CELEX: 61989CJ0184
Passagem para um grupo de renumeração superior
Obrigatoriedade de os trabalhadores a tempo parcial cumprirem um período de avaliação com o dobro da duração
Discriminação indirecta

Por despacho de 13 de Abril de 1989, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 29 de Maio do mesmo ano, o Arbeitsgericht Hamburg colocou, ao abrigo do artigo 177.° do Tratado CEE, duas questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 119.° do Tratado CEE e da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (
TO L 45, p. 19
; EE 05 F2 p. 52).
Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe H. Nimz à sua entidade patronal, a Freie und Hansestadt Hamburgo, relativo à sua passagem para um grupo superior de remuneração.
Resulta dos autos que a relação de trabalho em causa é regulada pelas disposições da convenção colectiva federal dos agentes contratados (Bundesangestelltentarifvertrag) (a seguir «BAT»). Nos termos do artigo 23.° a), n.° 6, da BAT, na versão aplicável até 31 de Dezembro de 1987, para efeitos de passagem para um grupo superior de remuneração no termo de um período de avaliação, os períodos de antiguidade são tomados em consideração na sua totalidade em relação aos trabalhadores que efectuam, pelo menos, três quartos do horário de trabalho normal, mas apenas pela metade, no caso de trabalhadores que tenham um horário compreendido entre metade e três quartos do horário normal.
Com base nesta disposição e pelo facto de H. Nimz cumprir menos de três quartos do horário de trabalho normal, a sua entidade patronal recusou conceder-lhe a passagem ao grupo superior de remuneração, ou seja, ao escalão IV b, categoria 2, da BAT, após seis anos de serviço no grupo V b, categoria 1 a.
Dado que os trabalhadores que efectuam, pelo menos, três quartos do horário de trabalho normal têm o direito de passar automaticamente, após seis anos de serviço, para um grupo superior de remuneração, H. Nimz considerou que era vítima de uma discriminação indirecta proibida pela lei. Por conseguinte, intentou uma acção perante o Arbeitsgericht Hamburg. O órgão jurisdicional nacional considerou que tal pedido suscitava problemas de interpretação dos artigos 117.° e 119.° do Tratado CEE, bem como da Directiva 75/117, acima mencionada. Desse modo, decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Existe uma violação do artigo 119.° do Tratado CEE sob a forma de “discriminação indirecta das mulheres” quando uma convenção colectiva para a administração pública determina, quanto ao período de avaliação para efeitos de promoção ao escalão salarial imediatamente superior e no que diz respeito à posição de um trabalhador administrativo da universidade que:
—
o período de avaliação no decurso do qual o agente trabalhar normalmente com um horário de pelo menos três quartos do horário normal de trabalho dos agentes a tempo completo conta-se integralmente; o período de avaliação no decurso do qual o agente trabalhar com um horário de pelo menos metade do horário normal de trabalho conta-se pela metade, sendo certo que mais de 90 % dos trabalhadores a tempo parcial com um horário inferior a três quartos do horário normal são do sexo feminino e que só pouco mais de 55 % dos trabalhadores a tempo parcial com um horário igual ou superior a três quartos do horário normal de trabalho dos trabalhadores a tempo completo são do sexo feminino?
2.
Em caso de resposta afirmativa à questão 1 :
O artigo 119.°, conjugado com o artigo 117.° do Tratado CEE e/ou as disposições da Directiva 75/117/CEE do Conselho, impõe que o período de avaliação dos trabalhadores a tempo parcial com um horário inferior a três quartos do horário normal de trabalho seja contado da mesma forma que aos trabalhadores a tempo parcial com um horário igual ou superior a três quartos do horário normal de trabalho ou que aos trabalhadores a tempo completo,
ou
dada a autonomia normativa das partes da convenção colectiva, o Tribunal não pode tomar uma decisão quanto a esta questão, devendo antes deixá-la às partes da convenção?»
Para mais ampla exposição da matéria de facto do processo principal, das disposições comunitárias em causa, da tramitação processual bem como das observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo apenas serão adiante retomados na medida do necessário à fundamentação da decisão do Tribunal.
Quanto à primeira questão
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o artigo 119.° do Tratado se opõe a que uma convenção colectiva aplicável aos serviços públicos nacionais preveja a tomada em consideração integral da antiguidade dos trabalhadores que cumprem, pelo menos, três quartos do horário de trabalho normal para acederem a um índice de remuneração superior, mas apenas pela metade dessa antiguidade relativamente aos trabalhadores cujo horário tem uma duração compreendida entre metade e três quartos do horário normal, isto atendendo a que deste último grupo de trabalhadores faz parte um número bastante mais elevado de mulheres do que de homens.
