CELEX: 62003CJ0234
Etableringsfrihed
fri udveksling af tjenesteydelser
direktiv 92/50/EØF
offentlige tjenesteydelsesaftaler
princippet om forbud mod forskelsbehandling
sundhedstjenester i forbindelse med åndedrætsterapi i hjemmet
adgangsbetingelse
vurderingskriterier

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12 EF, artikel 43 EF ff., artikel 49 EF ff. og artikel
3, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
(EFT L 209, s. 1).
2       Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en sag mellem på den ene side Contse SA (herefter »Contse«), Vivisol Srl og
Oxigen Salud SA (der alle tre indgår i en midlertidig virksomhedssammenslutning, som ejer anlæg til iltproduktion i Italien
og i Belgien) og på den anden side Instituto Nacional de la Salud (det nationale institut for sundhedsanliggender, herefter
»Insalud«). Sagsøgerne har anlagt sag dels i forbindelse med to udbud, som Insalud har afholdt vedrørende tjenesteydelser
i forbindelse med åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration i Cáceres- og Badajoz-provinserne,
dels i forbindelse med en afgørelse truffet af Insaluds Presidencia Ejecutiva (bestyrelse) den 10. juli 2000, hvorved klagerne
over disse udbud blev afvist.

Retsforskrifter
3       Artikel 12 EF bestemmer, at al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, er forbudt inden for traktatens
anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser.
4       Artikel 43 EF og artikel 49 EF omhandler henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser. Disse
bestemmelser er et særligt udtryk for princippet om forbud mod forskelsbehandling.
5       Artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 indeholder tillige et særligt udtryk for dette princip, idet det præciseres, at det påhviler
de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.

De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen
6       Ved to afgørelser af 24. maj 2000 iværksatte Insalud to udbud vedrørende tjenesteydelser i forbindelse med åndedrætsterapi
i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration i Cáceres- og Badajoz-provinserne (herefter »de omtvistede udbud«).
7       I udbudsbetingelserne, de særlige administrative bestemmelser og de tekniske specifikationer for de to udbud er der fastsat
dels adgangsbetingelser, dels vurderingskriterier.
8       Adgangsbetingelserne, der ikke er genstand for nogen bedømmelse, skal være opfyldt på tidspunktet for afgivelsen af bud.
9       I den forbindelse er det fastsat, at den bydende skal råde over mindst et forretningslokale, der er offentligt tilgængeligt
mindst otte timer om dagen, morgen og eftermiddag, fem dage om ugen, i den pågældende provinshovedstad (herefter »adgangsbetingelsen«).
10     Det fremgår af sagsakterne, at vurderingskriterierne omhandler visse økonomiske og tekniske egenskaber, som gives point. I
den konkrete sag kan der ud af maksimalt 140 point tildeles op til 40 point for buddets økonomiske aspekt og op til 100 point
vedrørende kriterierne for den tekniske vurdering af buddet.
11     Ud over indlevering af et kvalitetscertifikat (for hvilket der tildeles 20 point) vurderes de tekniske specifikationer i forskellige
undersektioner: udstyr (35 point), udførelse af tjenesteydelsen (35 point), information af patienten (5 point) og rapport
over kontrollen med tjenesteydelsen (5 point).
12     For så vidt angår undersektionen »udstyr« er det, i det afsnit, der vedrører levering af ilt i trykgasbeholdere, fastsat,
at der kan tildeles maksimalt 4,6 point beregnet på grundlag af den samlede årlige produktion, hvis den bydende på tidspunktet
for afgivelsen af buddene ejer mindst to anlæg til iltproduktion, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer fra den
pågældende provins. Et halvt point tildeles tillige respektive, hvis den bydende på tidspunktet for afgivelsen af bud ejer
mindst et anlæg til forarbejdning af beholdere eller mindst et anlæg til påfyldning af ilt, som i begge tilfælde ligger inden
for en radius af 1 000 kilometer fra den pågældende provins.
13     For så vidt angår undersektionen »udførelse af tjenesteydelsen« kan der, såfremt den bydende på tidspunktet for afgivelsen
af buddene har forretningslokaler, der er offentligt tilgængelige mindst otte timer om dagen, morgen og eftermiddag, fem dage
om ugen, i bestemte byer i den pågældende provins, tildeles maksimalt 0,9 yderligere point (0,3 point for hver af de tre byer,
der er nævnt i de omtvistede udbud).
