CELEX: 61984CJ0075
Concorrência
Sistema de distribuição selectiva

Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 19 de Março de 1984, a sociedade Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG (a seguir designada por «Metro»), com sede em Leverkusen, República Federal da Alemanha, interpôs, ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 173.° do tratado CEE, um recurso de anulação da Decisão 83/672 da Comissão das Comunidades Europeias, de 21 de Dezembro de 1983, relativa a um processo a decorrer com base no artigo 85.° do Tratado CEE (IV/29.598 — Sistema de distribuição selectiva SABA na Comunidade Económica Europeia,
JO L 376, p. 41
).
Com esta decisão, a Comissão concedeu, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, uma isenção do cumprimento das disposições de carácter proibitivo contidas no n.° 1 do artigo 85.°, em favor de certos acordos que fazem parte do sistema de distribuição selectiva praticado pela sociedade SABA GmbH (a seguir designada por «SABA») para a comercialização, no mercado comum, de aparelhos da electrónica de diversão, da sua marca.
A recorrente explora uma empresa de comércio por grosso, dito de livre serviço, cujas actividades se exercem em toda a Comunidade. Dispõe de cerca de quarenta estabelecimentos na República Federal da Alemanha bem como de um certo número de mercados nos outros Estados-membros. As suas actividades consistem em vender, depois de se ter abastecido directamente junto dos produtores, uma larga gama de produtos, entre os quais produtos da electrónica de diversão, quer a retalhistas, para efeitos de revenda por estes, quer a empresas comerciais, artesanais ou industriais, com vista à utilização para fins de carácter profissional. A Metro fornece igualmente utilizadores finais privados, qualificados como «consumidores institucionais», tais como os hospitais e os hotéis.
O sistema de distribuição da Metro, dito «cash and carry» (pague e leve), permite aos compradores abastecer-se, nos locais de venda, de mercadorias que são armazenadas de forma a tornar possível um levantamento rápido pelo próprio cliente, apresentadas de forma simples e pagas a pronto. Este sistema redunda numa diminuição dos custos e na possibilidade, para a Metro, de operar satisfatoriamente com margens de lucro mais reduzidas que as do comércio tradicional por grosso.
A SABA, com sede em Villingen-Schwenningen, na República Federal da Alemanha, fabrica produtos da electrónica de diversão tais como, receptores de rádio, receptores de televisão, aparelhos de video, aparelhagens de alta fidelidade e gravadores de som. Coloca estes produtos no mercado por meio de uma rede de contratos e acordos com concessionários exclusivos, grossistas e retalhistas autorizados, constituindo, no seu conjunto, um sistema de distribuição selectiva (a seguir designado por «sistema SABA»).
A SABA é, desde 1980, propriedade da sociedade Thomson-Brandt, com sede em França, que detém participações em outras empresas alemãs do sector da electrónica de diversão, entre as quais as sociedades Dual, Nordmende e Telefunken Fernseh und Rundfunk GmbH.
Quanto ao objecto do processo
O sistema SABA apresenta-se como um sistema de distribuição uniforme para todo território da Comunidade. Comporta para a República Federal da Alemanha, incluindo Berlim Oeste, uma rede de grossistas e retalhistas especializados, uns e outros autorizados pela SABA, e para os outros Estados-membros (salvo a Irlanda), concessionários exclusivos e retalhistas especializados, sendo os concessionários exclusivos designados para a Italia e Reino Unido filiais da SABA.
O sistema consiste numa série de contratos e acordos entre a SABA e os diferentes distribuidores da sua rede que correspondem aos acordos-tipo seguintes:
—
o contrato de distribuição selectiva dos grossistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABAFachgroßhändler) (a seguir «contrato para grossistas»);
—
o acordo de cooperação SABA (SABA-Kooperationsvertrag) (a seguir designado «acordo de cooperação») que tem por objecto, nomeadamente, obrigações em matéria de promoções pelos grossistas SABA, na Alemanha, os quais se abastecem directamente junto da SABA;
—
o contrato de distribuição selectiva dos retalhistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler) (a seguir «contrato para retalhistas especializados»);
—
o acordo SABA «Fair Service» que determina entre a SABA e os seus retalhistas autorizados a execução dos serviços de reparação relativos à garantia dos produtos SABA.
No que diz respeito às obrigações de promoção acima referidas, o acordo de cooperação obriga os grossistas especializados, na Alemanha, que se abastecem directamente junto da SABA, a oferecer ao público a gama completa dos produtos SABA e a concluir com ela, no princípio de cada ano, um acordo sobre o volume de negocios anual, o qual inclui compromissos obrigatórios no que respeita a vendas previsíveis, por tipo e número de unidades.
O funcionamento do sistema de distribuição SABA viu-se confrontado com a contestação da Metro desde o momento em que, tendo solicitado à SABA que a admitisse na qualidade de grossista para a distribuição de produtos da electrónica de diversão, a respectiva autorização lhe foi recusada pela SABA pelo facto de não preencher as condições para ser autorizada como grossista.
