CELEX: 62003TJ0211
Gemenskapsvarumärke
Ansökan om registrering av figurmärket Faber
Invändning från innehavaren av de nationella ord- och figurmärkena NABER
Avslag på registreringsansökan

Bakgrund till tvisten
1       Den 14 november 1997 ingav sökanden, med stöd av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken
(EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse, en ansökan om registrering av ett
gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad
harmoniseringsbyrån).
2       Det varumärke som registreringsansökan avsåg var figurtecknet Faber, vilket återges nedan:
3       De varor som registreringsansökan avser ingår i klasserna 1, 2 och 3 i den mening som avses i Niceöverenskommelsen av den
15 juni 1957 om internationell klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg,
och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:
–       klass 1: ”Kemikalier för industriell och vetenskaplig användning; obearbetade konsthartser; garvämnen; bindemedel för industriell
användning”,
–       klass 2: ”Målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel;
obearbetade naturhartser; metaller i folie- och pulverform för målare, dekoratörer, tryckare och konstnärer”,
–       klass 3: ”Blekningspreparat och andra ämnen för användning vid tvätt; rengörings-, poler-, skur- och slipmedel; tvål; parfymer,
eteriska oljor, kosmetika, hårvårdspreparat; tandpulver, -kräm och -pastor”.
4       Denna registreringsansökan offentliggjordes den 11 januari 1999 i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 2/99.
5       Den 12 april 1999 framställde Industrias Quimicas Naber, SA Nabersa (nedan kallad den invändande parten), med stöd av artikel 42
i förordning nr 40/94, en invändning mot registrering av gemenskapsvarumärket. Invändningen avsåg samtliga varor som omfattades
av ansökan om varumärkesregistrering. Det skäl som åberopades till stöd för invändningen var att det förelåg sådan förväxlingsrisk
som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Invändningen grundades på följande två äldre nationella varumärken, vilka
innehas av den invändande parten:
–       ordmärket NABER som registrerats i Spanien under nummer 801 202 för varor i klass 1 (”Kemikalier och bindemedel för industriell
användning, blekmedel, konsthartser och syntetiska hartser”),
–       de tre figurmärkena Naber, grafiskt återgivna nedan, som registrerats i Spanien under numren 2 072 120, 2 072 121 och 2 072 122
för följande varor i klass 1 (”Kemikalier för industriell, vetenskaplig (med undantag av medicinsk vetenskap) och fotografisk
användning, likaså för jordbruk, trädgårdsskötsel och skogsbruk; obearbetade konsthartser, obearbetade plaster; gödsel (natur-
och konstgödsel), kemiska sammansättningar för eldsläckning; kemiska preparat för härdning och lödning av metaller, kemiska
ämnen för konservering av livsmedel; garvämnen; bindemedel för industriell användning”), 2 (”Färgämnen, fernissor och lacker;
målarfärger, rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel; obearbetade naturhartser; metaller
i folie- och pulverform för målare, dekoratörer, tryckare och konstnärer”) och 3 (”Blekningspreparat och andra ämnen för användning
vid tvätt; rengörings-, poler-, skur- och slipmedel; tvål; parfymer, eteriska oljor, kosmetika, hårvårdspreparat; tandpulver,
-kräm och -pastor samt deodoranter för personligt bruk”).
6       Genom beslut av den 23 april 2001 avslog invändningsenheten invändningen med motiveringen att det inte fanns någon visuell
likhet, ljudlikhet eller intellektuell likhet mellan de aktuella varumärkena och att det följaktligen inte fanns någon förväxlingsrisk
mellan dem.
7       Den 25 juni 2001 överklagade den invändande parten invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 57–62
i förordning nr 40/94.
8       Genom beslut av den 19 mars 2003 (nedan kallat det överklagade beslutet), vilket delgavs sökanden genom skrivelse av den 3 april 2003,
fastställde harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd invändningsenhetens bedömning att det inte finns någon likhet mellan
det varumärke som ansökan gäller och den invändande partens äldre figurmärken. Efter att ha fastslagit att den intellektuella
delen i jämförelsen saknade betydelse i förevarande fall fann överklagandenämnden att det finns en visuell likhet och ljudlikhet
mellan det varumärke som ansökan gäller och den invändande partens äldre ordmärke och att de varor som avses med dessa två
varumärken är av liknande slag. Överklagandenämnden biföll därför överklagandet delvis och upphävde invändningsenhetens beslut i
den delen.

