CELEX: 62007TJ0342
Concorrência
Concentrações
Transporte aéreo
Decisão que declara a concentração incompatível com o mercado comum
Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência
Barreiras à entrada
Ganhos de eficácia
Compromissos

Factos na origem do litígio
A –
Partes do litígio
A Ryanair Holdings plc (a seguir «recorrente» ou «Ryanair») é uma sociedade cotada na Bolsa que dispunha, em 2006, de uma
frota de 120 aviões (independentemente dos 161 aviões encomendados e que deviam serem entregues nos seis anos seguintes).
Esses aviões asseguravam então voos regulares para cerca de 400 destinos em 40 países, incluindo 75 ligações entre a Irlanda
(principalmente a partir do aeroporto de Dublim, mas também dos de Shannon, de Cork, de Kerry e de Knock) e outros países
europeus.
A Aer Lingus Group plc é uma sociedade anónima de direito irlandês. Depois de ter sido privatizada pelo Governo irlandês em
2006, o Estado conservou 25,35% do seu capital e as acções do Aer Lingus Group foram admitidas à cotação na Bolsa em 2 de
Outubro de 2006. A Aer Lingus Group é a sociedade holding da Aer Lingus Ltd (a seguir, referidas em conjunto, «Aer Lingus»),
uma companhia aérea baseada na Irlanda que assegura voos regulares a partir de ou com destino aos aeroportos de Dublim, de
Cork e de Shannon. A Aer Lingus explorava em 2006 uma rede de transporte de pequeno curso em 70 ligações que ligavam a Irlanda
ao Reino Unido e aos outros Estados Membros com uma frota de 28 aviões (que devia ser aumentada para 32 aparelhos a partir
de fins de 2007). A sua frota de 7 aviões de longo curso (que deveria ser aumentada para 9 a partir de fins de 2007) permitia‑lhe
servir vários destinos nos Estados Unidos e no Dubai.
B –
Processo administrativo
Em 5 de Outubro de 2006, a Ryanair anunciou a sua intenção de lançar uma oferta pública de aquisição (OPA) sobre a totalidade
do capital da Aer Lingus Group. Esta OPA foi lançada em 23 de Outubro de 2006.
A concentração foi notificada à Comissão das Comunidades Europeias em 30 de Outubro de 2006.
Por decisão de 20 de Dezembro de 2006, a Comissão considerou que a operação de concentração suscitava dúvidas sérias quanto
à sua compatibilidade com o mercado comum e decidiu dar início ao processo de exame aprofundado, nos termos do artigo 6.°,
n.° 1, alínea c), do Regulamento 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de
empresas (JO L 24, p. 1, a seguir «regulamento das concentrações»).
Em 27 de Março de 2007, foi enviada uma comunicação de objecções à Ryanair, nos termos do artigo 18.° do regulamento das concentrações.
A Ryanair respondeu a essa comunicação de objecções em 17 de Abril de 2007.
Através da Decisão C (2007) 3104, de 27 de Junho de 2007, a Comissão declarou que a operação de concentração notificada era
incompatível com o mercado comum (Processo COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (a seguir «decisão impugnada»).
C –
Conteúdo da decisão impugnada
Depois de ter recordado que a operação notificada constituía uma concentração de dimensão comunitária (n.
os
3 e 4 da decisão impugnada), a Comissão expôs os meios de investigação utilizados na investigação (n.° 5 da decisão impugnada).
Recordou que essa investigação exigiu o envio de numerosos pedidos de informações ao abrigo do artigo 11.° do regulamento
das concentrações, designadamente a outras companhias aéreas regulares, a companhias de charters, a aeroportos e à clientela
da empresa, bem como contactos com as autoridades de coordenação dos intervalos horários, com as autoridades de aviação civil
e com as autoridades que tutelam os transportes. A Comissão também fez uma análise de correlação entre os preços para definir
os mercados em causa (n.° 6.3 e anexo III da decisão impugnada) e encarregou um consultor independente de realizar um inquérito
à clientela do aeroporto de Dublim (n.° 7.3.5 e anexos I e II da decisão impugnada). Também examinou as observações econométricas
apresentadas pela Ryanair e pela Aer Lingus e efectuou duas séries de análises de regressão para testar de forma empírica
os efeitos prováveis da concentração (n.° 7.4.3 e anexo IV da decisão impugnada).
1.
Mercados em causa
No que se refere à definição dos mercados em causa (n.° 6 da decisão impugnada), a Comissão observou que a Ryanair e a Aer
Lingus forneciam ambas serviços de transporte aéreo regular de passageiros na Europa. Em conformidade com a sua prática, a
Comissão examinou essencialmente a possibilidade de substituição do lado da procura. Definiu os mercados com base na abordagem
«ponto de origem – ponto de destino», designada «abordagem O&D», segundo a qual cada ligação entre um ponto de origem e um
ponto de destino é definida como um mercado distinto. Para determinar se um par O&D determinado formava um mercado em causa,
a Comissão examinou as diferentes possibilidades de que os consumidores dispunham para viajar entre esses dois pontos. Verificou
igualmente se os voos a partir de Dublim (ou de Shannon ou de Cork, os dois outros aeroportos irlandeses utilizados pelas
partes na concentração) com destino a dois aeroportos (ou mais) que servem a mesma cidade eram substituíveis (n.° 6.3 da decisão
impugnada). Tendo em conta os serviços propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus, a Comissão observou que a operação projectada
conduziria a sobreposições horizontais em 35 pares de cidades que constituem os mercados em causa (considerando 333 da decisão
impugnada) e que a mesma operação podia representar uma fonte de preocupações no que se refere a um grande número de pares
de cidades que constituem mercados em causa, nos quais só uma das partes na operação está presente (considerando 334 da decisão
impugnada).
2.
Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência
No que se refere à apreciação dos efeitos da operação, a Comissão fez referência ao quadro de análise definido nas suas Orientações
para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações
de empresas (JO 2004 C 31, p. 5; a seguir «Orientações»).
Em primeiro lugar, a Comissão analisou as quotas de mercado da Ryanair e da Aer Lingus nas 35 ligações em que os seus serviços
se sobrepõem. Constatou que a operação criaria um monopólio em 22 ligações e conduziria à constituição de quotas de mercado
muito significativas em 13 outras (n.° 7.2 da decisão impugnada). A Comissão também considerou que as duas companhias eram
os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa (n.° 7.3 da decisão impugnada) e que, ao contrário das afirmações
da Ryanair, essas duas companhias concorriam actualmente uma com a outra (n.° 7.4 da decisão impugnada). Em seguida, a Comissão
examinou os efeitos da concentração nos mercados em que a Ryanair e a Aer Lingus são concorrentes actuais ou potenciais e
verificou que a operação eliminaria a concorrência actual em 35 ligações em que os serviços se sobrepõem e a concorrência
potencial em 15 ligações sem sobreposição (n.
os
7.5 e 7.6 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão observou que a «clientela fragmentada» da Ryanair e da Aer Lingus não tinha «poder de compra
compensador» e só dispunha de possibilidades limitadas, ou mesmo de nenhuma possibilidade, de mudar de fornecedor (n.° 7.7
da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, a Comissão examinou se a entrada de novos concorrentes no mercado ou a expansão dos concorrentes existentes
eram capazes de eliminar os efeitos anticoncorrenciais da operação, antes de chegar à conclusão de que não era esse o caso
(n.° 7.8 da decisão impugnada).
Em quarto lugar, a Comissão procedeu a uma apreciação individual das 35 ligações em que os serviços se sobrepõem. Constatou
que a concentração criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante em
cada uma delas (n.° 7.9 da decisão impugnada).
Em quinto lugar, a Comissão examinou se os ganhos de eficácia alegados pela Ryanair eram suficientes para contrabalançar os
efeitos negativos sobre a concorrência produzidos pela concentração. Concluiu que não era esse o caso, uma vez que esses ganhos
de eficácia não eram verificáveis, não eram devidos à concentração e não podiam destinar‑se a beneficiar os consumidores (n.° 7.10
da decisão impugnada).
3.
Apreciação dos compromissos
A Comissão também examinou os compromissos propostos pela Ryanair no âmbito do processo administrativo. Considerou que os
mesmos não eram suficientemente claros para poderem ser postos em prática e, em qualquer caso, não eram susceptíveis de eliminar
os problemas de concorrência observados (n.° 8 da decisão impugnada).
Concluindo, a Comissão considerou que a realização da concentração criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva,
designadamente na sequência, por um lado, da criação de uma posição dominante em 35 ligações com partida e destino a Dublim,
Shannon e Cork, e, por outro, da criação ou do reforço de uma posição dominante em 15 ligações com partida e destino a Dublim
e Cork. Por isso, declarou a operação de concentração incompatível com o mercado comum (n.° 9 e parte decisória da decisão
impugnada).

Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição inicial apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 10 de Setembro de 2007, a recorrente interpôs um recurso
pedindo a anulação da decisão impugnada.
Por despacho de 12 de Fevereiro de 2008, o Presidente da Terceira Secção do Tribunal admitiu a intervenção da Irlanda e da
Aer Lingus Group no litígio em apoio dos pedidos da Comissão.
Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo.
Na audiência de 6 de Julho de 2009, foram ouvidas as alegações e as respostas das partes às questões colocadas pelo Tribunal.
A recorrente pede que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão impugnada;
–        condenar a Comissão nas despesas;
–        condenar a Irlanda e a Aer Lingus Group nas despesas resultantes das suas intervenções.
A Comissão pede que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.
A Aer Lingus Group pede que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.
A Irlanda pede que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito
Para declarar uma concentração incompatível com o mercado comum, a Comissão deve provar, de acordo com o artigo 2.°, n.° 3,
do Regulamento das concentrações, que a realização da concentração notificada entravaria significativamente uma concorrência
efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição
dominante.
Tal decisão, adoptada com base no artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento das concentrações, assenta no resultado de uma análise
prospectiva realizada pela Comissão. Essa análise prospectiva consiste em examinar de que modo a concentração notificada pode
alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resultaria um entrave
significativo a uma concorrência efectiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a
fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior. [v., no que se refere ao Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho,
de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão rectificada JO 1990, L 257,
p. 13), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1) (a seguir
«antigo Regulamento das concentrações»), acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval,
C‑12/03 P, Colect., p. I‑987, n.° 43].
Na hipótese de terem sido validamente propostos compromissos pelas partes na operação de concertação durante o processo administrativo
para obter uma decisão de compatibilidade com o mercado comum, a Comissão tem a obrigação de examinar a concentração conforme
alterada por esses compromissos. Compete, assim, à Comissão demonstrar que esses compromissos não tornam a concentração, alterada
dessa forma, compatível com o mercado comum (v., neste sentido, com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdão
do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão, T‑87/05, Colect., p. II‑3745, n.° 63 a 65).
Além disso, o Tribunal de Justiça decidiu que as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2.°, conferem à
Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita a apreciações de ordem económica, e que, consequentemente,
a fiscalização pelo tribunal do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações,
deve ser feita tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime
das concentrações (v., com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdãos do Tribunal de Justiça de 31 de Março
de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali & Salz», C‑68/94 e C‑30/95, Colect., p. I‑1375, n.° 223 e 224, e Comissão/Tetra
Laval, referido no n.° 27,
supra
, n.° 38).
Embora o juiz da União Europeia reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, isso não implica que deva
abster‑se de fiscalizar a interpretação, pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz da União deve designadamente
não apenas verificar a exactidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar
se essas provas constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tidos em consideração para apreciar uma situação
complexa e se são susceptíveis de sustentar as conclusões deles retiradas (v., com referência ao antigo regulamento das concentrações,
acórdãos do Tribunal de Justiça Comissão/Tetra Laval, referido no n.° 27,
supra
, n.° 39, e de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Colect., p. I‑4951, n.° 69).
Além disso, segundo jurisprudência assente, nos casos em que as instituições comunitárias dispõem de um poder de apreciação,
o respeito das garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância ainda
mais fundamental. Entre essas garantias constam, designadamente, a obrigação da Comissão de examinar, com cuidado e imparcialidade,
todos os elementos relevantes do caso concreto, o direito do interessado de dar a conhecer o seu ponto de vista e de que a
decisão seja suficientemente fundamentada (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, Technische Universität
München, C‑269/90, Colect., p. I‑5469, n.° 14, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Maio de 2009, NVV e o./Comissão,
T‑151/05, Colect. P. II‑1219, n.° 163).
É à luz destes princípios relativos à fiscalização da legalidade em matéria de concentrações que há que apreciar os argumentos
das partes.
A recorrente invoca cinco fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro fundamento é relativo a erros manifestos na apreciação
da relação de concorrência que existe entre a Ryanair e a Aer Lingus, o segundo fundamento é relativo a erros manifestos na
avaliação das barreiras à entrada, o terceiro é relativo a erros manifestos de apreciação no âmbito da análise efectuada ligação
a ligação (a seguir «análise ligação a ligação»), o quarto diz respeito a erros manifestos de apreciação no exame do aumento
de eficácia decorrente da concentração, e o quinto fundamento é relativo a erros manifestos de apreciação na análise dos compromissos
propostos pela Ryanair (v. n.
os
11 e 13 a 16,
supra
).
A definição dos mercados em causa e a análise das reacções da clientela não são, em si mesmas, contestadas pela recorrente
(v. n.
os
9 e 12,
supra
).
A –
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à apreciação da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus
A análise efectuada pela Comissão na decisão impugnada, que é pertinente para a apreciação do presente fundamento, articula‑se
nas seguintes etapas: em primeiro lugar, a percepção de que a concentração implicaria quotas de mercado muito elevadas num
número significativo de ligações (n.° 7.2 da decisão impugnada); em segundo lugar, a conclusão de que a Ryanair e a Aer Lingus
são os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações (n.° 7.3 da decisão impugnada); em terceiro lugar, o exame da concorrência
actual entre a Ryanair e a Aer Lingus (n.° 7.4 da decisão impugnada); e em quarto lugar, os efeitos da concentração sobre
a concorrência actual entre a Ryanair e a Aer Lingus e a repercussão negativa que isso teria para os clientes (n.
os
7.5 e 7.6 da decisão impugnada). Nesta análise, a Comissão respondeu ao argumento da Ryanair relativo à diferenciação da
oferta de serviços entre a sua oferta de baixo custo e de prestações mínimas e a oferta de prestações médias da Aer Lingus
(n.° 7.3 da decisão impugnada).
A recorrente critica no essencial esse aspecto da decisão impugnada, alegando que a Comissão sobrestimou a importância das
quotas de mercado elevadas detidas pelas partes na concentração e não apresentou provas que comprovassem de forma bastante
que, apesar das suas diferenças, a Aer Lingus e a recorrente exerciam entre si uma pressão concorrencial tão forte com uma
probabilidade tão fraca de entrada nos mercados em questão que a concentração criaria entraves significativos a uma concorrência
efectiva nesses mercados.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, sustenta que as quotas de mercado constituem «primeiras indicações
úteis», corroboradas por outros indícios, que revelam que a Aer Lingus é o concorrente mais próximo da Ryanair nas ligações
em que os seus serviços se sobrepõem. A concentração teria assim por consequência fazer desaparecer a pressão concorrencial
exercida actualmente pela Aer Lingus sobre a Ryanair.
O Tribunal deve apreciar, um a um, os argumentos das partes relativos ao alegado «peso excessivo» atribuído às quotas de mercado,
à falta de tomada em conta das «diferenças fundamentais» que existem entre a Ryanair e a Aer Lingus, à vantagem concorrencial
conferida pela existência de uma base em Dublim, às «provas não técnicas», à análise econométrica da Comissão, aos dados econométricos
apresentados pela Ryanair, às pressões concorrenciais exercidas pelas companhias de charters, ao inquérito realizado junto
dos passageiros, ao inquérito realizada junto das empresas clientes e, por último, ao prejuízo para os consumidores.
1.