14     Kontrakten tildeles den bydende, hvis bud har opnået flest point. Hvor flere bydende står lige, vinder buddet med den bedste
tekniske vurdering. Hvis der stadig er lighed, foretrækkes den virksomhed, der tidligere har udført samme tjenesteydelse.
15     Sagsøgerne i hovedsagen indgav klage over de omtvistede udbud, hvilke klager blev afvist af Insaluds Presidencia Ejecutiva
ved afgørelse af 10. juli 2000.
16     Dernæst anlagde sagsøgerne i hovedsagen sag til prøvelse af denne afgørelse og de omtvistede udbud ved Juzgado Central de
lo Contencioso-Administrativo de Madrid, der i sin dom af 20. september 2001 imidlertid ikke gav dem medhold. Denne dom blev
appelleret til den forelæggende ret.
17     Sagsøgerne i hovedsagen har dels gjort gældende, at bestemte forhold i de omtvistede udbud, som er beskrevet i præmis 8-14
i denne dom (herefter »de anfægtede forhold«), er i strid med artikel 12 EF, artikel 43 EF, artikel 49 EF og artikel 3, stk.
2, i direktiv 92/50, dels opfordret den forelæggende ret til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål på dette punkt.
18     Insalud har gjort gældende, at de anfægtede forhold i de omtvistede udbud er lovlige, da den pågældende tjenesteydelses karakter
af en sundhedsydelse og hensyn til den særligt sårbare patientkategori, der er afhængig heraf, tvinger de kompetente myndigheder
til ikke alene at sikre udførelsen af tjenesteydelsen på ethvert tidspunkt, men tillige at tage hensyn til og vurdere de omstændigheder,
der kan nedsætte de risici, der er forbundet med al menneskelig virksomhed, ved at foretrække det bud, hvori disse risici
er mindst.
19     På denne baggrund har Audiencia Nacional besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er bestemmelserne i artikel 12 EF, artikel 43 EF ff., artikel 49 EF ff. og artikel 3, stk. 2, i [direktiv 92/50] til hinder
for, at der i de udbudsbetingelser, særlige administrative bestemmelser og tekniske specifikationer, der gælder for et offentligt
udbud vedrørende tjenesteydelser i forbindelse med åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration,
1)      fastsættes adgangsbetingelser, hvori der stilles krav om, at virksomheder, der ønsker at afgive bud, allerede råder over offentligt
tilgængelige forretningslokaler i provinsen eller i provinshovedstaden, hvor tjenesteydelsen skal udføres
2)      fastsættes vurderingskriterier, der [prioriterer bud fra virksomheder, der
a)      råder over egne anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning af ilt, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer
fra den pågældende provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres]
b)      allerede råder over offentligt tilgængelige forretningslokaler i bestemte byer i samme provins
c)      allerede udfører tjenesteydelsen?«

Det præjudicielle spørgsmål
20     Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål i det væsentlige oplyst, om artikel 12 EF, artikel 43 EF, artikel 49 EF og artikel
3, stk. 2, i direktiv 92/50 er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsmaterialet for en offentlig kontrakt om
udførelse af sundhedsmæssige tjenesteydelser vedrørende åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration
fastsætter dels en adgangsbetingelse, hvorefter den bydende virksomhed på tidspunktet for afgivelsen af buddet skal råde over
offentligt tilgængelige forretningslokaler i den provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres, dels vurderingskriterier
for buddene, der gennem tildeling af supplerende point tager hensyn til, om den bydende på samme tidspunkt råder over egne
anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning af ilt, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer fra den pågældende
provins, eller har offentligt tilgængelige forretningslokaler bestemte steder i denne provins, og den virksomhed, der tidligere
har udført den omhandlede tjenesteydelse, skal foretrækkes, hvis flere bud opnår samme antal point.
21     Sagsøgerne i hovedsagen, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og den østrigske regering har foreslået, at spørgsmålet
besvares bekræftende. Insalud og den spanske regering mener, at spørgsmålet skal besvares benægtende.
