CELEX: 62002CJ0385
Incumplimiento de Estado
Directiva 93/37/CEE
Contratos públicos de obras
Procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República
Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54; en lo
sucesivo, «Directiva») y, en particular, de su artículo 7, apartado 3, al haber adjudicado el Magistrato per il Po di Parma,
organismo autónomo del Ministero dei lavori pubblici (actualmente Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) contratos
públicos relativos a la finalización de la construcción de un dique de contención de las crecidas del río Parma, localidad
de Marano (municipio de Parma), así como a las obras de adecuación y terminación de un dique de contención del río Enza y
de regulación del río Terdoppio, al sudoeste de Cerano, recurriendo al procedimiento negociado sin publicación previa de un
anuncio de licitación, a pesar de que no concurrían los requisitos necesarios para ello.
Marco jurídico
El artículo 7, apartado 3, letras b), c), y e), de la Directiva establece:
«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, sin publicar previamente
un anuncio de licitación, en los casos siguientes:
[…]
b)

cuando, a causa de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad,
la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado contratista;
c)

cuando, en la medida estrictamente necesaria, la urgencia apremiante producida por acontecimientos imprevisibles para los
poderes adjudicadores, no sea compatible con los plazos exigidos por los procedimientos abiertos, restringidos o negociados
contemplados en el apartado 2. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia apremiante no deberán en ningún caso
ser imputables a los poderes adjudicadores;
[…]
e)

para nuevas obras que consistan en la repetición de obras similares realizadas por el contratista titular de un primer contrato
adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras sean conformes a un proyecto de base
y que dicho proyecto haya sido objeto de un primer contrato adjudicado según los procedimientos mencionados en el apartado 4.
La posibilidad de recurrir a este procedimiento deberá ser expresada desde el inicio del procedimiento de adjudicación del
primer contrato, y el importe total previsto para la continuación de las obras se tomará en cuenta por parte de los poderes
adjudicadores para la aplicación del artículo 6. Únicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres
años a partir de la celebración del contrato inicial.»
El artículo 7, apartado 4, de la Directiva dispone:
«En todos los demás casos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de obras recurriendo al procedimiento abierto
o al procedimiento restringido.»
Antecedentes de hecho
Mediante los Decretos n
os
11414 y 11416, de 9 de octubre de 1997, y nº 11678, de 15 de octubre de 1997, el Magistrato per il Po di Parma aprobó los
siguientes contratos públicos de obras:
–
terminación de la construcción de un dique de contención de las crecidas del río Parma, localidad de Marano (municipio de
Parma);
–
adecuación y terminación de un dique de contención para el río Enza, y
–
regulación de las crecidas del río Terdoppio, al sudoeste de Cerano.
Los importes de dichas obras ascendían aproximadamente a 37.210 millones de liras y 19.500 millones de liras, respectivamente.
Los contratos públicos iniciales relativos a las obras mencionadas habían sido adjudicados en las fechas siguientes:
–
22 de diciembre de 1988 en relación con el Parma,
–
26 de octubre de 1982 en relación con el Enza, y
–
20 de mayo de 1988 en relación con el Terdoppio.
Procedimiento administrativo previo
Mediante escrito de 27 de septiembre de 2000, la Comisión pidió a las autoridades italianas algunos datos sobre el procedimiento
seguido para la adjudicación de los contratos públicos mencionados en el apartado 4 de la presente sentencia (en lo sucesivo,
«contratos públicos controvertidos»).
Mediante escritos de 19 de octubre de 2000 y de 26 de marzo de 2001, las autoridades italianas respondieron alegando que el
procedimiento que habían seguido se ajustaba a las exigencias del artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva, ya que
las obras de que se trata consistían en la repetición de obras similares a las que ya había encomendado el Magistrato per
il Po di Parma a las empresas titulares de los contratos públicos iniciales y se atenían a un proyecto de base que había sido
objeto de un primer contrato adjudicado según el procedimiento previsto en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva. Señalaban
que, además, la facultad de la autoridad contratante para recurrir al procedimiento negociado se había previsto en los anuncios
de licitación iniciales y el Magistrato per il Po di Parma había tomado en consideración el total estimado para la realización
de cada obra para la aplicación de las disposiciones comunitarias. Puntualizaban, por último, que la utilización del procedimiento
negociado se produjo dentro de los tres años siguientes a la celebración del contrato público inicial.
