CELEX: 62003CJ0462
Appalti pubblici
Direttiva 93/38/CEE
Settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni
Nozioni di "gestione" e di "messa a disposizione" di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore del trasporto per ferrovia
Lavori di infrastruttura ferroviaria

1       Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’art. 2, n. 2, lett. c), della direttiva del Consiglio
14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che
forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84).
2       Tali domande sono state presentate nell’ambito di due controversie che oppongono rispettivamente la Strabag AG (in prosieguo:
la «Strabag») e la Kostmann GmbH (in prosieguo: la «Kostmann») alle Österreichische Bundesbahnen (Società nazionale delle
ferrovie austriache; in prosieguo: le «ÖBB») in merito all’assegnazione, a imprese concorrenti di queste ultime, di appalti
relativi alla costruzione e al raddoppio di binari e aventi ad oggetto, in particolare, la realizzazione di lavori di sterramento,
di livellamento e di betonaggio, nonché la costruzione di ponti e di opere ferroviarie.

Ambito normativo

La regolamentazione comunitaria
3       L’art. 1 della direttiva 93/38 definisce talune nozioni da essa utilizzate. Così, ai termini dei punti 1, 2, 4 e 7 del detto
articolo, si intendono per:
«1)      “Autorità pubbliche”: lo Stato, gli enti territoriali, gli enti di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o
più di tali enti territoriali o enti di diritto pubblico.
Si considera ente di diritto pubblico ogni ente:
–       istituito allo scopo specifico di provvedere ad esigenze di pubblico interesse, che non abbiano carattere industriale o commerciale,
–       dotato di personalità giuridica, e
–       la cui attività è finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico
o la cui gestione è sottoposta al controllo di questi ultimi o il cui consiglio d’amministrazione, consiglio direttivo o consiglio
di vigilanza è composto da membri, più della metà dei quali sia nominata dallo Stato membro, dagli enti territoriali o da
altri enti di diritto pubblico.
2)      “Imprese pubbliche”: le imprese su cui le autorità pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme
che disciplinano le imprese in questione. L’influenza dominante è presunta quando le autorità pubbliche, direttamente o indirettamente,
riguardo ad un’impresa:
–       detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dall’impresa, oppure
–       controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le parti emesse dall’impresa, oppure
–       hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, del consiglio direttivo o del consiglio
di vigilanza.
(…)
4)      “appalti (…) di lavori (…)”: contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto fra uno degli enti aggiudicatori di cui all’articolo 2
e un (…) imprenditore (…) che hanno per oggetto (…) l’esecuzione, o l’esecuzione e la progettazione insieme, oppure la realizzazione,
con qualsiasi mezzo, dei lavori di edilizia o di genio civile di cui all’allegato XI. Questi appalti possono comportare inoltre
le forniture e i servizi necessari alla loro esecuzione (…).
7)      “Procedure aperte, ristrette o negoziate”: le procedure di aggiudicazione utilizzate dagli enti aggiudicatori, nell’ambito
delle quali:
a)      nel caso delle procedure aperte, ogni fornitore o imprenditore o prestatore di servizi interessato può presentare un’offerta;
b)      nel caso delle procedure ristrette, soltanto i candidati invitati dall’ente aggiudicatore possono presentare un’offerta;
c)      nel caso delle procedure negoziate, l’ente aggiudicatore consulta i fornitori, gli imprenditori o i prestatori di servizi
di propria scelta e negozia le condizioni dell’appalto con uno o più di essi».
4       Ai termini dell’art. 2, n. 1, della direttiva 93/38, quest’ultima si applica agli «enti aggiudicatori che:
a)      sono autorità pubbliche o imprese pubbliche che svolgono una qualsiasi delle attività di cui al paragrafo 2;
(…)».