22     Det bør indledningsvis bemærkes, at tvisten i hovedsagen, i modsætning til, hvad den spanske regering har gjort gældende,
tilsyneladende vedrører en offentlig tjenesteydelsesaftale, og ikke en kontrakt om drift af en tjenesteydelse, der betragtes
som en koncessionsaftale. Som Insalud har anført under retsmødet, vedbliver den spanske forvaltning nemlig med at være ansvarlig
for enhver skade, der påføres som følge af mangler ved tjenesteydelsen. Dette forhold, der indebærer, at der ikke sker nogen
overførsel af de risici, som er forbundet med den omhandlede tjenesteydelse, samt den omstændighed, at vederlaget for tjenesteydelsen
afholdes af den spanske sundhedsforvaltning, støtter denne konklusion. Det påhviler dog den forelæggende ret at efterprøve,
om dette faktisk  er tilfældet.
23     Da den forelæggende rets spørgsmål drejer sig om de grundlæggende bestemmelser i traktaten, vil den i alle tilfælde kunne
anvende nedenstående betragtninger, selv hvis der er tale om en koncessionsaftale om tjenesteydelser, der ikke er omfattet
af direktiv 92/50. De fællesskabsretlige følger af tildelingen af sådanne koncessionskontrakter skal nemlig undersøges i lyset
af den primære ret og navnlig de grundlæggende friheder, der er nedfældet i traktaten (jf. bl.a. dom af 21.7.2005, sag C-231/03,
Coname, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 16).
24     Disse grundlæggende bestemmelser, som den forelæggende ret har henvist til, vedrører to områder. Dels drejer det sig om artikel
43 EF ff. om etableringsfriheden, dels om artikel 49 EF ff. om den frie udveksling af tjenesteydelser.
25     Det bemærkes, i lighed med de parter, der har indgivet skriftlige indlæg for Domstolen, at det fremgår af fast retspraksis,
at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen
heraf mindre tiltrækkende, med forbehold af artikel 46 EF skal opfylde fire betingelser for at være i overensstemmelse med
artikel 43 EF og artikel 49 EF: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende almene hensyn,
de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt
for at opnå formålet (jf. dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32, af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard,
Sml. I, s. 4165, præmis 37, og af 6.11.2003, sag C-243/01, Gambelli m.fl., Sml. I, s. 13031, præmis 64 og 65).
26     Derfor bør de anfægtede forhold i de omtvistede udbud undersøges for at efterprøve, om disse forhold kan hæmme udøvelsen af
de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende for virksomheder, der ikke
er etableret i Spanien.
27     Da sådanne forhold ikke udgør hindringer for virksomheders etablering i Spanien, skal det først fastslås, at der i denne sag
ikke foreligger nogen indskrænkning af etableringsfriheden.
28     Dernæst skal det undersøges, om disse forhold indskrænker den frie udveksling af tjenesteydelser.
29     I den forbindelse ligger det fast, at Insalud er den principale modtager af de pågældende tjenesteydelser, for så vidt som
den offentlige sektor står for 90% af efterspørgslen efter åndedrætsterapi i hjemmet. Kommissionen har således med rette hævdet,
at adgangsbetingelsen påfører virksomhederne en række omkostninger, som kun godtgøres, hvis de får tildelt kontrakten, hvilket
indebærer, at det bliver væsentligt mindre tiltrækkende at afgive bud. Det samme gælder det vurderingskriterium, hvorefter
der tildeles yderligere point, hvis der allerede er åbnet et forretningslokale i de byer, der er angivet i udbuddet.
30     Hvad angår vurderingskriterierne vedrørende anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning af ilt, giver det sig selv,
at en virksomhed kan blive hæmmet i forbindelse med afgivelsen af et bud, hvis den ikke allerede råder over sådanne egne anlæg,
der ligger inden for den fastsatte radius af 1 000 kilometer.
31     Endelig medfører den omstændighed, at det i sidste ende er udslagsgivende for valget mellem to bydende med samme antal point,
om virksomheden allerede er etableret på det pågældende spanske marked, at det bliver mindre tiltrækkende for enhver anden
virksomhed at afgive bud, bl.a. på grund af markedets høje grad af homogenitet.
32     Det fremgår nemlig af sagsakterne, at 97% af det spanske marked for gas til medicinsk brug kontrolleres af fire multinationale
virksomheder. Herudover bemærkes, at som Contse har anført – uden at være blevet modsagt heri – kan der ikke være store forskelle
mellem deltagerne hvad angår det antal point, der er tildelt for de tekniske aspekter, da alle de bydende anvender lignende
teknisk udstyr, der kun produceres af to eller tre virksomheder.
33     Derfor bør det fastslås, at de anfægtede forhold i de omtvistede udbud alle kan hæmme udøvelsen af den ved traktaten sikrede
frie udveksling af tjenesteydelser eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende. Følgelig bør det efterprøves, om hvert
af de anfægtede forhold opfylder de fire betingelser, der følger af den i præmis 25 citerede retspraksis.