Quanto ao alegado «peso excessivo» atribuído às quotas de mercado
a)     Argumentos das partes
A recorrente alega que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou na premissa errada de que a Aer Lingus e a recorrente são
companhias aéreas idênticas, o que lhe permitiu deduzir «automaticamente» das suas quotas de mercado elevadas que a concentração
criaria um entrave significativo à concorrência efectiva. Mesmo que as quotas de mercado sejam pertinentes quando se trata
de apreciar uma concentração sob a perspectiva da concorrência, as mesmas só constituem contudo um «ponto de partida». Associar
a essas quotas de mercado uma forte presunção negativa quanto aos efeitos da concentração sobre a concorrência equivale a
violar as regras relativas ao ónus da prova. De qualquer forma, essa presunção foi elidida pela recorrente que demonstrou
de forma bastante a existência de «diferenças fundamentais» entre as duas companhias e poucas barreiras à entrada. Os serviços
propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus são «altamente diferenciados» e dizem respeito a categorias distintas de passageiros.
Assim, as quotas de mercado não permitem, por si só, determinar em que medida as partes exercem uma pressão concorrencial
entre si. Além disso, a presença de uma única companhia aérea numa dada ligação não equivale a uma posição dominante, tendo
em conta a facilidade das entradas.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, alega que resulta da decisão impugnada que as quotas de mercado
constituem «primeiras indicações úteis», corroboradas por outros elementos que revelam que a Aer Lingus é o concorrente mais
próximo da Ryanair nas ligações em causa no presente processo.
b)     Apreciação do Tribunal
Resulta de jurisprudência assente que, embora a importância das quotas de mercado possa diferir de mercado para mercado, pode
considerar‑se com razão que quotas de mercado extremamente elevadas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excepcionais,
a prova da existência de uma posição dominante (v., em matéria de abuso de posição dominante, acórdão do Tribunal de Justiçar
de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 41, e, com referência ao antigo regulamento
das concentrações, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T‑102/96, Colect.,
p. II‑753, n.° 205, e de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T‑221/95, Colect., p. II‑1299, n.° 134). Esse pode ser o caso
de uma quota de mercado de 50% ou mais (v., em matéria de abuso de posição dominante, acórdão do Tribunal de Justiça de 3
de Julho de 1991, AKZO/Comissão, C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 60, e, com referência ao antigo regulamento das concentrações,
acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, Colect., p. II‑5575,
n.° 115).
No presente caso, por um lado, há que observar, ao contrário do que a recorrente afirma, que a Comissão não baseou a sua avaliação
dos efeitos da operação sobre a concorrência na ideia de que se podia deduzir «automaticamente» de quotas de mercado elevadas
que a concentração causaria um entrave significativo à concorrência efectiva. Pelo contrário, a Comissão indicou expressamente
na decisão impugnada que tanto as quotas de mercado como os níveis de concentração a elas associados fornecem «primeiras indicações
úteis» sobre a estrutura do mercado e sobre a importância concorrencial das duas partes na concentração, bem como sobre a
dos seus concorrentes (v. considerando 348 da decisão impugnada e nota de rodapé n.° 364, onde é feita referência ao n.° 14
das Orientações). O exame da decisão impugnada também permite destacar que a Comissão teve o cuidado de efectuar uma análise
aprofundada das condições da concorrência tomando em consideração outros elementos além das quotas de mercado, a saber, designadamente,
os efeitos da operação na relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus, as reacções que se podiam esperar dos clientes
e dos concorrentes e a situação concreta em cada ligação afectada pela operação (v. n.
os
11 a 14,
supra
).
Assim, não se pode alegar que a decisão impugnada assenta em constatações relativas apenas às quotas de mercado que podem
ser detidas pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus no caso de a operação ser realizada (a seguir «conjunto Ryanair-Aer Lingus» ou
«entidade emergente da concentração»). A Comissão examinou simultaneamente dados estatísticos, que ilustram a situação dos
mercados afectados pela operação num dado momento, e dados dinâmicos, que indicam a evolução provável desses mercados caso
a operação se realizasse.
Esta abordagem é conforme com o procedimento analítico que deve ser seguido pela Comissão para apreciar os efeitos anticoncorrenciais
de uma concentração, que consiste em examinar de que forma a concentração notificada poderia alterar os factores que determinam
a situação da concorrência num dado mercado para verificar se daí poderia resultar um entrave significativo a uma concorrência
efectiva (v. n.° 27,
supra
).
Por outro lado, há que salientar que a Comissão não podia ignorar, na sua avaliação, a importância a atribuir a essas primeiras
indicações, que mostravam que a realização da concentração notificada permitiria à Ryanair adquirir quotas de mercado extremamente
elevadas.
Com efeito, há que observar que a Comissão identificou na decisão impugnada 35 ligações onde as actividades das partes na
concentração se sobrepõem. A operação criaria um monopólio em 22 de entre elas e conduziria à constituição de quotas de mercado
acumuladas muito elevadas, superiores a 60%, nas outras 13 (v. considerandos 341 e 342 da decisão impugnada, em especial a
tabela n.° 2 e as notas de rodapé correspondentes). Além disso, nas ligações em que só está actualmente presente ou a Ryanair
ou a Aer Lingus, a outra parte na concentração representaria o concorrente potencial mais provável. Assim, há que observar
que resulta destas constatações que a realização da concentração criaria quotas de mercado muito elevadas num número significativo
de ligações (n.° 7.2 da decisão impugnada).
A Comissão também salientou na decisão impugnada que, mesmo nas poucas ligações que não fazem parte de um monopólio, em que
operam um certo número de concorrentes, como na ligação Dublim‑Londres, onde a quota de mercado conjunta da Ryanair e da Aer
Lingus se situa entre 70 e 80% e onde a British Midland Airways (bmi), a British Airways e a CityJet propõem os seus serviços,
o índice Herfindahl‑Hirschmann, habitualmente utilizado pelas autoridades da concorrência para medir o nível de concentração
de um mercado tomando em conta o peso respectivo de cada uma das empresas nele presentes, era muito elevado (entre 6 000 e
6 500) tal como a variação desse nível de concentração antes e após a operação (situando‑se o delta entre 3 000 e 3 500).
O nível de concentração criado por essa operação nas 35 ligações em que as actividades das partes na concentração se sobrepõem
seria por isso muito elevado (considerando 342 da decisão impugnada).
Assim, em dezasseis ligações, a quota de mercado acumulada do conjunto Ryanair‑Aer Lingus atingiria 100%. Trata‑se das ligações
Dublim‑Berlim, Dublim‑Bilbao (Vitoria), Dublim‑Birmingham, Dublim‑Bolonha, Dublim‑Bruxelas, Dublim‑Edimburgo, Dublim‑Hamburgo
(Lübeck), Dublim‑Marselha, Dublim‑Newcastle, Dublim‑Poznan, Dublim‑Roma, Dublim‑Sevilha, Dublim‑Toulouse (Carcassonne), Dublim‑Veneza,
Shannon‑Londres e Cork‑Londres.
Noutras seis ligações, a saber, as ligações Dublim‑Alicante, Dublim‑Faro, Dublim‑Lyon, Dublim‑Milão, Dublim‑Salzburg, Dublim‑Tenerife,
a quota de mercado acumulada do conjunto Ryanair‑Aer Lingus seria próxima de 100% sem contudo atingir esse nível devido a
vendas de voos sem outros serviços pelas companhias de charters.
Na ligação mais importante, ou seja, a ligação Dublim‑Londres, que representa, por si só, 30% dos passageiros transportados
por avião entre a Irlanda e os outros Estados Membros da União, a quota de mercado da entidade emergente da concentração ficaria
situada entre 70 e 80%.
Nas outras ligações, a quota de mercado acumulada também seria muito significativa. Na ligação Dublim‑Manchester, por exemplo,
essa quota de mercado ficaria situada entre 90 e 100%, já que o único concorrente existente é a Luxair, que tem um voo à partida
ou com destino ao Luxemburgo, com escala em Manchester.
Cada pessoa que pretenda ir para um dos destinos acima referidos dispõe de uma escolha cujo alcance se pode medir facilmente,
prima facie
, tanto antes como depois da realização da concentração. Frequentemente, esse elemento de escolha desapareceria pura e simplesmente
com a aquisição da Aer Lingus pela Ryanair, uma vez que a quota de mercado do conjunto atingiria 100% ou quase 100%.
Atendendo a estas constatações, que a recorrente não contesta em si mesmas, a Comissão podia considerar com razão que a obtenção
de quotas de mercado muito elevadas devido à realização da operação, tanto quanto o nível de concentração a ela associado,
eram indicadores pertinentes do poder de mercado que teria sido adquirido pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus.
Essas constatações tinham que ser devidamente tidas em conta pela Comissão e constituem outros tantos elementos que permitem
considerar que, salvo circunstâncias excepcionais, essas quotas de mercado extremamente significativas constituem, em si mesmas,
a prova da existência de uma posição dominante (v. n.° 41,
supra
).
Neste contexto, não se pode censurar a Comissão de ter violado o ónus da prova ao considerar, como resulta do título do n.° 7.2.2
da decisão impugnada que «[a]s quotas de mercado muito elevadas em todas as ligações em que os serviços se sobrepõem constituem,
em si mesmas, a prova de uma posição dominante».
Há que observar que, ao contrário do que a recorrente sugere, a consequência dessa prova sobre a avaliação da concorrência
não foi de forma alguma considerada automática. Com efeito, resulta da decisão impugnada que essa prova podia ter sido afastada
se essas «primeiras indicações úteis» sobre a estrutura do mercado e sobre a importância concorrencial das duas partes na
concentração e dos seus concorrentes fossem contrariadas por outros dados do presente caso. Assim, a Comissão expôs claramente
o seu procedimento sobre este aspecto na decisão impugnada ao afirmar que «[tinha verificado] minuciosamente se exist[iam]
circunstâncias susceptíveis de excluir uma posição dominante no presente processo, apesar das quotas de mercado elevadas»
(considerando 351 da decisão impugnada). Essa verificação foi feita nos n.
os
7.3 a 7.8 da decisão impugnada no que se refere ao exame dos factores pertinentes no plano geral e no n.° 7.9 no que diz
respeito à análise ligação a ligação.
É nesta perspectiva que há que examinar os argumentos invocados pela recorrente para refutar a importância a dar às quotas
de mercado que viriam a ser detidas pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus.
Em primeiro lugar, no que se refere às ligações em que a Aer Lingus e a Ryanair estão ambas actualmente presentes, a recorrente
alega que os serviços propostos por esses operadores são «altamente diferenciados» e, na realidade, dizem respeito a categorias
distintas de passageiros. A este respeito, há que observar que a questão da diferenciação dos serviços se coloca à luz da
sua possibilidade de substituição mais ou menos vincada para os clientes em causa. Na decisão impugnada, a Comissão refutou
a tese da recorrente quanto a esse aspecto (n.° 7.3 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, mesmo pressupondo que essa
tese seja justificada, as eventuais diferenças entre os serviços propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus não são de natureza
a eliminar o risco de que uma concentração entre esses dois operadores criasse entraves significativos à concorrência efectiva
nos mercados afectados. O argumento da recorrente relativo à diferenciação dos serviços é examinado mais abaixo (v. n.
os
61 e segs.,
infra
).
Em segundo lugar, no que se refere às ligações em que só uma dessas companhias está actualmente presente, a recorrente sustenta
que essa presença única não confere uma posição dominante na medida em que as entradas no mercado são fáceis. Esse argumento
diz respeito à questão das entradas no mercado e será abordado no âmbito do exame do segundo fundamento que é consagrado a
esta problemática.
Por conseguinte, só se o Tribunal admitisse esses argumentos é que se poderia concluir que a recorrente tem razão ao contestar
a importância a dar às quotas de mercado que viriam a ser detidas pela entidade emergente da concentração. Nesta fase da análise,
não se pode, contudo, censurar a Comissão por ter tido em conta na decisão impugnada a importância das quotas de mercado e
dos graus de concentração nos diferentes mercados em causa.
2.
Quanto à falta de tomada em consideração das «diferenças fundamentais» entre a Ryanair e a Aer Lingus
A recorrente alega no essencial que, devido à diferenciação dos seus serviços relativamente aos da Aer Lingus, estas companhias
aéreas não concorrem entre si a tal ponto que a concentração criaria entraves significativos à concorrência. Na decisão impugnada,
a Comissão não podia ter concluído em sentido contrário, por não ter demonstrado a existência de uma relação estreita de concorrência
entre a Ryanair e a Aer Lingus.
O Tribunal deve apreciar, um a um, os argumentos das partes relativos à utilização do conceito de «concorrentes mais próximos»
e à dedução «automática» daí retirada da existência de pressões concorrenciais significativas, os argumentos relativos às
«diferenças fundamentais» no que se refere aos custos de exploração, aos preços praticados e ao nível das prestações, bem
como os argumentos relativos à diferença entre os aeroportos de destino.
a)     Quanto à utilização do conceito de «concorrentes mais próximos» e à dedução «automática» da existência de pressões concorrenciais
significativas
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão cometeu um «erro fundamental» ao considerar que, se pode ser demonstrado que a Aer Lingus
e a Ryanair são os «concorrentes mais próximos», pode deduzir‑se «automaticamente» daí que são concorrentes próximos que exercem
entre si pressões concorrenciais significativas, sem que seja necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência.
Com efeito, a oferta de serviços da Aer Lingus não é substituível pela da Ryanair, sendo antes mais próxima das ofertas de
prestações completas das companhias aéreas tradicionais. «[D]iferenças fundamentais» entre as duas companhias permitem à Aer
Lingus facturar preços claramente mais elevados que os da Ryanair. A estreiteza da relação de concorrência entre a Ryanair
e a Aer Lingus devia por isso ser analisada para determinar os seus efeitos na concorrência efectiva. Embora, segundo a recorrente,
os seus serviços e os da Aer Lingus sejam substancialmente distintos, não podem ser considerados «substitutos adequados»,
mesmo quando essas duas companhias são as únicas a servir uma dada ligação. Por outras palavras, os passageiros em causa podem
decidir não viajar em vez de optar pela outra companhia aérea.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, alega que, na decisão impugnada, analisou em detalhe a relação de
concorrência entre as duas companhias aéreas, antes de concluir de forma sustentada que a Ryanair e a Aer Lingus eram concorrentes
próximos que exercem entre si pressões concorrenciais, que desapareceriam caso a operação fosse realizada.
Apreciação do Tribunal
Segundo a recorrente, mesmo supondo que a Aer Lingus e a Ryanair possam ser consideradas os «concorrente mais próximos» em
todas as ligações em causa, não deixa de ser verdade que, devido às «diferenças fundamentais» que existem entre ambas, a Comissão
não se podia servir dessa constatação e deduzir «automaticamente» daí que as mesmas exercem entre si uma pressão concorrencial
significativa que a concentração faria desaparecer, sem que seja necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência.
Antes mesmo de examinar os argumentos relativos às diferenças alegadas pela recorrente e à sua incidência sobre a relação
de concorrência existente entre a Aer Lingus e a Ryanair (v. n.
os
70 e segs.,
infra
, há que observar antes de mais que a análise realizada pela Comissão na decisão impugnada não é a que a recorrente descreve.
Essa análise articula‑se em duas etapas. Em primeiro lugar, as constatações feitas pela Comissão sobre a relação de concorrência
entre a Ryanair e a Aer Lingus são objecto de longos desenvolvimentos (n.
os
7.3 e 7.4 da decisão impugnada). Nesses desenvolvimentos, a Comissão examinou com detalhe os argumentos da Ryanair reproduzidos
no presente recurso no que diz respeito à diferenciação dos serviços. Em segundo lugar, a apreciação dos efeitos da operação
na concorrência feita na decisão impugnada não é efectuada «automaticamente» com base apenas na constatação de que a Ryanair
e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos», ao contrário do que a recorrente afirma. Com efeito, a Comissão expôs
com cuidado na decisão impugnada as razões pelas quais a concentração criaria entraves significativos à concorrência efectiva
no mercado comum nas 35 ligações em que os serviços se sobrepõem e nas 15 ligações exploradas pela Aer Lingus em que os serviços
não se sobrepõem (n.
os
7.5, 7.6 e 7.9 da decisão impugnada).
