CELEX: 61994CJ0143
Directives 71/305/CEE et 89/440/CEE du Conseil
Marchés publics
Offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation

Motifs de l'arrêt
1 Par ordonnance du 31 mars 1994, parvenue à la Cour le 24 mai suivant, le Tribunale amministrativo regionale del Lazio a posé, en vertu de l' article 177 du traité CE, une question préjudicielle sur l' interprétation de l' article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), tel que modifié par l' article 1er, point 20, de la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1).
2 Cette question a été soulevée à l' occasion d' un recours introduit par la société Furlanis costruzioni generali (ci-après "Furlanis") contre une décision adoptée par l' Azienda nazionale autonoma strade (ci-après l' "ANAS"), instance adjudicatrice de droit public, dans le cadre d' une procédure restreinte de passation d' un marché public de travaux.
3 L' article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305, tel que modifié par l' article 1er, point 20, de la directive 89/440, fixe la procédure à suivre, en matière de passation des marchés publics de travaux, pour des offres qui semblent présenter un caractère anormalement bas par rapport à la prestation. Aux termes du premier alinéa de la disposition en question,
"Si, pour un marché donné, des offres semblent présenter un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l' offre qu' il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies."
4 Une dérogation à cette règle est prévue, à titre temporaire, au dernier alinéa de cette disposition, selon lequel
"Toutefois, et pour une période allant jusqu' à la fin 1992 et lorsque la législation nationale en vigueur le permet, le pouvoir adjudicateur peut, exceptionnellement et à l' exclusion de toute discrimination sur la base de la nationalité, rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, sans être tenu d' observer la procédure prévue au premier alinéa, dans le cas où le nombre de ces offres pour un marché déterminé est tellement important que la mise en oeuvre de cette procédure conduirait à un retard substantiel et compromettrait l' intérêt public qui s' attache à la réalisation du marché en cause. Le recours à cette procédure exceptionnelle fait l' objet d' une mention dans l' avis visé à l' article 12, paragraphe 5."
5 La directive 89/440 a été transposée dans l' ordre juridique italien par le décret présidentiel n  406/91, du 19 décembre 1991. L' article 29, sixième alinéa, de ce décret, mettant en oeuvre la disposition dérogatoire susmentionnée, prévoit que, jusqu' au 31 décembre 1992, "... le pouvoir adjudicateur peut procéder à l' exclusion automatique des offres qui apparaissent comme anormalement basses ... si le nombre des offres remises est supérieur à trente. La possibilité d' exclure certaines offres et le pourcentage de majoration par rapport à la moyenne doivent être indiqués dans l' avis de marché".
6 Il ressort du dossier que, par avis de marché du 28 septembre 1992, publié au Journal officiel de la République italienne du 2 octobre 1992, l' ANAS a lancé une procédure restreinte, en application de l' article 29 du décret présidentiel n  406/91, précité, visant à l' adjudication des travaux destinés à la réalisation de la route Piceno-Aprutina, tronçon Ascoli Piceno-Comunanza, deuxième lot, deuxième tranche, pour un montant maximum de 36 900 000 000 LIT.
7 L' avis de marché prévoyait que seraient considérées comme présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, au sens de la disposition en question, les offres qui comporteraient un pourcentage de réduction (calculé par rapport au prix de base fixé pour l' adjudication) supérieur à la moyenne des pourcentages des offres admises, majorée de sept points.
8 Furlanis a présenté une demande de participation, accompagnée des documents requis, à la suite de laquelle elle a reçu, par note du 12 décembre 1992, une invitation à participer à la procédure d' adjudication qui devait avoir lieu le 4 février 1993. A la suite de cette invitation à soumissionner, Furlanis a remis une offre. Le 4 février 1993, l' administration adjudicatrice a attribué le marché à la société Edilvie, devenue par la suite Itinera CO. GE. SpA (ci-après "Itinera"). Furlanis a été exclue, au motif que, en application du critère établi par l' avis de marché, son offre devait être considérée comme anormalement basse.
9 Furlanis a attaqué devant le Tribunale amministrativo regionale del Lazio l' acte attribuant à Edilvie les travaux en cause. Devant cette juridiction, Furlanis a fait valoir en substance que, tant en application de la réglementation communautaire qu' en application du décret italien de transposition, la procédure dérogatoire prévue pour les offres anormalement basses ne concernait que les adjudications devenues définitives avant le 31 décembre 1992, la seule publication de l' avis de marché avant cette date ne suffisant pas pour son application.
10 Considérant qu' une question d' interprétation se posait relativement à la date du 31 décembre 1992 comme date ultime d' applicabilité de la disposition dérogatoire en question, la juridiction nationale a sursis à statuer et a posé à la Cour la question préjudicielle suivante:
"Les dispositions de l' article 1er, paragraphe 20, de la directive 89/440/CEE, modifiant la directive 71/305/CEE, relative aux procédures de passation des marchés publics de travaux, sont-elles à interpréter en ce sens que la validité de la procédure dérogatoire d' évaluation des offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, prévue jusqu' à la fin 1992, couvre a) les procédures d' adjudication effectivement accomplies avant cette date ou b) les procédures d' adjudication commencées avant cette date?"