34     Selv om det inden for rammerne af kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale domstole tilkommer
den nationale ret at efterprøve, at disse betingelser er opfyldt i den sag, der verserer for den, kan Domstolen i en præjudiciel
forelæggelsessag i givet fald give nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den nationale ret i dens fortolkning (jf.
i samme retning dom af 17.10.2002, sag C-79/01, Payroll m.fl., Sml. I, s. 8923, præmis 28 og 29). Den vil herved og i forbindelse
med besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål skulle tage de i de følgende præmisser præciserede forhold i betragtning.

Adgangsbetingelsen
35     For det første bemærkes, at den nationale foranstaltning skal anvendes uden forskelsbehandling.
36     I den forbindelse bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at lighedsprincippet, som artikel 49 EF er et særligt
udtryk for, ikke blot forbyder åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling,
som ved anvendelsen af andre kriterier reelt fører til samme resultat (jf. dom af 29.10.1980, sag 22/80, Boussac Saint-Frères,
Sml. s. 3427, præmis 9, og af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4035, præmis 8).
37     Selv om adgangsbetingelsen anvendes uden forskel på enhver virksomhed, der påtænker at afgive bud i forbindelse med det omhandlede
udbud, skal de nationale retsinstanser efterprøve, om betingelsen i praksis nemmere kan opfyldes af de spanske erhvervsdrivende
end af dem, der er etableret i en anden medlemsstat. I et sådant tilfælde tilsidesætter dette kriterium princippet om, at
den nationale foranstaltning skal finde anvendelse uden forskelsbehandling (jf. i samme retning dommen i sagen Gambelli m.fl.,
præmis 71).
38     Det skal dog fremhæves, at hvis etableringsfriheden ikke indskrænkes, kan det at have offentligt tilgængelige forretningslokaler
i den provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres, ikke i sig selv udgøre en væsentlig hindring for udenlandske erhvervsdrivende.
39     For det andet bemærkes, at den nationale foranstaltning skal være begrundet i tvingende almene hensyn.
40     Det ligger i det foreliggende tilfælde fast, at både adgangsbetingelsen og de øvrige anfægtede forhold i de omtvistede udbud
skal sikre en bedre beskyttelse af patienternes liv og helbred.
41     For det tredje og fjerde skal den nationale foranstaltning være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der forfølges,
og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.
42     På dette punkt har Kommissionen og Contse anført, at betingelsen om, at der på tidspunktet for afgivelsen af buddet skal være
rådighed over offentligt tilgængelige forretningslokaler i den pågældende provinshovedstad, ikke er egnet til opnåelse af
det nævnte formål om at sikre en bedre beskyttelse af patienternes liv og helbred. Insalud er derimod af den opfattelse, at
sådanne forretningslokaler fremmer opnåelsen af dette formål.
43     Selv hvis det antages, at sådanne forretningslokaler kan anses for egnede til at sikre patienternes helbred, må det fastslås,
at kravet om rådighed herover fra tidspunktet for afgivelsen af buddet er åbenbart urimeligt.
44     Den spanske regerings argument, hvorefter de forretningslokaler, der er tilgængelige for offentligheden, er at sidestille
med alt andet udstyr, der er nødvendigt for at udføre tjenesteydelsen, og at formålet med et udbud er at kontrollere, hvilke
virksomheder der allerede råder over de nødvendige midler til at udføre den omhandlede tjenesteydelse, kan ikke tiltrædes.
45     I den forbindelse har Kommissionen med rette vurderet, at sådanne forretningslokaler ikke er en væsentlig forudsætning for
at udføre den omhandlede tjenesteydelse. Der er nemlig allerede en minimumsbetingelse, at der oprettes en teknisk support
funktion, der er tilgængelig 24 timer i døgnet, syv dage om ugen, hvilket i første omgang sikrer, at det formål, som forfølges
i denne sag, kan virkeliggøres, dvs. at undgå at bringe patienternes liv eller helbred i fare i tilfælde af problemer med
drift eller betjening af udstyret, med midler, der er mindre restriktive for den frie udveksling af tjenesteydelser.