Consequentemente, tal como no que diz respeito à importância a dar às quotas de mercado acumuladas (v. n.° 58,
supra
), é a resposta dada aos argumentos da recorrente sobre a incidência da alegada diferenciação dos serviços sobre a relação
de concorrência entre a Aer Lingus e a Ryanair (v. n.
os
70 e segs.) que permitirá fundamentar ou não as conclusões retiradas pela Comissão no âmbito da sua apreciação dos efeitos
da concentração na concorrência.
De qualquer forma, como a diferenciação dos serviços alegada pela Ryanair foi examinada na decisão impugnada, não se pode
sustentar no presente caso que a Comissão deduziu «automaticamente» da constatação de que a Ryanair e a Aer Lingus são os
«concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa que as mesmas exercem entre si uma pressão concorrencial significativa
que desapareceria com a concentração e que não era necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência.
b)     Quanto às «diferenças fundamentais» relativas aos custos de exploração, aos preços praticados e ao nível das prestações
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a diferença entre os seus custos de exploração e os da Aer Lingus demonstra que
não existe pressão concorrencial significativa entre essas companhias. Os custos menos elevados da Ryanair permitem‑lhe praticar
preços claramente menos elevados que os da Aer Lingus e, por isso, servir um segmento de mercado distinto. A Comissão não
analisou o impacto dessa diferença na concorrência. Além disso, depois de ter observado que os custos de exploração da Aer
Lingus eram semelhantes aos de outras transportadoras de baixo custo como a easyJet ou a Virgin Express, a Comissão não podia
ter deduzido desse facto, no n.° 7.3.3 da decisão impugnada, que a Aer Lingus figurava «entre os concorrentes mais próximos
da Ryanair mesmo em termos de custos unitários». O recurso a esse conceito de «concorrentes mais próximos» resulta de um erro
de análise. Além disso, a Comissão integrou os voos de longo curso da Aer Lingus no cálculo dos seus custos de exploração
médios. Sendo os custos de exploração por lugares‑quilómetro oferecido (a seguir «SKO») substancialmente mais baixos nos voos
de longo curso do que nos voos de pequeno curso, a sua inclusão conduz a uma subavaliação significativa dos custos médios
por quilómetro da Aer Lingus para efeitos da comparação com os transportadores de baixo custo que só exploram as ligações
de pequeno curso. Além disso, se, como a Comissão sustenta, os custos médios da Aer Lingus são comparáveis aos dos transportadores
de baixo custo e superiores em apenas cerca de 50% aos da Ryanair, a Aer Lingus pode realizar lucros consideravelmente superiores
aos da Ryanair, porque o seu preço médio é mais de 100% mais elevado do que o da Ryanair. Na realidade, a Ryanair é de longe
mais rentável do que a Aer Lingus.
Em segundo lugar, a recorrente realça a diferença entre os preços que pratica e os praticados pela Aer Lingus. Essa diferença,
que resulta da diferença dos custos de exploração, revela um «grau de diferenciação elevado». Por isso, a Comissão considerou
erradamente, no considerando 371 da decisão impugnada, que uma diferença de preço de 30 euros não é significativa, porque
o preço médio de um bilhete Ryanair é de 41 euros. Os preços mais baixos da Ryanair, que são menos de metade dos da Aer Lingus,
permite‑lhe atrair uma clientela que, na falta de preços moderados, não viajaria de avião. A Comissão devia ter deduzido desse
elemento que a Aer Lingus não exercia nenhuma pressão concorrencial sobre a Ryanair. Ao reconhecer no considerando 413 da
decisão impugnada que os preços da Ryanair eram, em média, mais baixos dos que os da Aer Lingus, a Comissão devia ter concluído
que as duas companhias se dirigiam a dois segmentos de mercado totalmente diferentes. Além disso, a Ryanair e a Aer Lingus
operam segundo modelos económicos muito diferentes. É certo que a Aer Lingus se afastou do modelo económico da companhia aérea
nacional tradicional de prestações completas para adoptar algumas das características dos transportadores de baixo custo.
Contudo, continua a utilizar os aeroportos principais e a oferecer alguns serviços que lhe permitem facturar aos seus clientes
preços claramente mais elevados dos que os da Ryanair. Os clientes da Aer Lingus estão, assim, dispostos a pagar um suplemento
relativamente aos preços dos seus concorrentes de baixo custo por uma oferta de serviços mais completa.
Em terceiro lugar, a recorrente alega que resulta do considerando 367 da decisão impugnada que é uma companhia aérea «de prestações
mínimas» e a Aer Lingus uma companhia aérea «de prestações médias» e que a Comissão tenta minimizar o impacto dessa diferença
sobre o grau de concorrência que existe entre as duas companhias. A Comissão não analisou em que medida essa diferença é pertinente
nem apresentou provas convincentes para demonstrar a razão pela qual essa diferença importante é, na sua opinião, destituída
de pertinência para determinar a existência de um entrave significativo para a concorrência efectiva. Essa diferenciação entre
as ofertas de serviços é confirmada pelas declarações da Aer Lingus e do Governo irlandês formuladas antes da OPA, antes de
o Governo e a companhia terem «dado uma reviravolta» ao afirmarem que a Aer Lingus era uma companhia de baixo custo.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
Embora a Comissão tenha reconhecido a existência de diferenças entre a Ryanair e a Aer Lingus na decisão impugnada, não retira
dessas diferenças as mesmas conclusões que a recorrente. Com efeito, essas diferenças não impediram a Comissão de considerar
que, entre todos os concorrentes presentes nas diferentes ligações afectadas pela concentração, a Aer Lingus era o mais importante
e o mais próximo da Ryanair.
No que se refere à diferença entre os custos de exploração da Aer Lingus e os da Ryanair, esta reitera a sua análise segundo
a qual essa diferença de custos lhe permite servir um segmento de mercado distinto. Segundo a recorrente, a Comissão devia
ter analisado o impacto dessa diferença na relação de concorrência entre as duas companhias.
Contudo, resulta da decisão impugnada que a Comissão reconheceu que os custos de exploração da Ryanair eram inferiores aos
da Aer Lingus, observando, no entanto, que, relativamente às outras companhias aéreas, os custos da Aer Lingus eram geralmente
mais baixos e colocavam essa companhia mais no grupo dos transportadores de baixo custo do que no dos transportadores em rede
(v. n.° 7.3.3 da decisão impugnada, em especial considerando 374).
Assim, na decisão impugnada, a Comissão indicou as razões pelas quais considerava, à luz dos dados disponíveis, que, embora
os custos de exploração por passageiro/quilómetro da Ryanair fossem inferiores a 4 cêntimos de euro, os da Aer Lingus elevavam‑se
a cerca de 5,9 cêntimos de euro. A Comissão observou que a objecção da Ryanair relativa ao facto de este dado também incluir
os voos de longo curso da Aer Lingus, que geralmente têm custos por passageiro/quilómetro inferiores, era justificada. Contudo,
precisou que 87% dos passageiros da Aer Lingus viajavam em voos de pequeno curso e que o montante adiantado pela Ryanair de
cerca de 8 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro não estava provado (v. n.° 7.3.3 da decisão impugnada, em especial considerandos
375 e 377).
De qualquer forma, resulta do gráfico n.° 1 que consta do considerando 375 da decisão impugnada que os custos de exploração
por passageiro/quilómetro de um transportador tradicional (como a British Airways, a Air France ou a Lufthansa) são próximos
de 12 cêntimos de euro ao passo que os da Virgin Express ou da easyJet são respectivamente de cerca de 7 ou de pouco mais
de 6 cêntimos de euro. A margem definida pela Comissão e pela Ryanair, entre 5,9 e 8 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro,
situa, assim, a Aer Lingus no mesmo grupo que a Virgin Express ou a easyJet, porque esses custos de exploração são bastante
«inferiores» (considerando 375 da decisão impugnada) ou «muito inferiores» (considerando 376 da decisão impugnada) aos das
grandes companhias tradicionais (diferença de pelo menos 4 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro), mesmo que sejam «superiores»
ou «claramente superiores» aos da Ryanair (diferença de 2 a 4 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro).
Consequentemente, embora exista uma diferença de custos de exploração entre a Ryanair e a Aer Lingus, como a Comissão reconheceu
na decisão impugnada, isso não significa contudo, como alega a recorrente, que a Comissão não podia considerar que a Aer Lingus
e a recorrente são os «concorrentes mais próximos», pois os custos de exploração da Aer Lingus são efectivamente inferiores
aos das companhias tradicionais e nem a Virgin Express nem a easyJet fazem concorrência à Ryanair nas ligações em que os seus
serviços se sobrepõem a partir da Irlanda (considerando 376 da decisão impugnada).
Esta observação também é apoiada na decisão impugnada pela constatação de que a evolução dos custos unitários da Aer Lingus
ao longo do tempo revela a sua «migração progressiva» de um modelo económico tradicional para um modelo de baixo custo (v.
considerando 378 da decisão impugnada, em especial o gráfico n.° 2 sobre os custos de exploração da Aer Lingus entre 2001
e 2005).
Além disso, embora, como a recorrente enuncia, os baixos custos de exploração tenham incidência na rentabilidade da empresa
(v. n.° 70,
supra
), isso não permite, contudo, concluir que os serviços que propõe não concorrem com os da Aer Lingus. Esta propõe, com efeito,
serviços de gama superiores ao mesmo tempo que tenta alinhar‑se à estrutura de custos da Ryanair, o que a afasta mais da estrutura
de custos das companhias aéreas tradicionais.
No que se refere à diferença entre os preços por ela praticados e os praticados pela Aer Lingus, a recorrente sustenta que
essa diferença é de tal ordem que a Comissão devia ter deduzido desse facto que a Aer Lingus não exercia uma pressão concorrencial
sobre ela. Segundo a recorrente, uma diferença de preço médio de 30 euros é significativa, uma vez que o preço médio de um
bilhete Ryanair é de 41 euros. Além disso, os preços mais baixos da Ryanair, que são menos de metade do preço dos da Aer Lingus,
permitem à recorrente atrair uma clientela que não viajaria de avião se não houvesse esses preços.
Da mesma forma que admitiu a existência de uma diferença de custos de exploração, a Comissão reconheceu na decisão impugnada
que existia uma diferença entre os preços médios praticados pela Aer Lingus e os praticados pela Ryanair. Esse ponto não é
contestado entre as partes.
Contudo, há que observar que, na decisão impugnada, a Comissão precisou, por um lado, que, embora os preços praticados pela
Aer Lingus fossem geralmente superiores aos da Ryanair, nem sempre era esse o caso e, por outro, que a comparação dos preços
se tornou delicada pelo facto de ser difícil saber quais foram as taxas e custos tidos em conta para calcular o preço médio
dos voos de pequeno curso de 41 euros em 2006 indicado pela Ryanair, tendo também sido precisado que o preço médio da Aer
Lingus era de 91 euros, ou compreendido entre 65 e 75 euros antes dos encargos e das taxas (v. n.° 7.3.2 da decisão impugnada,
em especial considerando 371 e notas de rodapé n.
os
385 e 386).
Feitas estas precisões, há que observar que a contestação relativa à diferença entre os preços médios praticados pela Ryanair
e os praticados pela Aer Lingus diz respeito às consequências dessa diferença de preços. Enquanto a recorrente alega que esta
permite concluir pela inexistência de pressão concorrencial exercida pela Aer Lingus sobre ela, a Comissão considera que resulta
da análise dos preços praticados que a Aer Lingus está mais próxima da Ryanair do que os outros concorrentes presentes nas
ligações em que os serviços se sobrepõem (v. considerandos 368 a 370 da decisão impugnada, no que se refere à apreciação do
modelo económico, que é transposta para o considerando 371 da decisão impugnada no que se refere à comparação dos preços médios:
«[a] mesma consideração é aplicável ao facto de os preços médios da Aer Lingus serem mais elevados do que os da Ryanair»).
No que diz respeito à pressão concorrencial exercida pela Aer Lingus, esta questão é tratada no n.° 7.4 da decisão impugnada,
consagrada à concorrência entre as partes na concentração na época pertinente e nos n.
os
7.5, 7.6 e 7.9 da mesma, nos quais a Comissão examinou os efeitos da operação sobre a concorrência. Assim, esta questão não
faz parte do n.° 7.3 da decisão impugnada, no qual a Comissão expôs as razões pelas quais considerava que a Ryanair e a Aer
Lingus eram os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa.
Consequentemente, as constatações feitas no considerando 371 da decisão impugnada permitem fundamentar a conclusão da Comissão
que constitui o objecto do n.° 7.3 dessa decisão, no sentido de que resulta dos dados nele expostos que os preços praticados
pelos transportadores em rede que oferecem um serviço a bordo completo, preços esses comunicados pela Ryanair, são muito mais
elevados que os praticados pela Aer Lingus (ou seja, 216 euros pela Air France, 225 euros pela Lufthansa e 268 euros pela
British Airways). Os preços da Ryanair e da Aer Lingus são efectivamente «bem mais baixos do que o nível do preço dos concorrentes
a que fazem face nas ligações respectivas» (considerando 371 da decisão impugnada). A Comissão também explicou que para estabelecer
a diferença entre os preços praticados pela Ryanair e os praticados pela Aer Lingus, era necessário tomar em consideração
algumas vantagens qualitativas que caracterizam a oferta da Aer Lingus, como a utilização de aeroportos principais, salas
de negócios ou uma orientação de serviço mais elevada (considerandos 371 e 372 da decisão impugnada). A análise dos preços
praticados pela Ryanair e pela Aer Lingus feita na decisão impugnada permite, assim, fundamentar a conclusão da Comissão segundo
a qual a Ryanair e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa.
Segundo a recorrente, essa análise não é contudo compatível com a afirmação feita na segunda frase do considerando 413 da
decisão impugnada. Lê‑se no referido considerando o seguinte:
«Os elementos acima detalhados [no que se refere à percepção dos clientes da Aer Lingus e da Ryanair (n.° 7.3.5 da decisão
impugnada)] indicam claramente que a Ryanair e a Aer Lingus são concorrentes próximos. Contudo, a Comissão reconhece que a
Ryanair pratica preços em média inferiores aos da Aer Lingus, e que, pelo menos no plano das hipóteses, seria possível que
a Aer Lingus e a Ryanair servissem dois segmentos de clientela perfeitamente distintos.»
Esta menção de uma eventual segmentação da oferta com base nos preços praticados não permite, contudo, retirar a conclusão
de que a Ryanair e a Aer Lingus não são concorrentes próximos. O conceito de concorrente é apreciado com base nos dados disponíveis
no processo. Vários elementos são adiantados pela Comissão em apoio dessa constatação que constitui a conclusão do n.° 7.3
da decisão impugnada. Há que observar que, por exemplo, em 22 ligações em que a Ryanair e a Aer Lingus são as únicas companhias
presentes, actualmente não existem outras companhias em condições de oferecer serviços de transporte aéreo regular. Nesses
mercados, cuja definição não é contestada pela recorrente em si mesma (v. contudo, no que se refere ao argumento relativo
aos aeroportos de destino, os n.
os
95 e segs.,
infra
), a Aer Lingus continua, assim, a ser o concorrente mais próximo da Ryanair. A questão das entradas será examinada no âmbito
do segundo fundamento, que lhes é dedicado.
No que se refere à diferença do nível de prestações, a argumentação da recorrente não faz mais do que pegar numa diferença
conhecida da Comissão e mencionada na decisão impugnada. Por exemplo, no considerando 367 da decisão impugnada, embora a Comissão
tenha considerado os voos da Ryanair voos «sem prestação» e os serviços da Aer Lingus «prestações médias», precisou imediatamente
de seguida que, para efeitos da decisão impugnada, «as duas companhias podiam ser consideradas transportadores de ‘prestações
mínimas’, uma vez que após as recentes adaptações do modelo de serviço da Aer Lingus, os serviços incluídos nos preços de
base da Aer Lingus correspondem em grande parte aos incluídos nos preços de base da Ryanair e estão em forte contraste com
as companhias ‘de prestações completas’ tradicionais como a British Airways ou a Lufthansa» (considerando 367 da decisão impugnada).