Por decisão de 15 de Dezembro de 1975 (
JO L 28, p. 19
), a Comissão tomou posição sobre uma versão anterior dos contratos que constituem o sistema SABA. Por esta decisão, reconheceu que certas cláusulas destes contratos não caíam no âmbito da proibição contida no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, enquanto outras cláusulas destes contratos beneficiariam de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° O recurso interposto pela Metro contra esta decisão foi rejeitado por acórdão de 25 de Outubro de 1977 (Metro,
26/76, Recueil p. 1875
, a seguir designado «Metro I»).
Os termos dos diversos acordos que constituem o actual sistema SABA correspondem essencialmente aos do antigo sistema SABA, à excepção de algumas alterações que respeitam designadamente ao processo de autorização de distribuidores qualificados. Enquanto o processo previsto no quadro do antigo sistema se caracterizava pelo poder de a SABA decidir se um comerciante satisfazia ou não os critérios para ser autorizado, o novo processo de autorização habilita qualquer grossista especializado da SABA a autorizar, ele mesmo, na qualidade de retalhistas especializados da SABA, os comerciantes que satisfaçam os critérios de qualificação e a abastecê-los de mercadorias. Ademais, os grossistas, mesmo quando não assinem o acordo de cooperação e não sejam abastecidos directamente pela SABA, podem obter fornecimentos por meio de outros grossistas autorizados, depois de se terem conformado com os critérios do «contrato para grossistas».
Por carta de 2 de Julho de 1979, a SABA requereu à Comissão que isentasse os contratos que fazem parte do sistema de distribuição SABA da aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, prorrogando a isenção concedida pela decisão de 1975 cujo prazo de validade expirava em 21 de Julho de 1980. Na sequência de duas comunicações de acusações de infracção que levaram a SABA a introduzir as alterações acima referidas aos acordos SABA, a Comissão adoptou, em 21 de Dezembro de 1983, a decisão em litígio.
Com esta decisão, a Comissão declarou inaplicáveis, de acordo com o n.° 3 do artigo 85.°, as disposições do n.° 1 deste artigo ao «contrato para grossistas», ao acordo de cooperação SABA e ao «contrato para retalhistas especializados» decidindo não intervir, por força do n.° 1 do artigo 85.°, no que toca ao acordo SABA «Fair Service». Além disso, obrigou a SABA a enviar-lhe, em cada ano, e pela primeira vez em 31 de Dezembro de 1984, um relatório sobre os casos em que a SABA recusou ou retirou a um grossista a qualidade de «distribuidor da SABA», ou ordenou contra ele uma suspensão dos fornecimentos, ou em que pediu que fossem examinados os documentos de controlo numérico de um distribuidor SABA.
A Metro requer, nos termos do artigo 173.° do Tratado, a anulação da decisão em litígio, na medida em que esta concede, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, uma isenção em relação aos acordos que constituem o sistema SABA.
No presente processo, o Governo do Reino Unido interveio em apoio da Metro, enquanto a SABA e o Governo da República Federal da Alemanha intervieram em apoio da Comissão.
Quanto aos detalhes do sistema SABA e da decisão impugnada da Comissão, bem como quanto aos factos e aos fundamentos e argumentoss abaixo na medida do necessário à fundamentação do Tribunal.
Sobre a admíssiblida das partes, remete-se para o relatório para a audiência. Estes elementos do processo apenas serão referidode
Apenas a SABA defende que o recurso é inadmissível. Entende que a decisão não diz directa e individualmente respeito à Metro, que a impugna, uma vez que não foi tomada na sequência de um pedido da Metro, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17.
Convém lembrar que, de acordo com o segundo parágrafo do artigo 173.° do Tratado, pessoas singulares ou colectivas podem interpor recurso de anulação contra as decisões de que sejam os destinatários, ou contra as decisões que, se bem que tomadas sob a aparência de uma regulamentação dirigida a uma outra pessoa, lhes digam directa e individualmente respeito. Não sendo a Metro destinatária da decisão impugnada, há que examinar se esta lhe diz directa e individualmente respeito.
Resulta da jurisprudência que as entidades diferentes dos destinatários de uma decisão apenas poderiam considerar-se interessados, de acordo com o segundo parágrafo do artigo 173.°, se esta decisão os atingisse em virtude de certas qualidades que lhes são específicas ou de uma situação de facto que os caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e, por esse motivo, os individualiza de uma forma análoga à do destinatário (acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz,
169/84, Colect. 1986, p. 391
).
Neste aspecto, há que recordar primeiramente que os pedidos da Metro para ser autorizada a participar no sistema SABA, na qualidade de grossista, foram indeferidos.
Há que salientar, além disso, que a Metro, em várias cartas de Fevereiro de 1983, e, posteriormente, na sequência da publicação do aviso da Comissão respeitante à sua intenção de conceder à SABA uma isenção nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (
JO C 140 de 28.5.1983, p. 3
), tem levantado objecções. A Comissão reconheceu o interesse legítimo da Metro para apresentar as suas observações, de acordo com o n.° 3 do artigo 19.° do regulamento já citado, e verificou que são precisamente as objecções da Metro que são rejeitadas na parte I. C da decisão impugnada. Esta mantém, apesar de algumas alterações da versão originária dos acordos SABA, as particularidades do sistema de distribuição criticadas pela Metro ao longo do processo administrativo.
