sag har foretaget en
urigtig retsanvendelse, da det afviste sagsøgerens argumentation om, at det ansøgte varemærke burde have været godkendt til
registrering for de omhandlede varer i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
68     Den anfægtede afgørelse indeholder ikke nogen fastlæggelse af den del af Fællesskabet, hvor det ansøgte varemærke mangler
fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Når der imidlertid er tale om varemærker,
der ikke er ordmærker – som det varemærke, der er omhandlet i denne sag – må det antages, at bedømmelsen af deres fornødne
særpræg er den samme i hele Fællesskabet, medmindre der er konkrete holdepunkter for det modsatte.
69     Retten har, for så vidt angår beviset for, om der er opnået fornødent særpræg ved brug, fastslået, at beviset skal føres for
en væsentlig del af Fællesskabet.
70     Der bør derfor foretages en gennemgang af det bevismateriale, som sagsøgeren har forelagt i denne forbindelse.
71     Hvad for det første angår tabellerne over reklame- og salgsfremmende investeringer til fordel for det ansøgte varemærke har
appelkammeret korrekt vurderet, at det forelagte bevismateriale vedrørende investeringerne var utilstrækkeligt. Oplysningerne
vedrørende reklame- og salgsfremmende investeringer omfatter nemlig alle varerne sammenblandet og vedrører derfor ikke udelukkende
lighterne med sten, hvis form er genstand for det omhandlede varemærke. Sagsøgeren har i den forbindelse medgivet, at selskabet
ikke har forelagt tal, der særligt vedrører investeringer til fordel for lighterne. Følgelig er det umuligt at godtgøre en
forbindelse mellem de tal, der fremgår af tabellerne, og det ansøgte varemærke.
72     Hvad angår tabellen over de reklame- og salgsfremmende investeringer til fordel for lighterne i årene efter 1998 og skrivelsen
af 15. april 2004 fra kuratoren fra Museum of Modern Art, New York, bemærkes, at sagsøgeren indgav disse dokumenter som bilag
til stævningen. Appelkammeret er kun forpligtet til at tage hensyn til bevismateriale, der kan være relevant ved bedømmelsen
af, om varemærket har opnået fornødent særpræg ved brug, såfremt varemærkeansøgeren har fremlagt beviset under den administrative
behandling ved Harmoniseringskontoret (ECOPY-dommen, præmis 66 ovenfor, præmis 48). Følgelig kan disse dokumenter, der ikke
er blevet forelagt under den administrative behandling ved Harmoniseringskontoret, ikke anfægte lovligheden af den anfægtede
afgørelse.
73     Tabellen over salgsmængderne af BIC-lighteren fra 1972-2001 samt den tabel, der angiver BIC-lighterens markedsandel, er ligeledes
utilstrækkelige, da de oplysninger, der fremgår heraf, vedrører BIC-lightere og ingen angivelser indeholder, der særligt vedrører
det i den foreliggende sag ansøgte varemærke. Der er ingen yderligere forhold, der påviser, at det drejer sig om lighteren
af den form, der udgør det ansøgte varemærke.
74     Hvad angår tabellen over salgsmængderne af BIC-lighteren (med hjul) fra 1997-2003 bemærkes, at oplysningerne herom omfatter
hele Fællesskabet på daværende tidspunkt samt Norge, Polen og Schweiz. Da tabellen helt generelt angiver salgsmængderne i
disse lande, uden at sondre mellem de forskellige nationale markeder, kan den ikke inddrages i bedømmelsen af, om varemærket
har opnået fornødent særpræg ved brug.
75     Hvad angår registreringen i medlemsstaterne af den form, der udgør det ansøgte mærke, fastslår Retten, at sagsøgeren for appelkammeret
har gjort gældende, at disse registreringer fandt sted, uden at der blev ført bevis for, at fornødent særpræg var opnået ved
brug, og at dette viser, at mærket i sig selv havde det fornødne særpræg. Heraf følger, at disse registreringer ikke kunne
lægges til grund med henblik på anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
76     For så vidt angår artiklerne i den franske presse og uddraget fra bogen »Le Design«, der blev udgivet af det franske forlag
SCALA, hvori BIC-lighteren blev beskrevet som en design- eller modegenstand, bemærkes, at de alene vedrører de franske forbrugeres
opfattelse af BIC-lighteren, og at de følgelig ikke påviser, at den form, der udgør det ansøgte mærke, har opnået fornødent
særpræg ved brug i en væsentlig del af Fællesskabet.