Nos seus articulados, a recorrente reconhece, de resto, que a «Aer Lingus se afastou, sem dúvida, do modelo económico da companhia
aérea nacional tradicional de prestações completas para adoptar algumas das características dos transportadores de baixo custo»
(v. n.° 71,
supra
). Este ponto foi confirmado na audiência.
De qualquer forma, a evolução dos custos unitários da Aer Lingus ao longo do tempo revela a sua «migração progressiva» de
um modelo económico tradicional para um modelo de baixo custo (v. n.° 80,
supra
) e a oferta de serviços da Aer Lingus encontra‑se, pelo menos, entre a proposta pela Ryanair e a proposta pelos transportadores
tradicionais que oferecem um serviço de bordo completo.
Consequentemente, embora a Aer Lingus não tenha os custos de exploração muito reduzidos da Ryanair, não pratique os mesmos
preços que a Ryanair ou não proponha tão poucas prestações, não deixa de ser verdade que essa empresa se orienta para o mesmo
modelo económico que a sua concorrente.
Assim, a recorrente não demonstra de forma bastante que a Comissão não teve razão ao concluir no considerando 431 da decisão
impugnada que a Aer Lingus e a Ryanair eram os «concorrentes mais próximos» nas ligações em causa a partir da Irlanda. Essa
conclusão pode, assim, ser tida em consideração no exame dos efeitos da operação sobre a concorrência e as críticas feitas
pela recorrente quanto a este aspecto devem ser rejeitadas (v. n.
os
58 e 63,
supra
).
c)     Quanto à diferença entre os aeroportos de destino
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente alega que utiliza aeroportos fundamentalmente diferentes dos utilizados pela Aer Lingus. A
Aer Lingus utiliza aeroportos principais, mais próximos do centro das cidades e que oferecem melhores serviços do que os aeroportos
secundários. Estes, utilizados pela Ryanair, permitem‑lhe manter os seus custos a um nível baixo e impedem‑na de concorrer
com a Aer Lingus relativamente aos passageiros que pretendem utilizar unicamente os aeroportos principais. Ao adquirir a Aer
Lingus, a Ryanair poderia exercer concorrência nos aeroportos principais. Segundo a recorrente, a Comissão não apresentou
provas claras e convincentes que demonstrassem que os voos da Aer Lingus com destino aos aeroportos principais e os voos da
Ryanair com destino aos aeroportos secundários exerciam uma pressão concorrencial significativa entre si. Os dados invocados
na decisão impugnada não suportam a conclusão de que esses voos são substitutos suficientemente próximos para deverem ser
incluídos no mesmo mercado. Além disso, a Comissão utilizou as informações disponíveis «de forma altamente selectiva e incoerente».
Não tendo podido encontrar uma série uniforme de critérios, utilizou vários critérios diferentes para demonstrar que os aeroportos
principais e secundários faziam parte do mesmo mercado. A Comissão ignorou ou deformou os pareceres dos aeroportos de Birmingham
e de Viena e a UK Civil Aviation Authority (autoridade da aviação civil do Reino Unido) para concluir pela possibilidade de
substituição entre os aeroportos principais e secundários. Por isso, não se apoiou em dados fiáveis nem num método sólido.
Além disso, apesar de a Comissão ter apresentado as respostas dos concorrentes para alegar a possibilidade de substituição
dos referidos aeroportos, essas respostas demonstram, pelo contrário, a falta de uma prova clara e convincente quanto a esse
aspecto (v. a resposta da British Airways e a situação dos aeroportos de Londres). A tabela dirigida aos concorrentes não
revela claramente, na sua apresentação, se se esperava das companhias interrogadas que elas designassem os aeroportos adequados
para cada tipo de passageiros ou os aeroportos substituíveis entre si. Em alguns casos, as companhias só escolheram um dos
aeroportos por cada par de cidades, aumentando assim a confusão.
Em segundo lugar, a recorrente alega que o uso que a Comissão fez das zonas de atracção dos aeroportos para determinar se
os voos com destino a diferentes aeroportos faziam parte do mesmo mercado é errado. De acordo com uma «regra aproximativa»
(rule of thumb) não apoiada por elementos de facto, a Comissão definiu a zona de atracção de um aeroporto como sendo a zona
a partir da qual o aeroporto pode ser atingido mediante o percurso de no máximo 100 km ou de no máximo uma hora de distância
(considerando 83 da decisão impugnada). Essa regra é «demasiado vaga para ser útil». Ignora a repartição real dos passageiros
dentro da zona e é irrealista no contexto das ligações entre a Irlanda e o Reino Unido, uma vez que a duração do voo não ultrapassa
nesse caso uma hora. A Comissão presumiu, assim, erradamente que os passageiros «evitariam utilizar o aeroporto mais próximo
deles, fariam uma hora de estrada e apanhariam um voo de talvez cerca de 50 minutos». Além disso, o cálculo do tempo necessário
para atingir o aeroporto pelos transportes públicos ou em automóvel privado, exposto no considerando 78 da decisão impugnada,
não tem em conta os diversos atrasos nem os custos associados ao uso dos transportes públicos. Por último, a Comissão não
teve em conta, nos considerandos 114 a 116 da decisão impugnada, os números reais relativos aos aeroportos específicos em
questão, designadamente no que diz respeito aos dados fornecidos pela UK Civil Aviation Authority.
Em terceiro lugar, a recorrente critica algumas apreciações ou constatações expostas na decisão impugnada. Antes de mais,
censura a Comissão por ter tido em conta, no considerando 92 da decisão impugnada, as suas práticas comerciais que consistem
em apresentar os seus voos como substitutos dos voos com destino aos aeroportos principais. Com efeito, o nome sob o qual
uma empresa comercializa os seus produtos não constitui uma base suficientemente segura e sólida para a definição dos mercados.
Por exemplo, os aeroportos de Viena e de Bratislava não podem pertencer ao mesmo mercado simplesmente porque a Ryanair comercializa
bilhetes com destino a Bratislava sob o nome de «Bratislava (Viena)». Em seguida, a recorrente sustenta que a Comissão não
devia ter utilizado no considerando 99 da decisão impugnada o conceito de «sistema de aeroportos», referido no Regulamento
(CEE) n.° 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas
aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), para fundamentar a sua opinião de que alguns aeroportos são substituíveis entre
si. Esse conceito não é adequado para a definição dos mercados e a alteração do Regulamento n.° 2408/92 e dos regulamentos
conexos devia, aliás, pôr‑lhe fim. A recorrente também alega que a análise dos preços feita pela Comissão é «defeituosa» e
não fornece razões fiáveis para concluir que os voos que assegura com destino a aeroportos secundários e os voos assegurados
pela Aer Lingus com destino aos aeroportos principais são «substitutos próximos». A análise não fornece nenhum meio de determinar
se uma evolução paralela dos preços resulta da possibilidade de substituição ou de influências comuns. Por último, o inquérito
feito aos passageiros é «gravemente defeituoso» quanto à concepção das questões e às técnicas de amostragem utilizadas. Esse
inquérito nunca teve por finalidade medir o grau de possibilidade de substituição dos aeroportos, porque nunca foi perguntado
aos passageiros se pretendiam voar com destino a aeroportos diferentes. Em vários casos, os dados invocados pela Comissão
quanto a esse aspecto conduzem à conclusão oposta.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
A recorrente retoma nas suas alegações os argumentos anteriormente expostos no processo administrativo para criticar a definição
do mercado tomando em consideração a cidade de origem e a cidade de destino. Esses argumentos foram examinados e afastados
pela Comissão na decisão impugnada e a mera reprodução desses argumentos perante o Tribunal não basta para pôr em causa essa
análise pelas razões a seguir expostas.
No que se refere ao argumento relativo à falta de apresentação de provas claras e convincentes pela Comissão que demonstrassem
que os voos da Aer Lingus com destino aos aeroportos principais e os voos da Ryanair com destino aos aeroportos secundários
exercem uma pressão concorrencial significativa entre si, há que observar que esse argumento equivale definitivamente a criticar
a utilização pela Comissão da definição do mercado efectuada na decisão impugnada para apreciar os efeitos da operação na
concorrência dentro dos mercados afectados. A recorrente reconhece‑o expressamente quando alega que os dados invocados na
decisão impugnada «não sustentam a conclusão de que esses voos são substitutos suficientemente próximos para deverem ser incluídos
no mesmo mercado» (v. n.° 95,
supra
).
A este respeito, há que observar antes de mais que o alcance desse argumento deve ser relativizado tendo em conta que, em
16 das 35 ligações em causa, a Ryanair e a Aer Lingus utilizam os mesmos aeroportos (considerando 70 da decisão impugnada).
Assim, este argumento só diz respeito a 19 dessas 35 ligações (ou seja, 54,2%) e não tem relevância no que diz respeito às
16 outras ligações afectadas pela realização da operação.
Para essas 19 ligações, o argumento da recorrente consiste unicamente em declarar que existe uma diferença entre o aeroporto
de destino sem procurar refutar concretamente o raciocínio exposto na decisão impugnada no que se refere ao impacto dessa
diferença ao nível da definição do mercado e à apreciação dos efeitos da operação na concorrência. Ora, há que salientar que,
na decisão impugnada, a Comissão recordou que os mercados de transporte aéreo de passageiros podiam ser definidos com base
em ligações individuais ou grupos de ligações, na medida em que pudessem ser substituíveis entre si, de acordo com as características
específicas do caso (considerando 55 da decisão impugnada e jurisprudência referida na nota de rodapé n.° 53, nomeadamente
o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 2006, easyJet/Comissão, T‑177/04, Colect., p. II‑1931, n.
os
54 a 61).
Neste contexto, há que observar que a Comissão elaborou antes de mais um quadro analítico aplicável à definição do mercado
em causa no que diz respeito às diferentes ligações em causa, quer se tratasse de pares de aeroportos ou de pares de cidades
(n.° 6.3.3 da decisão impugnada). Os diferentes critérios utilizados para caracterizar a possibilidade de substituição dos
serviços de transporte aéreo regular a partir de diferentes aeroportos são expostos no considerando 99 da decisão impugnada.
Trata‑se da distância e do tempo de trajecto segundo o critério de referência dos 100 km ou 1 hora de estrada, do ponto de
vista dos concorrentes, do ponto de vista dos aeroportos em causa e do das autoridades de aviação civil dos Estados‑Membros,
da estimativa da parte dos passageiros de lazer numa determinada ligação, do conceito de «sistema de aeroportos» na acepção
do anexo II do Regulamento n.° 2408/92, das práticas comerciais, da existência ou não de serviços de transporte entre os aeroportos
e algumas cidades, bem como do resultado do estudo de correlação entre os preços realizado pela Comissão para 17 pares de
cidades a partir de Dublim.
Em seguida, a Comissão analisou de forma detalhada qual era o mercado em causa em cada uma das ligações em causa (n.° 6.3.4
da decisão impugnada). Para cada caso em que constatou uma possibilidade de substituição, a Comissão aplicou diversos critérios
tendo em conta as informações disponíveis. A opção dos passageiros por um ou por outro dos serviços aéreos resulta da combinação
desses factores.
Em contrapartida, a Comissão chegou por diversas vezes à conclusão de que os voos com destino a aeroportos diferentes situados
na proximidade de uma cidade não integravam o mesmo mercado. Nos considerandos 178 a 183 da decisão impugnada, a Comissão
considerou, em especial e no essencial, que os aeroportos de Rennes e de Nantes Atlantique não eram substituíveis pelos seguintes
motivos: o critério dos 100 km ou 1 hora de estrada não era satisfeito por pequena diferença, a Ryanair não vendia o seu serviço
com destino a Nantes referindo‑se a Rennes, e, inversamente, nenhuma diferença significativa entre os dois aeroportos incitava
os passageiros de Rennes a ir a Nantes apanhar um voo nem vice‑versa, e os dados disponíveis não eram suficientes para permitir
à Comissão realizar uma análise impulsionada pela correlação entre os preços. O simples facto de a Aer Lingus considerar os
aeroportos de Rennes e de Nantes Atlantique substitutos, segundo a Comissão, não era suficiente para concluir pela possibilidade
de substituição. Nos considerandos 197 a 203 da decisão impugnada, a Comissão distinguiu igualmente o aeroporto de Amsterdam
Schiphol do de Eindhoven, pelas mesmas razões que foram expostas a propósito do aeroporto de Nantes Atlantique e de Rennes
e pelo facto de ter considerado que existia pouco grau de possibilidade de substituição numa decisão anterior (decisão da
Comissão, de 22 de Setembro de 1997, Processo COMP/M.967 – KLM/Air UK, n.° 24).
Além disso, há que observar que o ponto de vista dos aeroportos é exposto por diversas vezes na decisão impugnada (v., por
exemplo, considerandos 132, 145 e 151 da decisão impugnada), tal como o ponto de vista da UK Civil Aviation Authority (v.,
por exemplo, considerandos 128 e 138 da decisão impugnada). No que se refere à distinção entre passageiros sensíveis ao factor
tempo e passageiros não sensíveis a esse factor feita pela UK Civil Aviation Authority, a Comissão expôs na decisão impugnada
diversas razões que permitem explicar de que forma essa distinção podia ser considerada desprovida de pertinência no presente
caso (considerandos 85 e 316 a 319 da decisão impugnada).
Em especial, a Comissão observou, de forma convincente, que essa distinção, anteriormente clara entre as duas categorias de
passageiros, tinha tendência a esbater‑se. Essa tendência já tinha sido evocada pela Comissão em processos anteriores (Processos
COMP/M.3280 – Air France/KLM e COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, evocados na nota de rodapé n.° 329 da decisão impugnada) e foi
confirmada nas respostas aos questionários dirigidos aos concorrentes em 6 de Novembro de 2006, não contestadas pela recorrente
no presente processo (respostas evocadas na nota de rodapé n.° 328 da decisão impugnada). As respostas dos clientes de negócios
durante o inquérito também indicam que o critério do melhor preço é bastante importante. Pela ordem de importância expressa
por essa clientela, aparece primeiro o critério do aeroporto de destino e depois o do melhor horário, o qual foi utilizado
tendo em conta as frequências elevadas muitas vezes anunciadas pelos transportadores de prestações mínimas (considerando 316
da decisão impugnada).
Além disso, no que se refere aos pareceres dos aeroportos de Birmingham (considerando 138 da decisão impugnada) e de Viena
(considerando 223 da decisão impugnada), a recorrente não expõe de que forma esses pareceres foram alegadamente desvirtuados.
De resto, a recorrente renunciou expressamente a desenvolver esse argumento na audiência. Esses pareceres, que não concluem
pela possibilidade de substituição, são fielmente reproduzidos na decisão impugnada e a Comissão dispunha, além disso, de
outros elementos susceptíveis de apoiar a conclusão a que chegou na decisão impugnada. A técnica da reunião de indícios utilizada
pela Comissão para apreciar uma operação de concentração pode naturalmente ter tanto elementos positivos como negativos. A
conclusão a que a Comissão chegou no fim da sua análise dos diferentes indícios tidos em conta não pode, contudo, ser posta
em causa pelo simples facto de resultar do inquérito um elemento negativo. Esse elemento é devidamente relatado e foi tido
em conta pela Comissão, e sem ser desvirtuado, contrariamente ao que afirma a recorrente sem outra forma de demonstração.
Além disso, contrariamente ao que a recorrente afirma, resulta da resposta da British Airways ao questionário enviado pela
Comissão que, no que diz respeito aos aeroportos de Londres, «as sobreposições [eram] muito importantes entre as zonas de
atracção, e [que] todos os aeroportos de Londres [podiam] concorrer entre si, o que fazem de resto, tanto no que se refere
ao tráfico de longo curso como ao tráfico de pequeno curso». Dessa resposta resulta igualmente que, no que se refere aos outros
aeroportos cuja lista figura na questão n.° 22 do referido questionário, essa companhia aérea considera, «de uma forma geral,
que todos os aeroportos enumerados concorrem entre si para todos os tipos de passageiros». No que se refere à alegação de
que as respostas dos concorrentes não demonstravam que todos os aeroportos principais e secundários eram substituíveis, particularmente
no que diz respeito a Londres, as respostas dos concorrentes da Ryanair sobre essa ligação comprovam o contrário.