Nestas circunstâncias, a Metro deve ser considerada pessoa a quem a decisão impugnada diz directa e individualmente respeito, nos termos do segundo parágrafo do artigo 173.° do Tratado. Por isso, o recurso é admissível.
Quanto ao mérito da causa
Em apoio do seu recurso, a Metro alega seis fundamentos.
Os
cinco primeiros são baseados em desvio de poder na actuação da Comissão por quanto teria, respectivamente:
—
omitido ter em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal no acórdão Metro I;
—
violado as condições que o n.° 3 do artigo 85.° impõe para a concessão de uma isenção;
—
omitido ter em conta a execução efectiva dos acordos SABA;
—
tido em conta dados limitados, incompletos e ultrapassados para proceder à concessão da isenção;
—
autorizado a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado da electrónica por parte da SABA e do grupo a que pertence.
O sexto fundamento, que convém examinar em primeiro lugar, é extraído da falta de competencia da Comissão por ter concedido a isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° sem a notificação exigida pela regulamentação aplicável.
1. A falta de notificação (sexto fundamento)
A Metro alega que, tendo em conta alterações importantes introduzidas pela SABA no seu sistema originário, a decisão impugnada constitui não uma simples renovação da isenção inicial mas uma isenção nova. Por falta de notificação formal do sistema alterado, de acordo com o n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, a Comissão não tinha competência para conceder à SABA uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado. Em todo o caso, a exploração concreta do sistema SABA afastava-se sensivelmente das condições inicialmente notificadas e das condições dos novos acordos-tipo.
A Comissão contesta a necessidade de nova notificação no caso presente, por se tratar não de uma nova isenção mas unicamente da renovação, com certas correcções e alterações, de uma isenção que chegou ao termo do seu prazo de validade. Em tal caso, a notificação originária do sistema SABA cobriria as alterações e correcções posteriores que lhe teriam sido comunicadas de maneira informal.
O n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17 dispõe:
«1.
Os acordos, decisões e práticas concertadas referidos no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, ocorridos após a entrada em vigor do presente regulamento e em relação aos quais os interessados desejem beneficiar do disposto no n.° 3 do artigo 85.°, devem ser notificados à Comissão. Enquanto não forem notificados, não pode ser tomada uma decisão de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°»
Pelo contrário o n.° 2 do artigo 8.° prevê que
«a decisão pode ser renovada a pedido, caso as condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado continuem a ser preenchidas».
Neste caso, apenas é necessária uma comunicação das alterações introduzidas assim como um simples pedido de renovação.
Há, por isso, que examinar se o pedido de isenção SABA de 2 de Julho de 1979, apresentado por uma simples carta, diz respeito a uma isenção verdadeiramente nova ou antes à mera renovação da isenção que lhe foi concedida pela Decisão 76/159, de 15 de Dezembro de 1975.
Como já foi mencionado mais acima, a nova versão dos acordos SABA não se distingue, em princípio, da versão anterior, devidamente notificada em 1972 e 1974, à excepção de algumas alterações que se traduziram designadamente numa simplificação do processo de autorização dos distribuidores qualificados SABA tal como estava previsto na sua versão inicial. Nestas circunstâncias, há que concluir que a apresentação de um simples pedido combinada com a comunicação das alterações previstas pela SABA era suficiente para colocar a Comissão em condições de tomar uma decisão respeitante à prorrogação da isenção do sistema SABA, ao abrigo do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.
A acusação da Metro segundo a qual as modalidades de exploração do sistema SABA se afastavam sensivelmente das condições inicialmente notificadas e das condições dos novos acordos-tipo não é pertinente. Com efeito, se as alegações da Metro se revelassem exactas, poderiam justificar a recusa ou a revogação de uma isenção; não poderiam, no entanto, servir de base à exigência de uma nova notificação.
Sendo assim, este fundamento deve ser julgado improcedente.
2. As condições estabelecidas pelo acórdão Metro I (primeiro fundamento)
As considerações do Tribunal invocadas pela Metro são as seguintes. Em primeiro lugar, declarando a regularidade da isenção inicialmente concedida à rede SABA, o Tribunal esclareceu
«que poderia ser de outra maneira se, designadamente por multiplicação de redes de distribuição selectiva de conteúdo semelhante ao da SABA, os grossistas de livre serviço se vissem efectivamente eliminados como distribuidores do sector da electrónica de diversão» (considerando n.° 50),
enquanto, além disso, o Tribunal declarou expressamente
«que caberá, no entanto, à Comissão velar por que a rigidez desta estrutura» (a estrutura dos preços) «não seja reforçada, o que poderia acontecer na hipótese da multiplicação de redes de distribuição selectiva para a comercialização dum mesmo produto» (considerando n.° 22).
Ora, segundo a Metro, a estrutura da concorrência no mercado dos produtos electrónicos destinados ao consumo ter-se-ia alterado profundamente desde 1975. Em especial, o número de sistemas de distribuição selectiva explorados pelos principais produtores, tanto no mercado alemão como ao nível da Comunidade, teria aumentado sensivelmente. Haveria actualmente, ao lado dos sistemas cuja existência foi notificada à Comissão e daqueles em relação aos quais foram apresentados pedidos de isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, um grande número de outras redes de distribuição selectiva similares, não notificadas, que constituiriam, igualmente, obstáculo ao fornecimento directo dos grossistas de livre serviço, tais como a Metro.
