CELEX: 62008CJ0451
Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori
Appalti pubblici di lavori
Nozione
Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori
Lavori rispondenti ad obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della nozione di «appalto pubblico di lavori» ai sensi della
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Helmut Müller GmbH (in prosieguo: la «Helmut
Müller») alla Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (amministrazione federale per le questioni immobiliari, in prosieguo: la
«Bundesanstalt»), vertente sulla vendita da parte di quest’ultima di un terreno sul quale l’acquirente doveva eseguire successivamente
taluni lavori tesi a perseguire obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale, nella fattispecie
il Comune di Wildeshausen.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione
Ai sensi del secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18:
«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi
di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione
delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali
i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza.
Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento
comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli
effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento
dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».
L’art. 1, nn. 2 e 3, della citata direttiva così recita:
«2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una
o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione
di servizi ai sensi della presente direttiva.
b)      Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione
e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi
mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato
di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
(...)
3.      La “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto
accompagnato da un prezzo».
Ai sensi dell’art. 16, lett. a), della direttiva 2004/18:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:
a)      aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti
o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; (...)».

La normativa nazionale
L’art. 10, n. 1, del codice delle costruzioni (Baugesetzbuch) del 23 settembre 2004 (BGBl. 2004 I, pag. 2414; in prosieguo:
il «BauGB») così dispone:
«Il Comune adotta il piano regolatore con decreto».
L’art. 12 del BauGB è così formulato:
«1)      Il Comune può determinare, mediante un piano regolatore in relazione a determinati lavori, la ricevibilità di un progetto
qualora il promotore, sulla base di un piano d’esecuzione di un progetto concordato con il Comune nonché sulla base di misure
di sviluppo (piano di progetto e di sviluppo), sia disposto a impegnarsi, e effettivamente si impegni, ad attuarlo entro un
certo termine e a sostenerne, in tutto o in parte, le spese di pianificazione e di sviluppo prima della decisione ai sensi
dell’art. 10, n. 1 (contratto d’esecuzione). (...)
(...)
3 a)      Laddove un piano regolatore relativo a determinati lavori stabilisca, attraverso la determinazione di un’area edificabile
(...) o in altro modo una destinazione delle opere (...), è necessario (...) prevedere che, nell’ambito delle destinazioni
stabilite, sono autorizzati esclusivamente i progetti alla cui realizzazione il promotore si è impegnato nell’ambito del contratto
di esecuzione. (...)
(...)».

Causa principale e questioni pregiudiziali
La Bundesanstalt era proprietaria di un immobile denominato «caserma Wittekind», di una superficie pari a quasi 24 ettari,
sito a Wildeshausen (Germania).
Nell’ottobre 2005 il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen ha deciso, nella prospettiva di una riutilizzazione civile
dei terreni in questione – che rappresentano circa il 3% delle superfici edificate e non edificate di detto comune – di avviare
lo studio di un progetto di sviluppo urbano.
Nell’ottobre 2006 la Bundesanstalt ha reso noto, mediante Internet e la stampa quotidiana, che era sua intenzione vendere
la caserma Wittekind.
Il 2 novembre 2006 la Helmut Müller, un’impresa operante nel settore immobiliare, ha presentato un’offerta d’acquisto per
un prezzo di EUR 4 milioni, subordinandola, tuttavia, alla stesura di un piano urbanistico basato sul suo progetto d’utilizzo
dei terreni.
La caserma Wittekind è stata smantellata all’inizio del 2007.
Nel gennaio 2007 la Bundesanstalt ha formulato un bando di gara d’appalto allo scopo di cedere quanto prima tale immobile
nello stato in cui si trovava.
Il 9 gennaio 2007 la Helmut Müller ha presentato un’offerta pari a EUR 400 000, che è stata portata a EUR 1 milione il 15
gennaio 2007.
Un’altra impresa immobiliare, la Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (in prosieguo: la «GSSI»), all’epoca in corso di formazione,
ha presentato un’offerta pari a EUR 2,5 milioni
.
Sono state presentate due ulteriori offerte.
Secondo una perizia prodotta dalla Bundesanstalt dinanzi al giudice del rinvio, il valore dei terreni in questione era pari,
al 1° maggio 2007, ad EUR 2,33 milioni.
Secondo la decisione di rinvio, il Comune di Wildeshausen si è fatto presentare i progetti degli offerenti, in presenza della
Bundesanstalt, e ne ha discusso con questi ultimi.