5       Descritte all’art. 2, n. 2, della detta direttiva, le attività che rientrano nell’ambito di applicazione di quest’ultima –
menzionate al n. 1 dello stesso articolo – sono le seguenti:
«a)      messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione,
il trasporto o la distribuzione di:
i)      acqua potabile; oppure
ii)      elettricità; oppure
iii)      gas o energia termica;
oppure l’alimentazione con acqua potabile, elettricità, gas o energia termica di tali reti;
b)      sfruttamento di un’area geografica ai fini della:
i)      prospezione o estrazione di petrolio, gas naturale, carbone o altro combustibile solido, oppure
ii)      messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, porti marittimi o interni, nonché altri impianti
terminali di trasporto;
c)      gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, sistemi automatici, tranvia,
filovia, autobus o cavo.
Per quanto riguarda i servizi di trasporto, è considerata come rete quella in cui il servizio viene fornito in base a condizioni
stabilite da una autorità competente di uno Stato membro, quali le condizioni relative ai percorsi da effettuare, alla capacità
di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio;
d)      messa a disposizione o gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o prestazione di uno o più servizi pubblici di telecomunicazioni».
6       L’art. 4, n. 1, della direttiva 93/38 enuncia:
«Nell’assegnare gli appalti di forniture, di lavori e di servizi e nell’organizzare concorsi di progettazione, gli enti aggiudicatori
applicano procedure che vengono adeguate alle disposizioni della presente direttiva».
7       L’art. 6, n. 1, della stessa direttiva precisa che quest’ultima «non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori assegnano
né ai concorsi di progettazione che essi indicono per scopi diversi dall’esercizio delle proprie attività, come descritte
all’articolo 2, paragrafo 2, o per l’esercizio di dette attività in un paese non membro, in circostanze che non comportino
lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica nella Comunità».
8       Infine, ai termini dell’art. 20, n. 1, della direttiva 93/38, «gli enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure
definite nell’articolo 1, paragrafo 7, purché, fatto salvo il paragrafo 2, siano state rispettate le condizioni di concorrenza
conformemente all’articolo 21». Tale paragrafo 2 elenca appunto i casi nei quali gli enti aggiudicatori possono ricorrere
a una procedura senza rispettare le dette condizioni di concorrenza.

La regolamentazione nazionale
Legge federale del 1997 sull’assegnazione degli appalti pubblici
9       Nel diritto austriaco la direttiva 93/38 è stata attuata con la legge federale del 1997 sull’assegnazione degli appalti pubblici
[Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) del 1997, BGBl. I, 56/1997; in prosieguo: il «BVergG 1997»].
Ai termini dell’art. 84, nn. 1, 2 e 4, che figurano nel capitolo 5 di tale legge, intitolato «Disposizioni particolari relative
agli enti aggiudicatori nel settore dell’acqua, dell’energia e dei trasporti, nonché nel settore delle telecomunicazioni»:
«1)      Si applicano le disposizioni di detto capitolo a condizione che gli enti aggiudicatori di cui alla presente legge esercitino
un’attività ai sensi del n. 2 (…).
2)      Le attività di cui al n. 1 sono le seguenti:
1.      la messa a disposizione o la gestione di reti fisse (…)
2.      la gestione di una zona geografica delimitata ai fini di (…)
3.      la gestione di reti fisse destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, sistemi automatici,
tranvia, filovia, autobus o cavo;
4.      la messa a disposizione o la gestione delle reti pubbliche di telecomunicazioni o la fornitura di uno o di più servizi di
telecomunicazioni.
(…)
4)      Per quanto concerne i servizi di trasporto di cui al n. 2, punto 3, si considera che una rete esiste quando il servizio è
fornito alle condizioni determinate da un’autorità competente, quali le condizioni relative agli itinerari da seguire, alla
capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio (…)».
10     L’art. 113 del BVergG 1997 determina le competenze del Bundesvergabeamt (Ufficio federale delle assegnazioni). Esso prevede:
«1)      Il Bundesvergabeamt è competente ad istruire i procedimenti di ricorso di cui è investito, conformemente alle disposizioni
del seguente capitolo.
2)      Al fine di mettere fine alla violazione della presente legge federale e dei suoi regolamenti di applicazione, il Bundesvergabeamt
è competente, fino all’assegnazione dell’appalto, a:
1)      adottare provvedimenti provvisori, e
2)      annullare decisioni illegittime dell’ente aggiudicatore dell’autorità pubblica.
