CELEX: 62002CJ0058
Fördragsbrott
Direktiv 98/84/EG
Informationssamhället
Radiosändning
Tjänster som bygger på villkorad tillgång
Tjänster som utgörs av villkorad tillgång
Skyddade tjänster
Rättsligt skydd
Utrustning som ger obehörig tillgång

Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 25 februari 2002, med stöd av
artikel 226 EG väckt talan om fastställelse av att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt
Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på
eller utgörs av villkorad tillgång (EGT L 320, s. 54) (nedan kallat direktivet), genom att inte anta de lagar och andra författningar
som är nödvändiga för att följa direktivet, eller i vart fall genom att inte underrätta kommissionen om sådana åtgärder.
Bakgrunden till tvisten
Den gemenskapsrättsliga lagstiftningen
Syftet med direktivet är enligt dess artikel 1 att ”tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning
som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster”.
I artikel 2 a i direktivet definieras ”skyddade tjänster” som ”de tjänster som nämns nedan om de tillhandahålls mot ersättning
och är föremål för villkorad tillgång, nämligen
–
TV-sändning enligt definitionen i artikel 1 a i direktiv 89/552/EEG,
–
radiosändning i betydelsen all överföring av radioprogram riktade till allmänheten, via tråd eller via etern, vilket även
omfattar satellitsändningar,
–
informationssamhällets tjänster i den betydelse som avses i artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG
av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter
för informationssamhällets tjänster …
eller tillhandahållandet av villkorad tillgång för ovannämnda tjänster betraktat som en tjänst i sig”.
I artikel 4 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall inom sitt territorium förbjuda följande verksamheter:
a) Tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.
b) Installation, underhåll eller utbyte av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.
c) Marknadsföring av olaglig utrustning genom kommersiella meddelanden.”
För att dessa förbud skall respekteras föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet att medlemsstaterna skall besluta om sanktionsåtgärder
som är ”verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga i förhållande till de följder den otillåtna verksamheten eventuellt
kan få”.
I artikel 5.2 i direktivet föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen
påverkas av sådan otillåten verksamhet som anges i artikel 4 och som bedrivs på medlemsstaternas territorium, har tillgång
till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller
annan förebyggande åtgärd och där det anses lämpligt få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler.”
Artikel 6 i direktivet innehåller följande bestämmelser:
”1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast
den 28 maj 2000. De skall genast underrätta kommissionen om detta.
När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan
hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.
2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till de bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom
det område som samordnas genom detta direktiv.”
Den nationella lagstiftningen
Artikel 270 i den spanska strafflagen (nedan kallad strafflagen) har följande lydelse:
”Den som i ett lukrativt syfte och till nackdel för tredje man öppet mångfaldigar, imiterar, distribuerar eller sprider, helt
eller delvis, ett litterärt, konstnärligt eller vetenskapligt verk, eller en artistisk bearbetning, tolkning eller ett artistiskt
utförande av ett verk, utan tillstånd från innehavarna av upphovsrätten eller de som övertagit dessa rättigheter, döms oavsett
spridningssättet till fängelse, lägst sex månader och högst två år eller till böter motsvarande ett häktesstraff på lägst
sex och högst 24 månader.
…
Samma påföljder utdöms för tillverkning, utsläppande på marknaden och ägande av samtliga hjälpmedel som särskilt är avsedda
för att underlätta ett otillåtet undanröjande eller en neutralisering av teknisk utrustning som skyddar programvaror.”
I artikel 248.2 i strafflagen föreskrivs följande:
”Den som i ett lukrativt syfte och genom manipulation av databehandling eller på liknande sätt lyckas åstadkomma en förmögenhetsöverföring
utan tillstånd och till nackdel för tredje man, skall likaså anses vara skyldig till bedrägeri.”