A Metro alega que, ao conceder uma nova isenção mediante a decisão em litígio, a Comissão não teve em consideração essas alterações, ainda que o acórdão Metro I lhe tenha imposto a obrigação de o fazer. A Comissão deveria nomeadamente ter tomado em consideração todos os sistemas de distribuição selectiva, mesmo os sistemas ditos «simples», que não têm outro objectivo senão reservar o fornecimento das mercadorias ao comércio especializado ou a comerciantes que disponham de secções especializadas.
A Comissão lembra em primeiro lugar que, de acordo com o acórdão Metro I, os sistemas de distribuição selectiva constituem «entre outros, um elemento de concorrência, de acordo com o n.° 1 do artigo 85.°, com a condição de a escolha de revendedores se operar em função de critérios objectivos de carácter qualitativo referente à qualificação profissional do revendedor, do seu pessoal e das suas instalações e de estas condições serem estabelecidas, de maneira uniforme, em relação a todos os revendedores potenciais e aplicadas de forma não discriminatória». Por conseguinte, a Comissão não teria qualquer autoridade para intervir contra a aplicação de tais sistemas «simples» de distribuição selectiva. Um aumento do número de tais sistemas não teria, por isso, qualquer pertinência, no contexto do n.° 1 do artigo 85.° Em contrapartida, a existência de tais sistemas deveria ser levada em conta na altura do exame da aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°
Quanto a este ponto, a Comissão afirma que, ao conceder a renovação da isenção do sistema SABA, estava convencida de que o mercado em causa não conhecia outras redes de distribuição selectiva de conteúdo semelhante ao da SABA; em especial, o acordo de cooperação que obriga os grossistas a assinalarem as estimativas de entregas constituiria um traço exclusivo do sistema SABA. Num total de treze sistemas de distribuição selectiva que operam, neste sector, no espaço territorial abrangido pela Comunidade e notificados à Comissão, quatro comportariam simples obrigações de entrega unicamente a revendedores especializados que não cairiam na alçada do n.° 1 do artigo 85.° Os outros nove sistemas teriam requerido uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, mas nenhum deles comportaria obrigações de promover a distribuição ou de cooperar comparáveis às do sistema SABA.
Convém esclarecer que, como a Metro alega e a Comissão reconhece, a Comissão era obrigada, ao examinar o pedido da SABA no sentido da renovação da isenção concedida em 1975, a verificar se a situação concorrencial no mercado em causa não estava alterada a tal ponto que as condições requeridas para a concessão de uma isenção já não estavam reunidas.
Há que recordar que, se os sistemas de distribuição selectiva «simples» são susceptíveis, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, de constituir um elemento de concorrência, de acordo com o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, uma restrição ou uma eliminação da concorrência pode todavia ocorrer quando a existência de um certo número de tais sistemas não deixa qualquer espaço a outras formas de distribuição assentes numa política concorrencial de natureza diferente ou redunda numa rigidez da estrutura dos preços que não é contrabalançada por outros factores de concorrência entre produtos de uma mesma marca e pela existência de uma concorrência efectiva entre marcas diferentes.
Por conseguinte, a existência de um grande número de sistemas de distribuição selectiva para um determinado produto não permite, só por si, concluir que a concorrência seja restringida ou falseada. A existência destes sistemas não é também decisiva para a concessão ou recusa de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, uma vez que o único elemento a ter em consideração neste aspecto é a repercussão efectiva da existência de tais sistemas na situação da concorrência. Por isso, a taxa de cobertura dos sistemas de distribuição selectiva para os televisores a cores, tal como foi alegado pela Metro, não pode, por si, ser considerada como elemento que constituísse obstáculo à concessão de uma isenção.
Resulta daí que o aumento do número de sistemas de distribuição selectiva «simples» após a concessão de uma isenção, deve ser tomado em consideração na altura de um pedido de renovação desta isenção apenas na situação particular em que o mercado em causa estava já de tal forma rígido e estruturado que o elemento de concorrência inerente aos sistemas «simples» não é suficiente para manter uma concorrência eficaz. A Metro não conseguiu demonstrar a existência de uma tal situação particular no presente caso.
No que respeita à repercussão no mercado da existência de sistemas de distribuição selectiva diferentes dos sistemas simples, a Comissão baseou-se, ao renovar a isenção, na quota do mercado, relativamente modesta, abrangida pelo sistema SABA bem como na circunstância de este apenas se distinguir dos sistemas simples pela existência de obrigações de promoção. Agindo desta forma, não fez uma errônea aplicação do poder de apreciação de que dispõe para avaliar, no âmbito do n.° 3 do artigo 85.°, o contexto econômico no qual se situa o sistema SABA.
É verdade que a Metro alegou ainda que, na sequência da proliferação dos sistemas de distribuição selectiva, a concorrência ao nível dos preços teria diminuído sensivelmente desde 1975, mas esta alegação não encontra apoio nos elementos do processo. Resulta, com efeito, dos estudos e das informações fornecidas pela Comissão e pela SABA que diferenças de preço consideráveis podem ser constatadas no mercado alemão, não somente entre as marcas de diferentes fabricantes, mas igualmente dentro da mesma marca. Resulta daí, de qualquer forma, que nenhum reforço da rigidez da estrutura dos preços pode, de momento, ser constatado.