Sur la recevabilité
11 Itinera conteste la pertinence et donc la recevabilité de la question préjudicielle, dans la mesure où le contenu de la disposition communautaire en cause ne pourrait donner lieu à aucune incertitude quant à son interprétation. En effet, conformément au principe général selon lequel le régime applicable à une procédure, telle que celle qui précède l' attribution d' un marché public, est déterminé par l' acte qui ouvre cette procédure, il conviendrait de considérer que la date du 31 décembre 1992 ne vise que la publication de l' avis de marché.
12 Il y a lieu de rappeler à cet égard que, selon une jurisprudence constante, il appartient aux seules juridictions nationales, qui sont saisies du litige et doivent assumer la responsabilité de la décision judiciaire à intervenir, d' apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d' une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement que la pertinence des questions qu' elles posent à la Cour. Le rejet d' une demande formée par une juridiction nationale n' est possible que s' il apparaît de manière manifeste que l' interprétation sollicitée du droit communautaire n' a aucun rapport avec la réalité ou l' objet du litige au principal (voir, en dernier lieu, arrêt du 6 juillet 1995, Soupergaz, C-62/93, point 10, non encore publié au Recueil). Mais tel n' est pas le cas dans l' espèce au principal.
13 Dès lors, la Cour doit examiner la question posée par la juridiction de renvoi.
Sur la question préjudicielle
14 Par sa question, le juge national demande en substance si l' article 29, paragraphe 5, dernier alinéa, de la directive 71/305, modifié, doit être interprété en ce sens que seules peuvent bénéficier de la dérogation y prévue les procédures dans lesquelles l' adjudication définitive a eu lieu au plus tard le 31 décembre 1992, ou si sont concernées toutes les procédures pour lesquelles un avis de marché a été publié avant cette date.
15 Itinera et le gouvernement italien soutiennent que les procédures pour lesquelles l' avis de marché a été publié avant le 31 décembre 1992, sans que l' adjudication définitive n' ait encore eu lieu, sont également couvertes par la disposition dérogatoire en question, dans la mesure où le déroulement matériel d' une procédure d' adjudication est régi par les règles établies dans l' avis de marché, lequel revêtit juridiquement l' effet d' un acte d' autolimitation du pouvoir adjudicateur.
16 Furlanis et la Commission font en revanche valoir que la disposition considérée, étant dérogatoire, doit recevoir une interprétation stricte, en ce sens qu' elle couvre uniquement les procédures d' adjudication clôturées avant le 31 décembre 1992.
17 Il y a lieu de relever à cet égard que, conformément au libellé de la disposition en question, le pouvoir adjudicateur peut "rejeter", jusqu' à la fin de 1992, les offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation. Le texte de cette disposition se rapporte donc à la décision par laquelle le pouvoir adjudicateur statue définitivement sur les offres qui lui ont été soumises et non pas simplement à l' acte par lequel la procédure d' adjudication a été engagée.
18 Cette interprétation est corroborée par le fait que la disposition en cause figure dans le chapitre de la directive intitulé "critères d' attribution du marché", lequel concerne la dernière phase de la procédure d' adjudication.
19 D' autres raisons plaident encore en faveur d' une interprétation stricte de la disposition en cause.
20 Il convient en effet de souligner que, dans l' arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie (199/85, Rec. p. 1039, point 14), la Cour a jugé, à propos de dispositions qui autorisaient des dérogations aux règles de la directive visant à garantir l' effectivité des droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de travaux, qu' elles devaient faire l' objet d' une interprétation stricte. Cette considération vaut également pour la disposition en cause, qui introduit un régime temporaire, dérogatoire et exceptionnel à la procédure normalement établie par la réglementation communautaire.
21 En faveur d' une interprétation stricte de la disposition considérée milite par ailleurs le fait que le régime dérogatoire et temporaire en cause a été introduit, ainsi que l' a relevé la Commission, à la demande d' un seul État membre, en raison de difficultés spécifiques qui se posaient dans son ordre interne.
22 Par conséquent, il y a lieu de répondre à la question posée que l' article 29, paragraphe 5, dernier alinéa, de la directive 71/305, tel que modifié par l' article 1er, point 20, de la directive 89/440, doit être interprété en ce sens que seules peuvent bénéficier de la dérogation y prévue les procédures dans lesquelles l' adjudication définitive a eu lieu au plus tard le 31 décembre 1992.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens
23 Les frais exposés par le gouvernement italien et par la Commission des Communautés européennes, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l' objet d' un remboursement. La procédure revêtant, à l' égard des parties au principal, le caractère d' un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR (quatrième chambre),
statuant sur la question à elle soumise par le Tribunale amministrativo regionale del Lazio, par ordonnance du 31 mars 1994, dit pour droit:
L' article 29, paragraphe 5, dernier alinéa, de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, tel que modifié par l' article 1er, point 20, de la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, doit être interprété en ce sens que seules peuvent bénéficier de la dérogation y prévue les procédures dans lesquelles l' adjudication définitive a eu lieu au plus tard le 31 décembre 1992.