3)      Dopo l’assegnazione dell’appalto o dopo la chiusura del procedimento di aggiudicazione, il Bundesvergabeamt è competente a
dichiarare che, a causa di una violazione della presente legge federale o dei suoi regolamenti di applicazione, l’appalto
non è stato attribuito al miglior offerente (...)».
La legge federale del 2002 sull’assegnazione degli appalti pubblici
11     Il BVergG 1997 è stato abrogato e sostituito, a decorrere dal 1° settembre 2002, con una nuova legge federale relativa all’assegnazione
degli appalti pubblici [Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) del 2002, BGBl. I, 99/2002; in prosieguo:
il «BVergG 2002»]. L’art. 120 di quest’ultima legge riproduce, in misura molto ampia, i termini dell’art. 84 del BVergG del
1997. A differenza di quest’ultimo articolo, il detto art. 120, n. 2, punto 3, dispone tuttavia, quanto al settore dei trasporti,
che tanto la gestione quanto la messa a disposizione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore del trasporto
per ferrovia, sistemi automatici, tranvia, filovia, autobus o cavo figurano tra le attività di cui al n. 1, cui si applica,
di conseguenza, lo specifico regime previsto dalla direttiva 93/38.
12     Per quanto concerne le competenze assegnate al Bundesvergabeamt, il BVergG 2002 s’ispira del pari, in ampia misura, alle disposizioni
del BVergG 1997, in quanto l’art. 162 del BVergG 2002 riprende in particolare, con qualche modifica, i termini dell’art. 113
del BVergG 1997.
13     L’art. 188 del BVergG 2002, relativo all’entrata in vigore della detta legge e all’abrogazione del BVergG 1997, precisa, al
n. 1, che il BVergG 2002 non si applica ai procedimenti di assegnazione di appalti avviati prima della data della sua entrata
in vigore. Di conseguenza, il n. 3 dello stesso articolo stabilisce che, se alcuni ricorsi sono stati proposti dinanzi al
Bundesvergabeamt prima del 1° settembre 2002, tale organo giudiziario in via di principio è tenuto a proseguire l’esame dei
detti ricorsi in base alle disposizioni del BVergG 1997, nella sua versione pubblicata nel BGBl. I, 136/2001.
14     In forza della seconda frase della stessa disposizione, tale norma non si applica tuttavia in caso di sospensione del procedimento
o di domanda di pronuncia pregiudiziale (…). In questi due casi, il Bundesvergabeamt è infatti tenuto, dopo aver statuito
sulla decisione che ha comportato la detta sospensione o previo recepimento della decisione pregiudiziale, a proseguire il
procedimento in base al BVergG 2002.

Le cause principali e le questioni pregiudiziali
15     Le cause principali si basano su fatti simili. Esse trovano la loro origine nella decisione con la quale le ÖBB – società
di cui l’intero capitale è detenuto dallo Stato austriaco e i cui compiti consistono, conformemente all’art. 1, n. 3, della
legge federale del 1992 sulle ferrovie (Bundesbahngesetz del 1992, BGBl. 825/1992), nel garantire il trasporto delle persone
e dei beni, nonché nel costruire e nel mantenere le infrastrutture necessarie al riguardo – hanno respinto le offerte presentate
dalle società ricorrenti nella causa principale e hanno assegnato a società concorrenti di queste ultime gli appalti di lavori
di cui trattasi in queste due cause. La Strabag e la Kostmann contestano, in sostanza, il ricorso, da parte delle ÖBB, alla
procedura negoziata di assegnazione degli appalti.

Causa C‑462/03
16     Con comunicazione 29 dicembre 2000, le ÖBB hanno pubblicato, nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
, un bando di gara avente ad oggetto la realizzazione di vari lavori di cemento armato e la costruzione di opere ferroviarie,
nonché di ponti ferroviari.