Mediante escrito de 23 de abril de 2001, la Comisión requirió a la República Italiana para que presentara sus observaciones.
Las autoridades italianas respondieron mediante escritos de 8 de junio y de 17 de diciembre de 2001 alegando, en particular,
que el período de tres años posterior a la celebración del contrato público inicial, a que se refiere el artículo 7, apartado 3,
letra e), de la Directiva, comienza a correr a partir de la fecha en que se reciben los trabajos relativos al contrato público
inicial por cuanto esta fecha representa la terminación del contrato.
Dado que esta respuesta no la satisfizo, el 21 de diciembre de 2001, la Comisión emitió un dictamen motivado por el que se
conminaba a la República Italiana a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él dentro de un plazo de dos meses a partir
de su notificación. Dado que la República Italiana no respondió a este dictamen, la Comisión interpuso el presente recurso.
Pretensiones
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
–
Declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva y, en particular,
de su artículo 7, apartado 3, al haber adjudicado el Magistrato per il Po di Parma algunos contratos públicos relativos a
la finalización de la construcción de un dique de contención de las crecidas del río Parma, localidad de Marano (municipio
de Parma), así como a las obras de adecuación y terminación de un dique de contención para el río Enza y de regulación del
río Terdoppio, al sudoeste de Cerano, recurriendo al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación.
–
Condene en costas a la República Italiana.
La República Italiana solicita que, sin perjuicio de la interpretación del artículo 7, apartado 3, de la Directiva en cuanto
a competencia, el Tribunal de Justicia considere que el Gobierno italiano cometió un error excusable debido a la versión italiana
de la disposición, en relación con la interpretación de esta misma disposición sobre la base del tenor literal de la mayoría
de las versiones lingüísticas.
Sobre el incumplimiento
Ha quedado acreditado que los contratos públicos controvertidos están sujetos a la Directiva y se celebraron por el procedimiento
negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación. Este procedimiento sólo está permitido en los supuestos que,
con carácter limitativo, enumera el artículo 7, apartado 3, de la Directiva. En su escrito de contestación el Gobierno italiano
invoca tres motivos al objeto de demostrar que los contratos controvertidos se inscriben en el ámbito de uno de tales supuestos.
En primer lugar, el Gobierno italiano alega que, entre 1981 y 1990, el Magistrato per il Po di Parma promovió algunos procedimientos
para que se realizaran actuaciones destinadas a la seguridad hidráulica de los territorios y de las zonas afectadas por las
crecidas del río Po y de sus afluentes mediante contratos sobre la elaboración del proyecto de conjunto y sobre la ejecución
de las obras por lotes a medida que se contara con fondos disponibles. Señala que los contratos públicos sobre la elaboración
del proyecto y sobre el primer lote de las obras se adjudicaron a través de un procedimiento conforme con el Derecho comunitario.
Precisa que los anuncios de licitación relativos a dichos contratos contenían una cláusula que permitía que la administración
adjudicadora atribuyera a la misma empresa la ejecución de lotes de obras posteriores.
Observa que, habida cuenta de la complejidad y del carácter delicado de las obras, el Consiglio superiore dei lavori publici
puntualizó en un dictamen técnico que dichas obras debía ejecutarlas un único adjudicatario cualificado y que, si se realizaban
por lotes, debía garantizarse su continuidad. Manifiesta que la cláusula contenida en el anuncio de licitación, así como en
los contratos sobre la elaboración del proyecto y sobre el primer lote de obras reprodujo dicha sugerencia técnica. Sostiene
que la opción por el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación para la adjudicación de los
contratos de que se trata suponía el cumplimiento de una obligación contractual.
Según el Gobierno italiano, la entidad adjudicadora quiso responder a exigencias técnicas relativas a la ejecución de todas
las obras por un único adjudicatario. A su juicio, la ejecución por lotes de obras unitarios plantea a menudo problemas de
compatibilidad de ejecución y, por ende, algunas dificultades, en caso de destrucción o deterioro de las obras, para dirimir
las responsabilidades respectivas por los perjuicios que de ello se derivan.