Nel frattempo, la Bundesanstalt avrebbe valutato i progetti della Helmut Müller nonché della GSSI e avrebbe manifestato la
propria preferenza per il progetto di quest’ultima per ragioni urbanistiche, considerando che tale progetto implicasse una
crescita di attrattiva per il Comune di Wildeshausen, e l’avrebbe comunicato alla GSSI stessa.
Sarebbe stato quindi deciso di cedere il bene solo dopo che il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen avesse approvato
progetto. La Bundesanstalt avrebbe affermato che intendeva rimettersi alla decisione del Comune di Wildeshausen.
Sempre secondo la decisione di rinvio, il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen si è pronunciato in favore del progetto
della GSSI e, in data 24 maggio 2007, ha deciso segnatamente quanto segue:
«Il Consiglio del Comune di Wildeshausen è disposto a esaminare il progetto presentato dal sig. R. [l’amministratore della
GSSI] e ad avviare un procedimento ai fini della formulazione di un piano regolatore corrispondente (...).
La legge non conferisce alcun diritto ad ottenere la formulazione di un piano regolatore (eventualmente collegato ad un progetto).
La legge vieta [al Comune di Wildeshausen] di assumere impegni vincolanti in materia di edificabilità o di vincolare il proprio
potere discrezionale (che è peraltro giuridicamente circoscritto) prima della conclusione di un regolare procedimento di pianificazione
urbanistica.
Le decisioni precedenti non vincolano dunque in alcun modo il piano urbanistico del [Comune di Wildeshausen].
Il promotore e gli altri soggetti interessati al progetto assumono i rischi collegati alle spese di pianificazione e di altro
genere».
Subito dopo tale decisione del 24 maggio 2007, il Consiglio municipale del Comune di Wildeshausen ha ritirato la decisione
da esso assunta, nell’ottobre 2005, riguardante l’avvio di studi preliminari urbanistici.
Con contratto stipulato in forma notarile in data 6 giugno 2007 la Bundesanstalt, con il consenso del Comune di Wildeshausen,
ha venduto alla GSSI la caserma Wittekind. Essa ne ha informato la Helmut Müller il 7 giugno 2007. Nel gennaio 2008 la GSSI
è stata iscritta nel registro immobiliare quale proprietaria del bene in oggetto. Con contratto stipulato in forma notarile
il 15 maggio 2008 la Bundesanstalt e la GSSI hanno confermato il contratto di vendita del 6 giugno 2007.
La Helmut Müller ha proposto ricorso dinanzi alla Vergabekammer (giudice competente in primo grado in materia di appalti pubblici)
sostenendo che non vi era stato alcun procedimento di aggiudicazione regolare, benché la vendita di tale caserma fosse sottoposta
al diritto degli appalti pubblici. La Helmut Müller ha affermato che il contratto di vendita era nullo dal momento che essa
non era stata informata in tempo utile quale candidata all’acquisto del terreno.
La Vergabekammer ha dichiarato il ricorso irricevibile in quanto, in sostanza, alla GSSI non era stato attribuito alcun appalto
di lavori.
La Helmut Müller ha interposto appello avverso tale decisione di rigetto dinanzi all’Oberlandesgericht Düsseldorf adducendo
che, date le circostanze, si doveva ritenere che la GSSI avesse ottenuto un appalto di lavori sotto forma di una concessione
di lavori. Secondo la Helmut Müller, le decisioni rilevanti erano state assunte consensualmente dalla Bundesanstalt e dal
Comune di Wildeshausen.
L’Oberlandesgericht Düsseldorf è incline ad ammettere tale argomentazione. Detto giudice ritiene che, in un futuro non troppo
lontano, ma che non può ancora essere precisato, il Comune di Wildeshausen eserciterà il suo potere discrezionale redigendo
un piano regolatore in relazione a determinati lavori ai sensi dell’art. 12 del BauGB e aggiudicando alla GSSI un contratto
d’esecuzione ai sensi di questo stesso articolo, attribuendo in tal modo alla GSSI un appalto pubblico di lavori.
Posto che il Comune di Wildeshausen non sarà tenuto a versare alcuna remunerazione, detto giudice ritiene che tale appalto
pubblico di lavori dovrebbe essere aggiudicato nella forma giuridica di una concessione di lavori pubblici e che la GSSI dovrebbe
sostenere il rischio economico inerente a tale operazione. Per questo stesso giudice, il trasferimento della proprietà del
terreno e l’attribuzione di un appalto pubblico di lavori dovrebbero essere considerati come un tutt’uno dal punto di vista
del diritto degli appalti pubblici. Le incombenze spettanti alla Bundesanstalt e al Comune di Wildeshausen sarebbero semplicemente
spostate nel tempo.