Aliás, o Tribunal reconheceu, a este propósito, no acórdão Metro I, que uma certa limitação da concorrência no plano dos preços deve ser considerada como inerente a qualquer sistema de distribuição selectiva, tendo em conta que os preços praticados por comerciantes especializados continuam necessariamente dentro de um leque muito menos amplo que aquele que poderia ter-se em vista no caso de uma concorrência entre comerciantes especializados e comerciantes não especializados. Constatou que esta limitação é contrabalançada por uma concorrência em relação à qualidade das prestações fornecidas aos clientes que não seria normalmente possível na ausência de uma margem de lucro adequada que permitisse suportar os custos mais elevados derivados destas prestações.
Por isso, o fundamento da Metro baseado na evolução dos sistemas de distribuição selectiva no sector da electrónica de diversão deve ser julgado improcedente.
A acusação extraída do desaparecimento de outros canais de distribuição será examinada no âmbito do segundo fundamento.
3. As condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° (segundo fundamento)
As acusações avançadas pela Metro incidem mais precisamente sobre os seguintes pontos :
—
o sistema SABA não seria indispensável tendo em consideração a natureza dos produtos em causa;
—
o consumidor não retiraria daí qualquer proveito;
—
o sistema forneceria à SABA a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa.
A Comissão sustenta que os elementos do sistema SABA que caem no âmbito do n.° 1 do artigo 85.°, a saber, as obrigações para os revendedores de promoverem a venda de produtos SABA, satisfazem inteiramente as condições de isenção do n.° 3 do artigo 85.°, sendo os efeitos vantajosos do sistema em relação à concorrência mais importantes que os efeitos negativos.
A SABA observa que os diversos elementos do seu sistema de distribuição se justificam pela evolução tecnológica no sector da electrónica de diversão e servem os interesses dos consumidores. Haveria, aliás, uma concorrência bastante forte entre os produtores europeus e entre estes e os produtores japoneses. A SABA não estaria, por isso, à altura de liderar uma política de preços elevados ou de impedir deliberadamente as importações paralelas.
De acordo com o Governo alemão, um distribuidor não deveria poder impor a sua estratégia de comercialização ao fabricante. Caberia antes a este escolher os canais de distribuição apropriados para o utilizador. A liberdade de escolha deste seria actualmente garantida pela multiplicidade dos fornecedores europeus e japoneses que aplicam sistemas de distribuição diferentes. Na República Federal da Alemanha, o comércio por grosso em livre serviço não seria excluído, de uma forma geral, da distribuição dos produtos em causa.
Há que recordar, em primeiro lugar, que o sistema SABA, que está na base do presente recurso, corresponde, no essencial, ao sistema que constituiu o objecto do acórdão Metro I, salvo no que respeita a certas alterações que tornaram o sistema menos restritivo que antes. A Comissão tinha, por isso, justificação para partir da hipótese de que, à primeira vista e salvo prova do contrário, o sistema SABA actual era tão susceptível de beneficiar de uma isenção como o antigo.
No que respeita à natureza dos produtos em causa, a Metro alega que, enquanto no caso de certos produtos sofisticados, tais como as aparelhagens de alta fidelidade, alguns consumidores poderiam ter necessidade de informações, a compra de televisores não necessitaria da opinião de especialistas dado o alto nível de qualidade, de fiabilidade e de estandardização destes aparelhos. Ora estes representariam mais de dois terços da produção total da electrónica de diversão na Comunidade.
Importa observar, tal como o Tribunal declarou no acórdão Metro I, que a existencia de canais de distribuição diferenciados adaptados às características próprias dos diferentes produtores e às necessidades das diferentes categorias de consumidores se justifica, especialmente no sector de bens de consumo duráveis, de alta qualidade e tecnicidade, no qual um número relativamente restrito de produtores, grandes e médios, oferece uma gama variada de aparelhos facilmente substituíveis uns pelos outros. Tais produtos podem, de facto, necessitar de um serviço de venda e de pós-venda especialmente adaptado às suas características e ligado à sua distribuição.
No que respeita aos televisores a cores, a Comissão, a SABA e o Governo alemão afirmaram de maneira convincente que a complexidade da tecnologia em causa é actualmente tal que é susceptível de justificar uma rede de distribuição que disponha de grossistas e retalhistas especializados. Com toda a razão estas partes invocaram as diversas possibilidades de utilização dos televisores graças às inovações técnicas no que respeita à combinação dos televisores com outros aparelhos, complementares ou acessórios.
Por conseguinte, a acusação da Metro sobre a inutilidade das restrições previstas pelo sistema SABA tendo em conta a natureza dos produtos em causa deve ser afastada.