Parternas yrkanden
9       Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall:
–       ogiltigförklara eller ändra det överklagade beslutet i den del det fastslås att det finns likheter och således förväxlingsrisk
mellan det varumärke ansökan avser och den invändande partens äldre ordmärke,
–       förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive dem som uppstått under det administrativa förfarandet
vid harmoniseringsbyrån,
–       såsom åtgärd för bevisupptagning förordna om tekniskt sakkunnigutlåtande för att fastställa att det i spanska språket inte
föreligger någon fonetisk likhet mellan orden naber och faber.
10     Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall:
–       ogilla talan och
–       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Parternas argument
11     Sökanden har åberopat en enda grund, nämligen att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
12     Sökanden har härvid gjort gällande att överklagandenämnden resonerat motsägelsefullt när den i det överklagade beslutet gjorde
olika bedömningar av likheten mellan det varumärke som ansökan gäller och den invändande partens äldre varumärken beroende
på om dessa var figur- eller ordmärken. Det var korrekt av överklagandenämnden att genom att lägga avgörande vikt vid de aktuella
kännetecknens visuella delar finna att det inte finns någon förväxlingsrisk mellan det varumärke som ansökan gäller och de
äldre figurmärkena (punkterna 14–25 i det överklagade beslutet). Det var däremot fel av överklagandenämnden att därefter finna
att det finns en sådan risk mellan det nämnda varumärket och den invändande partens äldre ordmärke av det särskilda skälet
att det sistnämnda märket ”kan ges varje typ av grafisk form” (punkt 26 i det överklagade beslutet). Genom det resonemanget
har överklagandenämnden felaktigt grundat sig på en ”potentiell, hypotetisk och framtida transformation” av det ifrågavarande
märket.
13     Vad gäller jämförelsen av de motstående kännetecknen, såsom de nu är utformade, har sökanden gjort gällande att det mellan
dem inte finns någon visuell likhet, ljudlikhet eller intellektuell likhet. Enligt sökanden skall den visuella aspekten anses
vara avgörande vid denna jämförelse på så sätt att all förväxlingsrisk skall anses vara utesluten när det inte finns någon
visuell likhet.
14     Sökanden har också ifrågasatt jämförelsen av de varor som de motstående varumärkena avser liksom den helhetsbedömning av förväxlingsrisken
som gjorts i det överklagade beslutet. Sökanden har dessutom framfört vissa argument om att de berörda företagen inte konkurrerar
med varandra och om att det saknas bevis för den invändande partens äldre varumärkens renommé i Spanien.
15     Harmoniseringsbyrån har hävdat att det överklagade beslutet inte är motsägelsefullt och att det inte innehåller någon felaktig
bedömning. Överklagandenämnden har närmare bestämt gjort en korrekt jämförelse mellan det varumärke som ansökan gäller och
de äldre varumärkena när den gjorde en åtskillnad mellan de sistnämnda beroende på deras typologi, eftersom denna är av avgörande
betydelse för deras helhetsintryck. Det är nämligen obestridligt att de äldre varumärkena har olika morfologiska särdrag,
vilket motiverar och även gör det nödvändigt att skilda bedömningar görs, vilka bedömningar leder till olika resultat.
16     Det var dessutom korrekt av överklagandenämnden att anse att det äldre ordmärket, som registrerats oberoende av någon särskild
grafisk form, kan användas i olika stiliseringsformer. Man kan därför inte utesluta att en sådan stilisering används som gör
att märket, i dess konkreta användning, liknar det varumärke som ansökan gäller.
17     Vad gäller jämförelsen av de motstående tecknen i förevarande fall, i synnerhet vad gäller den visuella aspekten, anser harmoniseringsbyrån
att det var befogat av överklagandenämnden att ta fasta på att fyra bokstäver (som utgör suffixet aber) av fem är identiska
och finna att bokstaven F, som det varumärke som ansökan gäller inleds med, ger ett svagt intryck samt att varumärkets särskilda
stilisering gör att den omedelbara begripligheten försvagas.
18     Vad därefter gäller den ljudmässiga aspekten ansluter sig harmoniseringsbyrån till överklagandenämndens bedömning. Samtidigt
som överklagandenämnden medgav att det föreligger en skillnad mellan de inledande bokstäverna F och N, vilken skillnad invändningsenheten
felaktigt ansåg vara utslagsgivande, ansåg den att det var av större betydelse att den avslutande gemensamma delen aber var
identisk. Denna bedömning grundas på vokalernas betydelse, vilkas fonetiska räckvidd generellt sett är större än konsonanternas,
i synnerhet i de romanska språken såsom spanskan. Vad gäller de två varumärkena ger bokstaven A och suffixet ber upphov till
en ljudklang som i sin helhet är tyngre och starkare än de inledande bokstäverna F eller N.