No que se refere à crítica da recorrente relativa à utilização de uma «regra aproximativa» para efeitos da definição das zonas
de atracção dos aeroportos para determinar os mercados em causa, há que observar que esse carácter aproximativo é reconhecido
pela Comissão na decisão impugnada (considerando 83 da decisão impugnada: «Há contudo que observar que a Comissão utiliza
a ‘regra’ dos 100 km ou de 1 hora de estrada unicamente como primeira ‘varíável representativa’ para definir uma zona de atracção.
Devido às especificidades de cada aeroporto considerado, e de outras provas, a zona de atracção pode, na realidade, ser mais
ampla e será por conseguinte objecto de uma exame detalhado caso a caso na análise dos diferentes pares de aeroportos»).
Em resposta às críticas apresentadas quanto a este ponto pela Ryanair no que se refere à comunicação de objecções, a Comissão
indicou na decisão impugnada que o critério dos 100 km ou de 1 hora de estrada era um indicador que assentava naquilo que
os aeroportos consideravam ser uma zona de atracção razoável (considerando 85 da decisão impugnada). Resulta, assim, das respostas
ao questionário dirigido aos aeroportos que estes apresentam às companhias aéreas uma zona de atracções de pelo menos 100
km ou 1 hora de estrada (considerando 82 da decisão impugnada). Além disso, como a Comissão alega em resposta aos argumentos
apresentados pela recorrente nas suas alegações, a circunstância de a duração do voo nas ligações entre a Irlanda e o Reino
Unido ser relativamente curta não modifica de forma alguma essa apreciação. Em vários casos, existem com efeito linhas de
autocarros especiais que ligam o aeroporto secundário e o centro da cidade, com horários adaptados aos voos. A abordagem da
Comissão é concordante com a resposta da UK Civil Aviation Authority.
À luz destes dados e destas explicações, não se pode censurar a Comissão por ter utilizado o critério dos 100 km ou 1 hora
de estrada na definição da zona de atracção dos aeroportos.
No que se refere à critica feita à Comissão por ter tido em conta, no considerando 92 da decisão impugnada, as práticas comerciais
da Ryanair que consistem em apresentar os seus voos como substitutos de voos com destino a aeroportos principais, há que observar
que as referidas práticas só constituem um dos vários elementos que foram tidos em conta. Essas práticas apresentam efectivamente
o interesse de facilitar a identificação dos destinos dos voos pelos possíveis clientes‑alvo da oferta da Ryanair. Esse interesse
não pode ser posto em causa pelo simples facto de a Ryanair afirmar, sem o demonstrar de outra forma, que os nomes sob os
quais comercializa os seus serviços para determinados aeroportos não constituem uma base suficientemente segura e sólida parra
a definição dos mercados. Com efeito, essa afirmação não pode bastar para negar pertinência a esse elemento no leque de indícios
utilizado pela Comissão. No que diz respeito ao exemplo de Viena e de Bratislava invocado pela recorrente, a Comissão baseou
a sua apreciação noutros elementos, além da prática comercial da Ryanair. Examinou igualmente o limite indicativo de 100 km
ou 1 hora de estrada, o ponto de vista das autoridades nacionais e dos concorrentes, e os resultados do inquérito feito à
clientela (n.° 6.3.4.15 da decisão impugnada). De igual modo, a Comissão baseou‑se, na sua análise ligação a ligação (n.° 6.3.4
da decisão impugnada), no critério de 100 km ou 1 hora de estrada, no ponto de vista das autoridades nacionais e no dos concorrentes,
bem como no resultado do inquérito feito à clientela. As apreciações da Comissão sobre esse aspecto assentam sempre na utilização
de um leque de indícios cujos elementos são expostos e analisados.
No que se refere à crítica relativa à referência feita, no considerando 99 da decisão impugnada, ao conceito de «sistema dos
aeroportos», utilizada pelo Regulamento n.° 2408/93 para fundamentar a constatação da possibilidade de substituição entre
alguns aeroportos, resulta do referido considerando que a inclusão dos aeroportos em causa num «sistema de aeroportos», na
acepção do Regulamento n.° 2408/92 vem «apoiar como prova suplementar a conclusão de que os aeroportos indicados ao abrigo
desse regulamento pertencem à mesma conurbação e podem ser considerados substituíveis do ponto de vista da procura». No Regulamento
n.° 2408/92, em vigor no momento em que a decisão impugnada foi adoptada, o sistema de aeroportos é definido como fazendo
referência a «um conjunto de dois ou mais aeroportos que sirvam a mesma cidade ou área urbana, como indicado no anexo II».
O facto de dois ou mais aeroportos serem mencionados no anexo II como sistema de aeroportos pode, assim, ser tido em consideração
para determinar se há que considerar que esses aeroportos servem o mesmo destino, o que constitui um factor que indica que
os referidos aeroportos são substituíveis para os passageiros que pretendem ir para o destino em causa. Esta apreciação não
pode ser posta em causa pelo facto de a Comissão ter tomado a iniciativa de clarificar e de simplificar as regras relativas
à repartição do tráfico entre aeroportos que servem a mesma cidade ou conurbação, pois a sua proposta neste sentido foi em
seguida adoptada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Europeia. Com efeito, no Regulamento (CE) n.° 1008/2008
do Parlamento e do Conselho, de 24 de Setembro de 2008, relativo a regras comuns de exploração dos serviços aéreos na Comunidade
(reformulação) (JO L 293, p. 3), que, depois da adopção da decisão impugnada, revogou o Regulamento n.° 2408/92, é sempre
feita referência ao princípio da distribuição do tráfico entre aeroportos que servem a mesma cidade ou conurbação, mesmo que
já não seja feita referência à expressão «sistema de aeroportos».
No que se refere à crítica da análise de correlação de preços efectuada no processo administrativo, há que observar que a
Comissão reconhece que a correlação entre os preços não prova que dois aeroportos façam parte do mesmo mercado. Contudo, a
Comissão tem razão quando alega que esse elemento associado a outros constitui um factor pertinente para a análise. Resulta
da decisão impugnada que a análise feita pela Comissão é qualificada como «análise empírica» (considerando 121 da decisão
impugnada). A nota de rodapé inserida sob o considerando 121 indica igualmente o seguinte:
«Considerando todos os pares de cidades analisados, é importante observar que a Comissão teve em conta as provas económicas
em matéria de correlação de preços como elementos suplementares que corroboram o seu ponto de vista. […] De facto, os movimentos
de preços podem ser influenciados por outros factores susceptíveis de originar uma fraca correlação entre os preços.»
É neste contexto que as apreciações apresentadas na decisão impugnada com base nos resultados da «análise empírica» da correlação
dos preços devem ser tidas em conta. Assim, não se pode censurar a Comissão por ter exposto as razões pelas quais a análise
da correlação dos preços podia dar resultados limitados, ao mesmo tempo que salientava que esses resultados, por mais limitados
que fossem, podiam, contudo, ser tidos em consideração sob certas condições.
Nestas condições, a recorrente não demonstra de que forma a Comissão excedeu alegadamente os limites do seu poder de apreciação
das situações de ordem económica (v. n.
os
31 e 32,
supra
). As críticas feitas quanto a este aspecto pela recorrente são gerais e não têm em conta a utilização feita pela Comissão
dos resultados da análise de correlação dos preços.
No que se refere à crítica dos resultados do inquérito feito aos passageiros, há que observar que esse aspecto também é objecto
de outro argumento por parte da recorrente e será examinado nesse âmbito (v. n.
os
202 e segs.,
infra
). De qualquer forma, resulta do considerando 94 da decisão impugnada, que a Comissão estava plenamente consciente dos limites
do inquérito feito aos clientes dos aeroporto de Dublim, pois esse inquérito foi feito essencialmente com o fim de verificar
a afirmação da Ryanair segundo a qual, do ponto de vista do cliente, esta última e a Aer Lingus não concorriam entre si. O
grupo de ligações incluía todos os aeroportos de Londres e um número limitado de ligações para as quais as partes na concentração
propunham voos para diferentes aeroportos próximos da mesma cidade. A Comissão entendeu que, quando os passageiros consideravam
uma companhia aérea que assegurava uma ligação para um aeroporto diferente como uma solução alternativa, podia deduzir‑se
daí que os serviços de transporte aéreo de passageiros em questão podiam exercer uma pressão concorrencial entre si. A este
respeito, a Comissão observou que «essas provas [tinham] uma natureza indirecta porque não [tinha sido] pedido às pessoas
que responderam ao questionário […] que indicassem expressamente se consideravam a possibilidade de apanhar um voo para um
aeroporto diferente». No considerando 122 da decisão impugnada, também é feita referência a esse inquérito como «prova indirecta».
Na nota de rodapé n.° 91 da decisão impugnada, a Comissão também observou que o inquérito aos clientes só dizia respeito a
um pequeno grupo de ligações em que as partes na concentração utilizam aeroportos diferentes e que, por isso, esse inquérito
só tinha «valor informativo» para essas ligações. É nesse contexto que as apreciações apresentadas na decisão impugnada com
base nos resultados do inquérito feito aos clientes devem ser tidas em conta. Assim, não se pode censurar a Comissão por ter
exposto as razões pelas quais o inquérito feito aos clientes apresentava alguns limites, ao mesmo tempo que indicava que esses
resultados apresentavam, ainda assim, um certo valor para as ligações em causa.
Nestas condições, a recorrente não demonstra de que forma a Comissão excedeu alegadamente os limites do seu poder de apreciação
das situações de ordem económica. As críticas feitas sobre esse aspecto pela recorrente são gerais e não permitem compreender,
no contexto deste argumento, de que forma a concepção das questões e as técnicas de amostragem utilizadas eram «gravemente
defeituosas».
3.
Quanto à vantagem concorrencial conferida pela existência de uma base no aeroporto de Dublim
a)     Argumentos das partes
A recorrente contesta que o facto de ela e a Aer Lingus terem bases no aeroporto de Dublim permita considerar que são concorrentes
muito próximos. O lugar em que o avião está baseado é completamente indiferente para os passageiros e tem relativamente pouca
importância para as companhias aéreas. Uma companhia aérea que disponha de uma base na outra extremidade de uma ligação pode
constituir um concorrente credível da Ryanair. Assim, a bmi, que dispõe de uma base no aeroporto de Heathrow e de um avião
estacionado de noite no de Dublim, constitui um concorrente mais próximo da Aer Lingus do que a Ryanair na ligação Dublim
Londres (Heathrow), pois a Ryanair não utiliza esse aeroporto.
A Comissão contesta esta argumentação, alegando que as companhias aéreas só se lançam normalmente na exploração de uma ligação
se esta estiver ligada a uma base.
b)     Apreciação do Tribunal
A Comissão expôs nos considerandos 380 a 399 da decisão impugnada as razões pelas quais o facto de ter uma base importante
no aeroporto de Dublim corroborava a apreciação segundo a qual as duas companhias são os «concorrentes mais próximos». Segundo
a decisão impugnada, essa base (também chamada «aeroporto de base) permite realizar economias de escala e de alcance e confere
uma maior flexibilidade de adaptação às flutuações da procura, sendo essas vantagens proporcionais à dimensão da base. A Comissão
observou que a maior parte das transportadoras recorrem a bases (considerandos 393 e 394 da decisão impugnada) e desconsiderou
as observações feitas pela Ryanair durante o processo administrativo segundo as quais, por um lado, há que considerar os concorrentes
que estacionam os seus aviões de noite no aeroporto de Dublim como tão próximos dela quanto a Aer Lingus e, por outro, que
pouco importa que a base seja situada na Irlanda ou na outra extremidade da ligação (n.
os
7.3.4 da decisão impugnada).
A este respeito, há que observar que os argumentos apresentados pela Ryanair no âmbito do presente recurso não são mais do
que a reprodução dos que formulou durante o processo administrativo, sem, contudo, pôr em causa a justeza das apreciações
fundamentadas feitas pela Comissão na decisão impugnada para as afastar.
Com efeito, resulta da análise exposta na decisão impugnada que são raros os transportadores que exploram ligações sem recorrer
a um aeroporto de base, que confere uma vantagem económica. O facto de tanto a Ryanair como a Aer Lingus disporem de uma base
importante no aeroporto de Dublim devia, por isso, ser tido em consideração na medida em que isso permite designadamente a
essas companhias beneficiarem de vantagens semelhantes (n.
os
7.3.4.1 e 7.3.4.2 da decisão impugnada). Pelas razões indicadas na decisão impugnada, essa situação não é comparável com
a dos concorrentes que estacionam os seus aviões de noite no aeroporto de Dublim, em especial tendo em conta as diferenças
significativas em termos de vantagens de escala e de alcance oferecidas por uma base (n.° 7.3.4.3 da decisão impugnada), nem
com a dos concorrentes que dispõem de uma base no aeroporto de destino, devido às particularidades do aeroporto de Dublim
(n.° 7.3.4.4 da decisão impugnada).
Quanto a este último aspecto, a argumentação da recorrente não basta para pôr em causa a análise exposta nos considerandos
404 a 407 da decisão impugnada, no fim da qual a Comissão considerou que a flexibilidade acrescida oferecida pela base de
Dublim confere uma vantagem específica às partes na concentração. Os elementos tidos em consideração a este respeito são os
seguintes:
–        em doze ligações em que os serviços das partes na concentração se sobrepõem sem chegar a um monopólio, os concorrentes restantes
não asseguram forçosamente a sua ligação a partir de uma base (considerando 405 da decisão impugnada), o que permite considerar
que esses concorrentes exercem sobre a Ryanair uma pressão concorrencial menor do que a exercida pela Aer Lingus;
–        algumas economias são mais significativas no aeroporto de Dublim do que noutro sítio devido à assimetria da origem do tráfico
em diversas ligações em que os serviços se sobrepõem (em pelo menos 15 das 35 ligações, a maioria dos clientes vem da Irlanda)
(considerando 406 da decisão impugnada), o que permite explicar de que forma uma base no aeroporto de Dublim implica uma vantagem
maior do que uma base situada na outra extremidade da ligação;
–        os transportadores que dispõem de uma base no aeroporto de destino normalmente só asseguram uma ligação com destino a Dublim,
o que reduz o grau de compromissos face às ligações a partir de ou com destino a Dublim (considerando 407 da decisão impugnada).
Ora, para ser o mais rentável possível e assegurar um máximo de rotações durante o dia, o aparelho, a manutenção e as equipas
devem encontrar‑se no aeroporto de Dublim, de onde parte a maioria dos clientes, e não na outra extremidade da ligação;
–        os transportadores que têm uma base no aeroporto de destino registaram resultados medíocres com uma pequena quota de mercado.
Em pelo menos 9 das 35 ligações em que os serviços se sobrepõem, uma transportadora concorrente retirou‑se da ligação, incapaz
de rivalizar com a Aer Lingus e a Ryanair (considerando 408 da decisão impugnada). O exame do passado permite avaliar o que
poderia acontecer no futuro.
Nenhum dos argumentos invocados pela recorrente, na sua crítica da decisão impugnada quanto a este aspecto, permite pôr em
causa a conclusão acima referida e os elementos invocados para a sustentar. Não ficou demonstrado que a Comissão se enganou
quando apreciou a vantagem concorrencial que a base de Dublim confere às partes na concentração.
Por conseguinte, a Comissão expôs de forma bastante na decisão impugnada de que forma o facto de ter uma base importante no
aeroporto de Dublim representava uma vantagem considerável no que diz respeito às ligações a partir de e com destino a Dublim
e aos clientes maioritariamente irlandeses que utilizam essas ligações.
4.
