CELEX: 62003TJ0012
Конкуренция
Картели
Пазар на конзоли за видео игри и на касети, съвместими с игровите конзоли Nintendo
Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО
Ограничаване на паралелния износ
Вменяване на неправомерното поведение
Глоби
Диференцирано третиране
Възпиращ ефект
Продължителност на нарушението
Смекчаващи обстоятелства
Сътрудничество по време на административното производство

Обстоятелства, предхождащи спора
1.
Съответните предприятия
Nintendo Co., Ltd (наричано по-нататък „NCL“ или „Nintendo“), дружество, котирано на борсата, със седалище в Киото (Япония), е водещото дружество в групата дружества Nintendo, специализирани в производството и дистрибуцията на конзоли за видео игри и на касети, предназначени за използване с тези конзоли.
В някои територии от Европейското икономическо пространство (ЕИП) Nintendo осъществява дейностите си чрез дъщерни дружества, в които притежава 100% участие, като главното дъщерно дружество е Nintendo of Europe GmbH (наричано по-нататък „NOE“ или „Nintendo“). Към момента на настъпване на фактите NOE координира определени търговски дейности на Nintendo в Европа и е негов изключителен дистрибутор в Германия.
В други територии на продажба Nintendo определя независими изключителни дистрибутори. Така през август 1995 г. The Games Ltd — търговско подразделение на John Menzies Distribution Ltd и дъщерно дружество, в което John Menzies plc има 100% участие, става изключителен дистрибутор на Nintendo в Обединеното кралство и Ирландия, където остава поне до 31 декември 1997 г.
От своя страна Itochu Hellas EPE, дъщерно дружество, 100% което, пряко или косвено, чрез свои дъщерни дружества (сред които Itochu Europe), се притежава от жалбоподателя Itochu Corp (дружество със седалище и установено в Япония), е независимият изключителен дистрибутор на Nintendo за Гърция от 14 май 1991 г. до
2.
Административно производство
Разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games)
През март 1995 г. Комисията започва разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games). В рамките на това разследване на 26 юни и на Комисията изпраща искания за информация на Nintendo на основание член 11 от Регламент № 17 на Съвета от , Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (
ОВ 13, 1962 г., стр. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), за да получи информация по-специално относно неговите дистрибутори и дъщерни дружества, относно официално сключените с тези предприятия споразумения за дистрибуция и относно неговите общи условия за продажба. NOE отговаря на тези искания с писма от и от
Допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution)
Вследствие на предварителните си изводи през септември 1995 г. Комисията започва допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution).
В рамките на това разследване на 9 октомври 1995 г. Комисията изпраща на Nintendo искане за информация. Провеждат се няколко срещи относно дистрибуторската политика на Nintendo между представителите на същото и Комисията. Впрочем Nintendo предоставя различни версии на споразуменията, които е сключило с някои от неговите дистрибутори.
Разследване, последвало жалбата, подадена от Omega Electro BV (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo)
На 26 ноември 1996 г. Omega Electro — дружество, което извършва дейност в сектора на вноса и продажбата на електронни игри, подава жалба на основание член 3, параграф 2, буква б) от Регламент № 17, която се отнася главно до дистрибуцията на касети и на конзоли за игри Nintendo, по-специално с мотива, че Nintendo възпрепятствало паралелната търговия и използвало система на наложени препродажни цени в Нидерландия. В резултат на тази жалба Комисията разширява разследването си (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo). На тя изпраща искане за информация на Nintendo и на John Menzies. В отговора си от Nintendo признава, че някои от неговите споразумения за дистрибуция и общи условия съдържали ограничения за паралелната търговия в ЕИП. През октомври 1997 г. Комисията изпраща на John Menzies ново искане за информация, на което същото отговаря на , като предоставя някои данни относно спорния картел.
С писмо от 23 декември 1997 г. Nintendo посочва на Комисията, че си дава сметка за „сериозен проблем, свързан с паралелната търговия в Общността“ и изразява желание за сътрудничество с Комисията.
На 13 януари 1998 г. John Menzies предоставя още данни. На , и Nintendo изпраща на Комисията стотици документи. На се провежда среща между Комисията и представители на Nintendo, по време на която се поставя въпросът за евентуално отпускане на компенсации на третите лица, претърпели вреди от спорния картел.
Впрочем след признанието си Nintendo взима мерки, за да гарантира в бъдеще спазването на общностното право и предлага финансови компенсации на третите лица, които са претърпели финансови вреди поради неговите действия.
С писмо от 9 юни 1999 г. Комисията иска от Itochu Hellas да ѝ посочи дали приложените по преписките на Комисията документи, които се отнасят до него, съдържат поверителни данни. В това писмо е указано също, че Комисията възнамерява да започне официална процедура срещу някои дружества, сред които фигурира Itochu Hellas.
На 26 април 2000 г. Комисията изпраща на Nintendo и на другите разследвани предприятия, по-конкретно на Itochu, с копие до Itochu Hellas, изложение на възраженията за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО и на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (наричано по-нататък „Споразумението за ЕИП“). Nintendo и другите разследвани предприятия изпращат писмени становища в отговор на приетите от Комисията нарушения, в които Nintendo и някои от тези предприятия искат прилагане на Известието на Комисията от относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер по преписки във връзка с картели (
ОВ С 207, стр. 4
, наричано по-нататък „Известие относно сътрудничеството“). Нито една от страните не е поискала провеждането на официално изслушване. Nintendo не оспорва истинността на посочените в изложението на възраженията факти.
На 28 юли 2000 г. на Комисията е изпратен отговор на изложението на възраженията от името на Itochu и Itochu Hellas. В него по-специално се посочва, че поради липсата на какъвто и да е контрол от страна на Itochu върху дейностите на Itochu Hellas последното не трябва да бъде разглеждано в рамките на производството.
На 31 октомври 2001 г. Комисията изпраща искане до Itochu Europe по-специално за да получи данни относно уставите и вътрешната организация на Itochu Hellas и на Itochu Europe. На това искане е отговорено от името на тези две дружества с писмо от С писмо от Комисията изпраща искане на Itochu в частност относно неговия годишен доклад. На искането е отговорено с писмо от
3.
Спорното решение
На 30 октомври 2002 г. Комисията приема Решение 2003/675/ЕО относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution и COMP/36.321 Omega — Nintendo) (
ОВ L 255, 2003 г., стр. 33
, наричано по-нататък „Решението“). Решението е съобщено на Itochu на
Решението съдържа по-специално следните разпоредби:
„Член 1
Посочените предприятия са нарушили член 81, параграф 1 [ЕО] и член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, като през посочените периоди са участвали в съвкупност от споразумения и съгласувани практики на пазарите на игрови конзоли и касети, съвместими с игровите конзоли, произвеждани от Nintendo, които имат за цел и резултат ограничаване на паралелния износ на игрови конзоли и касети Nintendo:
[…]
—
Itochu […] — от 16 декември 1991 г. до ,
[…]
Член 3
За санкциониране на нарушението, извършено от посочените в член 1 предприятия, се налагат следните глоби:
[…]
—
Itochu […] — глоба от 4,5 милиона евро,
[…]
Член 5
Адресати на настоящото решение са:
[…]
—
Itochu […]
[…]“ [неофициален превод]
За изчисляването на размера на глобите в Решението Комисията прилага методологията, изложена в Насоките относно метода за определяне размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ЕОВС] (
ОВ C 9, 1998 г., стр. 3
, Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките“). Тя решава обаче да не взема предвид Известието относно сътрудничеството поради вертикалния характер на нарушението.
На първо място, Комисията определя основната сума на глобите в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението.
В това отношение Комисията, първо, счита, че разследваните предприятия са извършили много сериозно нарушение предвид неговия характер, неговите действителни последици за пазара и предвид размера на съответния географски пазар.
На следващо място, Комисията приема, че тъй като разглежданото единствено и продължавано нарушение засяга няколко предприятия, различаващи се изключително много по размер, третирането на разследваните предприятия трябва да бъде диференцирано, за да бъде взета предвид специфичната тежест на всяко от тях и следователно действителните последици от тяхното неправомерно поведение за конкуренцията. За тази цел разследваните предприятия са разпределени в три групи в зависимост от относителното значение на всяко от тях по отношение на Nintendo като дистрибутор на съответните стоки в ЕИП. Сравнението е извършено с оглед на частта на всяко предприятие от общия обем на игровите конзоли и касети Nintendo, закупени за дистрибуция в ЕИП през 1997 г. — последната година, през която е било извършвано нарушението. На тази основа в първата група попада само Nintendo, докато във втората група попада само John Menzies. За тези предприятия Комисията определя предварителен начален размер на основание на тежестта от 23 милиона евро за Nintendo и от 8 милиона евро за John Menzies. Що се отнася до Itochu и другите разследвани предприятия, възприет е предварителен начален размер от 1 милион евро.
Впрочем, за да гарантира достатъчен възпиращ ефект на глобата, от една страна, и за да вземе предвид големината и общите ресурси на Nintendo, на John Menzies и на Itochu, от друга страна, Комисията увеличава тези начални размери. Що се отнася в частност до Nintendo, Комисията счита, че освен неговия размер, значително по-малък от този на Itochu, следва да се вземе предвид фактът, че Nintendo е производителят на стоките, предмет на нарушението. Предвид тези обстоятелства Комисията прилага мултипликационен коефициент 3 за размерите, определени за Nintendo и за Itochu, и 1,25 за John Menzies, така че началните размери са определени на 69 милиона евро в случая на Nintendo, на 10 милиона евро в този на John Menzies и на 3 милиона евро за Itochu.
Що се отнася до продължителността на нарушението, извършено от всяко предприятие, началният размер е увеличен с 10% годишно, като достига увеличение от 50% за Itochu.
В резултат от това Комисията определя основната сума на наложената на Itochu глоба на 4,5 милиона евро.
На второ място, на основание на отегчаващи вината обстоятелства, основната сума на наложената на Nintendo глоба е увеличена, от една страна, с 50% с мотива, че това предприятие е било водач и подбудител на нарушението, и от друга страна, с 25%, защото то продължило нарушението след първите проучвателни действия, проведени в рамките на разследването на Комисията през юни 1995 г. По отношение на основната сума на глобата, наложена на John Menzies, е приложено увеличение от 20%, което, първо, съответства на увеличение от 10%, за да се вземе предвид фактът, че то е продължило нарушението след началото на разследването на Комисията, и второ, на увеличение от 10% поради неговия отказ да сътрудничи на Комисията.
На трето място, в рамките на разглеждането на смекчаващите обстоятелства, Комисията най-напред приема, че е обосновано да се намали глобата, наложена на едно от разглежданите предприятия, а именно Concentra — Produtos para crianças, SA (наричано по-нататък „Concentra“), изключителен дистрибутор на Nintendo за Португалия, поради неговата изключително пасивна роля през по-голямата част от разглеждания период. След това Комисията прави за Nintendo намаление от 300000 EUR, за да вземе предвид финансовите компенсации, предложени от това предприятие на третите лица, претърпели вреди от спорния картел, които са били посочени в изложението на възраженията. Накрая, са направени намаления от 40% и от 25% съответно за John Menzies и за Nintendo предвид тяхното ефективно сътрудничество с Комисията. На другите разглеждани предприятия обаче не е признато никакво смекчаващо обстоятелство.
Производство и искания на страните
На 16 януари 2003 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Първоинстанционния съд.
По доклад на съдията докладчик Първоинстанционният съд (осми състав) решава да започне устната фаза на производството.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Първоинстанционния съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 20 май 2008 г.
Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:
—
да отмени членове 1, 3 и 5 от Решението, доколкото те установяват извършено от него нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, налагат му глоба и адресират до него това решение или при условията на евентуалност да намали съществено размера на тази глоба,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията моли Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
Жалбоподателят претендира като главно искане частичната отмяна на Решението и при условията на евентуалност — отмяна или намаляване на наложената му глоба.
1.
По искането за частична отмяна на Решението
Доводи на страните
В подкрепа на искането за отмяна жалбоподателят излага едно-единствено правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, изразяваща се в адресирането на Решението до него. Той изтъква, че не можело да се счита отговорен за нарушението, извършено в случая от Itochu Hellas и следователно да бъде сочен като адресат на Решението.