19     Harmonieringsbyrån har även bestritt de argument genom vilka sökanden har ifrågasatt jämförelsen av de varor som avses med
de motstående varumärkena liksom den helhetsbedömning av förväxlingsrisken som gjorts i det överklagade beslutet. Harmoniseringsbyrån
har likaså bestritt sökandens argument i fråga om att de berörda företagen inte konkurrerar med varandra, och om att det saknas
bevis för den invändande partens äldre varumärkens renommé i Spanien.

Förstainstansrättens bedömning
20     Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 skall det varumärke som ansökan gäller inte registreras, om det – på grund av att
det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska
eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat.
21     Enligt fast rättspraxis skall förväxlingsrisken vad gäller varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung avgöras genom
att det görs en helhetsbedömning, i enlighet med den uppfattning som den relevanta omsättningskretsen har av de aktuella tecknen,
varorna eller tjänsterna, varvid samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet skall beaktas, särskilt samspelet mellan
tecknens likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som avses (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑162/01,
Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II‑2821, punkterna 29–33,
och där angiven rättspraxis).
22     I förevarande fall är den invändande partens äldre ordmärke, som är det enda som är aktuellt i denna tvist, registrerat i
Spanien. Det är således Spanien som är det område som är relevant vad gäller tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
23     Vad gäller avgränsningen av omsättningskretsen i förevarande fall konstaterar förstainstansrätten, i likhet med överklagandenämnden
(punkt 31 i det överklagade beslutet), att de varor som avses med den invändande partens äldre ordmärke ingår i klass 1 och
huvudsakligen är avsedda för industrin (”Kemikalier och bindemedel för industriell användning, blekmedel, konsthartser och
syntetiska hartser”).
24     Vad gäller den helhetsbedömning som skall göras av förväxlingsrisken skall man följaktligen utgå från den omsättningskrets
som huvudsakligen utgörs av industrikonsumenter i Spanien. Eftersom dessa är yrkesmän skall de anses ha en högre uppmärksamhetsnivå
än genomsnittskonsumenten vid valet av de aktuella varorna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den
9 april 2003 i mål T‑224/01, Durferrit mot harmoniseringsbyrån – Kolene (NU‑TRIDE), REG 2003, s. II‑1589, punkt 52, och av
den 30 juni 2004 i mål T‑317/01, M+M mot harmoniseringsbyrån – Mediametrie (M+M EUROdATA), REG 2004, s. II‑0000, punkt 52).
25     Mot bakgrund av vad som anförts ovan skall förstainstansrätten kontrollera överklagandenämndens jämförelse mellan dels de
motstående kännetecknen, dels de berörda varorna.
26     Vad för det första gäller jämförelsen av de aktuella kännetecknen gör förstainstansrätten det allmänna påpekandet att två
varumärken är likartade om det ur omsättningskretsens synvinkel förekommer åtminstone delvis likhet mellan dem med avseende
på en eller flera relevanta omständigheter. Såsom framgår av domstolens rättspraxis skall den visuella, ljudmässiga och begreppsmässiga
aspekten betraktas som relevanta omständigheter (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 11 november 1997 i
mål C‑251/95, SABEL, REG 1997 s. I‑6191, punkt 23, och av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999,
s. I‑3819, point 25). Av denna rättspraxis framgår också att helhetsbedömningen av förväxlingsrisken, vad gäller de aktuella
varumärkenas visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet, skall grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena ger, i
synnerhet med hänsyn till deras särskiljande och mest framträdande beståndsdelar.
27     Dessutom har domstolen, i motsats till vad sökanden hävdat om att den visuella aspekten är avgörande, ansett att det inte
kan uteslutas att förväxlingsrisk uppkommer endast av det skälet att två varumärken har en fonetisk likhet (se, för ett liknande
resonemang, domen i det i punkt 26 ovan nämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 28, och förstainstansrättens dom av den
15 januari 2003 i mål T‑99/01, Mystery Drinks mot harmoniseringsbyrån – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), REG 2003, s. II‑43, punkt 42).