Quanto às «provas não técnicas»
a)     Argumentos das partes
A recorrente reconhece que concorre com a Aer Lingus numa categoria restrita de passageiros, tal como concorre com transportadoras
tradicionais como a Air France, a Lufthansa e a British Airways. As «provas não técnicas» adiantadas pela Comissão na contestação
não são mais do que o reflexo dessa concorrência. Assim, os sistemas de gestão do rendimento e o controlo dos preços correspondem
às práticas habituais do sector, de forma que isso não demonstra que a Ryanair e a Aer Lingus exercem uma sobre a outra «pressões
concorrenciais significativas recíprocas». O controlo visa todos os preços e não apenas os da Aer Lingus. Isto permite à Ryanair
reagir aos «raros casos em que a Aer Lingus ou outras companhias aéreas propõem preços promocionais menos elevados». Além
disso, se a semelhança dos sistemas de gestão do rendimento devesse significar que existe uma concorrência intensa entre a
Ryanair e a Aer Lingus, isso seria corroborados pelos resultados econométricos da Comissão, e não é isso que se passa. Além
do mais, embora a recorrente não conteste que ajusta ocasionalmente os seus preços em reacção a uma promoção específica ou
que lança ocasionalmente campanhas de publicidade comparativa, observa que essas actividades promocionais dizem respeito tanto
à Aer Lingus como às outras transportadoras nacionais. Esses exemplos não entram, contudo, na categoria das «provas exactas,
fiáveis e coerentes» que a Comissão é obrigada a apresentar. Se a Aer Lingus exercesse uma pressão concorrencial sobre a Ryanair,
as provas deveriam demonstrar que a Ryanair propõe sistematicamente preços mais baixos quando a Aer Lingus opera numa ligação.
Ora, essa hipótese é contrariada pelas provas econométricas apresentadas pela Ryanair. Por último, a Comissão não podia basear‑se
nos documentos internos da Ryanair, que só têm um «carácter anedótico». Os extractos invocados pela Comissão não provam que
a Ryanair e a Aer Lingus exercem entre elas «pressões concorrenciais significativas recíprocas ». Em alguns casos, as discussões
às quais os referidos extractos fazem referência não dizem exclusivamente respeito à Aer Lingus, mas sim à situação geral
de uma dada ligação. Por isso, a Comissão não podia basear‑se nesses documentos para afirmar que as duas companhias mantêm
uma relação de concorrência estreita e considerar que as transportadoras nacionais que são referidas nesses documentos não
concorrem com a Ryanair.
A Comissão alega que o facto de a Ryanair e a Aer Lingus serem as únicas empresas presentes em 22 ligações em que os seus
serviços se sobrepõem e deterem em conjunto quotas de mercado muito significativas em 13 outras ligações tem por consequência
lógica que essas duas empresas exercem pressões concorrenciais entre si. Isso é demonstrado pelo facto de a Ryanair e a Aer
Lingus aplicarem sistemas de gestão do rendimento semelhantes, pelo facto de controlarem regularmente o comportamento concorrencial
dos seus principais concorrentes e adaptarem os seus preços em consequência disso, bem como pelo facto de fazerem aparecer
regularmente anúncios publicitários onde comparam os seus serviços e os seus preços. Além disso, os documentos internos da
Ryanair contêm provas evidentes da existência de uma concorrência com a Aer Lingus. Por isso, a afirmação da Ryanair de que,
devido ao seu modelo de baixo custo, os seus concorrentes não têm uma influência tangível sobre o seu comportamento concorrencial
é destituída de fundamento.
b)     Apreciação do Tribunal
Para basear a conclusão de que a Ryanair e a Aer Lingus concorrem entre si em algumas ligações em que os seus serviços se
sobrepõem (n.° 7.4 da decisão impugnada), a Comissão recorda a existência de várias provas expostas na decisão impugnada,
que não foram criticadas pela recorrente na petição inicial. Essas provas dizem respeito:
–        à utilização, «como várias outras transportadoras», de sistemas de gestão do rendimento semelhantes: sistema de controlo do
estado das reservas para cada voo e sistema de gestão dos rendimentos (considerandos 438 a 443 da decisão impugnada);
–        à utilização do mesmo software de comparação dos preços (QL2) que lhes permite um controlo do comportamento concorrencial
dos concorrentes e uma adaptação à evolução da oferta (considerandos 444 e 445 da decisão impugnada);
–        ao controlo mútuo pela Ryanair e pela Aer Lingus das suas promoções e das suas campanhas publicitárias respectivas e as reacções
recíprocas às promoções de uma e da outra (considerandos 448 e 449 da decisão impugnada);
–        às referências feitas à Aer Lingus nos Conselhos de Administração da Ryanair no que se refere à evolução das quotas de mercado
e da relação de concorrência (nota de rodapé n.° 471 inserida no considerando 446 da decisão impugnada e nota de rodapé n.° 474
inserida no considerando 448 da referida decisão).
Com base nestas provas, a Comissão fez a seguinte constatação: os preços da Aer Lingus e da Ryanair são directamente influenciados
pelos preços do seu principal concorrente, tendo ambas em conta cada uma dos preços uma da outra quando fixam os seus preços
de uma ligação (n.
os
7.4.1 e 7.4.1.2 da decisão impugnada) e as partes na concentração reagem reciprocamente às promoções e às campanhas publicitárias
da outra (n.° 7.4.2 da decisão impugnada).
A recorrente não contesta a veracidade das «provas não técnicas» referidas pela Comissão na decisão impugnada. Sustenta contudo,
no essencial, que essas provas não são suficientemente probatórias para ser tidas em consideração e que, de qualquer forma,
há que retirar conclusões apenas a partir das «provas técnicas», que resultam das diferentes análises econométricas feitas
durante o processo administrativo. Alega igualmente que, de qualquer forma, as «provas não técnicas» não permitem demonstrar
a existência de «pressões concorrenciais significativas recíprocas» entre as partes na concentração.
A este respeito, há que considerar antes de mais que a Comissão podia invocar a existência de sistemas de gestão de rendimento
semelhantes, de controlo do comportamento concorrencial dos concorrentes, das reacções de uma das partes na concentração às
promoções feitas pela outra ou do controlo do comportamento concorrencial da Aer Lingus comprovado pelos documentos internos
da Ryanair. Essas provas podiam perfeitamente ser tidas em consideração pela Comissão no âmbito do leque de indícios que utilizou
para avaliar a situação de concorrência.
O facto de algumas dessas «provas não técnicas» dizerem respeito tanto à relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus
como à existente entre a Ryanair e todos as outras transportadoras aéreas não tem relevância, na medida em que é a relação
de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus, partes na concentração, nas ligações em que ambas estão presentes, que é examinada
pela Comissão nesta fase da análise.
Além disso, a Comissão não se baseou nas provas acima referidas para demonstrar a existência de «pressões concorrenciais significativas
recíprocas», mas para demonstrar que as partes na concentração concorriam então entre si (título do n.° 7.4 da decisão impugnada;
v. igualmente n.° 131,
supra
). Logo, não há que averiguar se essas provas podem ser criticadas por permitirem comprovar uma conclusão a que não se chegou
na decisão impugnada.
Além disso, a alegação da recorrente segundo a qual as «provas não técnicas» não podem ser tidas em conta se não forem sustentadas
por «provas técnicas» não pode ser acolhida. De facto, não há que estabelecer essa hierarquia. Compete à Comissão avaliar
globalmente o resultado do leque de indícios utilizados para avaliar a situação de concorrência. A este respeito, pode acontecer
que algumas provas sejam privilegiadas e outras afastadas. Esse exame e a fundamentação que o mesmo comporta são objecto da
fiscalização de legalidade exercida pelo Tribunal sobre as decisões da Comissão em matéria de concentrações. Logo, é nesse
contexto que se devem examinar os argumentos da recorrente respeitantes às conclusões que deviam ser tido retiradas pela Comissão
no âmbito das diferentes análises econométricas feitas durante o processo administrativo e à incidência que essas conclusões
deviam ter tido na avaliação da situação de concorrência (v. n.° 181,
infra
).
Por conseguinte, tendo especialmente em conta o facto de as observações da recorrente serem gerais, uma vez que esta se limita
a indicar que as provas em que a Comissão se baseou valem tanto para a Aer Lingus como para todos os outros concorrentes,
sem ter em conta as afirmações feitas pela Comissão segundo as quais, para as ligações examinadas na apreciação dos efeitos
da operação sobre a concorrência, a Aer Lingus é o concorrente mais próximo da Ryanair, há que considerar que a recorrente
não consegue pôr em causa a justeza das afirmações feitas pela Comissão na decisão impugnada.
Essas provas, designadamente os extractos das conversas relativas à Aer Lingus mantidas nas reuniões do Conselho de Administração
da Ryanair que constam do processo, são particularmente importantes, porque vêm confirmar as constatações feitas na fase da
análise das quotas de mercado e do grau de concentração e porque precedem a análise dos dados econométricos. São tidas em
consideração no âmbito do leque de indícios utilizado pela Comissão para examinar os efeitos da operação na concorrência.
5.
Quanto à análise econométrica da Comissão
a)     Argumentos das partes
A recorrente salienta que a análise econométrica permite «evitar debates especulativos» sobre a importância das diferenças
relativas ao nível dos preços, aos custos de exploração, ao nível de prestações e à localização da base na apreciação da concorrência.
Vários erros viciam a análise econométrica feita pela Comissão segundo o método denominado dos «efeitos fixos» (ou «com base
nos dados de painel»). A Comissão não consegue fornecer provas do impacto da Aer Lingus nos preços da Ryanair. O que é conforme
à afirmação da Ryanair segundo a qual a sua política de preços é guiada pelo seu «desejo de estender o seu modelo de preços
baixos» a novos mercados e a novas ligações e não é «materialmente influenciada» pela actividade dos seus concorrentes. Segundo
a recorrente, a Comissão pretende identificar uma «relação sistemática» respeitante às duas séries distintas de modelos relativos,
respectivamente, à «frequência» e à «presença» da Ryanair. Afirma, por um lado, que se a frequência da Ryanair aumentasse
1%, os preços da Aer Lingus baixavam 0,025% (ou seja, de forma extremamente insignificante) e, por outro, que a presença da
Ryanair numa ligação levava a Aer Lingus a aplicar preços marginalmente mais baixos (ou seja, entre 5 e 8%) do que os que
aplicaria de outra forma. Apesar destes números, que só indicam uma concorrência limitada, a Comissão sobreavaliou o impacto
concorrencial real entre as duas companhias aéreas.
Em primeiro lugar, a recorrente alega que, no que se refere ao alegado efeito da «frequência» sobre os preços, a apresentação
feita pela Comissão é «demasiado enganosa». Ainda que o impacto referido pela Comissão possa ser estatisticamente significativo,
o seu significado real em termos económicos é insignificante. Sem mencionar na decisão impugnada um dos seus próprios erros
inicialmente cometidos, a Comissão sustenta que se a Ryanair se retirasse completamente de todas as ligações com sobreposição
de actividades e abandonasse todos os seus lucros nessas ligações, isso teria como impacto um aumento de 10 a 12 % dos preços
da Aer Lingus. Esse resultado seria «altamente improvável», porque a Ryanair se comprometeu a não reduzir as suas frequências
nas ligações com sobreposição de actividades, e resulta de uma «interpretação altamente enganadora», porque os modelos utilizados
não podem medir os impactos de alterações tão significativas. Além disso, a regressão da frequência mostra que mesmo alterações
significativas na frequência da Ryanair só teriam uma incidência menor nos preços praticados pela Aer Lingus.
Em segundo lugar, a propósito da regressão da «presença», a análise econométrica da Comissão mostra que os preços praticados
pela Aer Lingus nas ligações em que a Ryanair está presente eram 5 a 8% inferiores aos que pratica nas ligações em que a Ryanair
não está presente. A Ryanair representa geralmente metade da capacidade de cada uma das ligações em causa. Por conseguinte,
se a Ryanair retirasse uma fracção muito substancial da capacidade, esse facto reflectir‑se‑ia pouco nos preços da Aer Lingus.
Uma incidência tão fraca resultante de uma presença tão significativa não indica que a Ryanair exerça uma pressão concorrencial
significativa sobre a Aer Lingus.
Em terceiro lugar, no plano teórico, os modelos da Comissão levam a um resultado que está em contradição directa com os princípios
económicos. Assim, é errado considerar que, quando os outros factores são constantes, um acréscimo da capacidade leva a um
aumento dos preços. De acordo com um princípio económico bem conhecido, um acréscimo das vendas exige, pelo contrário, uma
baixa dos preços.
Em quarto lugar, as constatações da Comissão não resistem a ligeiras alterações da forma como os efeitos sazonais foram tidos
em consideração no modelo utilizado. Os preços aplicados numa ligação podem de facto variar sistematicamente consoante o mês,
tendo em conta hipóteses que não afectam a importância da concorrência sobre os preços. Um modelo empírico destinado a explicar
os preços devia ter em conta os efeitos sazonais, mesmo que não haja maneira «correcta» de o fazer. Ora, no presente caso,
a Comissão pressupôs que cada mês de cada ano era diferente, mas todas as ligações eram afectadas de forma semelhante durante
um dado mês. Assim, por exemplo, em Dezembro a Comissão pressupôs que as ligações que servem as estações de ski tinham um
aumento da oferta semelhante à das ligações que servem destinos estivais, o que é manifestamente incorrecto. O relatório da
RBB Economics, de Setembro de 2007, que apresenta uma crítica económica da decisão impugnada e que foi anexada à petição inicial,
indica assim que, se o efeito sazonal tivesse sido modelado de forma razoável, mas diferente, a conclusão da Comissão de que
a Ryanair exerce uma influência sistemática sobre os preços da Aer Lingus deixaria de ser válida. Os efeitos sazonais não
foram correctamente modelizados.
Em quinto lugar, a recorrente alega que a Comissão aplicou critérios incoerentes para aceitar ou rejeitar elementos de facto.
A recorrente remete a este respeito para a crítica económica da RBB Economics, de Setembro de 2007. A análise econométrica
realizada pela Comissão não revela claramente que a Ryanair e a Aer Lingus reagem cada uma às promoções propostas pela outra.
Consequentemente, há que considerar que essas reacções às promoções são ou muito raras, ou muito limitadas para se poder considerar
que são testemunho de uma concorrência significativa entre as partes na concentração.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pela Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
A recorrente contesta a análise de regressão dos preços realizada pela Comissão segundo o método denominado dos «efeitos fixos».
No seu entender, não resulta dessa análise nenhum elemento que permita apreciar o impacto da Aer Lingus sobre os seus preços,
o que confirma a sua afirmação de que não é influenciada pela actividade dos seus concorrentes. Assim, a Comissão sobreavaliou
o impacto concorrencial real que as companhias aéreas têm uma sobre a outra.
A recorrente reproduz, igualmente quanto a este ponto, os argumentos que expôs durante o processo administrativo e que foram
examinados e rejeitados na decisão impugnada. A este respeito, há que fazer referência ao conteúdo da decisão impugnada para
compreender o papel da análise de regressão dos preços na fase do inquérito aprofundado. Esse papel deve ser apreciado à luz
da jurisprudência relativa à margem de apreciação da Comissão em matéria económica (v. n.
os
29 e 30,
supra
).
A Comissão expôs nos considerandos 450 a 488 da decisão impugnada os resultados da análise de regressão dos preços que realizou
mediante a utilização da técnica de regressão transversal proposta pela Ryanair (n.° 7.4.3.1 da decisão impugnada) e os resultados
obtidos pela utilização da técnica de regressão de efeitos fixos que privilegiou (n.° 7.4.3.3 da decisão impugnada). Esses
resultados levaram‑na à conclusão de que a sua análise confirmava uma interacção concorrencial significativa entre a Ryanair
e a Aer Lingus (titulo do n.° 7.4.3 da decisão impugnada).
No considerando 450 da decisão impugnada, a Comissão começou por salientar que «considerava que os elementos descritos nos
pontos precedentes forneciam provas suficientes da concorrência entre a Aer Lingus e a Ryanair». A análise de regressão dos
preços foi realizada para permitir à Comissão verificar e apreciar as observações econométricas apresentadas pela Ryanair
e pela Aer Lingus, bem como para avaliar qual poderia ser o impacto provável de cada uma das partes na concentração sobre
os preços da outra.