L’Oberlandesgericht Düsseldorf aggiunge di aver assunto la stessa posizione in altre controversie di cui è stato investito,
e segnatamente nella sua decisione 13 giugno 2007 riguardante il terreno d’aviazione di Ahlhorn (Germania). La sua analisi
non sarebbe stata tuttavia unanimemente condivisa, dal momento che le concezioni prevalenti tra i giudici tedeschi vanno in
un’altra direzione. Inoltre, secondo la decisione di rinvio, il governo federale tedesco era sul punto di modificare la legislazione
tedesca in senso contrario alla posizione prospettata da detto giudice.
Il progetto di legge evocato dal giudice del rinvio prevedeva di apportare alcune precisazioni alla definizione della nozione
di «appalti pubblici di lavori» di cui all’art. 99, n. 3, della legge sulle restrizioni alla concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
del 15 luglio 2005 (BGBl. 2005 I, pag. 2114) nei seguenti termini, ove le modifiche previste sono riportate in corsivo:
«Gli appalti di lavori sono contratti aventi ad oggetto l’esecuzione, ovvero la progettazione e l’esecuzione insieme,
per l’amministrazione aggiudicatrice
, di lavori o di un’opera che sia il risultato di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica
o tecnica, o di un’opera
che presenti un interesse economico diretto per l’amministrazione aggiudicatrice
e che sia eseguita da terzi in conformità alle esigenze da questa precisate».
Sarebbe stato altresì previsto di completare l’art. 99 di tale legge con un nuovo n. 6, contenente la seguente definizione
della concessione di lavori pubblici:
«Una concessione di lavori è un contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un appalto di lavori in cui il corrispettivo dei
lavori consiste non già in una remunerazione, bensì nel diritto di gestire l’installazione per un periodo determinato o, eventualmente,
in tale diritto accompagnato da un prezzo».
Poco tempo dopo la proposizione della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, simili modifiche sono state adottate nell’ambito
della legge sulla modernizzazione del diritto degli appalti pubblici (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) del 20
aprile 2009 (BGBl. 2009 I, pag. 790).
In tale contesto, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti
questioni pregiudiziali:
«1)      Se ai fini della sussistenza di un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della [direttiva 2004/18],
occorra che l’opera, intesa in senso oggettivo o materiale, sia acquisita dall’amministrazione aggiudicatrice e costituisca
per essa un vantaggio economico diretto.
2)      Nel caso in cui la definizione dell’appalto pubblico di lavori di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18
non consenta di prescindere dall’elemento dell’acquisizione: se, nell’ambito della seconda variante di tale disposizione,
debba ammettersi che si ha un’acquisizione allorché per l’amministrazione aggiudicatrice i lavori siano funzionali al soddisfacimento
di un determinato scopo pubblico (per esempio, contribuiscono allo sviluppo urbanistico di una parte del territorio comunale)
e dall’appalto scaturisca per l’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di assicurare che lo scopo pubblico sia raggiunto
e che l’opera permanga in futuro al servizio di tale scopo.
3)      Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella prima e seconda variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva
2004/18, richieda che l’imprenditore si obblighi direttamente o indirettamente all’esecuzione delle opere, e, eventualmente,
che si tratti di un obbligo giuridicamente esigibile.
4)      Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella terza variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18,
richieda che l’imprenditore si obblighi all’esecuzione di opere oppure che queste ultime costituiscano l’oggetto dell’appalto.
5)      Se rientrino nella nozione di appalto pubblico di lavori di cui alla terza variante dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva
2004/18 gli appalti attraverso i quali, tramite le esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere garantito
che l’opera da realizzare sia al servizio di uno scopo pubblico, e attraverso i quali viene conferita all’aggiudicatrice (in
forza di una clausola contrattuale) la facoltà di assicurare (nel proprio interesse indiretto) la destinazione pubblica dell’opera.
6)      Se la condizione delle “esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice” di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della
direttiva 2004/18 sia soddisfatta quando i lavori devono essere eseguiti conformemente a progetti esaminati ed approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice.