46     Hertil kommer, at der som anført af Contse er fastsat en overgangsperiode, hvori den virksomhed, der hidtil har udført den
omhandlede tjenesteydelse, skal overdrage driften heraf til den nye kontrakthaver, såfremt dette er nødvendigt for at sikre,
at patienterne ydes pleje uden ophold. Det bemærkes, at den nye kontrakthaver i et sådant tilfælde er forpligtet til at betale
et vederlag, som beregnes efter en metode, der er beskrevet i udbudsmaterialets særlige administrative bestemmelser, til den
virksomhed, der fortsætter med at udføre tjenesteydelsen. Dette vederlag forhøjes hver måned indtil den tredje måned efter
tildelingen af kontrakten. Hvis den nye kontrakthaver på dette tidspunkt stadig ikke har overtaget udførelsen af de alle udbudte
tjenesteydelser, kan kontrakten ophæves.

Vurderingskriterierne
47     Indledningsvis bemærkes, at selv om det er åbenbart, at direktiv 92/50 finder anvendelse på de omtvistede udbud, må det fastslås,
at den tjenesteydelse, som er omhandlet i den foreliggende sag, er opført på bilag I B til direktivet. I henhold til direktivets
artikel 9 er det kun artikel 14 og 16 samt de almindelige principper i afsnit I, herunder artikel 3, stk. 2, som den forelæggende
ret har henvist til, samt de afsluttende bestemmelser i direktivets afsnit VII, der finder anvendelse på disse tjenesteydelser.
Artikel 14 omhandler de fælles regler på det tekniske område og artikel 16 meddelelser om resultaterne af udbudsproceduren.
48     På denne baggrund – og for at give de nationale retsinstanser et fyldestgørende svar – bør det præciseres, at de anfægtede
forhold i de omtvistede udbud i alle tilfælde ikke er omfattet af afsnit VI, kapitel 3, i direktiv 92/50, hvilket kapitel
har overskriften »Kriterier for tildeling af ordren«, eller af de heri fastsatte begrænsninger.
49     Endvidere bemærkes, at vurderingskriterierne som enhver national foranstaltning skal overholde princippet om forbud mod forskelsbehandling,
således som dette kan udledes af traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser, og at begrænsningerne heri
skal opfylde de fire betingelser, der er opstillet i den i denne doms præmis 25 citerede retspraksis.
50     Som det er blevet præciseret i denne doms præmis 34, tilkommer det den nationale ret at efterprøve, om disse betingelser er
opfyldt i den sag, der verserer for den, idet den herved skal tage de i de følgende præmisser præciserede forhold i betragtning.
51     For så vidt angår anvendelsen uden forskelsbehandling af kriteriet om tildeling af yderligere point, hvis den bydende råder
over offentligt tilgængelige forretningslokaler i bestemte byer i den provins, hvor tjenesteydelsen skal udføres, bemærkes
som i forbindelse med adgangsbetingelsen, at dette kriterium som sådant finder anvendelse uden forskel på enhver virksomhed,
der påtænker at afgive bud.
52     I øvrigt ligger det fast, jf. denne doms præmis 42, at de anfægtede forhold i de omtvistede udbud alle indgik i udbuddet for
at sikre en bedre beskyttelse af patienternes liv og helbred. Insalud har i øvrigt forklaret, at disse forhold nærmere bestemt
skulle løse problemerne med forsyning af ilt og drift af udstyret samt sikre en tilfredsstillende udførelse af den omhandlede
tjenesteydelse, uden at patienten påføres unødvendige forsinkelser eller skader.
53     Dernæst skal det efterprøves, om dette kriterium er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der forfølges, men
ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette.
54     På dette punkt har Kommissionen gentaget de argumenter, den gjorde gældende i forbindelse med adgangsbetingelsen, dvs. at
det er unødvendigt og urimeligt at stille krav om rådighed over sådanne forretningslokaler før udførelsen af kontrakten. Contse
har erkendt, at et sådant kriterium, i betragtning af formålet, som er at hjælpe patienterne, kan anses for at være i overensstemmelse
med det forfulgte formål, men har vurderet, at en simpel kontraktlig forpligtelse til at etablere sådanne lokaler i tilfælde
af tildeling af kontrakten ville have været tilstrækkelig til at opfylde dette formål. Hverken Insalud eller den spanske regering
har udtalt sig særligt om dette vurderingskriterium.