28     I förevarande fall framgår det av det överklagade beslutet att överklagandenämnden, efter att ha gjort en bedömning i visuellt
och ljudmässigt hänseende, fann att de motstående kännetecknen liknar varandra. Det är dessutom utrett (se punkt 16 i det
överklagade beslutet som sökanden inte har ifrågasatt genom förevarande talan) att de aktuella kännetecknen inte kan jämföras
i begreppsmässigt hänseende eftersom de inte betyder något på spanska.
29     Vad för det första gäller den visuella jämförelsen har överklagandenämnden utgått från principen att ett ordmärke ”kan ges
varje typ av grafisk form” (punkt 26 i det överklagade beslutet). Enligt harmoniseringsbyråns inlagor avsåg överklagandenämnden
därmed att den invändande partens ordmärke eventuellt framdeles kan användas i en stiliserad form så att det grafiskt liknar
det varumärke som ansökan gäller.
30     Sökanden har hävdat att överklagandenämnden genom det resonemanget felaktigt grundat sig på en ”potentiell, hypotetisk och
framtida transformation” av det ifrågavarande varumärket. Enligt sökanden skall man i stället göra jämförelsen i förhållande
till hur kännetecknet nu är utformat. Man skall inte spekulera i framtida ändringar som inte har något med den aktuella helhetsbedömningen
att göra. Sökanden har tillagt att om den invändande parten i framtiden skulle ändra den grafiska utformningen av sitt varumärke
skulle ett annat, särskilt, och icke skyddat kännetecken uppstå som den invändande partens kunder inte skulle känna igen och
som således inte längre skulle kunna ange dess varors kommersiella ursprung.
31     Harmoniseringsbyrån har genmält att det bedömningskriterium som överklagandenämnden använt sig av är känt och allmänt tillämpat
eftersom registrering av ett varumärke som endast utgörs av ett ordmärke ger innehavaren exklusiv och obegränsad rätt till
en förutbestämd stilistisk utformning av kännetecknet. Detta undergräver på intet sätt det aktuella i överklagandenämndens
konstaterande i förevarande fall att förväxlingsrisk föreligger. Figurmärken är
e contrario
till sin natur skyddade uteslutande i den morfologiska form de hade när de registrerades. I förevarande fall är det just
denna morfologiska ”fasthet” som särskiljer den invändande partens äldre figurmärken på ett sätt så att det inte kan föreligga
någon förväxlingsrisk med det varumärke som ansökan gäller.
32     Förstainstansrätten påpekar att den visuella jämförelsen i förevarande fall skall göras mellan ett ordmärke som består av
ordet naber och ett sammansatt figurmärke som består såväl av en orddel, nämligen ordet faber, som en grafisk del. Detta sammansatta
figurmärke har beskrivits på följande sätt i ansökan om varumärkesregistrering:
”Beteckningen faber är skriven med små tryckbokstäver, där f:ets övre horisontella streck fortsätter ovanför hela beteckningen
och böjer sig nedåt över r:ets vertikala streck utan att beröra det, och där f:ets undre horisontella streck korsar samma
f:s vertikala streck med en förlängning som böjer sig nedåt, sedan fortsätter under hela beteckningen och slutligen böjer
sig uppåt för att avslutas framför r:ets horisontella streck utan att beröra det, varvid hela beteckningen och förlängningarna
är inskrivna i en ellips.”
33     Såsom harmoniseringsbyrån med rätta anger på sin webbplats är ett ordmärke ett märke som uteslutande består av bokstäver,
ord eller ordsammansättningar som skrivs med tryckbokstäver i ett standardtypsnitt, utan särskilda grafiska särdrag. Ett figurmärke
däremot är en särskild framställning av ordkännemärke eller grafiskt kännemärke eller en kombination av ord- och grafiska
beståndsdelar, oavsett om framställningen är i färg eller inte. Ett sammansatt figurmärke består av två eller flera teckenkategorier,
exempelvis genom att bokstäver kombineras med en grafisk utformning, såsom det varumärke som ansökan gäller i förevarande
fall.
34     Med hänsyn till dessa inledande anmärkningar kan förstainstansrätten varken följa sökandens eller harmoniseringsbyråns resonemang.
35     Sökanden gör en felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särdrag genom att i det endast se ett särskilt slags figurmärke
som getts viss morfologisk utformning. Sökanden har dessutom begått ett andra fel när bolaget underlåtit att beakta orddelen
i det sammansatta varumärke som ansökan avser.
36     Harmoniseringsbyrån tycks ha gett ordmärket en grafisk beståndsdel, vilket ordmärket, per definition, saknar. Dessutom har
harmoniseringsbyrån anlagt ett felaktigt perspektiv när den rättfärdigat det skydd som tillkommer det äldre ordmärket med
att det i framtiden kan ges den särskilda form som det sammansatta varumärke som ansökan avser har.