7)      Se debba escludersi la sussistenza di una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18
qualora il concessionario sia o divenga proprietario dell’immobile sul quale l’opera deve essere realizzata, oppure qualora
la concessione di lavori venga rilasciata a tempo indeterminato.
8)      Se la direttiva 2004/18 debba applicarsi – con il conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di indire una gara
– anche nel caso in cui la cessione di un immobile ad opera di un terzo e l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori
avvengono in forma differita, qualora al momento della stipulazione del negozio giuridico concernente l’immobile l’appalto
pubblico di lavori non sia stato ancora aggiudicato, ma l’amministrazione aggiudicatrice si sia già prefissata l’obiettivo
di aggiudicare tale appalto.
9)      Se due negozi giuridici, aventi ad oggetto rispettivamente la cessione di beni immobili e un appalto pubblico di lavori, che
sono distinti tra loro, eppure connessi, debbano essere valutati come un insieme unitario dal punto di vista della normativa
sugli appalti nel caso in cui, al momento della stipulazione del contratto di cessione di beni immobili, l’aggiudicazione
di un appalto pubblico di lavori fosse già prevista, e le parti contraenti avessero consapevolmente messo in atto una stretta
connessione tra i contratti dal punto di vista materiale e, eventualmente, temporale (v. sentenza 10 novembre 2005, causa
C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705)».

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazioni preliminari
Nella maggior parte delle versioni linguistiche della direttiva 2004/18 la nozione di «appalti pubblici di lavori» prevista
dall’art. 1, n. 2, lett. b), della stessa, comprende tre ipotesi. La prima consiste nell’esecuzione, eventualmente accompagnata
dalla progettazione, di lavori di costruzione rientranti in una delle categorie di cui all’allegato I della direttiva stessa.
La seconda ipotesi riguarda l’esecuzione, eventualmente accompagnata dalla progettazione, di un’opera. La terza ipotesi consiste
nell’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice.
Per «opera», ai sensi della stessa disposizione, si intende il «risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile
che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».
Mentre la maggior parte delle versioni linguistiche utilizza il termine «opera» sia per la seconda che per la terza ipotesi,
la versione tedesca utilizza due termini distinti, vale a dire «Bauwerk» (opera) per la seconda ipotesi e «Bauleistung» (attività
edilizia) per la terza.
Inoltre, la versione tedesca del citato art. 1, n. 2, lett. b), è l’unica che prevede che l’attività cui alla terza ipotesi
debba essere realizzata non solo «con qualsiasi mezzo», ma anche «ad opera di terzi» («durch Dritte»).
Secondo una giurisprudenza consolidata, la formulazione utilizzata in una delle versioni linguistiche di una disposizione
del diritto dell’Unione non può essere l’unico elemento a sostegno dell’interpretazione di questa disposizione né si può attribuire
ad essa a tal riguardo un carattere prioritario rispetto alle altre versioni linguistiche. Infatti, tale modo di procedere
sarebbe in contrasto con la necessità di applicare in modo uniforme il diritto dell’Unione. In caso di difformità tra le diverse
versioni linguistiche, la disposizione di cui trattasi deve essere intesa in funzione del sistema e della finalità della normativa
di cui fa parte (v. sentenze 27 marzo 1990, causa C‑372/88, Cricket St Thomas, Racc. pag. I‑1345, punti 18 e 19; 12 novembre
1998, causa C‑149/97, Institute of the Motor Industry, Racc. pag. I‑7053, punto 16, nonché 9 ottobre 2008, causa C‑239/07,
Sabatauskas e a., Racc. pag. I‑7523, punti 38 e 39).
È alla luce di tali considerazioni che occorre risolvere le questioni sollevate dal giudice del rinvio.

Sulla prima e sulla seconda questione
Con le sue due prime questioni, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se
la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, esiga che i lavori
oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice e nell’interesse economico
diretto di quest’ultima, ovvero se sia sufficiente che tali lavori soddisfino un obiettivo pubblico, quale lo sviluppo urbanistico
di una parte di un comune.
Si deve precisare anzitutto che la vendita ad un’impresa, da parte di un’autorità pubblica, di un terreno non edificato o
contenente immobili già costruiti non rappresenta un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della
direttiva 2004/18. Infatti, per un verso, nell’ambito di un simile appalto, l’autorità pubblica deve assumere una posizione
di acquirente e non di venditrice. Per altro verso, l’oggetto di un tale appalto deve consistere nell’esecuzione di lavori.