55     Det skal til dette spørgsmål, som det blev præciseret i denne doms præmis 43, bemærkes, at selv hvis det antages, at tilstedeværelsen
af sådanne forretningslokaler kan anses for egnet til at sikre patienternes helbred, er kravet om rådighed over sådanne lokaler
allerede på tidspunktet for afgivelsen af buddet åbenbart uforholdsmæssigt, så meget desto mere fordi minimumsbetingelserne
som anført i denne doms præmis 25 allerede stiller krav om oprettelse af en teknisk support-funktion.
56     For så vidt angår de vurderingskriterier, hvorefter den bydende skal eje bestemte anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning
af ilt, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer fra den provins, hvor tjenesteydelsen skal udføres, skal det efterprøves,
om disse kriterier, selv om de anvendes ensartet på alle virksomheder, reelt i særlig grad favoriserer de virksomheder, der
allerede er etableret i Spanien.
57     Til forskel fra kravet om rådighed over forretningslokaler, der i sagens natur kan opfyldes gentagne gange, dvs. hver gang
tildelingen af en kontrakt gør det nødvendigt, nødvendiggør kravet om, at den bydende ejer et anlæg til produktion, forarbejdning
og påfyldning, en langt mere byrdefuld investering, som normalt kun foretages én gang. Sidstnævnte kriterium er efter sin
karakter vanskeligt at opfylde, hvis den bydende ikke allerede ejer sådanne anlæg. Den omstændighed, at der ikke alene kræves
adgang, men også ejerskab til de pågældende anlæg, styrker kun den opfattelse, at kriteriet reelt skal fastholde status quo.
58     Det er derfor kun de virksomheder, der allerede ejer sådanne anlæg i eller uden for Spanien, men altid inden for en radius
af 1 000 kilometer fra den pågældende provins, der kan få tildelt point efter disse kriterier.
59     Yderligere gælder, at selv om det geografiske område, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer fra de pågældende
provinser, dvs. Cáceres og Badajoz, ud over det spanske område omfatter hele Portugal, er kun en del af Frankrig omfattet,
og næsten alle medlemsstaterne udelukket, således at de anlæg, der – som i den foreliggende sag – ligger i Belgien eller i
Italien, er uden for den fastsatte radius.
60     Som det blev præciseret i denne doms præmis 37, gælder det, at hvis de nationale retsinstanser finder, at et kriterium i praksis
nemmere kan opfyldes af de spanske erhvervsdrivende end af dem, der er etableret i en anden medlemsstat, tilsidesætter kriteriet
princippet om, at den nationale foranstaltning skal finde anvendelse uden forskelsbehandling (jf. dommen i sagen Gambelli
m.fl., præmis 71).
61     Under alle omstændigheder bemærkes, at selv om forsyningssikkerheden kan være et af de kriterier, der skal tages i betragtning
ved udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud i forbindelse med en tjenesteydelse som den i hovedsagen omhandlede,
hvis formål er at beskytte personers liv og helbred, ved  at stille krav om en omfattende egenproduktion, der er tæt på anvendelsesstedet
(jf. analogt dom af 28.3.1995, sag C-324/93, Evans Medical og Macfarlan Smith, Sml. I, s. 563, præmis 44), forekommer disse
kriterier i det foreliggende tilfælde af flere årsager ikke egnede til at opnå det formål, der forfølges.
62     For det første bemærkes, at selv om den spanske regering med rette har anført, at ethvert valg af afstand eller transporttidsenheder
er vilkårligt, må det fastslås, at det 1 000 kilometer-kriterium, der er fastsat i det foreliggende tilfælde, forekommer uegnet
til at sikre virkeliggørelsen af det omhandlede formål.
63     Den spanske regering har således ikke fremlagt noget, der støtter dens argumentation, hvorefter risikoen for forsinkelser,
der stiger forholdsmæssigt med den afstand, der skal tilbagelægges, er lille, takket være den kontrol, medlemsstatens myndigheder
kan foretage i tilfælde af problemer, der er opstået på dens område. Dette argument kan således ikke tiltrædes.
64     Endvidere bemærkes, og selv hvis det antages, at passagen over De Europæiske Fællesskabers interne grænser som frygtet af
den spanske regering forårsager forsinkelser, er radiussen på 1 000 kilometer, i det omfang den går ud over de spanske grænser,
ikke egnet til at opnå dette formål.
65     For det andet har Kommissionen anført, at den ilt, der fremstilles i produktionsanlæggene, leveres til forgasningscentre for
at blive fyldt på flasker, og at der på disse centre findes et sikkerhedslager af fyldte flasker, der i tilfælde af havari,
teknisk stop eller nødstilfælde er tilstrækkeligt til at sikre forsyningen med ilt i mindst 15 dage.