Para que se possam fornecer elementos de resposta úteis a esta questão impõe-se, em primeiro lugar, verificar se a passagem para um grupo superior de remuneração releva do âmbito de aplicação do artigo 119.° do Tratado.
Resulta dos autos que, no caso vertente, estamos perante um sistema de classificação das remunerações quase automático, funcionando com base em regras de antiguidade contidas numa convenção colectiva. Tais regras determinam a evolução da remuneração devida ao trabalhador que não mude de funções.
Daqui decorre que, em determinadas circunstâncias, as regras que regulam a passagem quase automática para um grupo superior de remuneração entram, em princípio, na noção de remuneração como a entende o artigo 119.° do Tratado.
No que respeita a esta última disposição, recorde-se que, dado o seu carácter imperativo, a proibição de discriminação entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos se impõe não apenas à acção das autoridades públicas, mas é igualmente extensiva a todas as convenções destinadas a regular colectivamente o trabalho assalariado, bem como os contratos entre particulares (ver, como última ilustração, o acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska,
C-33/89, Colect., p. I-2591
).
Resulta dos autos que a disposição da convenção colectiva em causa obriga a que os trabalhadores que cumprem, pelo menos, metade do horario de um trabalhador a tempo completo mas menos de três quartos desse horário possuam o dobro da antiguidade para acederem ao grau de remuneração superior, isto por comparação com o que é exigido aos trabalhadores a tempo completo. Ora, uma convenção colectiva como a que aqui está em causa, que permite às entidades patronais manter uma diferença de remuneração global entre duas categorias de trabalhadores, ou seja, os que efectuam um número mínimo de horas de trabalho por semana ou por mês e os que, embora tendo as mesmas atribuições, não efectuam esse mínimo de horas, conduz, na prática, a uma discriminação dos trabalhadores femininos relativamente aos trabalhadores masculinos, no caso de se provar que, na realidade, trabalha a tempo parcial uma percentagem consideravelmente menos elevada de homens do que de mulheres. Por conseguinte, tal convenção deve, em princípio, ser considerada contrária ao artigo 119.° do Tratado. Só não o seria no caso de a diferença de tratamento entre as duas categorias de trabalhadores se justificar por factores objectivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo (ver acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka-Kaufhaus,
170/84, Colect., p. 1607
).
A este propósito, a cidade de Hamburgo alegou que os trabalhadores a tempo completo ou a três quartos do tempo adquirem mais rapidamente do que os outros capacidades e competências relativas à sua actividade. O Governo alemão invocou igualmente a maior experiência desses trabalhadores.
Todavia, há que ter presente que tais considerações, constituindo simples generalizações relativas a certas categorias de trabalhadores, não permitem estabelecer critérios objectivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo (ver acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kühn,
171/88, Colect., p. 2743
). Efectivamente, embora a antiguidade seja inseparável da experiência, a qual permite, em princípio, ao trabalhador melhor cumprir as suas tarefas, a objectividade de tal critério depende de todas as circunstâncias de cada caso e, designadamente, da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que o exercício dessa função proporciona após determinado número de horas de trabalho efectuadas. Todavia, cabe ao órgão jurisdicional nacional, único competente para apreciar os factos, determinar, tendo em atenção todas as circunstâncias, se, e em que medida, uma disposição de uma convenção colectiva como a que está em causa se justifica por razões objectivas e alheias a qualquer discriminação em razão do sexo.
Por conseguinte, há que responder à primeira questão do órgão jurisdicional nacional que o artigo 119.° do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma convenção colectiva aplicável aos serviços públicos nacionais preveja a tomada em consideração integral da antiguidade dos trabalhadores que cumprem, pelo menos, três quartos do horário de trabalho normal para acederem a um escalão de remuneração superior, mas apenas pela metade dessa antiguidade no que respeita aos trabalhadores cujo horário tem uma duração compreendida entre metade e três quartos do horário normal, desde que se verifique que, na prática, este último grupo de trabalhadores engloba uma percentagem consideravelmente menor de homens do que de mulheres, salvo se a entidade patronal provar que a referida disposição da convenção colectiva se justifica por factores cuja objectividade depende, designadamente, da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que o exercício dessa função proporciona após um certo número de horas de trabalho.