Il tenore letterale dell’art. 16, lett. a), della citata direttiva avvalora tale analisi.
Pertanto è escluso che una vendita, quale, nella causa principale, la vendita della caserma Wittekind da parte della Bundesanstalt
alla GSSI, possa rappresentare di per sé stessa un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della
direttiva 2004/18.
Tali questioni proposte dal giudice del rinvio non vertono tuttavia su questo rapporto tra venditore e acquirente, bensì piuttosto
sui rapporti tra il Comune di Wildeshausen e la GSSI, vale a dire tra l’autorità pubblica competente in materia urbanistica
e l’acquirente della caserma Wittekind. Tale giudice intende sapere se siffatti rapporti possono costituire un appalto pubblico
di lavori ai sensi della disposizione citata.
Occorre rilevare in proposito che, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18, gli appalti pubblici sono
contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto.
La nozione di contratto è essenziale nell’ambito della definizione dell’ambito d’applicazione della direttiva 2004/18. Come
sancito dal secondo ‘considerando’ della direttiva medesima, questa ha ad oggetto l’applicazione delle norme del diritto dell’Unione
all’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico.
Altre categorie di attività gravanti sulle autorità pubbliche non sono prese in considerazione nella citata direttiva.
Inoltre, solo un contratto stipulato a titolo oneroso può rappresentare un appalto pubblico che ricade nell’ambito della direttiva
2004/18.
Il carattere oneroso del contratto implica che l’amministrazione aggiudicatrice che abbia stipulato un appalto pubblico di
lavori riceva, in base allo stesso, una prestazione a fronte di un corrispettivo. Tale prestazione consiste nella realizzazione
dei lavori che l’amministrazione aggiudicatrice intende ottenere (v. sentenze 12 luglio 2001, causa C‑399/98, Ordine degli
Architetti e a., Racc. pag. I‑5409, punto 77, nonché 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux e a., Racc. pag. I‑385, punto 45).
Una simile prestazione, in ragione della sua stessa natura nonché in ragione del sistema e degli obiettivi della direttiva
2004/18, deve implicare un interesse economico diretto per l’amministrazione aggiudicatrice.
Detto interesse economico è chiaramente accertato ove si preveda che l’amministrazione aggiudicatrice divenga proprietaria
dei lavori o dell’opera oggetto dell’appalto.
Un siffatto interesse economico può altresì essere riscontrato qualora sia previsto che l’amministrazione aggiudicatrice disponga
di un titolo giuridico che le garantisca la disponibilità delle opere che sono oggetto dell’appalto, in vista della loro destinazione
pubblica (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punti 67, 71 e 77).
L’interesse economico può inoltre risiedere nei vantaggi economici che l’amministrazione aggiudicatrice potrà trarre dal futuro
utilizzo o dalla futura cessione dell’opera, nel fatto che essa abbia partecipato finanziariamente alla realizzazione dell’opera
o nei rischi che essa assume in caso di fallimento economico dell’opera (v., in tal senso, sentenza Auroux e a., cit., punti 13,
17, 18 e 45).
La Corte ha già dichiarato che una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affidi ad una seconda amministrazione
aggiudicatrice la realizzazione di un’opera può costituire un appalto pubblico di lavori, indipendentemente dal fatto che
sia o meno previsto che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera
(sentenza Auroux e a., cit., punto 47).
Risulta da quanto precede che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva
2004/18, impone che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti nell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice,
senza che sia necessario, tuttavia, che la prestazione assuma la forma dell’acquisizione di un oggetto materiale o fisico.
Si pone la questione se tali condizioni siano soddisfatte ove i lavori progettati mirino a realizzare un obiettivo pubblico
di interesse generale di cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia l’obbligo di garantire il rispetto, quale lo sviluppo
o la coerenza urbanistica di una parte di un comune.
Negli Stati membri dell’Unione europea, l’esecuzione di lavori edili, quanto meno laddove si tratti di lavori di una certa
portata, devono normalmente costituire oggetto di un’autorizzazione preliminare dell’autorità pubblica competente in materia
urbanistica. Tale autorità è chiamata a verificare, nell’esercizio delle sue competenze di regolamentazione, se l’esecuzione
dei lavori sia conforme all’interesse pubblico.
Orbene, il semplice esercizio delle competenze di regolamentazione in materia urbanistica, volte alla realizzazione dell’interesse
generale, non ha ad oggetto l’ottenimento di una prestazione contrattuale né la soddisfazione dell’interesse economico diretto
dell’amministrazione aggiudicatrice, come richiesto dall’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.