Artikel 255 i strafflagen lyder enligt följande:
”Den som gör sig skyldig till oredlighet motsvarande ett värde av mer än 50 000 ESP, genom att använda elektricitet, gas,
vatten, telekommunikation eller någon annan typ av ämne, energi eller flöde som tillhör annan, på ett av följande sätt,
1. genom användning av anordningar som har inrättats för att kunna genomföra ett oredligt förfarande,
2. genom att på ett bedrägligt sätt manipulera utdrag eller mätare,
3. genom användning av något annat olovligt medel,
döms till böter motsvarande ett häktesstraff på lägst tre och högst tolv månader.”
Det administrativa förfarandet
Mot bakgrund av att den föreskrivna fristen för antagandet av åtgärder för att införliva direktivet hade löpt ut utan att
kommissionen underrättats om några sådana åtgärder, tillställde kommissionen den 8 augusti 2000 Konungariket Spanien en formell
underrättelse. Genom svarsskrivelsen av den 7 november 2000 uppgav de spanska myndigheterna att detta direktiv skulle införlivas
genom en ändring av strafflagen och att arbetet med införlivandet hade blivit försenat på grund av valen i mars 2000 och den
därpå följande omorganisationen inom ministerierna.
Kommissionen tillställde Konungariket Spanien ett motiverat yttrande genom skrivelse av den 26 juli 2001, där det angavs att
Konungariket Spanien hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6 i direktivet genom att inte anta de lagar
och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet, eller i vart fall genom att inte underrätta kommissionen
om sådana åtgärder. I det motiverade yttrandet uppmanades medlemsstaten att inom två månader från delgivningen vidta nödvändiga
åtgärder för att rätta sig efter yttrandet.
I sitt svar av den 1 oktober 2001 på det motiverade yttrandet bifogade de spanska myndigheterna en kopia av det utkast till
lag om ändring av strafflagen som bland annat syftade till att införliva direktivet. Därefter mottog kommissionen ingen annan
underrättelse från den spanska regeringen om hur lagstiftningsarbetet fortskred.
Då kommissionen ansåg att Kungariket Spanien inte hade fått fördragsbrottet att upphöra beslutade den att väcka förevarande
talan.
Fördragsbrottet
Kommissionen har kritiserat Konungariket Spanien för att inte ha uppfyllt sina skyldigheter enligt direktivet, eftersom de
åtgärder som är nödvändiga för att införliva detta inte har antagits inom den föreskrivna fristen, eller i vart fall eftersom
kommissionen inte har underrättats om några sådana åtgärder.
Den spanska regeringen har i första hand gjort gällande att utkastet till lag om ändring av strafflagen, där de handlingar
som anges i direktivet definieras på nästan exakt samma sätt, har arbetats fram och granskats av behöriga organ och, i andra
hand, att den gällande spanska lagstiftningen redan innehåller bestämmelser om sanktionsåtgärder som möjliggör ett sådant
skydd som föreskrivs i direktivet.
Den spanska regeringen anser att direktivet är införlivat genom artiklarna 248.2, 255 och 270 i strafflagen, särskilt vad
beträffar sanktionsåtgärder vid överträdelse av de förbud som avses i artikel 4 i direktivet. Dessa bestämmelser kompletteras
av artiklarna 28 och 29 i strafflagen, vilka är allmänt tillämpliga på en person som gör det allmänt känt var man kan anskaffa
det program och de hjälpmedel som behövs för att på bedrägligt sätt avkoda en signal. Den spanska regeringen har lagt till
att det i artikel 127 i samma lag föreskrivs att de hjälpmedel som har använts för att utföra den brottsliga gärningen skall
förverkas. Vidare föreskrivs i artiklarna 721–747 i civilprocesslagen att skyddsåtgärder skall vidtas, och artikel 334 och
följande i straffprocesslagen gör det möjligt att beslagta sådana redskap och föremål som har en koppling till en straffbar
gärning. Slutligen är artikel 1902 i civillagen, beträffande civilrättslig ansvarsskyldighet, tillämplig på en användare som
på ett bedrägligt sätt utnyttjar tjänster som bygger på villkorad tillgång eller på en person som framställer mjukvara, eller
lägger ut sådan på Internet, som gör det möjligt att kringgå tekniska hjälpmedel som syftar till att skydda mot obehörig användning.