66     Følgelig bemærkes, som også Contse har anført, at produktionsanlæggenes nærhed ikke sikrer virkeliggørelsen af forsyningssikkerhedsformålet.
Det tilkommer de nationale retsinstanser at efterprøve, om noget andet gør sig gældende for så vidt angår anlæg til forarbejdning
og påfyldning af ilt.
67     Den praksis, virksomhederne har fulgt, bekræfter i øvrigt, at der findes midler til at nå det forfulgte formål, dvs. sikkerhed
for, at gas til medicinsk brug er til rådighed tæt på anvendelsesstedet, der er mindre restriktive for den frie udveksling
af tjenesteydelser. Som Kommissionen og Contse har anført, består disse i ved tildelingen af yderligere point at prioritere
oplagringsdepoter med et lager af gas, der – i dette tilfælde i en bestemt periode – skal kompensere for eventuelle afbrydelser
eller svingninger i transporten fra fremstillings- eller påfyldningsanlæg.
68     Til sidst bemærkes, for så vidt som Kommissionen og Contse har kritiseret den betydning, der er tillagt ejerskab til fremstillingsanlæg,
at de ordregivende myndigheder ikke alene frit kan vælge kriterierne for tildeling af kontrakten, men også kan fastlægge deres
vægt, for så vidt som vægtningen muliggør en samlet vurdering af de valgte kriterier med henblik på at udvælge det økonomisk
mest fordelagtige bud (jf. i samme retning dom af 4.12.2003, sag C-448/01, EVN og Wienstrom, Sml. I, s. 14527, præmis 39).
Det ville ikke forholde sig anderledes, hvis den pågældende tjenesteydelse hørte under bilag I B til direktiv 92/50, hvilket
kunne være tilfældet for de omhandlede kontrakter, og følgelig var omfattet af mindre restriktive regler for indgåelse af
kontrakter.
69     Det bør dog fastslås, at det kriterium vedrørende fremstillingsanlæggene, som er omhandlet i hovedsagen, ikke vedrører den
ydelse, der er genstand for kontrakten, dvs. levering til hjemmet af ilt til terapeutisk brug, og heller ikke mængden af gas,
der skal fremstilles, men derimod den maksimale produktionskapacitet i de anlæg, der ejes af den bydende, for så vidt som
de yderligere point tildeles, for hver gang en af de tre tærskler for samlet årlig produktion overskrides.
70     Følgelig kan de vurderingskriterier, der i den foreliggende sag vedrører tildeling af yderligere point for en stadigt stigende
produktionskapacitet, ikke anses for at være knyttet til kontraktens formål, og endnu mindre som egnede til at sikre virkeliggørelsen
heraf (jf. analogt EVN og Wienstrom-dommen, præmis 68).
71     Endelig bemærkes, at selv hvis det antages, at det er hensynet til forsyningssikkerheden, der ligger til grund for kriterierne,
og at de følgelig er knyttet til det formål, der forfølges med de omtvistede udbud og egnede til at virkeliggøre dette, kan
man ikke gyldigt gøre de bydendes evne til at levere den størst mulige mængde til et kriterium for tildeling (jf. i samme
retning EVN og Wienstrom-dommen, præmis 70).
72     I den forbindelse bemærkes, at det i de omtvistede udbud som en betingelse for at kunne afgive et bud er bestemt, at den bydende
skal råde over mere end én fremstillings- og påfyldningskilde og være i stand til at producere mindst 400 000 m
årligt for så vidt angår udbuddet vedrørende Cáceres- provinsen, og 550 000 m
årligt for så vidt angår udbuddet vedrørende Badajoz- provinsen. Det fremgår af sagsakterne, at disse værdier repræsenterer
henholdsvis omkring 75% og 80% af det påregnede forbrug for den omhandlede kontrakts første år.
73     Herudover bemærkes, at den første af de tre tærskler, der er fastsat i de omtvistede udbud, dvs. en samlet årlig produktion
for hver af kontrakterne på henholdsvis mindst 800 000 m
og mindst 1 000 000 m
, hvis overskridelse i begge tilfælde medfører tildeling af 1,3 point, svarer til en mængde, der overstiger det samlede forventede
forbrug for den omhandlede kontrakts fjerde og sidste år. Derfor kan en samlet årlig produktionskapacitet af denne størrelse
i givet fald anses for nødvendig for at nå det formål, som nævnt i denne doms præmis 71, nemlig at sikre forsyningssikkerheden.