A Metro alega em seguida que, contrariamente às exigências do n.° 3 do artigo 85.°, os utilizadores não poderiam retirar qualquer vantagem ou proveito do funcionamento do sistema SABA. Pelo contrário, este teria por efeito limitar a escolha do consumidor. Seria uma característica do mercado da electrónica de diversão a procura do consumidor ser atraída pelos distribuidores «cash and carry» (pague e leve), tais como a Metro, e tender a desviar-se dos armazenistas clássicos que vendem a preços uniformemente elevados e que têm em depósito apenas uma gama reduzida de produtos.
A Metro explica que a tendência dos consumidores de se abastecerem junto dos distribuidores «cash and carry» não pode, no entanto, manifestar-se no mercado em causa pelo efeito combinado dos sistemas de distribuição selectiva explorados pelos principais fabricantes de produtos de electrónica, efeito tornado sensível pela concentração no mercado destes produtos que se teria reforçado de maneira significativa desde 1975.
Convém tratar esta acusação, que se baseia essencialmente no fenômeno da concentração sobre o mercado em causa, na altura do exame do quinto fundamento, relativo ao abuso de posição dominante.
A Metro sustenta igualmente que a decisão em litígio contribui para eliminar inteiramente a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa. Os grossistas de livre serviço seriam incapazes de se abastecer de produtos das principais marcas de produtos de electrónica de diversão de primeira qualidade, em particular de material video e de televisores, em virtude da recusa dos principais produtores em abastecê-los, sob pretexto de que não satisfariam as exigências do sistema de distribuição explorado pelo fabricante em questão.
A Metro admite que, teoricamente, poderia adaptar-se às exigências dos sistemas de distribuição selectiva explorados. Todavia, esta adaptação acarretar-lhe-ia a necessidade de abandonar a sua estratégia comercial e de se tornar uma cadeia de armazéns de natureza inteiramente diferente.
A Comissão lembra que não tem competência para agir contra os sistemas de distribuição simples que seriam conformes aos critérios deduzidos pela jurisprudência. Tendo em conta a grande variedade de conceitos de distribuição no mercado em causa, a manutenção ou mesmo a proliferação de sistemas de distribuição similares ao da SABA não poderia ter como resultado que os grossistas de livre serviço fossem eliminados da concorrência no mercado.
No plano dos factos, a Comissão assinala, além disso, que a Metro apenas é excluída da distribuição dos produtos de três sistemas simples e de quatro sistemas que comportam outras obrigações. Por outro lado, existiriam importantes fabricantes que distribuem os seus produtos sem proceder a qualquer selecção.
E necessário, antes de mais, constatar que a circunstância de a Metro não poder abastecer-se directamente de produtos SABA não constitui uma eliminação da concorrência, na acepção do n.° 3 do artigo 85.°, uma vez que a Metro ou outros grossistas de livre serviço estão em condições de comercializar produtos de electrónica de diversão tais como, nomeadamente, os televisores a cores provenientes de outros fabricantes.
Como o Tribunal lembrou no acórdão Metro I, a competência conferida à Comissão pelo n.° 3 do artigo 85.° demonstra que a necessidade da manutenção de uma concorrência eficaz pode ser conciliada com a salvaguarda de objectivos de natureza diferente e que, no âmbito dessa finalidade, certas restrições à concorrência são admissíveis desde que indispensáveis à realização desses objectivos e não acabem por eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado comum. Uma tal eliminação não poderá ocorrer se o canal de distribuição em causa subsistir ao lado de formas de distribuição assentes numa política concorrencial de natureza diferente.
A Metro, no entanto, não provou que já não existem no mercado em causa outras formas de distribuição de natureza diferente, tais como os grossistas de livre serviço. Nestas condições, a acusação extraída da eliminação da concorrência não pode ser acolhida.
Por isso, o fundamento deduzido do desvio de poder na aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado deve ser julgado improcedente na medida em que é baseado na natureza dos produtos em causa e na eliminação da concorrência.
4. A aplicação dos acordos SABA na prática (terceiro fundamento)
A Metro sustenta que a SABA teria abusado da isenção que lhe tinha sido concedida em 1975. Com efeito, as modalidades de aplicação prática do sistema SABA afastar-se-iam consideravelmente das condições previstas pelos acordos SABA, uma vez que o sistema se tornou, desta forma, puramente fictício e os critérios que comporta foram aplicados de maneira discriminatória. Aliás, a Comissão não teria fornecido qualquer indicação quanto às queixas que teria recebido sobre o funcionamento do sistema SABA nem quanto ao inquérito que teria levado a cabo sobre a forma como o mesmo sistema tinha sido aplicado.
O Governo britânico, que sobre este ponto partilha a opinião da Metro, entende que, para evitar a possibilidade de abuso do processo de filiação no sistema SABA, o direito de autorizar revendedores deveria pertencer não apenas aos grossistas mas igualmente aos retalhistas da SABA.
A SABA contesta as afirmações da Metro quanto a este ponto, ao admitir que a obrigação resultante dos acordos SABA de ter em stock a totalidade da gama seria condicionada pelas possibilidades de armazenar e expor os produtos SABA de que dispõe o retalhista especializado.
A Comissão contesta que os critérios de autorização da SABA tenham sido aplicados de maneira abusiva. Indica que levou a cabo alguns inquéritos tanto sobre a prática seguida pela SABA como sobre as práticas de alguns grossistas e retalhistas seus. Se os inquéritos tinham revelado alguns casos isolados em que a prática não correspondia a uma aplicação correcta do sistema notificado, nada teria permitido pensar que este sistema tivesse sido sistematicamente aplicado de maneira discriminatória.