Quanto à segunda questão
A segunda questão tem a ver com as consequências eventualmente resultantes da declaração, pelo órgão jurisdicional nacional, da incompatibilidade de uma disposição de uma convenção colectiva com o artigo 119.° do Tratado CEE tendo em conta, designadamente, a autonomia das partes quanto ao conteúdo da convenção.
Observe-se, a este propósito, como o Tribunal já decidiu no acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne (
43/75, Recueil, p. 455
), que o artigo 119.° do Tratado CEE é suficientemente preciso para poder ser invocado por uma pessoa perante um órgão jurisdicional nacional, a fim de levar este a afastar qualquer disposição nacional mesmo que essa disposição resulte de uma convenção colectiva incompatível com o referido artigo.
Resulta do acórdão de 27 de Junho de 1990, C-33/89, acima mencionado, que, em presença de uma discriminação indirecta contida numa disposição de uma convenção colectiva, os membros do grupo desfavorecido por essa discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que os outros trabalhadores, regime que, na falta de transposição correcta do artigo 119.° para o direito nacional, é o único sistema de referência válido.
É importante igualmente recordar que, nos termos da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (ver, designadamente, acórdão de 9 de Março de 1978, Simmenthal,
106/77, Recueil, p. 629)
, o juiz nacional responsável pela aplicação, no uso das suas competências, das disposições do direito comunitário tem obrigação de garantir o pleno efeito dessas medidas mesmo que, usando dos poderes que lhe são próprios, tenha que deixar de aplicar uma disposição da legislação nacional contrária ao direito comunitário, não tendo que pedir ou que aguardar a eliminação desta última por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional.
Tais considerações impõem-se igualmente no caso de a disposição contrária ao direito comunitário resultar de uma convenção colectiva de trabalho. Efectivamente, seria incompatível com a própria natureza do direito comunitário que o juiz competente para aplicar esse direito não tivesse o poder de fazer, no próprio momento dessa aplicação, tudo o que é necessário para afastar as disposições de uma convenção colectiva que obste eventualmente à plena eficácia das normas comunitárias.
Por conseguinte, há que responder à segunda questão que perante uma discriminação indirecta contida numa disposição de uma convenção colectiva, o juiz nacional tem a obrigação de não aplicar essa disposição, sem ter que solicitar ou que aguardar a sua prévia eliminação através de negociação colectiva ou por qualquer outra forma, e de aplicar ao membros do grupo desfavorecido por essa discriminação o mesmo regime de que beneficiam os outros trabalhadores, regime que, em caso de transposição incorrecta do artigo 119.° do Tratado CEE para o direito nacional, é o único sistema de referência válido.
Quanto às despesas
As despesas efectuadas pelos governos alemão e do Reino Unido, bem como pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não podem ser reembolsadas. Dado que o processo reveste, relativamente às partes do processo principal, a natureza de um incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, é a este que compete pronunciar-se sobre as despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
decidindo sobre as questões que lhe foram submetidas pelo Arbeitsgericht Hamburg, por despacho de 13 de Abril de 1989, declara:

1)
O artigo 119.° do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma convenção colectiva aplicável aos serviços públicos nacionais preveja a tomada em consideração integral da antiguidade dos trabalhadores que cumprem, pelo menos, três quartos do horário de trabalho normal para acederem a um escalão de remuneração superior, mas apenas pela metade dessa antiguidade no que respeita aos trabalhadores cujo horário tem uma duração compreendida entre metade e três quartos do horário normal, desde que se verifique que, na prática, este último grupo de trabalhadores engloba uma percentagem consideravelmente menor de homens do que de mulheres, salvo se a entidade patronal provar que a referida disposição se justifica por factores cuja objectividade depende, designadamente, da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que o exercício dessa função proporciona após um certo número de horas de trabalho.

2)
Perante uma discriminação indirecta contida numa disposição de uma convenção colectiva, o juiz nacional tem a obrigação de não aplicar essa disposição, sem ter que solicitar ou aguardar a sua prévia eliminação através de negociação colectiva ou por qualquer outra forma, e de aplicar aos membros do grupo desfavorecido por essa discriminação o mesmo regime de que beneficiam os outros trabalhadores, regime que, em caso de transposição incorrecta do artigo 119.° do Tratado CEE para o direito nacional, é o único sistema de referência válido.

Mancini
O'Higgins
Diez de Velasco
Kakouris
Kapteyn
Proferido em audiencia pública no Luxemburgo, em 7 de Fevereiro de 1991.
O secretário
J.-G. Giraud
O presidente da Sexta Secção
G. F. Mancini
(
*1
)	Língua do processo: alemão.