77     Det reklamemateriale, sagsøgeren har forelagt, leder ikke til nogen konkrete resultater vedrørende de i denne doms præmis
64 nævnte forhold. Det udgør i øvrigt ikke bevis for brugen af det ansøgte varemærke, da gengivelsen af den ansøgte form på
alle de forelagte billeder er ledsaget af ord- og figurmærker. Som følge heraf er reklamematerialet ikke bevis for, at den
relevante kundekreds opfatter det ansøgte varemærke i sig selv, i sin rene, og af BIC-logoet uafhængige form, som en handelsmæssig
oprindelsesangivelse for de berørte varer (jf. i denne retning dommen i sagen om en ølflaskes form, jf. præmis 61 ovenfor,
præmis 51).
78     For så vidt angår forhandlernes erklæringer, som sagsøgeren fremlagde under forhandlingerne, bemærkes, at for at vurdere et
dokuments bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold først efterprøves. I den forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til
dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet, og til spørgsmålet, om dokumentet
efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (Rettens dom af 7.6.2005, sag T-303/03, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral
(Salvita), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42).
79     I den foreliggende sag fastslår Retten for det første, at visse af erklæringerne hidrører fra forhandlere som BIC Belgium
SPRL, BIC Netherlands BV, BIC UK Ltd, BIC Violex SA, der ifølge sagsøgerens årsrapport fra 2002 er datterselskaber, hvor sagsøgeren
besidder mindst 99% af aktiekapitalen (bortset fra BIC Violex, hvor selskabet besidder 50,5% af aktiekapitalen, og BIC Ballograf
AB, hvor det besidder 16%). Denne konstatering er i øvrigt ikke blevet anfægtet af sagsøgeren under de mundtlige forhandlinger.
Det bemærkes, at erklæringerne følgelig ikke i sig selv kan udgøre et tilstrækkeligt bevis for, at det ansøgte varemærke har
opnået fornødent særpræg ved brug, henset til de betydelige forbindelser, der er mellem sagsøgeren og datterselskaberne. De
udgør blot indicier, der må understøttes af andet bevismateriale. For det andet bemærker Retten, at alle erklæringerne, herunder
de fra andre end datterselskaberne, eller fra selskaber, hvor sagsøgeren besidder aktieposter, afgivne, tilsyneladende er
blevet dikteret af sagsøgeren, da de alle har ens indhold. Alle erklæringerne fremstår nemlig som fortrykte tekster, der er
direkte oversat til flere sprog, og i nogle tilfælde blot er fotokopier med mellemrum, som efterfølgende er blevet udfyldt
af forhandlerne. For det tredje fastslår Retten, at erklæringerne i øvrigt ikke henviser til oplysningerne om salgsmængderne
på det omhandlede område, og i forbindelse med betydningen af salget af de omhandlede lightere for forhandleren indeholder
blot simple, anerkendende udtalelser.
80     Det bør i øvrigt bemærkes, at erklæringerne overvejende blot dokumenterer, at de omhandlede varer forhandles i de lande, hvor
forhandlerne er etableret, og godtgør derfor ikke den geografiske udstrækning af salget af de varer, der er angivet i registreringsansøgningen,
hvilket blot er et af de forhold der kan henses til under vurderingen af, om det ansøgte varemærke, der alene består i en
lighters form, har opnået fornødent særpræg ved brug.
81     På baggrund af ovenstående overvejelser må det fastslås, at de af forhandlerne afgivne erklæringer, som sagsøgeren har forelagt,
ikke har tilstrækkelig beviskraft.
82     Endelig, for så vidt angår de to markedsundersøgelser, som sagsøgeren gennemførte efter indgivelsen af ansøgningen om varemærkeregistreringen,
men under den administrative behandling, nemlig i juli og november 2002, bemærkes, at ifølge Domstolens praksis kan beviser
for brugen af varemærket, der vedrører tiden efter ansøgningsdatoen, kun lægges til grund, hvis de giver mulighed for at drage
konklusioner om brugen af varemærket, sådan som den forelå på netop denne dato (jf. i denne retning Domstolens kendelse af
27.1.2004, sag C-259/02, La Mer Technology, Sml. I, s. 1159, præmis 31, og af 5.10.2004, sag C-192/03 P, Alcon mod KHIM, Sml.