Жалбоподателят подчертава, на първо място, че е японско „многосекторно търговско дружество“ (sogo shosha), чиито дейности са ориентирани главно към японския пазар. Неговата децентрализирана структура предполагала, че дъщерните му дружества извършват самостоятелна дейност. В конкретния случай следвало да се подчертае, че само Itochu Hellas е сключило договор за изключителна дистрибуция и е водило кореспонденция с NCL. Впрочем Itochu притежавало пряко само минимална част от акциите на Itochu Hellas. Също така оборотът на Itochu Hellas представлявал едва 0,004% от консолидирания оборот на Itochu през 1997 г. На последно място, Itochu не упражнявало никаква йерархична власт, нито контрол върху дейностите на Itochu Hellas.
Впрочем според жалбоподателя, за да бъде вменена отговорност на дружество майка за действията на дъщерното му дружество, Комисията трябва да докаже, че първото действително е упражнило решаващо влияние върху второто. Всъщност било видно от Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия (C-286/98 P, Recueil, стр. I-9925), както и от заключението на генералния адвокат Mischo, представено по това дело (Recueil, стр. I-9928), че не е достатъчен сам по себе си фактът, че дадено дъщерно дружество е притежавано от дружество майка, за да се докаже отговорността на дружеството майка.
Именно Комисията била длъжна да представи доказателства за това, че дъщерното дружество не действа самостоятелно и да установи, че дружеството майка действително упражнява контрол върху своето дъщерно дружество „в контекста на твърдяното нарушение“ (Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Imperial Chemical Industries/Комисия,
48/69, Recueil, стр. 619
, точки 131 и следващи). Тъй като наличието на абстрактен контрол на дружеството майка не било достатъчно, Комисията не е имала право, с риск да засегне сериозно правото на защита, да изведе презумпция за контрол от факта, че Itochu Hellas е притежавано косвено и изцяло от Itochu.
В случая Комисията не била в състояние да предостави дори ограничени сведения за участието на Itochu в нарушението. В частност тя не можела да представи свързана с дейностите на Nintendo кореспонденция между Itochu Hellas и Itochu.
В това отношение, на първо място, жалбоподателят счита, че в съображение 360 от Решението Комисията неправилно твърди, че отговорът на изложението на възраженията „е представен от Itochu […], от името на Itochu […] и на Itochu Hellas“. [неофициален превод] Той изтъква, че доколкото изложението на възраженията е било адресирано до него, той е трябвало да му отговори с цел именно да изясни естеството на отношенията, които поддържал с Itochu Hellas. Според него този отговор се вписвал в рамките на упражняването на неговото право на защита.
Жалбоподателят уточнява, че ако бил предпочел да не отговаря на изложението на възраженията, това можело да бъде тълкувано като приемане на избора на Комисията да го посочи като адресат. Така в делото, по което е постановено Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия (
T-354/94, Recueil, стр. II-2111
), Комисията била счела именно, че липсата на коментари във връзка с отговорността на Stora по отношение на неговите дъщерни дружества в отговора на изложението на възраженията трябвало да се разглежда като действително признание на тази отговорност.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че Комисията неправилно го е сметнала за единствено лице за контакт по време на административното производство. Той изтъква, че в Решение от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 39 по-горе (точки 41—48), потвърдено с Решение от по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 35 по-горе (точки 27—29), Първоинстанционният съд стига до извода, че жалбоподателят се е представил като единственото лице за контакт на Комисията по отношение на цялата група Stora, основавайки се по същество на две обстоятелства, а именно, от една страна, фактът, че е било дадено само едно пълномощно за представителство на Stora Kopparbergs Bergslags AB — дружеството майка, и на неговите дъщерни дружества, и от друга страна, обстоятелството, че дружеството майка по време на административното производство никога не оспорило, че е правилният адресат на кореспонденцията на Комисията или на изложението на възраженията.
Тези обстоятелства обаче явно не били налице в настоящия случай.
Що се отнася до първото обстоятелство, жалбоподателят напомня, на първо място, че Itochu Hellas и Itochu са предоставили от самото начало отделни пълномощни на техните съветници и са им дали указания независимо и в различни моменти. Оттук ясно следвало, че обратно на случая, визиран в Решение от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 39 по-горе, Itochu никога не е „координирало“ кореспонденцията, изпращана от Itochu Hellas или от Itochu Europe на Комисията.
Що се отнася до второто обстоятелство, жалбоподателят изтъква, че той постоянно оспорвал избора на Комисията да му предоставя документите относно твърдяното нарушение. Така в отговора на изложението на възраженията, който бил първата му възможност да изясни естеството на отношенията си с Itochu Hellas, той ясно посочил, че не можел да отговаря за нарушението и следователно да бъде сочен като адресат на Решението. Естеството на отношенията между Itochu, Itochu Europe и Itochu Hellas било изрично посочено в различни писма, изпратени на Комисията съответно на 26 ноември 2001 г. и на (вж. точка 15 по-горе).
На трето място, жалбоподателят поддържа, че ако Първоинстанционният съд трябвало да отхвърли неговия довод, съгласно който той не е действал като единственото лице, поддържащо контакти с Комисията по време на административното производство, или ако Първоинстанционният съд стигнел до извода, че той е бил длъжен да представи доказателства за самостоятелното поведение на Itochu Hellas, следвало да се позове на обстоятелствата, изложени по-нататък. Първо, трябвало да се отбележи, че Itochu в качеството си на многосекторно дружество, което функционира по децентрализиран начин, не се намесва в ежедневните дейности на дъщерните си дружества, които единствено са отговорни за тяхната търговска политика и от които някои като Itochu Hellas наемат значителен брой персонал. Itochu Europe също функционира по децентрализиран начин и се ограничава да контролира основните дейности и финансовите показатели на дъщерните си дружества. След това дейността по продажба и по дистрибуция на игрови конзоли и касети далеч не била основната дейност на Itochu Europe или на Itochu. По-нататък било важно да се посочи, че Itochu Hellas, а не Itochu, подписало споразумението за дистрибуция с Nintendo. В по-широк план Itochu никога не било въвличано в по-голяма или по-малка степен в преговорите, сключването или изпълнението на това споразумение за дистрибуция. Впрочем съдържащите се в посоченото споразумение ограничителни разпоредби представлявали единствените доказателства, на които се основава Комисията, за да направи извод за съществуването на нарушение, извършено от Itochu Hellas.
В писмената реплика жалбоподателят изтъква, че обратно на твърдяното от Комисията, доказателствата, които той представя не са нови, тъй като са били предоставени в неговия отговор на изложението на възраженията. Впрочем, тъй като Комисията изменила посочените в изложението на възраженията доводи, жалбоподателят не можел да бъде упрекван за това, че е представил всички необходими доказателства на Първоинстанционния съд, за да обори тези твърдения. Във всеки случай тези доказателства трябвало да бъдат взети предвид доколкото, обратно на това, което е прието в рамките на процедура по разследване на държавна помощ, за която е изпратено уведомление, Комисията следвало да събере необходимите доказателства за участието на жалбоподателя в нарушението.
Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя. Тя посочва по същество, че в случая било безспорно, че макар и косвено, Itochu има 100% участие в Itochu Hellas. Следователно Комисията имала право да презумира, че дружеството майка Itochu фактически упражнявало решаващо влияние върху търговската политика на своето дъщерно дружество Itochu Hellas и поради това да му вмени отговорността за неправомерното поведение (съображение 355 от Решението). По-нататък жалбоподателят не бил представил достатъчно доказателства, които да могат да оборят тази презумпция.
Съображения на Първоинстанционния съд
Следва да се напомни, че общностното право на конкуренцията признава, че различните дружества, които принадлежат към една и съща група, представляват един стопански субект и следователно едно предприятие по смисъла на членове 81 ЕО и 82 ЕО, ако съответните дружества не определят самостоятелно поведението си на пазара (Решение на Първоинстанционния съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия,
T-203/01, Recueil, стр. II-4071
, точка 290).
Фактът, че дадено дъщерно дружество е отделна юридическа личност, не е достатъчен, за да изключи възможността неговото поведение да бъде вменено на дружеството майка, по-конкретно когато дъщерното дружество не определя по самостоятелен начин своето поведение на пазара, а прилага главно указанията, които са му дадени от дружеството майка (Решение на Съда по дело Imperial Chemical Industries/Комисия, точка 36 по-горе, точки 132 и 133, Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Geigy/Комисия,
52/69, Recueil, стр. 787
, точка 44, Решение на Съда по дело Sandoz/Комисия, 53/69, Recueil, стр. 845, точка 13 и Решение на Съда от по дело Europemballage и Continental Can/Комисия,
6/72, Recueil, стр. 215
, точка 15).
В особения случай, когато дружество майка притежава 100% от капитала на свое дъщерно дружество, което е имало неправомерно поведение, Съдът посочва в Решение от 25 октомври 1983 г. по дело AEG-Telefunken/Комисия (
107/82, Recueil, стр. 3151
, точка 50), че не е необходимо да се проверява дали посоченото дружество действително е повлияло върху търговската политика на своето дъщерно дружество, доколкото последното задължително следва политиката, очертана от същите уставни органи, които определят политиката на дружеството майка. В тази хипотеза съществува обикновена презумпция, според която посоченото дружество майка упражнява решаващо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество. Поради това дружеството майка, което обжалва пред общностния съд решение на Комисията, с което му се налага глоба за поведението на негово дъщерно дружество, трябва да обори тази презумпция, като представи доказателства в подкрепа на самостоятелността на последното (Решение на Първоинстанционния съд от по дело Avebe/Комисия,
T-314/01, Recueil, стр. II-3085
, точка 136, вж. също в този смисъл Решение от по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 35 по-горе, точка 29).
Дори ако, както изтъква жалбоподателят, е вярно, че Съдът се е позовал в точки 28 и 29 от Решение от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 35 по-горе, освен на притежаването на 100% от капитала на дъщерното дружество, и на други обстоятелства, като неоспорването на влиянието, упражнявано от дружеството майка върху търговската политика на дъщерното му дружество и общото представителство на двете дружества по време на административното производство, това не променя факта, че посочените обстоятелства са били отбелязани от Съда само с цел да се изложат всички доказателства, въз основа на които Първоинстанционният съд е основал своите съображения, за да стигне до извода, че те не са били основани единствено на притежаването на целия капитал на дъщерното дружество от неговото дружество майка. Поради това фактът, че Съдът е потвърдил преценката на Първоинстанционния съд по това дело не може да води до промяна на принципа, установен в точка 50 от Решение по дело AEG-Telefunken/Комисия, точка 49 по-горе.
При тези условия е достатъчно Комисията да докаже, че целият капитал на дъщерно дружество е притежаван от дружеството майка, за да стигне до извода, че последното има решаващо влияние върху неговата търговска политика. Комисията ще бъде в състояние впоследствие да вмени солидарна отговорност на дружеството майка за плащането на глобата, наложена на дъщерното му дружество, освен ако то докаже, че дъщерното му дружество не прилага основната част от даваните от него указания и следователно има самостоятелно поведение на пазара.
В случая е безспорно, че по време на съответния период, който се простира между 16 декември 1991 г. и , жалбоподателят е притежавал пряко или косвено 100% от капитала на Itochu Hellas.
Поради това Комисията е имала право да презумира, че Itochu действително е упражнявало решаващо влияние върху търговската политика на Itochu Hellas. Следователно въз основа на гореизложените съображения жалбоподателят трябва да представи доказателства, че неговото дъщерно дружество е определяло самостоятелно търговската си политика, така че то не представлява единен стопански субект с него и следователно едно предприятие по смисъла на член 81 ЕО.
В това отношение жалбоподателят изтъква, че отговорът на изложението на възраженията е бил даден основно от името на Itochu Hellas, че той не се е представил като единственото лице, поддържащо контакти с Комисията, че в качеството си на многосекторна група не се намесва пряко в търговските дейности на своите дъщерни дружества (и още по-малко в дейностите на дъщерните дружества, които притежава непряко, като Itochu Hellas), че продажбата и дистрибуцията на разглежданите в случая стоки не са негова основна дейност, че той никога не участвал в преговорите, сключването или изпълнението на споразумението за изключителна дистрибуция между Itochu Hellas и Nintendo, и накрая, че първото от тези дружества наемало голям брой местни служители.