Segundo o considerando 452 da decisão impugnada, essa análise de regressão dos preços tinha por objectivo verificar:
–        se a presença de uma das partes na concentração numa ligação estava associada a uma redução significativa, do ponto de vista
estatístico e económico, dos preços da outra;
–        se as partes na concentração exerciam entre si uma pressão concorrencial mais forte do que qualquer outro concorrente existente;
–        se a existência de um concorrente actual ou potencial com uma presença significativa no aeroporto de destino numa ligação
a partir de Dublim tinha um impacto significativo sobre os preços das partes na concentração;
–        se uma forte presença de uma das partes na concentração (em termos de frequência de voos) tinha um efeito pronunciado nos
preços da outra.
Como resulta da decisão impugnada, a técnica da regressão transversal consiste em examinar as diferenças de preço num certo
número de ligações em causa num momento determinado (considerando 453 da decisão impugnada). Implica comparar os preços praticados
em ligações em que a concorrência existe com os preços praticados em ligações em que não há concorrência. A análise de regressão
de efeitos fixos consiste em examinar as diferenças de preços nas ligações em causa durante um determinado período, a saber,
o período compreendido entre Janeiro de 2002 a Dezembro de 2006 (considerando 482 da decisão impugnada). Implica comparar
os preços praticados numa dada ligação durante períodos em que não há concorrência com os preços praticados em períodos em
que há concorrência.
No que se refere à análise de regressão de efeitos fixos, a Comissão observou que uma regressão baseada numa amostra com efeitos
fixos específicos de uma ligação podia atenuar o aspecto da omissão de variável que afecta as regressões transversais. Considerou
que esse método era «o mais adequado para avaliar a pressão concorrencial exercida pela Ryanair sobre a Aer Lingus» (considerando
477 da decisão impugnada).
Os argumentos das partes relativos à análise de regressão transversal são evocados e apreciados em seguida (v. n.
os
183 e segs.,
infra
), só se apreciando nas presentes considerações a análise de regressão de efeitos fixos.
Para criticar a análise de regressão de efeitos fixos efectuada pela Comissão, a recorrente alega um certo número de argumentos,
que devem ser examinados segundo a ordem lógica seguida na decisão impugnada, na qual a Comissão começou por abordar o critério
da presença (v. n.° 482 da decisão impugnada) antes de examinar o critério da frequência (v. n.° 485 da decisão impugnada).
No que diz respeito ao efeito da «presença» sobre os preços, a recorrente sustenta que a análise realizada pela Comissão revelou
que os preços praticados pela Aer Lingus nas ligações em que a recorrente está presente eram 5 a 8% inferiores aos preços
que a Aer Lingus pratica nas ligações em que a recorrente está ausente. Ora, como a Ryanair representa geralmente metade da
capacidade de cada uma das ligações em causa, se a Ryanair retirasse uma fracção muito substancial da capacidade, os preços
da Aer Lingus ressentir‑se‑iam pouco. Uma incidência tão fraca resultante de uma presença tão significativa não indica que
a Ryanair exerça uma pressão concorrencial significativa sobre a Aer Lingus. Além disso, a Comissão não conseguiu fazer prova
do impacto da Aer Lingus sobre os preços da Ryanair (v. n.
os
139 e 141,
supra
).
Em primeiro lugar, a Comissão considerou que a regressão de efeitos fixos não fornecia estimativas fiáveis sobre um possível
impacto da presença da Aer Lingus nos preços da Ryanair. Observou a este respeito que existia um número insuficiente de exemplos
de entradas ou de retiradas da Aer Lingus numa ligação em que a Ryanair já estivesse presente (considerando 486 da decisão
impugnada). Este último ponto não é contestado pela recorrente.
Assim, há que observar que a Comissão reconheceu na decisão impugnada que não lhe era possível apresentar a prova econométrica
do impacto da Aer Lingus sobre os preços da Ryanair e que isso se explicava pela razão acima referida. Contudo, a Comissão
teve o cuidado de observar que «isso não validava nem refutava a hipótese de que a Aer Lingus exerce uma pressão concorrencial
sobre os preços da Ryanair». A Comissão sustentou esta afirmação precisando que «as provas apresentadas [no n.° 7.4.2. da
decisão impugnada] demonstravam claramente que a Ryanair, tal como a Aer Lingus, controlam de forma permanente a sua própria
taxa de ocupação e os preços uma e da outra e ajustam correspondentemente os seus preços» (considerando 486 da decisão impugnada
e nota de rodapé n.° 487, na qual é feita referência ao n.° 7.4.2 da decisão impugnada, relativo ao facto de cada uma das
partes na concentração reagir às promoções e às campanhas publicitárias da outra).
Assim, a esse respeito, a recorrente limita‑se a retomar um ponto exposto na decisão impugnada, sem que seja possível deduzir
desse facto que não existe pressão concorrencial entre as partes na concentração. A falta de dados suficientes relativos às
entradas e às retiradas da Aer Lingus numa ligação em que a Ryanair já está presente explica‑se por uma razão objectiva não
contestada pela recorrente e não basta para alegar que a pressão concorrencial entre as partes na concentração, resultante
de outras provas expostas na decisão impugnada, tenha sido sobreavaliada pela Comissão.
Em segundo lugar, a Comissão indicou na decisão impugnada que, como existem vários exemplos de entrada ou de retirada da Ryanair
em ligações em que a Aer Lingus já estava presente, a análise de regressão de efeitos fixos era perfeitamente adequada para
avaliar se a presença da Ryanair é «associada de forma negativa» aos preços da Aer Lingus (considerando 483 da decisão impugnada).
Este aspecto também não é contestado pela recorrente.
A análise de regressão de efeitos fixos permitiu designadamente validar a hipótese de que, «consoante o critério, a presença
da Ryanair está ligada ao facto de a Aer Lingus praticar preços 7‑8% inferiores quando se trata de pares de cidades que reflectem
a definição do mercado tida em conta pela Comissão e de cerca de 5% inferiores quando se trata de pares de aeroportos». Segundo
a Comissão, esse efeito é económica e estatisticamente significativo em todas as regressões verificadas (considerando 485
da decisão impugnada), ao passo que a recorrente alega que isso só indica a existência de uma concorrência limitada.
Assim, a recorrente não critica esses resultados em si, mas apenas o seu significado. Ora, as afirmações da recorrente quanto
a este aspecto não permitem compreender por que razão o efeito da sua presença sobre os preços da Aer Lingus não pode ser
considerado económica e estatisticamente significativo como a Comissão alega.
A este respeito, há que observar que uma incidência sobre os preços de 7 a 8% parece à primeira vista significativa. De resto,
esse efeito corre o risco de ser subavaliado, pois se trata de uma média que não tem especialmente em consideração as ligações
onde a concentração levaria à criação de um monopólio. De igual modo, tal como foi declarado no considerando 488 da decisão
impugnada, a comparação efectuada pela Comissão não tem em consideração a influência da presença da Ryanair nos preços da
Aer Lingus enquanto concorrente potencial nas ligações a partir de Dublim (n.° 7.6 da decisão impugnada). Nessas ligações,
é efectivamente provável que a Aer Lingus fixe preços inferiores aos que pediria se a Ryanair não dispusesse de base no aeroporto
de Dublim. Assim, a recorrente não se pode limitar a contestar o significado atribuído ao efeito verificado pelo facto de,
segundo ela, não ser suficientemente significativo no plano económico.
Além disso, importa não perder de vista o papel atribuído à análise de regressão de efeitos fixos no âmbito da avaliação da
situação de concorrência. Assim, a Comissão indicou na decisão impugnada que essa análise confirmava e completava as conclusões
retiradas das provas qualitativas segundo as quais a Ryanair e a Aer Lingus são concorrentes próximos. Observou que esses
resultados eram igualmente conformes com a opinião da maioria das pessoas interrogadas durante os inquéritos feitos à clientela,
dos quais resulta que as partes na concentração são os «concorrentes mais próximos» quando outras companhias operam na ligação
em causa. Concluiu quanto a esse aspecto que «as regressões de efeitos fixos produziam, por conseguinte, provas claras e corroborantes
de que os preços da Aer Lingus sofriam então a pressão concorrencial da Ryanair» (considerandos 489 e 490 da decisão impugnada).
É assim nesse contexto que há que apreciar o papel atribuído à análise de regressão de efeitos fixos. Daqui resulta que é
menos a intensidade da concorrência que existe entre a Ryanair e a Aer Lingus que é realçada na decisão impugnada do que o
facto de essas duas empresas serem os «concorrentes mais próximos» e que existe uma pressão concorrencial exercida pela Ryanair
sobre a Aer Lingus. Os resultados obtidos pela Comissão com base no critério da presença permitem confirmar estas duas últimas
apreciações.
Por conseguinte, a recorrente não demonstra de que forma a Comissão excedeu os limites do poder de apreciação das situações
de ordem económica que lhe é reconhecido pela jurisprudência.
No que se refere ao efeito da «frequência» sobre os preços, a recorrente alega que a apresentação feita na decisão impugnada
é «muito enganadora», na medida em que, mesmo que o impacto observado pela Comissão fosse estatisticamente significativo,
o seu significado económico é irrelevante. A Comissão também não mencionou na decisão impugnada um erro inicialmente cometido
durante o processo administrativo e chegou a um resultado «altamente improvável». Além disso, a regressão da frequência revela
que mesmo alterações significativas na frequência da Ryanair tinham apenas uma incidência menor sobre os preços praticados
pela Aer Lingus (v. n.° 140,
supra
).
Relativamente a este ponto, há que observar que a Comissão utilizou um critério diferente do critério inicial da presença,
acima examinado, na análise de regressão de efeitos fixos. Trata‑se do critério da frequência, que tem por objectivo verificar
se o número de frequências de uma das partes na concentração numa dada ligação se traduz numa baixa dos preços praticada pela
outra (considerando 482 da decisão impugnada). A Comissão indicou expressamente na decisão impugnada que o efeito gerado pelas
regressões baseadas na frequência permitia reforçar a fiabilidade dos resultados obtidos através da aplicação do critério
da presença (considerando 485, quarto parágrafo, da decisão impugnada). Segundo a Comissão, o efeito sobre os preços indicado
pelo critério da frequência fornece, assim, um elemento complementar que permite controlar a «robustez» do obtido mediante
a utilização do critério da presença.
Neste contexto, a Comissão chegou à conclusão de que medir o grau da presença da Ryanair à luz da frequência dos voos na ligação,
utilizada como variável de substituição, permitia confirmar que a Ryanair exercia uma pressão concorrencial sobre a Aer Lingus.
A Comissão também observou na decisão impugnada que, «consoante o critério, o efeito gerado pelas regressões baseadas na frequência
sobre os preços eleva‑se a cerca de 5‑6% (em média sobre todas as ligações) ou 10‑12% (se se considerarem apenas as ligações
onde os serviços se sobrepõem)» (considerando 485, quarto parágrafo, da decisão impugnada).
Essa análise da Comissão não pode ser posta em causa pela afirmação da recorrente segundo a qual a sua apresentação é «muito
enganadora» e o seu resultado «altamente improvável». Para alegar esse carácter «altamente improvável», a recorrente invoca
que se comprometeu a não reduzir, após a realização da concentração, as suas frequências nas ligações em que existiam sobreposições
de actividades. Ora, essa promessa, que valia para o futuro, não punha em causa os resultados da análise econométrica realizada
pela Comissão com base em dados que cobriam o período compreendido entre Janeiro de 2002 e Dezembro de 2006. Nesta fase da
análise, a Comissão mais não fez do que expor os diferentes elementos tidos em conta no leque de indícios utilizado para chegar
à conclusão de que as partes concorriam então entre si (n.° 7.4 da decisão impugnada).
Para alegar a natureza «muito enganadora» da apresentação, a recorrente sustenta que os modelos utilizados não podem medir
os impactos de mutações tão significativas. Segundo a recorrente, a Comissão apresenta uma «interpretação alternativa e enganadora»
da regressão da frequência ao tentar calcular o aumento dos preços esperado no caso de ela abandonar todas as ligações servidas
pela Aer Lingus. Refere‑se, a este respeito, ao n.° 290 do anexo IV da decisão impugnada. Contudo, há que observar que a Comissão
expôs no referido anexo as razões pelas quais utilizou a hipótese criticada pela recorrente. Tratava‑se no presente caso de
utilizar por analogia o método utilizado pelos peritos económicos implicados no processo FTC c. Staples/Office Depot nos Estados
Unidos (v. n.
os
288 a 290 do anexo IV da decisão impugnada e as referências feitas às publicações na nota de rodapé n.° 87 do referido anexo).
Assim, a recorrente não se pode limitar a afirmar que essa hipótese constitui uma «interpretação alternativa e enganadora»
da regressão da frequência sem se pronunciar sobre as razões adiantadas pela Comissão para utilizar a referida hipótese no
presente processo. Há igualmente que ter em conta o papel acessório atribuído pela Comissão à análise do efeito da frequência
sobre os preços, que só é invocado para confirmar que a Ryanair exerce uma pressão concorrencial sobre a Aer Lingus e para
reforçar a fiabilidade dos resultados derivados da utilização do critério da presença (v. n.
os
166 e 167,
supra
). Quer resultem da utilização do critério da presença ou da utilização do critério da frequência, esses resultados, de qualquer
forma, só têm um papel limitado na avaliação da situação da concorrência (v. n.° 163,
supra
).
Consequentemente, a recorrente não demonstra de que forma a Comissão excedeu os limites do poder de apreciação das situações
de ordem económica que lhe é reconhecido pela jurisprudência.
No que se refere ao argumento relativo ao alegado erro inicialmente cometido pela Comissão, há que observar que o mesmo resulta
do n.° 64 do anexo IV da comunicação de objecções enviada durante o processo administrativo, no qual a Comissão declarou o
seguinte:
«[…] Esta abordagem permite‑nos […] interpretar o coeficiente da variável de frequência como elasticidade dos preços relativamente
ao número de frequências mensais que um rival propõe na ligação em causa. Assim, se o coeficiente é de 0,02, por exemplo,
isso significa que um reforço de 1% das frequências mensais de um concorrente origina um aumento de 2% dos preços.»
Na segunda frase, a Comissão devia ter escrito «se o coeficiente for de 2». Contudo, este erro não deixa de ser um erro sem
gravidade. Diz respeito a um exemplo hipotético utilizado para ilustrar o funcionamento de um coeficiente no âmbito da aplicação
do critério da frequência. Esse erro não está ligado à interpretação feita pela Comissão dos resultados efectivos. Além disso,
não foi dissimulado, tendo antes sido expressamente evocado na decisão impugnada (n.
os
285 e 286 do anexo IV da decisão impugnada). Além do mais, esse erro não diz respeito ao critério da presença, que é considerado
mais pertinente (v. n.° 166,
supra
).
Assim, não se pode censurar a Comissão de ter apresentado uma análise viciada na decisão impugnada devido a um erro menor,
que parece um erro de escrita, cometido numa fase anterior.
No que se refere ao argumento de que os modelos da Comissão estão em contradição com a teoria económica, por conduzirem a
um resultado paradoxal de um crescimento da capacidade levar a um aumento dos preços (v. n.° 142,
supra
), há que observar, como a Comissão faz, que, sendo a capacidade determinada antes dos preços no sector dos transportes aéreos
de passageiros, os critérios econométricos utilizados restituem a ligação entre os preços e a procura prevista para o momento
em que a capacidade é determinada (e não a procura real). Assim, o argumento da recorrente não tem em conta as características
próprias do sector em causa, no qual as decisões relativas à capacidade apresentam algumas particularidades.
No argumento de que as constatações da Comissão não resistem a ligeiras modificações das hipóteses que sustentam o modelo,
a recorrente observa que a Comissão pressupôs que cada mês de cada ano era diferente, mas que todas as ligações eram afectadas
de forma semelhante durante um dado mês. Ora, segundo a recorrente, se o efeito sazonal tivesse sido modelizado de forma razoável,
mas diferente, a conclusão da Comissão de que a Ryanair exerce uma influência sistemática sobre os preços da Aer Lingus deixaria
de ser válida (v. n.° 143,
supra
).