I, s. 8993, præmis 41).
83     I den foreliggende sag er Retten af den overbevisning, at de omhandlede undersøgelser ikke gør det muligt at fastslå, at den
relevante kundekreds, på grundlag af den form, der udgør varemærket, identificerer varen som hidrørende fra selskabet BIC
og ikke et andet selskab.
84     Hvad angår markedsundersøgelsen hos rygere i Frankrig, Italien, Irland, Grækenland, Sverige og Portugal fra november 2002
fastslår Retten, at de adspurgte personer alene har fået fremvist en tegning eller et billede af BIC-lightere uden ord- og
figurbestanddele, og at de fik stillet spørgsmålet, hvilket varemærke de forbinder billedet af lighteren mest med. Undersøgelsen
kan derfor ikke lægges til grund for, at en væsentlig del af de franske, italienske, irske, græske, svenske og portugisiske
forbrugere, ved hjælp af det ansøgte varemærke, identificerer den omhandlede vare som hidrørende fra selskabet BIC, og ikke
fra et andet selskab. Sagen ville have stillet sig anderledes, hvis forskellige former af lightere var blevet fremvist under
undersøgelsen, i stedet for blot den form, der udgør det ansøgte varemærke. Man kunne således have henset til andelen af personer,
der spontant, og uden nogen påvirkning, ville forbinde billedet af den omhandlede form med selskabet BIC.
85     Det bør i øvrigt bemærkes, at i tilfælde, hvor de adspurgte personer ikke kunne besvare spørgsmålet, fik de fremvist en liste
over ordmærker (BIC, CLIPPER, TOKAÏ, CRICKET og andre), så de kunne udvælge et svar.
86     Som sagsøgeren korrekt har gjort gældende, var selskabet BIC den første producent på markedet for engangslightere med sten
i 1973, og da selskabet er »førende på markedet for lightere«, er det ganske logisk og forventeligt, at det første varemærke,
som de adspurgte personer tænker på, er BIC-varemærket, uafhængigt af, hvilken form der fremvises. Dette er så meget desto
mere tilfældet, da spørgsmålet indeholdt en liste med de ordmærker, man kunne forbinde den fremviste form med. I den forbindelse
bemærkes, at sagsøgeren under de mundtlige forhandlinger selv har erkendt, at svaret på dette sidstnævnte spørgsmål ganske
rigtigt kunne være blevet påvirket.
87     De samme overvejelser gør sig gældende i forbindelse med den undersøgelse, der blev udført i Spanien i juli 2002, der også
var rettet mod rygere. I denne undersøgelse blev et billede af formen af lighteren MiniBIC J5, der blot er en mindre udgave
af den form, der udgør det ansøgte varemærke, fremvist til de adspurgte personer samtidig med en liste med de forskellige
ordmærker (BIC, CLIPPER, BRIO eller TOKAÏ), med henblik på at få oplyst, med hvilket varemærke de forbandt det fremviste billede.
Det kan på denne baggrund ikke tiltrædes, at det med undersøgelsen dokumenteres, at en væsentlig del af de spanske forbrugere
identificerer den omhandlede vare som hidrørende fra selskabet BIC, og at de adskiller denne vare fra andre varer med en anden
handelsmæssig oprindelse.
88     Retten må yderligere konstatere, at billedet af den lighter, der blev fremvist til de adspurgte spanske rygere som led i undersøgelsen,
er taget forfra og ikke fra siden, således at de adspurgte personer ikke kunne genkende beholderens ovale form, der ifølge
sagsøgeren er et af de tre kendetegn, der adskiller BIC-lighteren fra andre lightere på markedet.
89     Det følger af samtlige de foranstående betragtninger, at appelkammeret med rette fastslog, at sagsøgeren ikke havde godtgjort,
at det i den foreliggende sag ansøgte varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug deraf i en væsentlig del af Fællesskabet.
90     Som følge heraf skal det andet anbringende ligeledes forkastes og Harmoniseringskontoret frifindes i det hele.

Sagens omkostninger
91     I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, pålægges selskabet at betale Harmoniseringskontorets omkostninger
i overensstemmelse med dettes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) frifindes.
2)
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Jaeger
Azizi
Cremona
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. december 2005.
E. Coulon                                                                         M. Jaeger
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: fransk.