Di conseguenza, la prima e la seconda questione devono essere risolte nel senso che la nozione di «appalti pubblici di lavori»,
ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti
materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico
diretto di tale amministrazione. L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica
non è sufficiente a soddisfare quest’ultima condizione.

Sulla terza e sulla quarta questione
Con la sua terza e quarta questione, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza
se la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, esiga che l’aggiudicatario
assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che tale obbligo sia
esigibile in sede giurisdizionale.
Come rammentato ai punti 45 e 47 di questa sentenza, l’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18 definisce l’appalto
pubblico di lavori come un contratto a titolo oneroso. Tale nozione si basa sull’idea che l’aggiudicatario si impegni a realizzare
la prestazione che è oggetto del contratto a fronte di un corrispettivo. Stipulando un appalto pubblico di lavori, l’aggiudicatario
si impegna quindi ad eseguire o a far eseguire i lavori che ne rappresentano l’oggetto.
È irrilevante che l’aggiudicatario esegua i lavori direttamente ovvero ricorrendo a subappaltatori (v., in tal senso, citate
sentenze Ordine degli Architetti e a., punto 90, nonché Auroux e a., punto 44).
Posto che gli obblighi derivanti dall’appalto sono giuridicamente vincolanti, la loro esecuzione deve poter essere esigibile
in sede giurisdizionale. In mancanza di una disciplina prevista dal diritto dell’Unione, e in conformità al principio di autonomia
procedurale, le modalità di esecuzione di simili obblighi sono lasciate al diritto nazionale.
Di conseguenza, la seconda e la terza questione vanno risolte affermando che la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai
sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, richiede che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente
l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale
secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.

Sulla quinta e sulla sesta questione
Con la quinta e la sesta questione, da esaminarsi congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le «esigenze
specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della
direttiva 2004/18, possano consistere o nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti la competenza di assicurarsi
che l’opera da realizzare risponda a un interesse pubblico, ovvero nell’esercizio della competenza riconosciuta all’amministrazione
aggiudicatrice di verificare ed approvare i progetti di costruzione.
Tali questioni traggono origine dal fatto che, nella causa principale, la presunta amministrazione aggiudicatrice, vale a
dire il Comune di Wildeshausen, non ha redatto alcun capitolato d’oneri riguardante un’opera da realizzarsi sui terreni della
caserma Wittekind. Ai sensi della decisione di rinvio, tale Comune si è limitato ad affermare di essere disposto ad esaminare
il progetto proposto dalla GSSI e ad avviare un procedimento allo scopo di redigere un piano regolatore corrispondente.
Orbene, nell’ambito della terza ipotesi enunciata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, si prevede che gli
appalti pubblici di lavori abbiano ad oggetto la realizzazione di un’«opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice».
Per potersi ammettere che un’amministrazione aggiudicatrice abbia specificato le proprie esigenze ai sensi di tale disposizione,
è necessario che quest’ultima abbia adottato provvedimenti allo scopo di definire le caratteristiche dell’opera o, quantomeno,
allo scopo di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione della stessa.
Il semplice fatto che un’autorità pubblica, nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica,
esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti o che assuma una decisione in applicazione di competenze in
tale materia non soddisfa il requisito relativo alle «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice », ai sensi
di tale disposizione.
Pertanto, la quinta e la sesta questione devono essere risolte dichiarando che le «esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, non possono
consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti ovvero
assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica.

Sulla settima questione
Con la sua settima questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se una concessione di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 1,
n. 3, della direttiva 2004/18, sia da escludersi qualora l’unico operatore cui la concessione può essere attribuita sia già
proprietario del terreno su cui l’opera deve essere edificata o qualora la concessione sia stata attribuita senza limiti temporali.
Ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18, la concessione di lavori pubblici «è un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente
nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
Affinché un’amministrazione aggiudicatrice possa trasferire alla sua controparte il diritto di gestire un’opera ai sensi di
tale disposizione, è necessario che tale amministrazione possa disporre della gestione dell’opera stessa.
Ciò non avviene, di norma, qualora il diritto di gestione abbia come unica origine il diritto di proprietà dell’operatore
interessato.
