CELEX: 61994CJ0143
Rådets direktiv 71/305/EØF og 89/440/EØF
offentlige bygge- og anlægskontrakter
unormalt lave bud i forhold til ydelsen

Dommens præmisser
1 Ved dom af 31. marts 1994, indgaaet til Domstolen den 24. maj s.aa., har Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 29, stk. 5, i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som aendret ved artikel 1, punkt 20, i Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1).
2 Dette spoergsmaal er blevet rejst under en sag anlagt af selskabet Furlanis costruzioni generali (herefter "Furlanis") til proevelse af en afgoerelse truffet af Azienda nazionale autonoma strade (herefter "ANAS"), en offentlig udbudsgivende myndighed, i forbindelse med en procedure vedroerende begraenset udbud med henblik paa indgaaelse af en offentlig anlaegskontrakt.
3 I artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305, som aendret ved artikel 1, punkt 20, i direktiv 89/440, fastsaettes den fremgangsmaade, som skal foelges i forbindelse med indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter i relation til bud, som forekommer unormalt lave i forhold til ydelsen. I foerste afsnit i den paagaeldende bestemmelse hedder det: "Hvis bud vedroerende et bestemt arbejde forekommer at vaere unormalt lave i forhold til ydelsen, anmoder den ordregivende myndighed, inden den eventuelt afviser tilbuddet, skriftligt om den dokumentation vedroerende det paagaeldende tilbuds sammensaetning, som den anser for relevant, og kontrollerer denne sammensaetning paa grundlag af den indsendte dokumentation."
4 I bestemmelsens sidste afsnit fastsaettes der en undtagelse af midlertidig karakter fra denne regel, som er saalydende:
"Indtil udgangen af 1992 kan den ordregivende myndighed dog, naar dette er tilladt efter gaeldende nationale lovgivning, undtagelsesvis og uden forskelsbehandling grundet paa nationalitet, forbigaa bud, der er unormalt lave i forhold til ydelsen, uden at foelge den fremgangsmaade, der er bestemt ovenfor, i tilfaelde af at antallet af bud vedroerende et bestemt arbejde er saa stort, at naevnte fremgangsmaade ville medfoere en betydelig forsinkelse og vaere til skade for den offentlige interesse, der knytter sig til arbejdets udfoerelse. Det skal fremgaa af den bekendtgoerelse, der er naevnt i artikel 12, stk. 5, at denne undtagelsesprocedure kan anvendes."
5 Direktiv 89/440 blev gennemfoert i Italiens retsorden ved praesidentdekret nr. 406/91 af 19. december 1991. I dekretets artikel 29, stk. 6, som gennemfoerer den ovennaevnte undtagelsesbestemmelse, hedder det, at "... den ordregivende myndighed [indtil 31.12.1992] automatisk [kan] udelukke bud, der bedoemmes som unormalt lave ... saafremt antallet af indgivne bud ligger over 30. Muligheden for udelukkelse og den procentmaessige forhoejelse af gennemsnittet skal oplyses i bekendtgoerelsen eller meddelelsen om udbud".
6 Det fremgaar af sagen, at ANAS ved udbudsbekendtgoerelse af 28. september 1992, offentliggjort i Den Italienske Republiks Lovtidende af 2. oktober 1992, indledte en procedure med begraenset udbud i overensstemmelse med artikel 29 i ovennaevnte praesidentdekret nr. 406/91 med henblik paa licitation paa arbejdet til faerdiggoerelse af vejen Piceno-Aprutina, delprojektet Ascoli Piceno-Comunanza, anden del, anden tranche, til et maksimumsbeloeb paa 36 900 000 000 LIT.
7 Udbudsbekendtgoerelsen bestemte, at man som unormalt lave bud i forhold til ydelsen ville anse de bud, som udviste en nedslagsandel (der udledes af forholdet til det fremsatte grundtilbud), som er hoejere end gennemsnittet for procentsatserne for de indgaaede og behandlede bud, forhoejet med syv procentpoint.
8 Furlanis ansoegte om at maatte deltage og vedlagde herved den kraevede dokumentation, hvorefter selskabet ved skrivelse af 12. december 1992 fik adgang til at deltage i udbudsproceduren, der skulle afsluttes den 4. februar 1993. Efter at have faaet adgang til udbudsproceduren, afgav Furlanis bud. Den 4. februar 1993 gav den ordregivende myndighed selskabet Edilvie tilslag. Edilvie er senere blevet omdannet til Itinera CO. GE. SpA (herefter "Itinera"). Furlanis blev udelukket med henvisning til, at dets bud var blevet anset for unormalt lavt i medfoer af det i udbudsbekendtgoerelsen fastsatte kriterium.
9 Ved Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio har Furlanis anlagt sag til proevelse af den afgoerelse, hvorved der blev givet Edilvie tilslag paa udfoerelsen af det paagaeldende arbejde. Furlanis har for retten i det vaesentlige gjort gaeldende, at baade efter faellesskabsbestemmelserne og det italienske gennemfoerelsesdekret vedroerte den for unormalt lave bud fastsatte undtagelsesprocedure kun de foer den 31. december 1992 tilendebragte udbudsprocedurer, eftersom det ikke kan anses for tilstraekkeligt for anvendelse af undtagelsen, at udbudsbekendtgoerelsen blot er blevet offentliggjort foer denne dato.