Kommissionen har erinrat om att ett utkast till en lag inte kan betraktas som en godtagbar och tillräcklig åtgärd för att
införliva ett direktiv. Kommissionen har tillagt att de bestämmelser som åberopats av den spanska regeringen är klart otillräckliga
för ett korrekt och fullständigt införlivande av artiklarna 4 och 5 i direktivet med det spanska rättssystemet, och särskilt
eftersom artikel 4.1 i strafflagen utgör hinder för att ”de straffrättsliga lagarna” tillämpas ”på andra situationer än dem
som uttryckligen föreskrivs i dessa”.
Vad beträffar artikel 270 i strafflagen har kommissionen påpekat att denna bestämmelse avser upphovsrätt, medan direktivet
däremot syftar till att skydda det intresse som leverantörerna av tjänster som bygger på villkorad tillgång har av att få
betalt för sina tjänster. När det gäller brottet databedrägeri som avses i artikel 248.2 i strafflagen har kommissionen anfört
att detta förutsätter att en förmögenhetsöverföring har skett utan samtycke och till nackdel för tredje man, medan direktivet
avser tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte,
och marknadsföring av sådan utrustning genom kommersiella meddelanden. Vad beträffar artikel 255 i strafflagen har kommissionen
framhållit att den är tillämplig på oredliga avhändanden för privata ändamål, medan direktivet avser brottsliga gärningar
av kommersiell karaktär.
Med avseende på de bestämmelser som den spanska regeringen har åberopat i andra hand, har kommissionen gjort gällande att
medlemsstaternas skyldighet att vidta åtgärder för att garantera handläggningen av en begäran från en leverantör av skyddade
tjänster, om att olaglig utrustning skall avlägsnas från kommersiella kanaler, inte kan anses vara införlivad genom någon
av dessa bestämmelser.
Till stöd för påståendet att den spanska rätten redan innehåller de åtgärder som behövs för att införliva direktivet har den
spanska regeringen även åberopat två domar som har avkunnats av två olika domstolar, genom vilka sanktionsåtgärder har utdömts
för sådana brottsliga gärningar som avses i direktivet. Det rör sig för det första om en dom från Juzgado de lo Penal n° 1
de Cordoba (Spanien) av den 11 februari 2002. I denna dom kvalificerades distributionen av ”piratkort” till skada för bolaget
Canal Satélite Digital SL som bedrägeribrott och upphovsrättsintrång. Gärningsmannen dömdes till fängelse och böter, samt
ålades att utge skadestånd till det berörda bolaget. För det andra har den spanska regeringen åberopat en dom från Juzgado
de lo Penal n° 9 de Barcelona (Spanien), i vilken det har ansetts utgöra bedrägeri att till tredje man sälja ”piratkort” som
gör det möjligt att olovligen dekryptera en kabeltelevisionsleverantörs signaler.
Den berörda regeringen anser att det skydd som leverantörer av tjänster som bygger på villkorad tillgång åtnjuter med stöd
av strafflagen till och med är effektivare än det skydd som föreskrivs i direktivet, och att ett införande av nya klassificeringar
i strafflagen kan skapa förvirring.
Kommissionen anser att ovannämnda domar dels är isolerade och av begränsad räckvidd, dels endast gäller tillämpningen av artikel
248.2 i strafflagen på försäljning eller distribution av otillåtna dekrypteringskort eller ”piratkort”, vilket kvalificeras
som bedrägeribrott. Dessutom föreligger ingen rättspraxis från Tribunal Supremo (Spanien) som styrker den spanska regeringens
tolkning av den nationella rättsordningen.