Тези доводи по същество са свързани, от една страна, с поведението на жалбоподателя по време на административното производство, и от друга страна, с организацията и функционирането на групата Itochu.
Относно, на първо място, доводите за протичането на административното производство, те трябва да бъдат обявени за неотносими. Фактът, ако се приеме за доказан, че жалбоподателят не се представя като единственото лице за контакти с Комисията по време на посоченото производство, и че той постоянно оспорва избора на Комисията да му изпраща съответните документи, не може да обори горепосочената презумпция. Всъщност подобно на подхода, възприет в Решение от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 35 по-горе, съображенията относно поведението на жалбоподателя по време на административното производство, възпроизведени в съображение 361 от Решението, са изложени от съображения за изчерпателност и само подкрепят заключението, което прави Комисията относно вменяването на неправомерното поведение на Itochu Hellas и следователно на избора на адресата на Решението.
Що се отнася, на второ място, до доводите, изведени от организацията и функционирането на групата Itochu, съставена от японско многосекторно дружество, за което се твърди, че се отличава с децентрализирана и самостоятелна организация на дейностите на неговите дъщерни дружества и на дъщерните дружества на последните, те не могат да бъдат приети в още по-голяма степен, щом като жалбоподателят не представя никакво конкретно доказателство в подкрепа на това твърдение освен неотносимото в това отношение обстоятелство, според което Itochu Hellas наема голям брой местни служители.
Впрочем не може да бъде взет предвид фактът, че жалбоподателят никога не е участвал в преговорите, сключването или изпълнението на споразумението за дистрибуция с Nintendo, както и обстоятелството, че по отношение на стоките Nintendo Itochu Hellas е развивало дейност, различна от основната дейност на групата Itochu. Всъщност съвсем не е необходимо за вменяване на дружество майка на действията, извършени от неговото дъщерно дружество, да се докаже, че това дружество майка е участвало пряко или е знаело за инкриминираното поведение. Следователно не свързаното с нарушението отношение на подбудителство между дружеството майка и неговото дъщерно дружество, нито — на по-силно основание — участието на първото в споменатото нарушение, а фактът, че те представляват едно предприятие по смисъла на член 81 ЕО, е това, което дава право на Комисията да адресира решението за налагане на глоби до дружеството майка в група от дружества. В конкретния случай жалбоподателят се ограничава да твърди, че не е знаел за дейностите на Itochu Hellas и отрича да ги е поддържал активно, без да представи никакво доказателство, че не е упражнявал решаващо влияние върху поведението на Itochu Hellas, нито доказателства относно самостоятелността на последното.
От това следва, че жалбоподателят не оборва с достатъчно доказателства презумпцията, съгласно която той действително е упражнявал решаващо влияние върху поведението на неговото дъщерно дружество Itochu Hellas.
Поради това настоящото правно основание следва да се отхвърли.
2.
По искането за отмяна или намаляване на глобата
В подкрепа на искането за отмяна или за намаляване на наложената му глоба жалбоподателят посочва шест правни основания. Първото е изведено от нарушение на задължението за мотивиране, предвидено в член 253 ЕО, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, доколкото поради диференцирано третиране от страна на Комисията, на Itochu е наложена пропорционално по-висока глоба от глобите, които са наложени на другите адресати на Решението. Второто правно основание е изведено от нарушение на принципите на пропорционалност и на равно третиране, доколкото Комисията увеличава размера на наложената на Itochu глоба с оглед на целения възпиращ ефект. С третото правно основание жалбоподателят изтъква, че Комисията допуска явна грешка в преценката и нарушава принципа на пропорционалност, като увеличава размера на наложената на Itochu глоба с 50% поради продължителността на нарушението. Четвъртото правно основание е изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, доколкото Комисията без съответна обосновка пропуска да вземе предвид някои смекчаващи обстоятелства. Петото правно основание е изведено от нарушение на член 15, параграф 2 от Регламент № 17, доколкото Комисията налага глоба, която надвишава 10% от оборота на Itochu Hellas през предходната финансова година. На последно място, с шестото правно основание жалбоподателят посочва, че Комисията нарушава правото на защита.
Преди да се пристъпи към разглеждане на посочените от жалбоподателя правни основания, е необходимо да се припомни, че от съображения 366—464 от Решението е видно, че глобите, наложени от Комисията поради установените нарушения на член 81, параграф 1 ЕО и на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, са били наложени на основание член 15, параграф 2 от Регламент№ 17, и че Комисията, както тя изрично потвърждава, определя размера на глобите чрез прилагане на определения в Насоките метод.
Независимо че не могат да се разглеждат като правна норма, която администрацията във всеки случай е длъжна да спазва, Насоките съдържат правило за поведение, поясняващо практиката, която трябва да се следва, от което в конкретен случай администрацията не може да се отклони, без да изложи причини, които да са съвместими с принципа на равно третиране (вж. Решение на Съда 18 май 2006 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, C-397/03 P, Recueil, стр. I-4429, точка 91 и цитираната съдебна практика).
По първото правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, що се отнася до приложеното от Комисията диференцирано третиране
Доводи на страните
На първо място, жалбоподателят упреква Комисията, че не е посочила точните цифрови данни, въз основа на които е разпределила предприятията на три категории. В частност Комисията пропуснала да посочи съответните суми и части от продажбите на стоки Nintendo в рамките на ЕИП през 1997 г. за всяко от разследваните предприятия с изключение на тези на Nintendo и на John Menzies. Следователно жалбоподателят е бил лишен от възможността да упражни действително своето право на защита и да провери обосноваността на диференцираното третиране, приложено от Комисията. По този начин Комисията нарушила задължението за мотивиране, предвидено в член 253 ЕО.
В писмената реплика жалбоподателят уточнява, че от съдебната практика следва, че Комисията трябва да обоснове избора на праговете между различните категории, които е създала. Той добавя също, че късното разкриване — в писмената защита — на пазарния дял, приписан на Itochu Hellas, не можело да се вземе предвид, за да се прецени дали Комисията е нарушила правото на защита на Itochu.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила принципите на равно третиране и на пропорционалност. Всъщност няколкото предоставени от Комисията цифрови данни сочели, че притежаваният от Itochu Hellas пазарен дял бил под 0,5%. Като класифицира жалбоподателя в една и съща категория като други замесени дистрибутори, въпреки че съответното им положение в рамките на съответния пазар съществено се различава, Комисията не била взела предвид специфичната тежест на разглежданите предприятия.
В писмената реплика жалбоподателят отбелязва, че свободата на преценка, с която разполага Комисията при определянето на размера на глобите, не е неограничена, тъй като Комисията е длъжна да спазва общите принципи на правото. Следователно, когато реши да приложи диференцирано третиране, Комисията била длъжна да спазва принципите на равно третиране и на пропорционалност. Наред с това диференцираното третиране трябвало най-малкото да отразява действителното отражение на поведението на предприятието върху конкуренцията. Впрочем било несъразмерно от страна на Комисията да обединява останалите шест дружества в една-единствена категория. Комисията трябвало да предвиди четвърта категория за най-малките предприятия и да приложи начален размер под 1 милион евро за тази категория. Всъщност относителната разлика в големината спрямо Nintendo между John Menzies и най-голямото предприятие от третата категория била много по-малка отколкото разликата между последното и Itochu Hellas.
Комисията оспорва всички доводи, повдигнати от жалбоподателя.
Съображения на Първоинстанционния съд
Според определения в Насоките метод Комисията взема като база за изчисляване размера на глобите, които налага на съответните предприятия, размер, определен в съответствие с тежестта на нарушението. При оценяване на тежестта на нарушението трябва да бъде взет предвид неговият характер, неговото действително отражение върху пазара, където това може да бъде определено, а също така да бъде взет предвид и размерът на съответния географски пазар (точка 1 A, първа алинея). В тази рамка нарушенията се класифицират в три категории, а именно „незначителни нарушения“, за които вероятният размер на глобите е между 1000 и 1 милион евро, „сериозни нарушения“, за които вероятният размер на глобите е между 1 и 20 милиона евро, и „много сериозни нарушения“, за които вероятният размер на глобите надхвърля 20 милиона евро (точка 1 A, втора алинея, първо—трето тире). В рамките на всяка от тези категории предложената скала на глоби дава възможност съгласно Насоките за прилагане на диференциран подход по отношение на предприятията в зависимост от характера на извършеното нарушение (точка 1 A, трета алинея). Също така е необходимо съгласно Насоките да бъде взет предвид ефективният икономически капацитет на нарушителите за нанасяне на значителни вреди на други оператори, и по-специално потребители, и да се определи глоба в размер, който гарантира, че тя има сериозен възпиращ характер (точка 1 A, четвърта алинея).
В рамките на всяка от така определените три категории нарушения в някои случаи може да е необходимо съгласно Насоките да се приложат добавки към определените суми с цел да бъде взета предвид специфичната тежест на нарушението и следователно действителното отражение на нарушението на всяко едно от предприятията върху конкуренцията, по-специално когато е налице значителна несъразмерност по отношение на големината на предприятията, извършили същия вид нарушения, и вследствие на това да се адаптира базата на основната сума според специфичния характер на всяко предприятие (точка 1 A, шеста алинея).
В случая жалбоподателят не оспорва нито много сериозния характер на разглежданото нарушение, нито съображенията, върху които Комисията се основава, за да направи извод, че посоченото нарушение е много сериозно — съображения, които се отнасят до неговия характер, до неговото действително влияние върху пазара и до размера на разглеждания географски пазар (съображения 374—384 от Решението). Жалбоподателят не оспорва и самия принцип за разпределяне на членовете на картела в няколко категории. За сметка на това той упреква Комисията, че от една страна, е нарушила принципите на равно третиране и на пропорционалност, като го е класифицирала в една и съща категория с други, по-големи предприятия, и от друга страна, не е изпълнила задължението си за мотивиране по този въпрос.
Що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на принципите на равно третиране и на пропорционалност при класифицирането в категории, жалбоподателят изтъква по същество, че като го класифицира в една и съща категория с други дистрибутори — участници в картела, въпреки че положението на всеки от тях в рамките на съответния пазар съществено се различава, Комисията не взема предвид специфичната тежест на съответните предприятия. Жалбоподателят уточнява, че диференцираното третиране трябвало най-малкото да отразява действителното отражение на поведението на предприятието върху конкуренцията, и че Комисията трябвало да предвиди четвърта категория за най-малките предприятия, сред които е и той, и да определи начален размер под 1 милион евро за тази категория.
В това отношение Първоинстанционният съд напомня, че методът, състоящ се в разпределяне на членовете на картела в категории с цел диференцирано третиране на стадия на определяне на началните размери на глобите, чийто принцип впрочем е утвърден от практиката на Първоинстанционния съд, въпреки че пренебрегва разликите в големината на предприятията от една и съща категория, води до общо определяне на началния размер за предприятията от една и съща категория (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 15 март 2006 г. по дело Daiichi Pharmaceutical/Комисия,
T-26/02, Recueil, стр. II-713
, точка 83 и цитираната съдебна практика).
Разбира се, подобно разпределяне в категории трябва да спазва принципа на равно третиране, според който е забранено сходни положения да се третират по различен начин и различни положения да се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано. От друга страна, според съдебната практика размерът на глобите трябва да бъде най-малкото пропорционален по отношение на обстоятелствата, взети предвид при преценката на тежестта на нарушението. За да провери дали разпределянето на участниците в картела в категории е в съответствие с принципите на равно третиране и на пропорционалност, в рамките на контрола за законосъобразност на упражняването на правото на преценка, с което Комисията разполага в тази област, Първоинстанционният съд трябва все пак да се ограничи до проверка на това дали разпределянето е последователно и обективно обосновано, без да замества веднага преценката на Комисията със своята преценка (Решение по дело Daiichi Pharmaceutical/Комисия, точка 73 по-горе, точки 84 и 85).