17     Quattordici imprese edili, fra le quali figuravano la Strabag e la Kostmann, hanno presentato un’offerta relativa al detto
appalto. Tuttavia, le offerte di queste ultime sono state respinte. Avvisata, con telecopia 5 luglio 2002, del nome dell’aggiudicatario
designato dalle ÖBB, la Strabag ha deciso di proporre un ricorso contro la decisione di assegnazione del detto appalto dinanzi
al Bundesvergabeamt, cui ha chiesto, in applicazione dell’art. 113, n. 2, del BVergG 1997, da un lato, di annullare tale decisione
e, dall’altro, di adottare provvedimenti provvisori consistenti, nella fattispecie, nell’inviare un’intimazione all’ente aggiudicatore,
al fine di impedire la stipulazione dell’appalto di cui trattasi prima che esso si pronunciasse sul merito del ricorso.
18     Con una prima decisione adottata il 22 luglio 2002 – vale a dire lo stesso giorno della stipulazione del contratto fra le
ÖBB e l’impresa aggiudicataria –, il Bundesvergabeamt ha accolto la domanda di provvedimenti provvisori e ha pronunciato l’intimazione
richiesta dalla Strabag.
19     Con la sua seconda decisione, datata 30 agosto 2002, tale organo giurisdizionale, pronunciandosi nel merito, ha tuttavia affermato
che l’aggiudicazione effettuata era conforme alle norme nazionali e comunitarie relative agli appalti pubblici, di modo che
non era più possibile accogliere la domanda di annullamento del detto contratto. Nella stessa decisione il Bundesvergabeamt
ha tuttavia constatato l’illegittimità del ricorso alla procedura negoziata di assegnazione degli appalti. Al riguardo, si
è basato sul fatto che il progetto di infrastrutture di cui trattasi nella causa principale riguardava una «messa a disposizione»
di una rete di trasporto pubblico e non poteva quindi essere considerato come un’attività rientrante nel settore di cui all’art. 84,
n. 2, punto 3, del BVergG 1997. Secondo il Bundesvergabeamt, tale dichiarazione di illegittimità non richiederebbe però che
la Corte sia investita di una questione volta all’interpretazione della regolamentazione comunitaria in quanto le disposizioni
considerate del diritto nazionale sarebbero chiare e rispecchierebbero fedelmente, su tale punto, i termini della direttiva
93/38 e, in particolare, quelli dell’art. 2, n. 2, lett. c), della stessa.
20     A seguito dell’adozione di quest’ultima decisione, la Strabag, da un lato, ha proposto ricorso contro questa dinanzi al Verfassungsgerichtshof
facendo valere, in particolare, che a torto la domanda di rinvio pregiudiziale da essa presentata era stata respinta dal Bundesvergabeamt.
D’altro lato, la Strabag ha chiesto a quest’ultimo di dichiarare, in forza dell’art. 113, n. 3, del BVergG 1997, che, a seguito
della violazione di questa legge, l’appalto non era ancora attribuito al miglior offerente. Tale società si è basata, al riguardo,
sulla constatazione effettuata da questo stesso organo giurisdizionale, secondo il quale era errata la scelta della procedura
negoziata di assegnazione degli appalti da parte delle ÖBB. Formulata il 30 agosto 2002, quest’ultima domanda è pervenuta
al Bundesvergabeamt il 2 settembre seguente, vale a dire il giorno seguente all’entrata in vigore del BVergG 2002.
21     Ritenendo, in siffatte circostanze, che si trovasse di fronte ad una questione che richiedeva un’interpretazione del diritto
comunitario tenuto conto, in particolare, della nuova redazione della disposizione della BVergG 2002 relativa al settore dei
trasporti – vale a dire l’art. 120, n. 2, punto 3, della detta legge – e delle differenze esistenti, sul piano tanto terminologico
quanto linguistico, fra le fattispecie di cui, da un lato, all’art. 2, n. 2, lett. a) e d), della direttiva 93/38 e quelle
menzionate, dall’altro, nello stesso numero, alle lett. b) e c), il Bundesvergabeamt ha deciso di sospendere il procedimento
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se l’art. 2, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38/CEE vada interpretato nel senso che, contrariamente alle altre fattispecie
di cui all’art. 2, n. 2, della detta disposizione, per quanto riguarda i servizi di trasporto, “solamente” la gestione di
reti dev’essere considerata come attività del settore.