Há que lembrar, antes de mais, que, como o Tribunal declarou no seu acórdão de 25 de Outubro de 1983 (AEG,
107/82, Recueil p. 3151
), a prática de um fabricante consistente na recusa em autorizar distribuidores que correspondam aos critérios qualitativos do sistema de distribuição selectiva deve ser considerada ilícita. Tal prática fornece, por isso, a prova da existência de uma aplicação ilegal desse sistema, uma vez que o número de recusas ilícitas baste para excluir que se trate de casos isolados que não têm a ver com um comportamento sistemático.
No caso, as informações fornecidas pela Comissão sobre o resultado dos inquéritos que levou a cabo não foram contrariadas de forma suficientemente clara para concluir que a recusa em autorizar distribuidores em contradição com os critérios do sistema SABA apenas teria ocorrido em casos isolados. A existência de tais recusas não basta, por isso, para obrigar a Comissão a revogar uma isenção já concedida ou a renunciar à renovação de uma tal isenção.
Há que declarar que as alegações da Metro sobre este ponto não procedem e que, portanto, este fundamento não deve ser atendido.
5. A utilização de dados limitados, incompletos e ultrapassados (quarto fundamento)
Em apoio deste fundamento, a Metro afirma que a Comissão não levou em conta as incidências económicas reais da exploração do sistema SABA no conjunto do mercado comum. Em particular, não teria procedido a uma séria investigação dos factos. O relatório Mackintosh, que invocou perante o Tribunal ao longo do processo, não poderia constituir uma base adequada para a decisão em litígio, uma vez que esta tinha ocorrido antes da apresentação deste relatório.
O Governo britânico entende, também ele, que a Comissão não examinou suficientemente a situação do mercado em questão. Por esta razão, não teria podido levar em conta alterações da estrutura global da distribuição dos produtos em causa, alterações que resultariam, entre outras coisas, de um relatório respeitante à existência e à aplicação de sistemas de distribuição selectiva no Reino Unido que o Governo britânico apresentou ao Tribunal.
A este propósito, convém observar que a decisão impugnada é baseada em dados precisos no que respeita, tanto à posição da SABA no mercado em causa como à estrutura da distribuição em geral. Além disso, a Comissão explicou de forma convincente que dispunha, na altura, de uma base de facto suficiente para apreciar o contexto económico do sistema SABA, especialmente em virtude de um inquérito levado a cabo pelos seus serviços em relação às práticas restritivas no mercado em causa.
A luz destas circunstâncias, a Comissão tinha o direito de invocar, ao longo do processo, as averiguações do relatório Mackintosh, apresentado em Fevereiro de 1984, relativo à situação da concorrência na indústria da electrónica de diversão da CEE. Há que esclarecer, a este propósito, que o fundamento da Metro não afirma que a decisão em litígio não careceria de fundamento suficiente mas que assenta numa base de factos insuficiente. O exame pelo Tribunal dos factos invocados pelas partes e pelos relatórios que ofereceram não levou à conclusão de que tal fosse o caso. O fundamento deve ser, por isso, considerado improcedente.
6. O abuso de uma posição dominante por um grupo de empresas (quinto fundamento)
Em apoio deste fundamento, a Metro alega que as empresas do grupo Thomson-Brandt, de que a SABA faz parte, constituem uma única entidade económica que detém uma posição dominante no mercado da electrónica de diversão em geral e no mercado de televisores a cores e de aparelhos de vídeo em especial, e isto numa parte substancial do mercado comum. Ao aplicar o seu sistema de distribuição e ao recusar abastecer a Metro, a SABA teria explorado esta posição de forma abusiva.
No âmbito deste fundamento, é igualmente necessário examinar a acusação da Metro de acordo com a qual a concentração no mercado em causa se teria reforçado consideravelmente desde 1975. Com efeito, este reforço seria ocasionado nomeadamente pela evolução do grupo Thomson-Brandt no mercado alemão. As empresas alemãs deste grupo, a saber, a SABA, Telefunken, Nordmende e Dual, já não poderiam ser consideradas como estando numa situação de concorrência recíproca, dada a sua cooperação ao nível da produção e a centralização da sua gestão e administração. Em virtude das suas aquisições, Thomson-Brandt ocuparia hoje o primeiro lugar no mercado alemão de televisores a cores (cerca de 27 % em 1983), bem como sobre os mercados francês e italiano neste sector (34 e 27 %, respectivamente). O movimento de concentração neste sector teria, assim, levado à preponderância dos dois grandes grupos, Thomson-Brandt e Philips-Grundig.
O Governo britânico intervém em apoio da última argumentação. Afirma que as incidências do funcionamento do sistema SABA sobre a estrutura da concorrência não são as mesmas que em 1975, dada a evolução do grupo Thomson-Brandt.