В конкретния случай Комисията счита, че „разследваните предприятия [можели] по принцип да бъдат подразделени в три групи в съответствие с относителното значение на всяко от тях спрямо Nintendo […] като дистрибутор на съответните стоки (и единствено на тях) в ЕИП, като сравнението се извърши с оглед на частта на всяка страна в общия обем игрови конзоли и касети Nintendo, закупени с цел тяхната дистрибуция в ЕИП през 1997 г. — последната година, през която е било извършвано нарушението“ (съображение 386 от Решението). [неофициален превод] Така Nintendo (чийто пазарен дял се оценява на [
поверително
] (
)%) и отделно John Menzies (с пазарен дял от [
поверително
]%) са поставени съответно в първата и втората група. Другите разследвани предприятия (с пазарен дял от [
поверително
] до [
поверително
]%), сред които попада Itochu, са поставени в третата група.
Решението на Комисията да групира предприятията с пазарен дял в дистрибуцията на съответните стоки под [
поверително
]% не може да бъде квалифицирано като произволно и не превишава пределите на правото на преценка, с което тя разполага в областта.
Фактът, че началните размери за всяка от категориите не са напълно пропорционални на съответните пазарни дялове на разследваните предприятия, не може да бъде санкциониран, доколкото той е само резултат от системата на разпределяне в категории и от общото определяне на размерите, което тя предполага. Всъщност следва да се напомни, че дори ако поради разпределянето в групи за някои предприятия се прилага един и същ начален размер, независимо че те се различават по големина, следва да се заключи, че посочената разлика в третирането е обективно оправдана от по-голямото значение, което се придава на характера на нарушението в сравнение с големината на предприятията при определяне на тежестта на нарушението (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 19 март 2003 г. по дело CMA CGM и др./Комисия,
T-213/00, Recueil, стр. II-913
, точка 411 и цитираната съдебна практика).
В конкретния случай, дори наистина да съществуват разлики като относителна стойност между пазарните дялове на предприятията, класирани в една и съща група, тези разлики като абсолютна стойност не са от такова значение, че да обосноват класирането на жалбоподателя в друга група. В частност възприетият от Комисията метод не е довел до грубо деформирано представяне на съответните пазари (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 15 март 2006 г. по дело BASF/Комисия,
T-15/02, Recueil, стр. II-497
, точка 159). Всъщност към момента на настъпване на фактите съответният пазар, а именно пазарът на дистрибуцията на стоките Nintendo, е бил доминиран от Nintendo и неговите дъщерни дружества. Независимите дистрибутори, с изключение на John Menzies, заемали само относително скромно място в разглежданата дистрибуторска система (вж. съображения 388—390 от Решението).
Обратно на това, което изтъква жалбоподателят, Комисията не е била длъжна да диференцира в още по-голяма степен съответните предприятия в съответствие с техния пазарен дял в дистрибуцията на въпросните стоки. Щом като, както следва от гореизложените съображения, избраният от Комисията подход не е нито непоследователен, нито лишен от обективна обосновка, и предвид по-голямото значение, което трябва да се отдаде на тежестта на нарушението, няма значение дали, както поддържа жалбоподателят, класифицирането на членовете в четири категории вместо в три, би отразило по-добре относителната тежест на засегнатите предприятия.
Впрочем жалбоподателят не може да претендира, че наложената му глоба е била несъразмерна предвид ограниченото отражение на поведението му върху пазара, щом като, както това е припомнено в точка 70 по-горе и както следва от съображения 385—390 от Решението, в рамките на диференцираното третиране е била взета предвид специфичната тежест на жалбоподателя в общия обем игрови конзоли и касети Nintendo, закупени за целите на тяхната дистрибуция в ЕИП през 1997 г., и следователно действителните последици за конкуренцията от неговото неправомерно поведение.
Следователно трябва да се направи изводът, че съществуването на голяма относителна разлика между пазарните дялове на принадлежащите към последната категория предприятия, което е присъщо на системата на разпределяне в категории и на наложеното от нея общо определяне, е обективно обосновано. Възможността Комисията да извърши класифициране в категории би била лишена от голяма част от своята полезност, ако всяко различие между пазарните дялове, когато е относително голямо, дори когато в процентно изражение е много малко, е пречка за класифициране на различни предприятия в една и съща категория.
Що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на задължението за мотивиране във връзка с разпределянето в категории, следва да се напомни, че от постоянната съдебна практика следва, че що се отнася до определянето на глобите за нарушения на правото на конкуренцията, Комисията изпълнява задължението си за мотивиране, когато в решението си посочва елементите на преценката, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на извършеното нарушение, без да е длъжна да включва в него по-подробно изложение или цифровите данни относно начина на изчисляване на глобата (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Cascades/Комисия, C-279/98 P, Recueil, стр. I-9693, точки 38—47, Решение на Първоинстанционния съд от по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T-191/98, T-212/98 —
T-214/98, Recueil, стр. II-3275
, точки 1522 и 1523). Посочването на цифровите данни, свързани с начина на изчисляване на размера на глобите, колкото и да са полезни такива данни, не е задължително, за да се спази задължението за мотивиране (вж. Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Salzgitter/Комисия, C-182/99 P, Recueil, стр. I-10761, точка 75 и цитираната съдебна практика).
В случая Комисията посочва ясно в Решението елементите, отчетени при преценката на тежестта на нарушението (вж. съображениe 373 и сл.), които включват елементите за изчисляване във връзка с класифицирането на предприятията в категории. Фактът, че Комисията е пропуснала да посочи отделно пазарните дялове на всяко от предприятията, поставени в третата категория, не е попречило на жалбоподателя да оспори подробно този аспект на обжалваното решение. От това следва, че Комисията не е нарушила задължението за мотивиране, що се отнася до класирането в категории.
С оглед на всички изложени по-горе съображения настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По второто правно основание, изведено от нарушение на принципите на пропорционалност и на равно третиране при увеличението на началния размер на глобата с оглед възпиращия ефект
Доводи на страните
Жалбоподателят изтъква, че Комисията е нарушила принципите на пропорционалност и на равно третиране, като е решила, че следва да умножи по три началния размер на наложената му глоба, за да осигури възпиращия ѝ ефект.
На първо място, той счита, че освен факта, че Комисията не е можела поради неговото качество на дружество майка да му наложи глоба и поради това да се позове на неговата големина и на неговите общи ресурси, не е имало никаква причина да се увеличава този размер, като се има предвид много ограничения оборот на Itochu Hellas. Според точка 1 A, втора алинея, четвърто тире от Насоките Комисията е трябвало да прецени дали големината и общите ресурси на Itochu Hellas, а не тези на Itochu, обосновавали увеличение на началния размер на глобата с оглед на възпиращия ефект. Впрочем следвало да се посочи, от една страна, че оборотът на Itochu Hellas, както е възпроизведен в изложението на възраженията, е бил относително много по-малък от този на другите засегнати предприятия, и от друга страна, че този оборот е намалял значително от 1997 г. насетне. Така Комисията трябвало да отчете факта, посочен в отговора на изложението на възраженията, че от 1997 г. нататък Itochu Hellas не било повече дистрибутор на Nintendo.
На второ място, при условията на евентуалност жалбоподателят посочва, в случай че Първоинстанционният съд би приел, че Комисията основателно е адресирала Решението до Itochu, че умножаването по три на началния размер на наложената на същото предприятие глоба нарушава едновременно принципите на равно третиране и на пропорционалност. В това отношение той отбелязва, че Комисията е приложила същия мултипликационен коефициент за Nintendo, за да отчете не само неговата големина и общите му ресурси, а също и неговата роля на производител на съответните стоки и следователно — на „естествен водач“ на нарушението. Впрочем Комисията била решила да приложи мултипликационен коефициент само от 1,25 за John Menzies, при положение че този дистрибутор, обратно на Itochu Hellas, имал активна и много важна роля в нарушението. На последно място, Комисията не била взела предвид децентрализираната структура на Itochu, въпреки че мултиплициращ коефициент за постигане на възпиращ ефект трябвало да се прилага само в случай на ефективно участие на дружеството майка в нарушението. Той припомня, че с оглед на качеството му на многосекторно дружество дистрибуцията на стоките Nintendo никога не е била част от неговите търговски дейности и че той никога не е участвал в кореспонденцията относно тази дистрибуторска дейност. Това обстоятелство го отличавало съществено от другите адресати на Решението.
Комисията иска да бъдат отхвърлени всички оплаквания, изтъкнати от жалбоподателя.
Съображения на Първоинстанционния съд
Що се отнася до първата част от настоящото правно основание, трябва да се посочи, че то почива на предпоставката, според която Комисията неправилно е адресирала Решението до Itochu. Последното впрочем имплицитно приема, че разглеждането на тази част от правното основание, която се основава на предпоставката, че Комисията е трябвало да прецени дали големината и общите ресурси на Itochu Hellas — а не на Itochu, обосновавали увеличение на началния размер на глобата с оглед постигане на възпиращ ефект, не е необходимо, в случай че Първоинстанционният съд приеме, че Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, адресирайки Решението до Itochu.
Щом като изтъкнатото в подкрепа на искането за частична отмяна на Решението правно основание е било отхвърлено, не следва да се разглежда по-нататък тази част, която е неотносима.
Що се отнася до втората част от второто правно основание, Комисията по същество е упрекната в нарушение на принципите на равно третиране и на пропорционалност, като е приложила с цел да гарантира възпиращ ефект на глобите, от една страна, един и същ коефициент на увеличение спрямо Itochu и Nintendo, докато съответните им роли в твърдяното нарушение са се различавали значително, и от друга страна, доста по-малък коефициент на увеличение спрямо John Menzies, докато последното е имало активна и важна роля за посоченото нарушение.
В това отношение Първоинстанционният съд припомня, че правомощието на Комисията за налагане на глоби на предприятия, които умишлено или поради небрежност нарушават разпоредбите на член 81, параграф 1 ЕО или на член 82 ЕО, е едно от средствата, които са ѝ предоставени с цел изпълнение на задачата за надзор, поверена ѝ от общностното право. Тази задача включва задължението за следване на обща политика, насочена към прилагане в областта на конкуренцията на принципите, установени в Договора, както и към направляване на поведението на предприятията в тази насока (Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique diffusion française и др./Комисия, 100/80—
103/80, Recueil, стр. 1825
, точка 105 и Решение на Първоинстанционния съд от по дело Jungbunzlauer/Комисия,
T-43/02, Recueil, стр. II-3435
, точка 297).
От това следва, че Комисията е овластена да определя размера на глобите с цел засилване на техния възпиращ ефект, когато определен вид нарушения са относително често срещани, въпреки че тяхната незаконосъобразност е установена от самото начало от общностната политика в областта на конкуренцията, предвид ползата, която някои предприятия могат да извлекат от тях (Решение по дело Musique diffusion française и др./Комисия, точка 92 по-горе, точка 108 и Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 92 по-горе, точка 298). Тъй като целта за постигане на възпиращ ефект е свързана с поведението на предприятията в рамките на Общността или на ЕИП, възпиращият коефициент се оценява, като се вземат предвид множе-ство елементи, а не само конкретното положение на съответното предприятие (Решение на Съда от 29 юни 2006 г. по дело Showa Denko/Комисия, C-289/04 P, Recueil, стр. I-5859, точка 23, вж. също в този смисъл Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 92 по-горе, точка 300).
Следователно жалбоподателят не може да се основава на съществуващите разлики в съответните роли на разглежданите предприятия в нарушението, за да оспори равностойното и пропорционално увеличение на размера на глобите, извършено в търсене на възпиращ ефект.
Впрочем, обратно на твърдяното от жалбоподателя, от Решението по никакъв начин не следва, че Комисията се основава главно на действителната роля на всеки от участниците в нарушението, за да определи възпиращия коефициент на глобите.
В конкретния случай Комисията е преценила, че е необходимо да увеличи началния размер на наложената на някои предприятия глоба, а именно на Nintendo, John Menzies и Itochu, за да отчете големината и общите ресурси на тези предприятия. В резултат от това началните размери на наложените на Nintendo и на Itochu глоби са умножени по три. Мултиплициращият коефициент спрямо наложената на John Menzies глоба е определен на 1,25.
Прилагането на мултиплициращ коефициент 3 спрямо началните размери на глобите, наложени съответно на Nintendo и на Itochu, е мотивирано по следния начин в съображения 393—395 от Решението:
„В настоящото дело за Nintendo […], John Menzies […] и Itochu […], е необходимо да се промени началният размер на глобата, като бъде увеличен, за да бъдат взети предвид големината и общите ресурси на тези предприятия.
Itochu […] изтъква, тъй като междувременно е престанало да разпространява съответните стоки, че няма основание неговата глоба да се увеличава с цел постигане на възпиращ ефект […] Трябва обаче да се гарантира възпиращият ефект независимо от това дали предприятието е продължило или не да поддържа двустранни отношения с другите участници в нарушението след неговото преустановяване.
По-специално следва да се гарантира достатъчен възпиращ ефект що се отнася до Nintendo […], тъй като освен неговата големина (която е значително по-малка от тази на Itochu […]), трябва да се отчита и фактът, че то е производителят на стоките, предмет на нарушението […]“ [неофициален превод]
От тези пасажи е видно, че макар да се позовава на факта, че Nintendo е производителят на стоките — обстоятелство, което препраща към характеристика на предприятието, независима от неговата роля за разглежданото нарушение, Комисията се съсредоточава върху големината на предприятията, в частност върху много големите размери на Itochu.
От всички тези съображения следва, че настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По третото правно основание, изведено от явна грешка в преценката и от нарушение на принципа на пропорционалност при увеличението на размера на глобата поради продължителността на нарушението
Доводи на страните
На първо място, жалбоподателят изтъква, че по отношение на Itochu Hellas Комисията не е можела да сметне, че нарушението е започнало от действителната дата на споразумението за дистрибуция, сключено с Nintendo, т.е 16 декември 1991 г., и че то е продължило до датата на изтичане на срока на посочения договор, т.е. Комисията по-скоро трябвало да определи периода, по време на който са действали твърдените практики, в които е участвало Itochu Hellas.
Според жалбоподателя Комисията основава този „формален подход“ на определени разпоредби от договора за дистрибуция, които според нея, от една страна, предвиждали, че Itochu Hellas е можело да продава съответните стоки само на представители, установени в Гърция и одобрени от Nintendo, и от друга страна, ограничавали и паралелния износ в ЕИП от клиенти на Itochu Hellas. В отговора на изложението на възраженията обаче на вниманието на Комисията били представени много доказателства, сочещи, че тези клаузи не са били прилагани от страните. Itochu Hellas изтъкнало по-специално в това отношение, че първо, Nintendo никога не било одобрявало свои представители и никога не било участвало в определянето им, освен това Itochu Hellas не било наложило каквото и да е ограничение на износа на своите около 300 клиенти и/или представители, и накрая, самото то осъществявало паралелна търговия, опитвайки се да получи стоки, произхождащи от алтернативни източници и продавайки някои стоки Nintendo на клиенти, намиращи се извън Гърция. Жалбоподателят уточнява в своята писмена реплика, че той също е посочил в отговора на изложението на възраженията, че Комисията не е можела да се задоволи да вземе предвид условията на споразумението за дистрибуция.
Жалбоподателят поддържа по-нататък, че реално не е имало „споразумение“ между Itochu Hellas и Nintendo относно тези ограничителни клаузи, тъй като не е имало съгласувани волеизявления (а може би даже съвпадащи) на тези две дружества. Комисията трябвало да разгледа в кой момент Itochu Hellas осъществило или предвиждало да осъществи ограничителните практики по подобие на това, което направила за дистрибутора Nortec AE. В репликата жалбоподателят изтъква, че условията на споразумението за дистрибуция са му били наложени от Nintendo. Следователно поведението на Nintendo било едностранно и Комисията трябвало да докаже съществуването на съгласие — изрично или мълчаливо, от страна на Itochu Hellas (Решение на Първоинстанционния съд от 26 октомври 2000 г. по дело Bayer/Комисия,
T-41/96, Recueil, стр. II-3383
, точки 71 и 72).
От точка 1 Б от Насоките също следвало, че Комисията може да увеличава началния размер на глобата поради продължителността на нарушението само доколкото това увеличение се отнася до ограниченията с отрицателно и продължително въздействие по отношение на потребителите. Поради това, ако в продължение на определен период нарушението не е имало отрицателно въздействие по отношение на потребителите, не било оправдано никакво увеличение на посочения размер поради продължителността на нарушението.
В случая Комисията не била в състояние да предостави каквото и да е доказателство за участието на Itochu Hellas в „плана“, замислен от Nintendo с оглед борбата с паралелната търговия, с изключение на някои инциденти, настъпили през 1996 г., и един изолиран случай през 1993 г. Следователно, що се отнася до Itochu Hellas, периодът на нарушението бил много по-кратък от приетия в Решението.
На второ място, при условията на евентуалност жалбоподателят твърди, че Комисията трябвало най-малкото и въз основа на принципа на пропорционалност да отчете пасивната роля на Itochu Hellas в твърдяното нарушение или също факта, че твърденият период на нарушение от декември 1991 г. до февруари 1997 г. включвал дълги периоди, през които Itochu Hellas не е участвало и е имало пасивна роля в твърдяното нарушение. Поради това жалбоподателят смята, че ако Комисията е трябвало да приеме, че нарушението е продължило повече от една година, тя е трябвало да увеличи началния размер на глобата на Itochu поради продължителност с по-малко от 10% процента (например с 5%) предвид пасивната роля на Itochu Hellas. Този подход съответствал на практиката по приемане на решения от Комисията в делата, известни като „Volkswagen“ и „Топлоизолационни тръби“ (съответно Решение 98/273/ЕО на Комисията от 28 януари 1998 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (IV/35.733 — VW) (
ОВ L 124, стр. 60
) и Решение 1999/60/ЕО на Комисията от относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (IV/35.691/E-4 — Топлоизолационни тръби) (
ОВ L 24, 1999 г., стр. 1
). Също при условията на евентуалност Комисията трябвало най-малкото да приложи по-малък процент увеличение поради продължителност за годините, през които твърдяното нарушение е било много спорадично и дори несъществуващо. Такъв процент трябвало във всеки случай да се приложи поне за периодите, за които Комисията не представя никакво доказателство за участието на Itochu Hellas в твърдяното нарушение (т.е. за периода април—май 1995 г. и от май 1996 г. до февруари 1997 г.) Жалбоподателят впрочем отбелязва, че през последния период служителите на Itochu Hellas, участващи в дистрибуцията на стоките Nintendo, били напуснали предприятието и че Nintendo вече предвиждало да прекрати споразумението с Itochu Hellas.
Комисията оспорва всички, изложени от жалбоподателя, доводи.
Съображения на Първоинстанционния съд
Настоящото правно основание по същество е разделено на две части. В първата част жалбоподателят изтъква, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като приела, че той е участвал в твърдяното нарушение от 16 декември 1991 г. до и решила, че е уместно да увеличи началния размер с 50% по силата на точка 1 Б, първа алинея от Насоките. Във втората част, при условията на евентуалност, жалбоподателят изтъква, че Комисията трябвало да приложи процент увеличение за всяка година от нарушението под 10% предвид пасивната роля на Itochu Hellas и дългите периоди, през които последното не е участвало в нарушението. Като пропуснала да го направи, Комисията нарушила принципа на пропорционалност.
— По първата част, изведена от явна грешка в преценката при определянето на периода, през който жалбоподателят е участвал в нарушението
В самото начало следва да се посочи, че жалбоподателят се позовава на правното основание относно продължителността на нарушението единствено при условията на евентуалност, в подкрепа на искане за отмяна или намаляване на наложената му глоба. При все това от писмените становища на жалбоподателя следва, че по същество той оспорва законосъобразността на Решението в частта, в която в него се приема, както е отбелязано в член 1 от неговата постановителна част, че нарушението се простира в периода от 16 декември 1991 г. до Следва също да се посочи, че в писмените си становища жалбоподателят изрично иска отмяната на член 1 от Решението. Следователно предвид гореизложеното следва да се счита, че с настоящото правно основание жалбоподателят цели не само отмяната или намаляването на глобата, но и частичната отмяна на Решението, и по-специално на член 1 от неговата постановителна част, в която Комисията неправилно приемала, че нарушението е продължило от до (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от по дело Groupe Danone/Комисия,
T-38/02, Recueil, стр. II-4407
, точки 210—213).
Що се отнася до определянето на периода на нарушението, следва да се припомни, че член 15, параграф 2, последна алинея от Регламент № 17 разпорежда за определяне размера на глобата да се вземе предвид освен тежестта на нарушението и неговата продължителност. В това отношение е необходимо също да се припомни, че член 81, параграф 1 ЕО забранява споразуменията, които имат за цел или резултат ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар. Така, дори когато споразумение с антиконкурентна цел не е приложено, е необходимо да се отчете периодът на съществуване на това споразумение, т.е. периодът, изтекъл между датата на неговото сключване и датата на прекратяването му (Решение на Първоинстанционния съд по дело CMA CGM и др./Комисия, точка 77 по-горе, точка 280 и Решение на Първоинстанционния съд от 27 юли 2005 г. по дело Brasserie nationale и др./Комисия, T-49/02—
T-51/02, Recueil, стр. II-3033
, точка 185).
В случая е безспорно, че Itochu Hellas е сключило с Nintendo споразумение за дистрибуция, което цели да ограничи паралелната търговия. Тъй като нарушението е установено въз основа на това споразумение, Комисията основателно е счела, че периодът на нарушението съответства на срока на договора.
Така Комисията отбелязва в съображение 351 от Решението, че участието на Itochu Hellas в нарушението е продължило от 16 декември 1991 г. (дата на подписване на споразумението за дистрибуция) до (дата, на която договорът за дистрибуция е прекратен), т.е. в продължение на пет години и два месеца.
При тези обстоятелства, обратно на поддържаното от жалбоподателя, фактът, ако се приеме за доказан, че разпоредбите на споразумението не са били прилагани за дълги периоди от време, е без каквото и да е значение за определянето на периода на нарушението.
Впрочем в това отношение жалбоподателят не може да претендира, че Nortec се е ползвал от по-благоприятно третиране, тъй като независимо, че това предприятие е сключило споразумение за дистрибуция с Nintendo, Комисията е решила да вземе предвид действителния период, по време на който то е участвало в нарушението. Всъщност споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo и Nortec не съдържало никаква клауза, ограничаваща конкуренцията, обратно на споразумението, сключено между Nintendo и Itochu Hellas, което изрично ограничавало възможността за паралелен износ на съответните стоки (вж. съображение 264 от Решението). Следователно, за да докаже участието на Nortec в разглежданото нарушение, Комисията се основава не на условията на някакво споразумение за дистрибуция, а върху съвкупност от писма, които е разменила с Nintendo.
Жалбоподателят не може да се позове и на факта, че условията на споразумението са били наложени на Itochu Hellas, тъй като последното не е имало друг избор, освен да ги приеме. Всъщност жалбоподателят не успя да обясни как това обстоятелство е трябвало да повлияе върху определянето на периода, по време на който той е участвал в нарушението. Впрочем жалбоподателят би могъл да съобщи на компетентните органи за евентуалния натиск, упражняван върху него и да направи оплакване до Комисията на основание член 3 от Регламент № 17, вместо да участва във въпросните дейности (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 20 март 2002 г. по дело KE KELIT/Комисия,
T-17/99, Recueil, стр. II-1647
, точка 50 и Решение на Първоинстанционния съд от по дело Union Pigments/Комисия,
T-62/02, Recueil, стр. II-5057
, точка 63).
Впрочем преценката за евентуалната пасивност на ролята на Itochu трябва да се извърши на стадия на разглеждането на смекчаващите обстоятелства.
Що се отнася до другите доводи на Itochu, изведени от твърдяната липса на вредни последици на нарушението, в действителност те се отнасят до разглеждането на присъщата тежест на нарушението, а не на неговата продължителност. Обратно на твърдяното от жалбоподателя, точка 1 Б от Насоките, според която „[к]ато цяло, увеличаването на глобата за дългосрочни нарушения представлява значително укрепване на предишната практика от гледна точка на налагане на ефективни санкции на ограниченията, които са имали увреждащ ефект по отношение на потребителите за продължителен период от време“, не поставя увеличаването поради продължителността в зависимост от доказването, че разглежданото нарушение е имало отрицателно и продължително въздействие върху потребителите.
От всички тези съображения следва, че първата част от настоящото правно основание не може да бъде уважена.
— По втората част, изведена от нарушение на принципа на пропорционалност при определянето на процент на увеличение за всяка година от нарушението
Съгласно точка 1 Б от Насоките Комисията има възможност относно нарушенията за дълъг период (повече от пет години) да увеличи размера, определен в зависимост от тежестта на нарушението с процент, който може да достигне до 10% за година от нарушението.