2)      Quali attività rientrino nella nozione di “gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti
per ferrovia” ai sensi dell’art. 2, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38/CEE; in che misura vadano inclusi in tale nozione,
in particolare, i progetti nell’ambito delle infrastrutture; e se tali progetti di carattere infrastrutturale possano essere
inclusi nella nozione di “messa a disposizione di reti”.
3)      Se – qualora nell’ambito dei servizi di trasporto (ferroviario) sia soggetta alla direttiva 93/98/CEE solamente la gestione
di reti (soluzione affermativa della questione sub 1) – l’autorità competente a conoscere dei ricorsi debba disapplicare una
disposizione nazionale secondo la quale, contrariamente al disposto della direttiva 93/98/CEE, anche la “messa a disposizione
di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia” costituisce attività del settore».

Causa C‑463/03
22     Come si è già rilevato al punto 15 della presente sentenza, i fatti all’origine di questa seconda causa sono analoghi a quelli
che hanno dato luogo alla causa C‑462/03. A seguito della pubblicazione, da parte delle ÖBB, di vari bandi di gara aventi
ad oggetto la realizzazione di lavori di scavo, di sterramento, di livellatura e di betonaggio, nonché la costruzione di ponti,
di pozzi, di tunnel e di sotterranei collegati alla costruzione o al raddoppio di taluni binari, la Kostmann ha depositato
offerte al fine di ottenere l’assegnazione dei detti appalti.
23     Avvisata dalle ÖBB che l’offerta che aveva presentato nell’ambito del primo appalto non era stata accolta e che questo era
stato attribuito ad un’impresa concorrente, la Kostmann, con lettera 13 dicembre 2000, ha chiesto al Bundesvergabeamt di dichiarare,
in applicazione dell’art. 113, n. 3, del BVergG 1997, che l’appalto non era stato assegnato al miglior offerente a causa,
a suo avviso, dell’ingiustificato ricorso, in violazione della detta legge, alla procedura negoziata.
24     La legittimità del ricorso a quest’ultima procedura è del pari controversa nella lite che oppone la Kostmann alle ÖBB per
quanto riguarda gli altri bandi di gara pubblicati su richiesta di queste ultime, nell’ambito dei ricorsi di annullamento
proposti dalla Kostmann davanti a questo stesso organo giurisdizionale, con lettere 13 dicembre 2000 e 13 gennaio 2001, vale
a dire soltanto qualche giorno dopo la pubblicazione dei detti bandi nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
. Anche in queste cause gli appalti sono stati attribuiti ad imprese concorrenti della ricorrente nella causa principale dopo
che, in alcuni casi, era stata respinta la domanda di provvedimenti provvisori da essa presentata.
25     L’argomentazione invocata dinanzi al Bundesvergabeamt nell’ambito di queste varie procedure è, in sostanza, la stessa che
ha dato luogo alla causa C‑462/03. Le ÖBB difendono il ricorso alla procedura negoziata di assegnazione degli appalti, sostenendo
che i progetti di infrastrutture che avevano dato luogo ai vari bandi di gara rientrano nell’ambito del settore di cui all’art. 2,
n. 2, lett. c), della direttiva 93/38 nonché di cui alla corrispondente disposizione del BVergG 1997 di modo che, conformemente
all’art. 20, n. 1, di questa direttiva, l’ente aggiudicatore poteva liberamente ricorrere ad una procedura aperta, ristretta
o negoziata. Per contro, la Kostmann sostiene che le ÖBB dovevano ricorrere alle norme comuni di assegnazione degli appalti
e, in particolare, a quelle stabilite dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), che prevede soltanto un ricorso eccezionale alla procedura
negoziata, in quanto i lavori di infrastruttura di cui trattasi nella causa principale non figurano tra le attività rientranti
nel settore di cui all’art. 2, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38.
26     Ritenendo, stando così le cose, che i termini di quest’ultima direttiva richiedessero un’interpretazione, il Bundesvergabeamt
ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte tre questioni pregiudiziali, il cui testo è identico a
quello delle questioni enunciate al punto 21 della presente sentenza.
27     Con ordinanza del presidente della Corte 16 gennaio 2004, le cause C‑462/03 e C‑463/03 sono state riunite ai fini della fase
scritta ed orale, nonché della sentenza.

Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali
28     Nelle osservazioni presentate alla Corte la Commissione delle Comunità europee formula, in via preliminare, dubbi quanto alla
ricevibilità delle questioni sollevate. Fa valere, al riguardo, che queste ultime rivestono natura meramente teorica poiché
le ÖBB hanno la qualità di ente aggiudicatore che svolge un’attività specificamente menzionata all’art. 2, n. 2, lett. c),
della direttiva 93/38 e in quanto i progetti di infrastrutture di cui trattasi nella causa principale presentano un nesso
diretto con tale attività. La questione se la messa a disposizione di reti ferroviarie rientri, in generale, nell’ambito di
applicazione del n. 2, lett. c), del detto articolo sarebbe quindi irrilevante quanto alle cause principali.
29     A questo riguardo occorre ricordare che, per giurisprudenza costante, spetta in via di principio unicamente al giudice nazionale,
che è investito della lite e deve assumere la responsabilità della futura decisione giudiziaria, valutare, tenuto conto delle
peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale per essere posto in grado di statuire nel
merito sia la pertinenza delle questioni sottoposte alla Corte. Il rifiuto, da parte di quest’ultima, di pronunciarsi su una
questione sollevata da un giudice nazionale è quindi possibile soltanto qualora risulti manifesto che l’interpretazione del
diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il
problema sia di natura ipotetica o anche qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per
fornire una soluzione utile alle questioni sottopostele (v., in particolare, sentenze 22 gennaio 2002, causa C‑390/99, Canal
Satélite Digital, Racc. pag. I‑607, punti 18 e 19; 27 febbraio 2003, causa C‑373/00, Adolf Truley, Racc. pag. I‑1931, punti 21
e 22, nonché 5 febbraio 2004, causa C-380/01, Schneider, Racc. pag. I‑1389, punti 21 e 22).
30     Nella specie, non risulta manifesto che le questioni sollevate dal giudice a quo rientrino nell’ambito di uno dei detti casi.
31     Da un lato, infatti, non si può sostenere che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non abbia alcuna relazione
con l’effettività o con l’oggetto delle cause principali o che il problema sollevato sia di natura ipotetica poiché la valutazione,
da parte del detto organo giurisdizionale, della legittimità del ricorso alla procedura negoziata di assegnazione degli appalti
dipende, in particolare, dalla questione se i progetti di infrastrutture di cui trattasi nella causa principale rientrino
o meno nella sfera d’applicazione ratione materiae della direttiva 93/38.
32     D’altro lato, il Bundesvergabeamt ha sicuramente fornito alla Corte tutti gli elementi necessari perché essa sia in grado
di fornire una soluzione utile alle questioni formulate.
33     Pertanto, queste devono essere dichiarate ricevibili.

Sulla prima e sulla seconda questione
34     Con le prime due questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice a quo si interroga, in sostanza, sulla sfera
d’applicazione ratione materiae della direttiva 93/38. Risulta infatti tanto dalle spiegazioni fornite nelle decisioni di
rinvio quanto dalle osservazioni presentate alla Corte che, con le sue questioni relative alla portata dei termini «gestione»
e «messa a disposizione» di reti di trasporto, il Bundesvergabeamt mira ad appurare se i progetti di infrastrutture di cui
trattasi nella causa principale figurino tra le attività rientranti nell’ambito del settore di cui all’art. 2, n. 2, lett. c),
della detta direttiva e se l’ente aggiudicatore potesse, di conseguenza, derogare alle norme comuni di aggiudicazione degli
appalti previste dalla direttiva 93/37 a favore di quelle contenute nella direttiva 93/38, che autorizza un ricorso più ampio
alla procedura negoziata.
35     A questo proposito va ricordato, da un lato, che, ai sensi dell’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva 93/38, questa si applica
agli enti aggiudicatori che sono autorità pubbliche o imprese pubbliche e che svolgono una delle attività di cui al n. 2 dello
stesso articolo.
36     Risulta d’altro lato dall’art. 4, n. 1, della detta direttiva che, quando essi assegnano i loro appalti di forniture, di lavori
o di servizi o organizzano i loro concorsi, gli enti aggiudicatori applicano le procedure che vengono adeguate alle disposizioni
della stessa direttiva.