A Comissão sustenta que as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt dispõem de redes autónomas para a distribuição dos seus produtos e que são independentes do ponto de vista da sua estratégia comercial. Por conseguinte, apenas a posição da SABA no mercado deveria ser tomada em conta para verificar se há, ou não, uma posição dominante. Ora, a SABA apenas deteria, no que respeita a televisores a cores, 3 % do mercado comunitário e 7,5 % do mercado alemão. Por isso não disporia de uma posição dominante.
Ao mesmo tempo que admite que a concentração horizontal no mercado em questão se reforçou recentemente, a Comissão contesta que esta tenha afectado a estrutura concorrencial. Com efeito, as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt teriam mantido relações concorrenciais entre si, pelo menos no que diz respeito à distribuição dos seus produtos. Em nenhum dos mercados dos produtos da electrónica de diversão a posição da SABA ou do grupo Thomson-Brandt seria tal que os colocasse a altura de eliminar a concorrência.
Face às informações precisas fornecidas pela Comissão, há que observar, em primeiro lugar, que a Metro não apresentou elementos que tenham permitido ao Tribunal concluir que as empresas do grupo Thomson-Brandt estejam ligadas não apenas no plano do capital mas que prossigam também uma estratégia de mercado coordenada de acordo com as directivas da sua sociedade-mãe ou com um esquema acordado entre elas. Na ausência de tal prova, o Tribunal deve partir da hipótese de que a SABA goza, no domínio da distribuição dos seus produtos, de autonomia em relação à sociedade-mãe e às outras empresas do grupo.
No que respeita à posição da SABA no mercado alemão, há que observar, com base nos elementos fornecidos pelas partes ao longo do processo, que pelo menos dezoito produtores estão presentes no mercado de televisores a cores, principal produto em causa neste processo, situando-se a participação da SABA abaixo dos 10 °/o. Por conseguinte, mesmo que se considere a hipótese em que a participação no mercado da SABA é a mais importante, a saber, aquela em que o mercado em causa é o mercado alemão de televisores a cores, esta participação é demasiado modesta para poder ser considerada como indício de uma posição dominante no mercado.
O Tribunal afirmou já, no acórdão Metro I, que, se a participação no mercado detida por uma empresa não constitui necessariamente o único critério da existência de uma posição dominante, pode, no entanto, concluir-se, com boas razões, que participações no mercado tão reduzidas como as detidas pela SABA excluem, num mercado de produtos altamente técnicos mas facilmente susceptíveis de substituição recíproca aos olhos da grande massa dos compradores, a existência de uma posição dominante, salvo circunstâncias particulares cuja presença não foi, no entanto, provada no caso em apreço.
Resta examinar se, como afirmam a Metro e o Governo britânico, a evolução do grupo Thomson-Brandt teria provocado um tal grau de concentração no mercado da electrónica de diversão que as condições para a concessão, a uma das empresas deste grupo, na ocorrência a SABA, de uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, não se encontram reunidas.
Quanto a este ponto, é necessário afirmar, em primeiro lugar, que o aumento do grau de concentração no mercado é um factor a levar em conta na altura do exame de um pedido de renovação de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, se este aumento afectar a estrutura concorrencial do mercado em causa. Um tal efeito não existe sempre que, como no caso presente, o movimento de concentração se situe ao nível da produção e os acordos a examinar pela Comissão digam respeito à distribuição dos produtos. Esta influência pode, todavia, ter lugar, designadamente se o movimento de concentração contribuir para eliminar a concorrência em relação aos preços ou afastar outros canais de distribuição.
Cabia à Metro apresentar os elementos de facto susceptíveis de provar a existência de tal situação. Forçoso é, no entanto, constatar que, face às informações fornecidas pela Comissão e pela SABA, donde resulta que os sistemas das diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt operam separadamente e que estes sistemas divergem consideravelmente nas suas características, a Metro não conseguiu provar que exista um paralelismo na aplicação desses sistemas que se repercurta na estrutura concorrencial do mercado.
Além disso, a Comissão podia levar em consideração que as empresas do grupo Thomson-Brandt devem, em relação ao mercado da electrónica de diversão, fazer face não apenas à concorrência do grupo Philips-Grundig mas igualmente à de outros fabricantes, tais como a ITT, Blaupunkt, Loewe-Opta, Sony e outros.
A Metro não conseguiu, assim, demonstrar que o aumento da concentração a partir de 1975, que invoca, tenha afectado a concorrência ao nível da distribuição dos produtos da electrónica de diversão.
Resulta da globalidade das considerações que precedem que o recurso deve ser julgado improcedente no seu conjunto.
Quanto às despesas
Nos termos do n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento Processual, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o houver requerido. Tendo a Metro sido vencida nos seus fundamentos, há que a condenar nas despesas, incluindo as da SABA e da República Federal da Alemanha que intervieram em apoio da Comissão; o Reino Unido, que interveio em apoio da Metro, deve suportar as despesas ocasionadas pela sua intervenção.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL (Quarta Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
O Reino Unido suportará as despesas ocasionadas pela sua intervenção.

3)
A Metro suportará o resto das despesas.

Bahlmann
O'Higgins
Schockweiler
Bosco
Koopmans
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, a 22 de Outubro de 1986.
O secretário
P. Heim
O presidente da Quarta Secção
K. Bahlmann
(
*1
)	Lingua do processo: inglês.