В случая Комисията приема в съображение 403 от Решението, че жалбоподателят е участвал в нарушението в продължение на период от пет години и два месеца, т.е. за дълъг период по смисъла на Насоките, и увеличава глобата поради неговата продължителност с 50%. По този начин Комисията спазва правилата, които си е наложила в Насоките. Наред с това в случая увеличението с 50% с оглед продължителността на нарушението не е явно несъразмерно.
Самият факт, че Комисията си е запазила възможност за увеличение за година от нарушението до 10%, не я задължава по никакъв начин да определи този процент в зависимост от интензитета на нарушението или в зависимост от различната степен на участие на всеки един от нарушителите.
Що се отнася, на първо място, до довода, съгласно който Комисията е трябвало да приложи по-малък процент на увеличение поради факта, че жалбоподателят е имал само пасивна роля в нарушението или най-малкото, поради това че действията, за които е упрекван, са спорадични и дори редки, той не може да се приеме. Всъщност следва да се припомни, че според изложената в Насоките методология оценяването на относителната тежест на участието в нарушението на всяко от съответните предприятия, в частност с оглед на тяхната активност или пасивност, се извършва на стадия, в който се вземат предвид отегчаващите вината обстоятелства и смекчаващите обстоятелства в съответствие с точки 2 и 3 от Насоките (вж. в този смисъл решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия,
T-224/00, Recueil, стр. II-2597
, точка 265).
В конкретния случай Комисията е разгледала именно в съответствие с изложената в Насоките методология дали жалбоподателят е имал пасивна роля на стадия на разглеждането на смекчаващите обстоятелства.
Що се отнася, на следващо място, до твърдението, съгласно което, тъй като нарушението, в което се упреква жалбоподателят, е имало много променлив интензитет, Комисията била длъжна да приеме много по-малък процент на увеличение, поне за част от възприетия период, достатъчно е да се припомни, че увеличението на глобата в зависимост от продължителността не е ограничено до хипотезата, в която съществува пряка връзка между продължителността и увеличената вреда, причинена на преследваните от правилата на конкуренцията цели на Общността (Решение на Първоинстанционния съд от 12 юли 2001 г. по дело Tate & Lyle и др./Комисия, T-202/98, T-204/98 и
T-207/98, Recueil, стр. II-2035
, точка 106 и Решение на Първоинстанционния съд по дело Michelin/Комисия, точка 47 по-горе, точка 278).
Що се отнася до позоваването от страна на жалбоподателя на решенията на Комисията, приети съответно по преписките Volkswagen и „Топлоизолационни тръби“, достатъчно е да се напомни, че според постоянната съдебна практика практиката на Комисията по приемане на решения не би могла да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, а решенията по други преписки имат само насочващ характер за евентуалното наличие на дискриминация, тъй като е малко вероятно свързаните с тях обстоятелства като например съответните пазари, продукти, предприятия и периоди да са еднакви (Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело JCB Service/Комисия, C-167/04 P, Recueil, стр. I-8935, точки 201 и 205 и Решение на Съда от по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, C-76/06 P, Сборник, стр. I-4405, точка 60).
От всички тези съображения следва, че правното основание, отнасящо се до увеличението на размера на глобата поради продължителността, трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, поради неотчитане на някои смекчаващи обстоятелства
Доводи на страните
На първо място, жалбоподателят изтъква, че като не намалила размера на глобата, която му е наложена поради пасивната роля на Itochu Hellas в твърдяното нарушение, без подходяща обосновка, Комисията нарушила член 253 ЕО. По-нататък, като възприела това смекчаващо обстоятелство по отношение на Concentra, но не по отношение на Itochu, Комисията нарушила принципа на равно третиране.
Жалбоподателят поддържа първо, че в случай, че трябвало да се приеме, че Решението правилно е адресирано до него, било важно да се вземе предвид неговата изключително пасивна роля в спорното нарушение. След това жалбоподателят отбелязва, че Itochu Hellas било заявило в отговора на изложението на възраженията, че преписката на Комисията съдържала само изключително ограничен брой доказателства относно неговото участие в твърдяното нарушение. В това отношение Itochu Hellas като малък разпространител на стоките Nintendo в ЕИП бил дребен играч в общия механизъм, замислен от Nintendo за борба с паралелния внос.
По-нататък според жалбоподателя ролята на Itochu Hellas била поне толкова пасивна колкото на Concentra. Комисията обаче намалила началния размер на глобата на Concentra с 50% поради тази пасивност (съображения 212, 213 и 421 от Решението). Според жалбоподателя Itochu Hellas се задоволило с това да информира Nintendo за съществуването на паралелна търговия, също както направило Concentra. Единственият, посочен от Комисията отличителен елемент, бил, че Itochu Hellas докладвало на Nintendo „с надеждата, че NOE ще реши този проблем“. Подобно, установено от Комисията, „очакване“ не можело да се приеме като доказателство, че Itochu Hellas е имало активна роля в нарушението.
В това отношение следвало да се припомни, че споразумението за дистрибуция, което Itochu Hellas сключило с Nintendo, било стандартно споразумение и че то не разполагало с никаква възможност да договаря условията му. Поради това положението на независимите дистрибутори на Nintendo, в частност това на Itochu Hellas, които нямали друг избор, освен да се съгласят с посочения договор, трябвало да бъде различавано от това на концесионерите, посочени в делото, по което е постановено Решение на Съда от 12 юли 1979 г. по дело BMW Belgium и др./Комисия (32/78, 36/78—
82/78, Recueil, стр. 2435
). Жалбоподателят уточнява, че като се вземе предвид положението на Nintendo в Гърция и опасността от загуби, на която могъл да се изложи, Itochu Hellas не е имало друг избор, освен да приеме условията на споразумението за дистрибуция. Така дейностите на Nintendo представлявали голяма част от дейностите на Itochu Hellas от 1991 г. до 1996 г. и загубата им през 1997 г. сериозно засегнала Itochu Hellas. Към датата на прекратяването на споразумението от Nintendo през 1998—1999 г. неговият оборот бил паднал до 12% или 13% от оборота му за 1997 г.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила член 253 ЕО, като без подходяща обосновка е отказала да вземе предвид факта, че Itochu Hellas не е приложило разглежданите ограничителни практики. Той първо посочва, че Itochu Hellas е изнасяло стоки Nintendo с произход от Гърция и че е осъществило известен брой продажби в ЕИП, по-специално в Испания. Спорната клауза от споразумението за дистрибуция, по силата на която Itochu Hellas можело да продава само на установени в Гърция и одобрени от Nintendo търговци на дребно, никога не била приемана или изпълнявана. На практика самото Nintendo никога не участвало при подбора или определянето на дистрибутори на Itochu Hellas и никога не било правило коментари в това отношение. Жалбоподателят след това посочва, че от преписката на Комисията следва, че е имало непрекъснат и значителен обем паралелен внос в Гърция през периода на твърдяното нарушение. Това доказвало факта, че Itochu Hellas не се е противопоставяло на паралелната търговия на стоките Nintendo. Накрая, той отрича и факта, че се е опитал да използва нарушението в своя полза, както свидетелстват загубите, които е претърпял през разглеждания период.
Комисията оспорва всички направени от жалбоподателя твърдения за нарушение.
Преценка на Първоинстанционния съд
В случая следва да се разгледа дали Комисията основателно и без да нарушава задължението за мотивиране е отказала, първо, да признае, че жалбоподателят е имал пасивна роля в нарушението, и второ, да стигне до извода, че той не е изпълнил посоченото нарушение.
— По пасивната роля на жалбоподателя в нарушението
В самото начало следва да се приеме, че доколкото доводите на жалбоподателя целят да оспорят участието на Itochu в спорния картел, при разглеждането на правното основание, повдигнато в подкрепа на частичната отмяна на Решението, те трябва да бъдат отхвърлени.
Впрочем, както следва от съдебната практика, когато дадено нарушение е извършено от няколко предприятия, е уместно да се разгледа относителната тежест на участието в нарушението на всяко едно от тях (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 и
114/73, Recueil, стр. 1663
, точка 623 и Решение на Съда от по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125, точка 150), за да се определи дали съществуват по отношение на тях отегчаващи или смекчаващи обстоятелства.
В частност „чисто пасивната или последователска роля“ на дадено предприятие в извършването на нарушението може да съставлява, ако бъде установена, смекчаващо обстоятелство съгласно точка 3, първо тире от Насоките, като следва да се уточни, че тази пасивна роля предполага поведението на засегнатото предприятие да е безлично, т.е. то да не взема активно участие в изработването на антиконкурентното споразумение или споразумения (Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Cheil Jedang/Комисия (
T-220/00, Recueil, стр. II-2473
, точка 167).
В случая жалбоподателят твърди по същество, че Itochu Hellas е само дребен играч в рамките на замисления от Nintendo общ механизъм на ограничаване на паралелния внос, и че неговата роля е била поне толкова пасивна колкото тази на Concentra. Той поддържа освен това, че предвид икономическото му положение Itochu Hellas не било в състояние да откаже условията на споразумението за дистрибуция, наложени му от Nintendo.
В това отношение, на първо място, трябва да се приеме, че тъй като Itochu Hellas действително е сключило спорното споразумение за дистрибуция и следователно формално е заявило своето принципно съгласие с ограничаване на паралелната търговия, жалбоподателят не може да се позове на това, че посоченото дружество е имало само пасивна роля в нарушението.
Що се отнася, на второ място, до твърдението, според което то е било само дребен играч в механизма на ограничаване на паралелния внос, следва да се отбележи, както подчертава Комисията в съображения 206 и 429 от Решението, че Itochu Hellas многократно спонтанно е предоставяло на Nintendo информация относно паралелния внос към неговата територия. По този начин то е участвало в създадения от Nintendo механизъм и неговото поведение разкрива най-малкото положително и активно отношение спрямо контрола на картела. Фактът, че Itochu Hellas не е пречело или не се опитвало да пречи на паралелния внос на разглежданите стоки, в никакъв случай не представлява доказателство за „изключително“ пасивно участие на същото в разглежданото нарушение. Всъщност, ако бе доказано подобно поведение, то би свидетелствало само за по-малко усърдие в дейността на картела в дейността на картела, без обаче да поставя под въпрос пълното включване на жалбоподателя в него (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 6 декември 2005 г. по дело Brouwerij Haacht/Комисия,
T-48/02, Recueil, стр. II-5259
, точка 80). Следователно не е достатъчно през определени периоди или по отношение на определени разпоредби от споразумението поведението на засегнатото предприятие да е било безлично.
Жалбоподателят не може да се позовава и на факта, че Itochu Hellas е било принудено да сключи споразумението за дистрибуция, за да претендира да се ползва от смекчаващи обстоятелства. Всъщност, дори да се предположи, че е установено, че Nintendo е наложило условията на споразумението за дистрибуция, което далеч не е доказано, това не променя факта, че като е предоставяло информация относно паралелната търговия, то е спазвало посоченото споразумение, без да има чисто пасивна или последователска роля в извършването на нарушението.
Във всеки случай, дори да се предположи, че жалбоподателят е бил принуден за сключи спорното споразумение за дистрибуция с оглед на връзките на икономическа зависимост, които характеризират отношенията му с Nintendo, той не би могъл да се позове на това обстоятелство, щом като е можел да съобщи за посочения натиск на компетентните органи и да направи оплакване до Комисията на основание член 3 от Регламент 17, вместо да участва във въпросните дейности (вж. цитираната в точка 114 по-горе съдебна практика).
Що се отнася по-нататък до оплакването, изведено от това, че Комисията нарушила принципа на равно третиране, като признала смекчаващо обстоятелство в полза на Concentra поради чисто пасивната му роля, но не и на жалбоподателя, то също не може да се приеме. Всъщност от фактическите констатации на Комисията, които не са оспорени от жалбоподателя, е видно, че ролите на тези две предприятия за нарушението не са сравними. Макар и двете да са предоставяли спонтанно на Nintendo информация относно паралелната търговия със стоките Nintendo и във връзка с това да са искали помощ от него, следва да се отбележи, че кореспонденцията между Nintendo и Concentra, разменена четирикратно между януари 1996 г. и ноември 1997 г., е била по-спорадична, отколкото разменената между Nintendo и Itochu (вж. съображения 206, 212 и 213 от Решението). Освен това и преди всичко, от описаните от Комисията факти е видно, че Itochu е предоставило на Nintendo точна информация относно влиянието и произхода на паралелната търговия, и че кореспонденцията на Itochu е позволила, най-малко в един случай, да се прекрати паралелният износ от Обединеното кралство (вж. съображения 206 и 429 от Решението). Следователно Комисията е можела да разграничи ролята на жалбоподателя в нарушението и ролята на Concentra и в резултат на това да предостави само на последното намаляване на глобата на основание смекчаващото обстоятелство, изведено от пасивната роля в нарушението.