Domstolens bedömning
I motsats till vad den spanska regeringen har hävdat utgör de två rättsliga avgöranden som den har åberopat inte som sådana
något bevis på att direktivet har införlivats med den spanska rättsordningen.
Såsom kommissionen har påpekat rör det sig om isolerade domar av begränsad räckvidd, som endast gäller tillämpningen av artikel
248.2 i strafflagen på försäljning eller distribution av otillåtna dekrypteringskort. Även om besluten hade härrört från den
högsta domstolen skulle det i vilket fall som helst behöva visas att den spanska rättsordningen innehåller bestämmelser som
gör det möjligt att uppnå de målsättningar som avses i direktivet genom att samtliga förfaringssätt som anges i direktivet
förbjuds, i synnerhet i dess artikel 4.
Domstolen erinrar om att den förvisso har slagit fast att införlivandet av ett direktiv i nationell rätt inte nödvändigtvis
förutsätter att bestämmelserna formellt och ordagrant upprepas i en specifik uttrycklig bestämmelse. Införlivandet kan fullgöras
genom en allmän rättslig ram om det genom denna på ett tillräckligt klart och precist sätt faktiskt säkerställs att direktivet
kommer att tillämpas fullt ut (se bland annat dom av den 23 maj 1985 i mål 29/84, kommissionen mot Tyskland, REG 1985, s. 1661,
punkt 23, svensk specialutgåva, volym 8, s. 221, av den 8 juli 1987 i mål 247/85, kommissionen mot Belgien, REG 1987, s. 3029,
punkt 9, och av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland, REG 1999, s. I-5087, punkt 31).
Vad gäller de bestämmelser som den spanska regeringen har åberopat räcker det att konstatera att artikel 270 i strafflagen
endast avser upphovsrättsintrång, medan direktivet inte handlar om detta, utan om olaglig utrustning. Enligt artikel 248 i
strafflagen krävs att en förmögenhetsöverföring har skett, medan direktivet avser själva innehavet av viss utrustning. Artikel
255 i strafflagen handlar om oredlighet, medan direktivet förbjuder objektiva beteenden. Enligt artikel 4 c i direktivet skall
medlemsstaterna förbjuda marknadsföring av olaglig utrustning, men den spanska rätten innehåller inte något sådant förbud.
Såsom kommissionen med fog har anfört kan denna brist inte anses vara undanröjd genom de bestämmelser i civil- och strafflagen
samt i civil- och straffprocesslagarna som åberopats av den spanska regeringen i andra hand.
Härav följer att det i den spanska lagstiftningen saknas förbud mot samtliga olagliga handlingar som nämns i direktivet och
att de bestämmelser som åberopats av den spanska regeringen är klart otillräckliga för ett korrekt och fullständigt införlivande
av artiklarna 4 och 5 i direktivet med det spanska rättssystemet. Även om straffrätten tolkas i enlighet med direktivet går
det inte att komma till rätta med de luckor och bristfälligheter som kommissionen har påtalat utan att åsidosätta legalitetsprincipen
och rättssäkerheten, vilka utgör hinder för att utdöma sanktionsåtgärder för beteenden som inte i strafflagen finns tydligt
angivna och uttryckligen kvalificeras som brottsliga gärningar.
Såsom kommissionen likaså har anfört kan ett utkast till en lag inte betraktas som en godtagbar och tillräcklig åtgärd för
att införliva ett direktiv.
Domstolen konstaterar således att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet genom
att inte anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Konungariket Spanien skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Konungariket
Spanien har tappat målet, skall denna stat ersätta rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
följande dom:
1)
Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG
av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång genom att inte
anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet.
2)
Konungariket Spanien skall ersätta rättegångskostnaderna.
Jann
Edward
von Bahr
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 januari 2004.
R. Grass
V. Skouris
Justitiesekreterare
Ordförande
–
Rättegångsspråk: spanska.