10 Da den nationale ret fandt, at der opstod et spoergsmaal om fortolkning i relation til datoen den 31. december 1992 som sidste frist for anvendelse af den paagaeldende undtagelsesbestemmelse, har retten udsat sagen og forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
"Skal bestemmelserne i artikel 1, punkt 20, i direktiv 89/440/EOEF, der aendrer det foregaaende direktiv 71/305/EOEF vedroerende fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, fortolkes saaledes, at undtagelsesproceduren for bedoemmelse af bud, der fremstaar som unormalt lave i forhold til ydelsen ° med udloeb i 1992 ° gyldigt kan anvendes paa a) alle udbudsprocedurer, som faktisk er afsluttet inden denne dato, eller b) alle udbudsprocedurer, som er indledt inden samme tidspunkt?"
Formaliteten
11 Itinera har bestridt, at det praejudicielle spoergsmaal er relevant, og finder derfor spoergsmaalet uegnet til paakendelse i realiteten i det omfang, hvori indholdet af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse ikke ses at vaere behaeftet med nogen usikkerhed med hensyn til fortolkningen af den. Itinera finder ° i overensstemmelse med grundsaetningen om, at reglerne for en procedure som den, der foelges forud for tilslaget for en offentlig kontrakt, fastlaegges ved den retsakt, ved hvilken proceduren indledes ° at det maa laegges til grund, at der med datoen den 31. december 1992 alene tages sigte paa offentliggoerelsen af udbudsbekendtgoerelsen.
12 Det bemaerkes herom, at det fremgaar af fast retspraksis, at det udelukkende tilkommer de nationale retsinstanser, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retslige afgoerelse, som skal traeffes, paa grundlag af omstaendighederne i den konkrete sag at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spoergsmaal, de forelaegger Domstolen. En afvisning fra realitetsbehandling af en anmodning fra en national retsinstans er kun mulig, hvis det viser sig, at den oenskede fortolkning af faellesskabsretten aabenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand. Dette er imidlertid ikke tilfaeldet i hovedsagen.
13 Domstolen skal foelgelig behandle den forelaeggende rets spoergsmaal.
Det praejudicielle spoergsmaal
14 Med sit spoergsmaal oensker den nationale ret i det vaesentlige afklaret, om artikel 29, stk. 5, sidste afsnit, i direktiv 71/305 som aendret skal fortolkes saaledes, at den deri fastsatte undtagelse alene kan omfatte procedurer, i hvilke der senest den 31. december 1992 er givet endeligt tilslag, eller om undtagelsen vedroerer samtlige de procedurer, for hvilke der er offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse foer naevnte dato.
15 Itinera og den italienske regering har gjort gaeldende, at de procedurer, for hvilke der er blevet offentliggjort udbudsbekendtgoerelser foer den 31. december 1992, uden at endeligt tilslag er blevet givet, ogsaa omfattes af den paagaeldende undtagelsesbestemmelse, for saa vidt som den faktiske afvikling af en udbudsprocedure reguleres af regler fastsat i udbudsbekendtgoerelsen, som retligt set har karakter af en akt, hvorved den ordregivende myndighed binder sig selv.
16 Furlanis og Kommissionen har heroverfor gjort gaeldende, at den omhandlede bestemmelse som en undtagelsesbestemmelse skal fortolkes noeje efter ordlyden i den forstand, at den udelukkende gaelder udbudsprocedurer, som er blevet afsluttet foer den 31. december 1992.
17 Hertil bemaerkes, at den ordregivende myndighed ifoelge den omhandlede bestemmelses ordlyd indtil udgangen af 1992 kan "forbigaa" bud, der er unormalt lave i forhold til ydelsen. Teksten i bestemmelsen angaar derfor den afgoerelse, ved hvilken den ordregivende myndighed endeligt tager stilling til de indkomne bud, og ikke blot til den akt, ved hvilken udbudsproceduren blev indledt.
18 Denne fortolkning bestyrkes af den omstaendighed, at den omtvistede bestemmelse staar i det kapitel i direktivet, som benaevnes "Kriterier for tildeling af kontrakter", der vedroerer udbudsprocedurens sidste fase.
19 Der kan i oevrigt anfoeres andre grunde til stoette for en snaever fortolkning af bestemmelsen.
20 Det maa saaledes fremhaeves, at Domstolen i dom af 10. marts 1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien (Sml. s. 1039, praemis 14), vedroerende bestemmelser, der tillod fravigelser fra de regler i direktivet, som skal sikre, at de traktatfaestede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlaegskontrakter bliver virksomme, udtalte, at de maatte fortolkes snaevert. Denne antagelse har ogsaa gyldighed hvad angaar den omtvistede bestemmelse, som indfoerer en midlertidig undtagelsesordning af exceptionel karakter i forhold til den ved faellesskabsbestemmelserne fastsatte hovedregel for proceduren.
21 Til stoette for en snaever fortolkning af den omhandlede bestemmelse taler i oevrigt, at den omtvistede midlertidige undtagelsesordning, som anfoert af Kommissionen, blev indfoert efter anmodning fra blot én medlemsstat som foelge af saerlige vanskeligheder i den paagaeldende stats interne forhold.
22 Det forelagte spoergsmaal maa foelgelig besvares med, at artikel 29, stk. 5, sidste afsnit, i direktiv 71/305, som aendret ved artikel 1, punkt 20, i direktiv 89/440, skal fortolkes saaledes, at den dér fastsatte undtagelse alene kan gaelde procedurer, i hvilke der senest den 31. december 1992 er givet endeligt tilslag.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
23 De udgifter, der er afholdt af den italienske regering og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
vedroerende det spoergsmaal, der er forelagt af Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ved dom af 31. marts 1994, for ret:
Artikel 29, stk. 5, sidste afsnit, i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som aendret ved artikel 1, punkt 20, i Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989, skal fortolkes saaledes, at den dér fastsatte undtagelse alene kan gaelde procedurer, i hvilke der senest den 31. december 1992 er givet endeligt tilslag.