Що се отнася, на последно място, до оплакването, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, следва първо да се припомни съдебната практика, посочена в точка 82 по-горе, и след това да се приеме, че Комисията, отказвайки на жалбоподателя посоченото смекчаващо обстоятелство, отбелязва в Решението (вж. съображения 427—429) елементите на преценка, които са я мотивирали да не приеме смекчаващо обстоятелство за чисто пасивната или последователска роля по отношение на жалбоподателя. Поради това по този въпрос тя не е допуснала никакво нарушение на задължението за мотивиране, което има.
Следователно трябва да се направи изводът, че Комисията основателно и достатъчно мотивирано е отказала посоченото смекчаващо обстоятелство. Поради това първата част от настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлена.
— По прилагането на практика на нарушението от жалбоподателя
Съгласно точка 3, второ тире от Насоките „неприлагане[то] на практика на договори или практики, които водят до извършване на нарушения“ също може да представлява смекчаващо обстоятелство.
От съдебната практика следва, че Комисията е длъжна да признае съществуването на смекчаващо обстоятелство поради неприлагане на даден картел само ако предприятието, което се позовава на това обстоятелство, може да докаже, че то ясно и сериозно се е противопоставило на прилагането на този картел до степен да затрудни самото му функциониране, и че то не се присъединило явно към споразумението и поради това не е подтикнало други предприятия да приложат съответния картел. Действително би било прекалено лесно за предприятията да сведат до минимум опасността да трябва да платят голяма глоба, ако можеха да се възползват от незаконосъобразен картел и след това от намаляване на глобата с мотива, че са имали само ограничена роля в извършване на нарушението, докато тяхното поведение е подтикнало други предприятия да възприемат още по по-вредно за конкуренцията поведение (Решение на Първоинстанционния съд от 8 юли 2004 г. по дело Mannesmannröhren-Werke/Комисия,
T-44/00, Recueil, стр. II-2223
, точки 277 и 278).
Посочените от жалбоподателя в рамките на тази част обстоятелства обаче не позволяват да се направи изводът, че той се е отклонил ясно и съществено от споразумението с Nintendo до степен да затрудни функционирането му.
По същия начин Itochu не може с основание да се позове на факта, че не се е опитало да се възползва от нарушението, тъй като през периода на нарушението то е претърпяло загуби и е срещнало някои икономически затруднения. Освен че Комисията не е длъжна да вземе предвид подобни факти в рамките на преценката за съществуването на смекчаващи обстоятелства (вж. в този смисъл в областта на картелите Решение на Първоинстанционния съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия, T-236/01, T-239/01, T-244/01—T-246/01, T-251/01 и
T-252/01, Recueil, стр. II-1181
, точка 345), не е установено, че тези твърдени затруднения са свързани с неприлагането на практика на спорните мерки. По-специално следва да се отбележи, че самият жалбоподател приема в отговора на изложението на възраженията, че скромните показатели, които Itochu Hellas е регистрирало през периода на нарушението се обясняват с поредица от фактори, които не зависят от прилагането на споразумението, което то е сключило с Nintendo.
Впрочем, що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, следва, първо, да се препрати към съдебната практика, посочена в точка 82 по-горе, и след това, да се посочи, че Комисията, отказвайки в полза на жалбоподателя посоченото смекчаващо обстоятелство, отбелязва в Решението (вж. съображения 434—437) елементите на преценка, които са я накарали да не приеме в полза на жалбоподателя смекчаващо обстоятелство за неприлагането на спорното споразумение. Поради това по този въпрос тя не е допуснала никакво нарушение на задължението за мотивиране, което има.
При тези условия Itochu не може да се ползва и от намаляване размера на глобата на основание на последното смекчаващо обстоятелство.
С оглед на всички тези съображения следва да се отхвърли настоящото правно основание като неоснователно.
По петото правно основание, изведено от нарушение на член 15, параграф 2 от Регламент № 17, поради определянето на глоба, надвишаваща ограничението от 10% от оборота, реализиран през предходната счетоводна година
Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила член 15, параграф 2 от Регламент № 17, доколкото Решението налага глоба, надвишаваща 10% от оборота на Itochu Hellas през финансовата година, предхождаща приемането на Решението. Той твърди, че Решението трябвало да бъде адресирано до Itochu Hellas и че всяка евентуална глоба трябвало да бъде наложена на него. Следователно прагът от 10% трябвало да бъде оценен с оглед на оборота на Itochu Hellas през 2001 г., който достигал 423475 EUR. Като налага глоба в размер на 4,5 милиона евро, която съответства на повече от 50% от годишния оборот на Itochu Hellas за годините от 1991 г. насам, с изключение на 1994 г., Комисията нарушила този праг. Поради това жалбоподателят иска от Първоинстанционния съд да намали наложената му с член 3 от Решението глоба до размер, който не надвишава 42348 EUR, т.е. сума, която се равнява на 10% от оборота на Itochu Hellas през 2001 г.
В репликата си жалбоподателят оспорва довода на Комисията, съгласно който настоящото правно основание противоречи на правното основание, изведено от неправилното вменяване на нарушението на жалбоподателя, що се отнася до исканите мерки. Той смята, че Първоинстанционният съд може да реши да не отменя Решението, а да преизчисли размера на глобата, като вземе предвид положението на Itochu Hellas на пазара. Поради това настоящото правно основание било посочено също и при условията на евентуалност, в случай че Първоинстанционният съд преценял да не отмени Решението съгласно първата част от исканията на жалбоподателя.
Комисията иска да бъде отхвърлено настоящото правно основание.
Съображения на Първоинстанционния съд
Член 15, параграф 2 от Регламент № 17 предвижда, че глобите, налагани от Комисията на предприятията, нарушили член 81 ЕО или член 82 ЕО, могат да достигнат „десет процента от оборота, реализиран през предходната стопанска година от всяко от предприятията, участвало в нарушението“.
В конкретния случай Itochu поддържа, че Комисията е трябвало да определи размера на глобата с оглед оборота на Itochu Hellas, което единствено е отговорно за нарушението.
Както обаче се установява при разглеждането на правното основание, посочено от Itochu в подкрепа на неговото искане за частична отмяна на Решението, Комисията основателно е адресирала Решението до Itochu, доколкото то трябвало да носи отговорност за нарушението.
Следователно настоящото правно основание не може да бъде прието, доколкото за целите на прилагането на максимален размер от 10% Комисията трябва да отчете оборота на съответното предприятие, а именно на предприятието, за което е прието, че е извършило нарушението, и поради това е посочено, че носи отговорност за него и е уведомено за решението за налагане на глоба (Решение на Първоинстанционния съд от 4 юли 2006 г. по дело Hoek Loos/Комисия,
T-304/02, Recueil, стр. II-1887
, точка 116, вж. също в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от по дело Tokai Carbon и др./Комисия, T-71/03, T-74/03, T-87/03 и T-91/03, непубликувано в Сборника, точка 390).
От тези съображения следва, че настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По шестото правно основание, изведено от нарушение на правото на защита
Доводи на страните
Жалбоподателят изтъква, че от формулировката на изложението на възраженията Itochu Hellas и Itochu са стигнали до извода, че Комисията твърди, че е установила нарушение на член 81, параграф 1 ЕО както от вертикално, така и от хоризонтално естество. Отговорът на изложението на възраженията, представен от името на Itochu Hellas и Itochu, при разглеждането на хоризонталния аспект на твърдяното нарушение е изготвен с мисълта за възможното прилагане на Известието относно сътрудничеството, чието прилагане е ограничено до сътрудничество с Комисията на предприятията, участващи в таен хоризонтален картел.
Поради това в своя отговор на изложението на възраженията Itochu Hellas и Itochu решили да не оспорват направеното от Комисията тълкуване на фактите по няколко въпроса. Поради това те не могли да упражнят правото си на защита, доколкото било възможно или най-малкото възприели защитна стратегия, която може би нямало да възприемат, ако не били въведени в заблуждение от Комисията. Така, тъй като Itochu Hellas не разполагало с никакъв документ относно дистрибуцията на стоките Nintendo, единственият начин то да сътрудничи на Комисията бил да не оспорва съществуването на фактите.
Жалбоподателят счита, че като ограничила до вертикално споразумение правната преценка за нарушението в Решението, Комисията направила така, че за участващите предприятия вече не било възможно да се ползват от намаление на размера на глобата въз основа на Известието относно сътрудничеството. Подобен нелоялен метод нарушавал правото на защита на участващите предприятия, тъй като те биха могли да разработят защитна стратегия, различна от тази, при която просто не оспорват фактите.
Според жалбоподателя тази промяна в подхода води до това, че Itochu не може да ползва намаление от 10% от размера на неговата глоба, наложена поради поведението на Itochu Hellas в рамките на вертикално нарушение, докато то би могло да се ползва от подобно намаление, ако беше участвало в хоризонтален картел. От това жалбоподателят стига до извода, че ако Първоинстанционният съд трябвало да счете, че Комисията не е нарушила правото на защита, Itochu все пак трябвало да ползва намаление на размера на глобата си от поне 10%, тъй като то на практика не е оспорило фактите, посочени в изложението на възраженията на Комисията.
Жалбоподателят посочва в своята писмена реплика, че ако, както поддържа Комисията, всяко ефективно сътрудничество може да се вземе предвид като смекчаващо обстоятелство извън рамките на Известието относно сътрудничеството, произтичащото от това намаление на размера на глобата не е подчинено на същите условия. В частност това известие не изисквало за ползването на намаление на размера на глобата поради липса на оспорване на съответните факти да съществува подобно сътрудничество, когато изложението на възраженията се основава на сложна поредица от свързани помежду си факти.
Комисията възразява, че твърденията на жалбоподателя са опорочени както от фактическа, така и от правна страна. Намалението на размера на глобата, искано от жалбоподателя на основание на неговото твърдяно сътрудничество, във всеки случай не можело да се приеме.
Съображения на Първоинстанционния съд
На първо място, е необходимо да се отбележи, че обратно на това, което изглежда предлага жалбоподателят, от изложението на възраженията изобщо не личи Комисията да е имала намерение на стадия на административното производство да ограничи своята правна преценка до хоризонталния аспект на твърдяното нарушение.
В това отношение направеното от Комисията в изложението на възраженията позоваване на терминологията и на съдебната практика във връзка с хоризонталните картели не може само по себе си да го е въвело в заблуждение.
Впрочем отговорът на жалбоподателя на изложението на възраженията ясно доказва, че по негово мнение твърдяното нарушение засяга отношение от вертикален характер.
Впрочем фактът, че Комисията решава да оттегли възраженията си относно евентуалните хоризонтални аспекти на нарушението, в никакъв случай не би могъл да навреди на жалбоподателя. В това отношение е необходимо да се припомни, че изискването изложението на възраженията да съдържа изложение на същите, написано достатъчно ясно, макар и обобщено, за да позволи на заинтересованите действително да узнаят поведението, в което ги упреква Комисията, е спазено, когато решението не обвинява заинтересованите лица в нарушения, различни от посочените в изложението на възраженията, и приема само факти, по отношение на които заинтересованите са имали възможност да дадат обяснения.
Когато изложението на възраженията представя ясно характера на нарушението на правото на конкуренцията, за което се упреква съответното предприятие, и посочените в това отношение основни факти, предприятието е в състояние да отговори на това обвинение и да защити правата си. Последващо посочване на възражения в решението на Комисията, което квалифицира дадено икономическо споразумение като „вертикално“ или „хоризонтално“, не представлява изменение на съществото на възраженията, изтъкнати в изложението на възраженията (Решение на Първоинстанционния съд от 15 септември 2005 г. по дело DaimlerChrysler/Комисия,
T-325/01, Recueil, стр. II-3319
, точки 188, 189 и 192).
Следователно в спорното решение Комисията е ограничила описанието на разглежданото нарушение до неговите вертикални аспекти, без да наруши правото на защита на жалбоподателя.
Във всеки случай промяната на формулировката, извършена от Комисията, по никакъв начин не е лишила жалбоподателя от отчитането на неговото сътрудничество, доколкото той никога не е поискал да се ползва от Известието относно сътрудничеството, съгласно точка Д от него, и доколкото ефективното сътрудничество на разглежданите предприятия е взето предвид извън приложното поле на това известие (вж. съображения 454—464 от Решението).
В светлината на гореизложеното последното правно основание на жалбоподателя също трябва да бъде отхвърлено.
От това следва, че жалбата трябва да се отхвърли в нейната цялост.
По съдебните разноски
По силата на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, в съответствие с искането на Комисията, в този смисъл следва той да бъде осъден да заплати съдебните разноски.