37     Come giustamente ha rilevato la Commissione nelle sue osservazioni scritte, dal combinato disposto di queste due norme risulta
che l’applicabilità della direttiva 93/38 dipende dall’attività svolta dall’ente aggiudicatore considerato, nonché dai nessi
esistenti fra questa stessa attività e l’appalto progettato dal detto ente. Se quest’ultimo esercita una delle attività di
cui all’art. 2, n. 2, della direttiva 93/38 e nell’esercizio della detta attività prevede – il che spetta al giudice nazionale
verificare – l’aggiudicazione di un appalto di servizi, di lavori o di forniture o l’organizzazione di un concorso, le disposizioni
di questa direttiva si applicano a tale appalto o concorso. Altrimenti, l’appalto o il concorso sarà disciplinato dalle norme
stabilite dalle direttive concernenti, a seconda dei casi, l’assegnazione degli appalti di servizi, di lavori o di forniture.
38     Tale interpretazione è, del resto, corroborata espressamente tanto dal testo stesso dell’art. 6, n. 1, della direttiva 93/38,
a tenore del quale la direttiva non si applica, in particolare, agli appalti o ai concorsi che gli enti aggiudicatori assegnano
o organizzano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui all’art. 2, n. 2, della stessa direttiva, quanto
dalla lettura del tredicesimo ‘considerando’ di quest’ultima, il quale precisa che la direttiva in esame non deve applicarsi
alle attività degli enti in questione che si svolgono al di fuori dei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti o delle
telecomunicazioni o che, pur rientrando in questi settori, sono direttamente esposte alla concorrenza nei mercati il cui accesso
non è limitato.
39     Alla luce delle precedenti considerazioni, occorre risolvere le prime due questioni sollevate in ciascuna delle cause principali
nel senso che, quando un ente aggiudicatore che svolge una delle attività specificamente considerate all’art. 2, n. 2, della
direttiva 93/38 prevede, nell’esercizio di tale attività, di assegnare un appalto di servizi, di lavori o di forniture o di
organizzare un concorso, tale appalto o tale concorso è disciplinato dalle disposizioni della detta direttiva.

Sulla terza questione
40     Con la terza questione, formulata in termini identici in ciascuna delle cause principali, il giudice a quo mira ad accertare,
in sostanza, se esso sia tenuto a disapplicare una disposizione del diritto nazionale che, contrariamente al testo dell’art. 2,
n. 2, lett. c), della direttiva 93/38, stabilisce che la messa a disposizione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico
nel settore del trasporto per ferrovia costituisce del pari un’attività rientrante in uno dei settori di cui alla stessa direttiva.
41     Tale questione si basa sulla premessa secondo la quale lavori di infrastruttura come quelli di cui trattasi nella causa principale
non rientrerebbero nella sfera d’applicazione ratione materiae della direttiva 93/38 poiché, secondo il giudice del rinvio,
siffatti lavori dovrebbero essere equiparati ad una «messa a disposizione» di reti di trasporto e in quanto tale attività
non figurerebbe fra quelle che sono espressamente menzionate all’art. 2, n. 2, lett. c), della detta direttiva.
42     Orbene, siffatta premessa è sbagliata. Come si è rilevato al punto 37 della presente sentenza, l’applicabilità della direttiva 93/38
dipende infatti dall’attività svolta dall’ente aggiudicatore considerato e dai nessi esistenti fra tale attività e l’appalto
previsto da detto ente.
43     Di conseguenza, non si deve risolvere la terza questione.

Sulle spese
44     Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle
delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Quando un ente aggiudicatore che esercita una delle attività specificamente menzionate all’art. 2, n. 2, della direttiva del
Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli
enti che forniscono servizi di trasporto, nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, prevede, nell’esercizio
di tale attività, l’aggiudicazione di un appalto di servizi, di lavori o di forniture o l’organizzazione di un concorso, tale
appalto o concorso è disciplinato dalle disposizioni della detta direttiva.
Firme
*
Lingua processuale: il tedesco.