Debe entenderse que este primer motivo de oposición se basa en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva, en la
medida en que esta disposición autoriza el recurso al procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación,
para las obras cuya ejecución, por razones técnicas, sólo puede encomendarse a un empresario determinado.
Las disposiciones del artículo 7, apartado 3, de la Directiva, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar
la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto
de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican
la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de mayo de 1995,
Comisión/Italia, C‑57/94, Rec. p. I‑1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C‑318/94, Rec. p. I‑1949,
apartado 13).
De ello se desprende que las autoridades italianas deben probar que existían razones técnicas que hacían necesaria la adjudicación
de los contratos públicos controvertidos al empresario encargado del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia
Comisión/Italia, antes citada, apartado 24).
Es cierto que el objetivo de garantizar la continuidad de las obras relativas a proyectos complejos y cuya finalidad es la
seguridad hidráulica de una región es una consideración técnica cuya importancia debe reconocerse. Sin embargo, la mera afirmación
del carácter complejo y delicado de un conjunto de obras no basta para demostrar que sólo puede encomendarse a un mismo empresario,
en particular, cuando las obras se dividen en lotes, cuya realización debe prolongarse durante muchos años.
Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno italiano se limitó a evocar, de manera general, el sentido de un dictamen del
Consiglio superiore dei lavori publici, sin dar las explicaciones detalladas que habrían permitido demostrar la necesidad
del recurso a un único empresario.
En relación con la alegación, formulada por el Gobierno italiano, de que el recurso al procedimiento negociado sin publicación
previa de un anuncio de licitación para la adjudicación de los contratos públicos controvertidos supone el cumplimiento de
una obligación contractual, aunque se considere pertinente, debe observarse que dicho Gobierno no ha demostrado la existencia
de tal obligación. Por el contrario, según los elementos aportados ante el Tribunal de Justicia, el Magistrato per il Po di
Parma no estaba obligado a adjudicar los lotes posteriores a los adjudicatarios de los primeros lotes de obras, sino que únicamente
tenía la posibilidad de hacerlo.
De ello se desprende que el motivo de oposición basado en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva es infundado
y debe desestimarse.
En segundo lugar, según el Gobierno italiano, era urgente, en el caso de autos, concluir las obras a fin de evitar que su
carácter incompleto incrementara el riesgo de inundaciones.
Debe considerarse que este segundo motivo de oposición se basa en el artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva, el
cual autoriza recurrir al procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando la urgencia
apremiante, producida por acontecimientos imprevisibles para las entidades adjudicadoras, no sea compatible con los plazos
exigidos por los procedimientos normales. La segunda frase de esta disposición establece que las circunstancias invocadas
para justificar la urgencia apremiante en ningún caso deben ser imputables a las entidades adjudicadoras.
Pues bien, en el presente asunto, los contratos públicos iniciales relativos a las obras de protección contra las inundaciones
habían sido adjudicados en los años ochenta. Además, desde el principio se había previsto que se procedería a la ejecución
de las obras por lotes a medida que se contara con fondos disponibles.
Dichos elementos no prueban ninguna urgencia apremiante. Por el contrario, forman parte de la organización efectuada por la
entidad adjudicadora.
De ello se deduce que este segundo motivo de oposición, basado en el artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva, es
infundado y debe ser desestimado.
En tercer lugar, el Gobierno italiano invoca el artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva, el cual, sin perjuicio
de que concurran determinados requisitos, autoriza la utilización del procedimiento negociado, sin publicación previa de un
anuncio de licitación, para obras nuevas que consistan en la repetición de obras similares encomendadas a la empresa titular
de un primer contrato por las mismas entidades adjudicadoras.
A tenor de la última frase de esta disposición, esta posibilidad sólo se brinda durante un período de tres años a partir de
la celebración del contrato inicial. El Gobierno italiano alega que este período empieza a correr a partir de la finalización
de las obras del contrato inicial y no a partir de la adjudicación de ese contrato.
Con carácter subsidiario, el Gobierno italiano pide al Tribunal de Justicia que considere que ha cometido un error excusable
debido a la versión italiana del artículo 7, apartado 3, de la Directiva.