По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (осми състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Itochu Corp. да заплати съдебните разноски.

Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 30 април 2009 година.
Подписи
Съдържание

Обстоятелства, предхождащи спора

1. Съответните предприятия

2. Административно производство

Разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games)

Допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Разследване, последвало жалбата, подадена от Omega Electro BV (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Спорното решение

Производство и искания на страните

От правна страна

1. По искането за частична отмяна на Решението

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

2. По искането за отмяна или намаляване на глобата

По първото правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, що се отнася до приложеното от Комисията диференцирано третиране

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По второто правно основание, изведено от нарушение на принципите на пропорционалност и на равно третиране при увеличението на началния размер на глобата с оглед възпиращия ефект

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По третото правно основание, изведено от явна грешка в преценката и от нарушение на принципа на пропорционалност при увеличението на размера на глобата поради продължителността на нарушението

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

— По първата част, изведена от явна грешка в преценката при определянето на периода, през който жалбоподателят е участвал в нарушението

— По втората част, изведена от нарушение на принципа на пропорционалност при определянето на процент на увеличение за всяка година от нарушението

По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, както и на принципите на равно третиране и на пропорционалност, поради неотчитане на някои смекчаващи обстоятелства

Доводи на страните

Преценка на Първоинстанционния съд

— По пасивната роля на жалбоподателя в нарушението

— По прилагането на практика на нарушението от жалбоподателя

По петото правно основание, изведено от нарушение на член 15, параграф 2 от Регламент № 17, поради определянето на глоба, надвишаваща ограничението от 10% от оборота, реализиран през предходната счетоводна година

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По шестото правно основание, изведено от нарушение на правото на защита

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.
(
)	Поверителни данни, които са заличени.