37     Vid bedömningen av likheten mellan ett sammansatt figurmärke och ett äldre ordmärke är den grafiska eller stilistiska utformning
som det sistnämnda eventuellt kan komma att ges inte relevant. Under alla förhållanden skall man inte ersätta bedömningen
av likheten med det äldre ordmärket, som är det enda relevanta i förevarande fall, med en bedömning av likheten med en figurbeståndsdel
som inte omfattas av det skydd som tillkommer den äldre registreringen.
38     I själva verket är det inte på grund av att ett äldre ordmärke i framtiden kan ges en grafisk form som gör det identiskt med
eller liknande ett sammansatt varumärke som begärs registrerat som registrering skall vägras för det sistnämnda. I stället
är skälet att det sammansatta märket för närvarande, förutom sin särskilda figurform, utgörs av en ordbeståndsdel som är identisk
med eller liknande den del som det äldre märket består av. Vid helhetsbedömningen av förväxlingsrisken kan denna ordbeståndsdel
inte anses vara sekundär i förhållande till den andra delen av kännetecknet (se,
e contrario
, förstainstansrättens resonemang i punkt 50 och följande punkter i dom av den 12 december 2002 i mål T‑110/01, Vedial mot
harmoniseringsbyrån – France Distribution (HUBERT), REG 2002, s. II‑5275).
39     I förevarande fall skall man således börja med att bedöma den visuella likheten mellan ordbeståndsdelarna naber och faber.
Därefter, för det fall sådan likhet konstateras, skall man pröva om den tillkommande grafiska beståndsdelen eller figurbeståndsdelen
i det varumärke som ansökan gäller, kan utgöra en tillräckligt särskiljande beståndsdel för att det i omsättningskretsens
ögon inte skall anses föreligga visuell likhet mellan de motstående kännetecknen (se, för ett liknande resonemang, domen i
det i punkt 38 ovan nämnda målet HUBERT).
40     Vad till en början gäller den visuella jämförelsen mellan de rena ordbeståndsdelarna faber och naber är det riktigt att dessa
ord har de fyra bokstäverna aber gemensamt. Att det finns en del som är gemensam för de två jämförda varumärkena innebär,
såsom överklagandenämnden angett i punkt 18 i det överklagade beslutet, inte nödvändigtvis att denna del är den mest iögonfallande
i de båda varumärkena. Bedömningen av om de är liknande beror således huvudsakligen på den större eller mindre betydelse som
man tillmäter den inledande bokstaven, som skiljer dem åt, i förhållande till de övriga fyra slutbokstäverna som de har gemensamt,
inte bara med varandra utan också, enligt de uppgifter sökanden lämnat under det administrativa förfarandet, med ett stort
antal andra varumärken på den spanska marknaden (se punkt II i invändningsenhetens beslut och punkt 4 i det överklagade beslutet).
Med hänsyn till sistnämnda omständighet finner förstainstansrätten att detta inte på ett klart sätt talar för att någon av
uppfattningarna skulle vara mer korrekt än den andra. Förstainstansrätten finner således att det finns en viss visuell likhet
mellan dessa två kännetecken, utan att denna framstår som särskilt avgörande.
41     Vad därefter gäller den tillkommande figurbeståndsdelen, som endast det varumärke som ansökan gäller har, delar förstainstansrätten
invändningsenhetens bedömning att denna beståndsdel inte skall anses vara av sekundär betydelse eftersom den ”består av en
fantasifull sammansättning som kräver en begreppsmässig ansträngning för sammansättningen”. Invändningsenheten anförde särskilt
att ”den inledande bokstaven F är starkt stiliserad, dels eftersom den täcker hela ordbeståndsdelen genom sin övre del, dels
eftersom det tvärgående strecket stryker under ordbeståndsdelen genom att omgärda denna på undersidan för att slutligen möta
strecket i slutbokstaven R”. Den ellips som inramar denna sammansättning förstärker dessutom kraftigt dess särskilda figurativa
aspekt.
42     Överklagandenämnden har också i punkt 27 i det överklagade beslutet medgett att det varumärke som ansökan gäller har en ”betydande
figurativ aspekt”.
43     Dessa två bedömningar sammantagna inom ramen för helhetsbedömningen av den visuella likheten leder förstainstansrätten till
att anse att den tillkommande grafiska eller figurmässiga beståndsdel som endast det varumärke som ansökan gäller har, utgör
en tillräckligt särskiljande beståndsdel för att det inte skall anses föreligga någon visuell likhet mellan de motstående
kännetecknen i omsättningskretsens, vilken utgörs av yrkesmän, ögon.