A este respecto, procede señalar que el artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva autoriza a optar por el procedimiento
negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, para obras nuevas que consistan en la repetición de obras similares
encomendadas a la empresa titular de un primer contrato. No obstante, la última frase de esta disposición puntualiza que sólo
puede utilizarse éste procedimiento «durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial».
A la luz de la comparación de las versiones lingüísticas de esta disposición, debe interpretarse la expresión «celebración
del contrato inicial» en el sentido de la formalización del contrato inicial y no en el sentido de la finalización de la obras
que son objeto del contrato.
En particular, las versiones danesa «indgaaelsen af den orprindelige kontrakt», inglesa «the conclusion of the original contract»,
española «formalización del contrato inicial» y portuguesa «celebração do contrato inicial» designan sin ambigüedad el contrato
y no puede considerarse que se refieren a las obras que constituyen su objeto.
Confirma esta interpretación el objeto de la disposición controvertida y su lugar en el sistema de la Directiva.
Por una parte, dado que se trata de una disposición que establece excepciones, que debe interpretarse en sentido estricto,
debe optarse por la interpretación que limita el período durante el cual la excepción es efectiva y no por la que supone su
ampliación. Responde a este objetivo la interpretación que considera punto de partida la fecha de celebración del contrato
inicial y no la fecha, necesariamente posterior, de la finalización de las obras que constituyen su objeto.
Por otra parte, la seguridad jurídica, deseable en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, exige que la
fecha de inicio del período de que se trata pueda determinarse de manera cierta y objetiva. Así pues, si bien la fecha de
celebración del contrato es cierta, puede considerarse que numerosas fechas corresponden a la finalización de las obras, lo
cual puede implicar una considerable inseguridad. Además, si bien la fecha de celebración del contrato es, sin lugar a dudas,
patente desde el principio, factores accidentales o voluntarios pueden modificar la fecha de finalización de las obras, cualquiera
que sea la definición que se elija, mientras dura la ejecución del contrato.
De ello se deduce que en el caso de autos, el período de tres años previsto en la última frase del artículo 7, apartado 3,
letra e), de la Directiva, empezó a correr a partir de la celebración de los contratos iniciales en 1982 y en 1988. Por lo
tanto, dado que los contratos públicos controvertidos fueron adjudicados en 1997, no era aplicable la excepción prevista en
dicha disposición.
En cuanto a la pretensión del Gobierno italiano de que se le reconozca el beneficio de un error excusable, debe recordarse
que el procedimiento por incumplimiento de Estado permite determinar el alcance exacto de las obligaciones de los Estados
miembros, en particular, en caso de discrepancias de interpretación y se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento
por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le impone el Tratado o un acto de Derecho secundario (véase, en este
sentido, la sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/España, C‑83/99, Rec. p. I‑445, apartado 23). Por lo tanto, un Estado
miembro no puede invocar el concepto de error excusable para justificar un incumplimiento de las obligaciones que le incumben
en virtud de una Directiva.
De ello se desprende que procede desestimar por infundado el tercer motivo de oposición, basado en el artículo 7, apartado 3,
letra e), de la Directiva.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones que preceden, debe declararse que la República Italiana ha incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud de la Directiva, dado que el Magistrato per il Po di Parma adjudicó contratos públicos relativos
a la finalización de la construcción de un dique de contención de las crecidas del río Parma, localidad de Marano (municipio
de Parma), así como a las obras de adecuación y terminación de un dique de contención del río Enza y de regulación del río
Terdoppio, al sudoeste de Cerano, recurriendo al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación,
a pesar de que no concurrían los requisitos necesarios para ello.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la República Italiana
y por haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) decide:
1)
Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,
dado que el Magistrato per il Po di Parma, organismo autónomo del Ministero dei lavori pubblici (actualmente Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti), adjudicó contratos públicos relativos a la finalización de la construcción de un dique de
contención de las crecidas del río Parma, localidad de Marano (municipio de Parma), así como a las obras de adecuación y de
terminación de un dique de contención para el río Enza y de regulación de las crecidas del río Terdoppio, al sudoeste de Cerano,
recurriendo al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, a pesar de que no concurrían los
requisitos necesarios para ello.
2)
Condenar en costas a la República Italiana.
Firmas.
–
Lengua de procedimiento: italiano.