Infatti, il proprietario di un terreno ha il diritto di gestirlo nel rispetto delle norme giuridiche vigenti. Fintantoché
un operatore disponga del diritto di gestire il terreno di cui è il proprietario, risulta essere esclusa, in linea di principio,
la possibilità che un’autorità pubblica attribuisca una concessione avente ad oggetto la gestione stessa.
Si deve inoltre rilevare che l’elemento essenziale della concessione risiede nel fatto che il concessionario sopporta esso
stesso il rischio economico principale o, in ogni caso, sostanziale, collegato alla gestione (v. in tal senso, in materia
di concessione di servizi pubblici, sentenza 10 settembre 2009, causa C‑206/08, Eurawasser, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punti 59 e 77).
La Commissione delle Comunità europee sostiene che tale rischio può consistere nell’incertezza dell’imprenditore quanto alla
questione se il servizio urbanistico dell’ente territoriale in questione approverà o meno i suoi progetti.
Tale argomento non può essere accolto.
In una situazione quale quella evocata dalla Commissione, il rischio sarebbe collegato alle competenze di regolamentazione
dell’amministrazione aggiudicatrice in materia urbanistica e non al rapporto contrattuale derivante dalla concessione. Di
conseguenza, il rischio non sarebbe collegato alla gestione.
In ogni caso, per quanto riguarda la durata delle concessioni, seri motivi – tra i quali vi è, in particolare, il mantenimento
della concorrenza – inducono a ritenere che l’attribuzione di concessioni senza limiti temporali sarebbe contraria all’ordinamento
giuridico dell’Unione, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 96 e 97 delle sue conclusioni (v., nello stesso senso,
sentenza 19 giugno 2008, causa C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Racc. pag. I‑4401, punto 73).
Si deve quindi risolvere la settima questione nel senso che, in circostanze quali quelle della causa principale, è escluso
che ricorra una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18
.

Sull’ ottava e sulla nona questione
L’ottava e la nona questione del giudice del rinvio sono da esaminarsi congiuntamente. Tale giudice, con la sua ottava questione,
chiede in sostanza se le disposizioni della direttiva 2004/18 trovino applicazione qualora un’autorità pubblica venda un terreno
ad un’impresa, mentre un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non
avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto. La nona questione verte sulla possibilità
di considerare come un tutt’uno, dal punto di vista giuridico, la vendita del terreno e l’aggiudicazione successiva di un
appalto di lavori riguardante il terreno stesso.
A tal proposito, è ragionevole non escludere ab initio l’applicazione della direttiva 2004/18 ad un procedimento d’attribuzione
in due fasi, caratterizzato dalla vendita di un terreno che sarà successivamente oggetto di un appalto di lavori, considerando
tali operazioni come un tutt’uno.
Tuttavia, le circostanze della causa principale non confermano l’esistenza dei presupposti per una simile applicazione della
detta direttiva.
Come rilevato dal governo francese nelle sue osservazioni scritte, le parti nella causa principale non hanno assunto alcun
obbligo giuridicamente vincolante.
Anzitutto, il Comune di Wildeshausen e la GSSI non hanno sottoscritto alcun obbligo di tale natura.
Inoltre, la GSSI non ha assunto alcun obbligo di realizzare il progetto di ripristino del terreno acquistato.
Infine, i contratti di vendita in forma notarile non contengono alcun elemento dell’aggiudicazione che sia assimilabile a
un appalto pubblico di lavori.
Le intenzioni desumibili dal fascicolo non rappresentano obblighi vincolanti e non possono in alcun modo soddisfare il requisito
di contratto scritto richiesto dalla nozione stessa di appalto pubblico, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva
2004/18.
L’ottava e la nona questione devono quindi essere risolte dichiarando che, in circostanze quali quelle della causa principale,
le disposizioni della direttiva 2004/18 non trovano applicazione in una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno
a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non
avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
1)
La nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente
per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione.
L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare
quest’ultima condizione.
2)
La nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18 richiede che l’aggiudicatario
assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di
tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.
3)
Le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2,
lett. b), della direttiva 2004/18, non possono consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti
di costruzione che le sono sottoposti ovvero assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione
urbanistica.
4)
In circostanze quali quelle della causa principale, è escluso che ricorra una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1,
n. 3, della direttiva 2004/18.
5)
In circostanze quali quelle della causa principale, le disposizioni della direttiva 2004/18 non trovano applicazione in una
situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione
di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione
di tale appalto.
Firme
*
Lingua processuale: il tedesco.