44     Det var således felaktigt av överklagandenämnden att i punkt 27 i det överklagade beslutet finna att visuell likhet förelåg
mellan de motstående kännetecknen, trots den ”betydande figurativa aspekten” i det varumärke som ansökan gäller, med motiveringen
att den avslutande delen bestående av bokstäverna aber var ”klart åtskiljbart” däri.
45     Förstainstansrätten framhåller vidare den motsägelsefullhet, som även sökanden påpekat, som föreligger mellan denna sista
bedömning och den bedömning som gjorts i punkt 21 i det överklagade beslutet, enligt vilken den avslutande delen bestående
av bokstäverna aber ”inte är särskilt särskiljande” i det aktuella varumärket.
46     Vad gäller den ljudmässiga jämförelsen anförde invändningsenheten dels att omsättningskretsen starkare uppfattar den inledande
bokstaven på grund av att den är placerad först, dels att ljudet F klart skiljer sig från ljudet N. Enligt invändningsenheten
räckte denna enda skillnad för att utesluta all fonetisk likhet mellan de motstående varumärkena.
47     Överklagandenämnden ansåg däremot i punkt 22 i det överklagade beslutet att denna skillnad inte var avgörande. Nämnden anförde
att i fonetiskt hänseende var orden delade i stavelser och att röstintensiteten, på grund av betoningen, i synnerhet på spanska,
ökar på vokalerna inom en stavelse. I förevarande fall ljuder bokstaven A starkare än den inledande konsonanten i den inledande
stavelsen i orden naber och faber. Eftersom den andra stavelsen, ber, dessutom är identisk i de två orden fann överklagandenämnden
att det finns viss fonetisk likhet mellan de motstående kännetecknen.
48     Utan att det är nödvändigt att förordna om det sakkunnigutlåtande som sökanden önskat för att vederlägga detta påstående finner
förstainstansrätten att det obestridligen finns en viss fonetisk likhet mellan de motstående kännetecknen. Även om man tar
hänsyn till den betoning som överklagandenämnden påpekat är denna likhet inte tillräckligt stor för att neutralisera den fonetiska
skillnad som uppstår genom den inledande bokstaven eftersom, såsom invändningsenheten anmärkt, de ljud som skapas av konsonanterna
F och N klart skiljer sig åt.
49     Konsonanten F är nämligen tonlös, vilket innebär att konsonanten uttalas utan stämbandsvibration, till skillnad från konsonanten
N, vilken är tonande. Vidare är konsonanten F frikativ, vilket innebär att uttalet ger visst intryck av friktion, medan konsonanten
N är nasal, vilket med andra ord innebär att uttalet ger intryck av resonans.
50     Med hänsyn till att omsättningskretsen är specialiserad och har en högre uppmärksamhetsnivå än genomsnittskonsumenten räcker
denna fonetiska skillnad mellan de två motstående kännetecknen och framför allt den visuella skillnaden som följer av den
betydande figurmässiga karaktären hos ett av dem för att man efter en helhetsbedömning skall sluta sig till att de tecken
som de aktuella varumärkena består av, vart och ett betraktade i sin helhet och med särskilt beaktande av deras särskiljande
och framträdande delar, inte liknar varandra.
51     Av ovanstående framgår att ett av de nödvändiga villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 inte är uppfyllt.
52     Sökandens yrkanden skall således bifallas på den grunden att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Anledning
saknas att jämföra de aktuella varorna eller att pröva de övriga argument som sökanden framfört.

Rättegångskostnader
53     Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna,
om detta har yrkats.
54     I enlighet med artikel 136.2 i rättegångsreglerna skall nödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet vid överklagandenämnden
betraktas som ersättningsgilla kostnader.
55     Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet de nödvändiga kostnader
som sökanden haft för förfarandet vid överklagandenämnden. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, skall sökandens
yrkande bifallas.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
följande dom:
1)
Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster
och modeller) den 19 mars 2003 (ärende R 620/2001-4) ogiltigförklaras i den del beslutet innebär bifall på den invändning
som framförts av innehavaren av det spanska ordmärket NABER.
2)
Svaranden skall ersätta rättegångskostnaderna.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 20 april 2005.
Justitiesekreterare

Ordförande
H. Jung

J. Pirrung
*
Rättegångsspråk: italienska.