74     De vurderingskriterier, der her undersøges, går imidlertid ud over det, som er nødvendigt. Det tildeles nemlig yderligere
1,3 point, hvis en samlet årlig produktionstærskel på henholdsvis mindst 1 200 000 m
og mindst 1 500 000 m
overskrides, samt yderligere 2 point, hvis produktionen er på henholdsvis mindst 1 600 000 m
og mindst 2 000 000 m
.
75     Det er værd at bemærke, at de sidstnævnte værdier, der udgør den tredje tærskel for samlet årlig produktion, hver gang svarer
til det dobbelte af værdien for den første tærskel, som er omhandlet i denne doms præmis 73.
76     Det følger heraf, at i det omfang der tildeles de bydende, som har en produktionskapacitet, der langt overstiger det i de
omtvistede udbud forventede forbrug, et maksimalt antal point, selv om den første tærskel allerede synes passende til så vidt
muligt at sikre forsyningen af gas, er de i den foreliggende sag anvendte vurderingskriterier uforenelige med de i fællesskabsbestemmelserne
fastsatte krav på området for så vidt angår tildelingen af yderligere point for at overskride den anden eller tredje tærskel
for samlet årlig produktion (jf. analogt EVN og Wienstrom-dommen, præmis 71).
77     Endelig bemærkes for så vidt angår den måde, hvorpå der vælges mellem to bydende med samme antal point, at det benyttede tildelingskriterium
kun finder anvendelse i tilfælde af lighed, ikke alene samlet set, men også teknisk, mellem de to bud med samme antal point,
og at det i så fald er den bydende, der tidligere udførte tjenesteydelsen, som skal foretrækkes.
78     De ovenfor anførte betingelser gælder også for et sådant kriterium. Det er udtryk for forskelsbehandling, når der automatisk
og endeligt træffes afgørelse til fordel for den erhvervsdrivende, der allerede er til stede på det omhandlede marked.
79     Det følger af ovenstående overvejelser, at artikel 49 EF er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsmaterialet
for en offentlig kontrakt om udførelse af sundhedsmæssige tjenesteydelser vedrørende åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder
til understøttet respiration fastsætter dels en adgangsbetingelse, hvorefter den bydende virksomhed på tidspunktet for afgivelsen
af buddet skal råde over offentligt tilgængelige forretningslokaler i den provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres,
dels vurderingskriterier for buddene, der gennem tildeling af yderligere point præmierer tilstedeværelsen på tidspunktet for
afgivelsen af buddet af anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning af ilt, der ligger inden for en radius af 1 000
kilometer fra den pågældende provins, eller offentligt tilgængelige forretningslokaler i bestemte byer i denne provins, og
som i tilfælde af lighed mellem flere bud favoriserer den virksomhed, der tidligere har udført den omhandlede tjenesteydelse,
såfremt disse forhold anvendes diskriminerende, ikke er begrundet i tvingende almene hensyn, ikke er egnede til at sikre virkeliggørelsen
af formålet eller går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål, hvilket det tilkommer den nationale dommer
at efterprøve.

Sagens omkostninger
80     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
Artikel 49 EF er til hinder for, at en ordregivende myndighed i udbudsmaterialet for en offentlig kontrakt om udførelse af
sundhedsmæssige tjenesteydelser vedrørende åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration fastsætter
dels en adgangsbetingelse, hvorefter den bydende virksomhed på tidspunktet for afgivelsen af buddet skal råde over offentligt
tilgængelige forretningslokaler i den provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres, dels fastsætter vurderingskriterier
for buddene, der gennem tildeling af yderligere point præmierer tilstedeværelsen på tidspunktet for afgivelsen af buddet af
anlæg til produktion, forarbejdning og påfyldning af ilt, der ligger inden for en radius af 1 000 kilometer fra den pågældende
provins, eller offentligt tilgængelige forretningslokaler i bestemte byer i denne provins, og som i tilfælde af lighed mellem
flere bud favoriserer den virksomhed, der tidligere har udført den omhandlede tjenesteydelse, såfremt disse forhold anvendes
diskriminerende, ikke er begrundet i tvingende almene hensyn, ikke er egnede til at sikre virkeliggørelsen af formålet eller
går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål, hvilket det tilkommer den nationale dommer at efterprøve.
Underskrifter
*
Processprog: spansk.