Quanto a este aspecto, há que observar que a análise de regressão de efeitos fixos efectuada pela Comissão consiste em procurar
nas diversas ligações as diferenças que afectam os preços e não variam no tempo. A Comissão expôs no anexo IV da decisão impugnada
as razões pelas quais considerava que os resultados obtidos resistiam a uma introdução de outras variáveis de controlo relativas
a factores de procura e de oferta que podiam variar no tempo consoante a ligação. Indicou que o recurso a efeitos fixos no
tempo permitia controlar de forma satisfatória o carácter sazonal e os choques exógenos para todos os meses. Esses resultados
até resistem à utilização de modelos de substituição para a tomada em conta do carácter sazonal, propostos pela Ryanair no
processo administrativo (n.
os
255 a 267 do anexo IV da decisão impugnada).
Assim, a recorrente limita‑se a afirmar que outra abordagem dos efeitos sazonais poderia alterar os resultados obtidos. Ora,
é feita referência a essa abordagem num anexo da decisão impugnada e a recorrente não diz de que forma as observações feitas
a esse propósito pela Comissão são erradas.
Consequentemente, a recorrente não demonstra de que forma a Comissão excedeu os limites do poder de apreciação das situações
de ordem económica que lhe é reconhecido pela jurisprudência.
Em resposta ao argumento relativo à utilização de critérios incoerentes para aceitar ou rejeitar elementos de facto (v. n.° 144,
supra
), há que observar que a Comissão procedeu na decisão impugnada e no anexo IV da mesma a um exame detalhado de todos os dados
econométricos submetidos pelas partes e das observações que as mesmas puderam apresentar sobre os seus próprios dados. A Comissão
efectuou designadamente outros testes e extensões das regressões de base que constavam da comunicação de objecções para responder
a essas observações (v. n.° 7.3 do anexo IV da decisão impugnada que é dedicado a essas observações).
À luz desse exame, e tendo em conta o facto de, no âmbito dos seus comentários a esse respeito, a recorrente se limitar a
reproduzir os argumentos expostos noutro lado sobre os diferentes aspectos da análise de regressão de efeitos fixos feita
pela Comissão, há que considerar que a recorrente não demonstra de que a forma a Comissão excedeu os limites do poder de apreciação
das situações de ordem económica que lhe é reconhecido pela jurisprudência.
Quanto à alegação de que a análise econométrica realizada pela Comissão não revela claramente que a Ryanair e a Aer Lingus
reagem cada uma às promoções da outra, deve observar‑se que esse não era o objectivo dessa análise (v. n.° 150,
supra
). A Comissão na parte da decisão impugnada relativa ao exame das promoções e das campanhas publicitárias não se apoiou na
análise da regressão de efeitos fixos, mas sim na análise da estratégia publicitária da Aer Lingus e da Ryanair (v. n.° 7.4.2
da decisão impugnada, bem como as várias referências feitas nas notas de rodapé n.
os
474 a 477 aos comunicados de imprensa, aos documentos internos da Ryanair e à resposta da Aer Lingus a um questionário da
Comissão). As conclusões retiradas pela Comissão nessa primeira parte não podem por isso ser postas em causa, em si mesmas,
pelos resultados de uma análise econométrica cujo objectivo não consistia em examinar essa questão.
Assim, resulta do exame do conteúdo da decisão impugnada e do seu anexo IV que nenhum dos argumentos adiantados pela recorrente
é susceptível de pôr em causa justeza das conclusões a que a Comissão chegou, quer se trate do método utilizado, dos resultados
obtidos ou da exploração que deles foi feita na decisão impugnada para a apreciação dos efeitos da concentração sobre a concorrência.
A este respeito, há que recordar que, de qualquer forma, os resultados da análise da regressão efectuada pela Comissão só
foram utilizados para confirmar e completar as conclusões retiradas de provas qualitativas de acordo com as quais a Ryanair
e a Aer Lingus são concorrentes próximos.
6.
Quanto às análises econométricas apresentadas pela Ryanair
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão optou por ignorar os dados econométricos que lhe apresentou durante o processo administrativo.
Esses dados destinavam‑se a verificar se a presença da Aer Lingus numa ligação impedia a Ryanair de aplicar preços mais elevados.
Continham dados transversais que comparavam uma ligação com outra no que se refere a mais de 300 ligações através da Europa,
bem como um modelo de amostragem. Segundo a recorrente, esses dois elementos demonstravam invariavelmente que, quando ela
fixa os seus preços, não é objecto de uma pressão concorrencial resultante da presença da Aer Lingus numa ligação. Os dados
fornecidos pela Ryanair tinham várias vantagens relativamente ao modelo utilizado pela Comissão (critica económica da RBB
Economics, de Setembro de 2007).
Em primeiro lugar, o modelo transversal da Ryanair utiliza dados respeitantes às ligações por ela exploradas. Esses dados
foram afastados pela Comissão por «razões teóricas», baseadas no facto de não dizerem directamente respeito à Irlanda, de
onde partem as ligações afectadas pela concentração e por ser possível que as «diferenças não observadas» entre as ligações
influenciassem os resultados. Essas duas objecções são manifestamente destituídas de fundamento, porque a Ryanair utiliza
o mesmo modelo económico em toda a Europa sem distinguir entre as ligações irlandesas e não irlandesas e porque a objecção
relativa às «diferenças não observadas» também é válida para o modelo da Comissão, tendo esta última admitido, ela própria,
no que se refere ao seu modelo, que existia um «problema de selecção» e um «problema endogénico» relativo à frequência.
Em segundo lugar, a regressão de amostragem apresentada pela Ryanair permite controlar as flutuações que afectam de forma
significativa os preços praticados numa ligação. Esse elemento faz deste método um método superior aos modelos da Comissão
nos quais, muito provavelmente, os factores relativos à procura não foram adequadamente tidos em conta. Em princípio, a Comissão
reconhece as vantagens desta «proxy» da procura ao nível das ligações, mas opta arbitrariamente por afastá‑la pelo facto de
ser teoricamente possível que a variável «falhe em determinadas» circunstâncias. Além disso, no que diz respeito à conclusão
da Ryanair de que a Aer Lingus não tem nenhum efeito significativo sobre os seus preços, a Comissão defende que «a incapacidade
de provar a existência de uma ligação estatística não significa que essa ligação não exista» (considerando 476 da decisão
impugnada). Logo, a Comissão impõe um critério impossível de satisfazer.
Em terceiro lugar, a Comissão qualifica o método econométrico da Ryanair como «não convencional», apesar de se tratar do método
aplicado pelos economistas em cujos trabalhos a sua análise se baseia (n.
os
117 e 288 do anexo IV da decisão impugnada).
Consequentemente, os dados da Ryanair baseiam‑se em modelos mais sólidos que os da Comissão, são representativos do seu modelo
económico, permitindo ter em conta as flutuações da procura e são mais «robustos» face à alteração das hipóteses de modelização.
De resto, a análise econométrica da Comissão não contradiz a conclusão retirada desses dados segundo a qual a Aer Lingus não
exerce pressão concorrencial sobre a Ryanair.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pela Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A recorrente sustenta que a Comissão não podia afastar os seus dados econométricos da forma como fez pelos motivos expostos
na decisão impugnada (n.° 7.4.3.1 da decisão impugnada e n.° 5 do seu anexo IV no que se refere à análise de regressão transversal;
n.° 7.4.3.2 da decisão impugnada e n.° 6 do seu anexo IV no que diz respeito às regressões em duas fases).
A recorrente retoma também quanto a este aspecto os argumentos que expôs no processo administrativo e que foram examinados
e rejeitados na decisão impugnada. A este respeito, há que fazer referência ao conteúdo da decisão impugnada para compreender
o papel representado pela análise de regressão dos preços durante a fase da investigação aprofundada. Esse papel deve ser
apreciado à luz da jurisprudência relativa à margem de apreciação da Comissão em matéria económica (v. n.
os
29 e 30,
supra
).
Com efeito, deve, antes de mais, observar‑se que a Comissão examinou em detalhe na decisão impugnada os dois estudos econométricos
comunicados pela Ryanair. Assim, para afastar a análise de regressão transversal, a Comissão indicou que a Ryanair procurava
determinar se os seus próprios preços eram menos elevados nas ligações em que concorria com a Aer Lingus e que a Ryanair pretendia
obter esse resultado analisando os preços em 313 ligações europeias em que operava, antes de concluir que não existia uma
ligação estatisticamente significativa entre os seus próprios preços e a presença da Aer Lingus numa dada ligação (considerandos
457 a 459 da decisão impugnada). A Comissão recusou admitir que essa constatação constituía a prova de que a Aer Lingus não
exercia uma pressão concorrencial sobre a Ryanair pelos seguintes motivos: em primeiro lugar, os resultados dos estudos não
eram «robustos», ou seja, não resistiriam a uma ligeira alteração das hipóteses de partida, e alguns problemas técnicos específicos
privavam os referidos resultados de fiabilidade; em segundo lugar, o facto de comparar ligações diferentes (método transversal)
é problemático, porque as características das ligações não são tidas em conta; e em terceiro lugar, os dados apresentados
não se limitavam às ligações com partida e para Dublim, mas incluíam igualmente um grande número de ligações europeias que
não partiam nem se destinavam a Dublim» (considerandos 460 a 462 da decisão impugnada e n.° 5.2 do seu anexo IV).
Para corrigir tanto quanto possível esses problemas, a Comissão efectuou a sua própria análise transversal das ligações com
partida e com destino a Dublim. Os resultados obtidos não confirmaram as constatações da Ryanair. Revelaram que os preços
da Aer Lingus eram mais baixos nas ligações em que a Ryanair está presente e que a Ryanair praticava preços menos elevados
sempre que sujeita à concorrência da Aer Lingus. Por razões técnicas, a Comissão considerou contudo na decisão impugnada que
não se podia retirar nenhuma conclusão definitiva nem da análise transversal da Ryanair nem da sua própria análise transversal
(considerandos 463 a 468 da decisão impugnada).
Além disso, há que observar, ao contrário do que a recorrente afirma, que a Comissão não rejeitou arbitrariamente na decisão
impugnada os seus dois relatórios relativos às regressões em duas fases (igualmente denominadas de «regressões de amostragem»).
Esses relatórios foram cuidadosamente examinados e não foram considerados como provas pelas razões expostas nos considerandos
473 a 475 da decisão impugnada e no n.° 6 do seu anexo IV. Em especial, a Comissão observou que o método aplicado pela Ryanair
reduziu
de facto
a abordagem por amostragem a uma simples análise transversal. O defeito que levou a Comissão a rejeitar tanto a análise transversal
como a sua própria análise, a saber, a insuficiente tomada em conta das características das ligações, também invalida a análise
de regressão em duas fases da Ryanair. A Comissão também observou que, ao escolher um método complexo em duas fases e um conjunto
de dados que incluíam ligações a partir da Irlanda, a Ryanair aumentava a probabilidade de a sua regressão não revelar resultados
estatisticamente significativos.
Assim, resulta do exame do conteúdo da decisão impugnada e do seu anexo IV que nenhum dos argumentos adiantados pela recorrente
pode pôr em causa a justeza das conclusões da Comissão nos termos das quais, por um lado, nem a sua análise transversal nem
a da Ryanair atingiam a norma de fiabilidade necessária (considerando 468 da decisão impugnada) e, por outro, a análise de
regressão em duas fases da Ryanair não tem um valor probatório suficiente para demonstrar que a Ryanair não sofre nenhuma
pressão concorrencial por parte da Aer Lingus nas ligações a partir da Irlanda (considerando 476 da decisão impugnada).
7.
Quanto às pressões concorrenciais exercidas pelas companhias de charters
a)     Argumentos das partes
A recorrente afirma que as companhias de charters exercem uma pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração
«no contexto, por exemplo, dos destinos para o sol ou para o ski». Ao excluir, no n.° 6.7 da decisão impugnada, as companhias
de charters do mercado pertinente, a Comissão comete um erro. Com efeito, a grande maioria dos lugares charter é posta no
mercado sob a forma de viagens organizadas propostas pelas agências de viagens. Na decisão impugnada, a Comissão nega qualquer
importância a esses lugares pelo facto de «[o] mercado das vendas de lotes de lugares às agências de viagens ser um mercado
a montante do mercado das vendas de lugares aos particulares» (considerando 299 da decisão impugnada). Contudo, os clientes
que reservam voos charter nas agências de viagens podem facilmente reservar voos regulares em transportadoras como a Ryanair
[v. Decisão da Comissão de 4 de Maio de 2007 (Processo COMP/M.4601 – KarstadtQuelle/MyTravel)]. A Comissão também indica na
decisão impugnada que «[o] facto de as agências de viagens serem afectadas de forma negativa pelas transportadoras de prestações
mínimas não significa, no entanto, que essas agências exerçam uma pressão concorrencial sobre as partes na concentração» (considerando
308 da decisão impugnada). Todavia, os efeitos negativos que as agências de viagens sentiram da parte das transportadoras
de baixo custo resultaram sem dúvida da «desintermediação» (ou seja, os consumidores optarem por reservar as férias no estrangeiro
de forma independente em vez de comprar uma viagem organizada). Se, como seria verosímil, as agências de viagens reagissem
às perdas de vendas baixando os seus preços para encher os seus aviões charter, isso teria por consequência que alguns consumidores
deixariam as transportadoras regulares de baixo custo para voltarem para os produtos das agências de viagens. Noutros termos,
as agências de viagens conseguem exercer algumas pressões sobre os transportadores regulares quando estes transportam consumidores
para os seus destinos de férias.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
A recorrente alega que as companhias de charters exercem pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração
«no contexto, por exemplo, dos destinos para o sol ou para o ski». Por esse motivo, essas companhias aéreas deviam ser tidas
em conta na definição do mercado pertinente e da apreciação dos efeitos sobre a concorrência.
Contudo, essas críticas limitam‑se a recordar a situação factual examinada pela Comissão no n.° 6.7 da decisão impugnada,
no qual a Comissão concluiu, por um lado, que «a maioria dos serviços propostos pelas companhias de charters não pertenciam
ao mesmo serviço que os serviços de transporte aéreo regular (vendas de férias fixas, vendas de lugares a agências de viagens)»
e, por outro, que «a questão de saber se as vendas de voos tradicionais fazem parte do mesmo mercado em causa [podia ser deixada
em aberto], porque a apreciação feita sob o ângulo da concorrência ficaria inalterada com esse facto» (considerando 311 da
decisão impugnada). Esta segunda conclusão baseia‑se na observação, não contestada pela recorrente no presente processo, de
que as companhias de charters, ao proporem muito poucos voos tradicionais nas ligações em causa, não exercem uma pressão significativa
sobre o conjunto Ryanair‑Aer Lingus (considerando 306 da decisão impugnada).
Os motivos expostos na decisão impugnada são suficientes para sustentar as conclusões que deles foram tiradas pela Comissão.
Além disso, a recorrente não demonstra que a tomada em conta das companhias de charters teria tido incidência na apreciação
do estado da concorrência feita pela Comissão.
Por conseguinte, há que rejeitar este argumento da recorrente.
8.
Quanto ao inquérito aos passageiros
a)     Argumentos das partes
A recorrente denuncia o «peso excessivo» atribuído ao inquérito o aos passageiros que levou a Comissão a concluir pela existência
de uma relação de concorrência entre a Aer Lingus e a Ryanair muito mais estreita do que a que existe na realidade. Esse inquérito
foi «insuficiente e defeituoso» em vários aspectos, como resulta do relatório da York Aviation, de Setembro de 2007, relativo
a alguns aspectos da decisão impugnada, junto em anexo à petição inicial.
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que esse inquérito foi tão mal concebido que as questões colocadas aos passageiros
eram «ambíguas e enganadoras». A Comissão não podia razoavelmente ignorar essas ambiguidades num caso em que um dos problemas‑chave
a resolver era a questão de saber se um dado aeroporto secundário era um substituto suficientemente próximo de um determinado
aeroporto principal. A este respeito, a própria Comissão observou que o inquérito não se destinava a avaliar a possibilidade
de substituição entre os aeroportos.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a realização do inquérito apresentou vários erros. Antes de mais, o alcance do inquérito
era demasiado limitado para ser representativo da população global, de modo que os seus resultados não são fiáveis. O inquérito
só foi feito num dos cerca de 50 aeroportos em causa (a saber, o aeroporto de Dublim) (e não nos de Cork, de Shannon, do Reino
Unido ou da Europa continental), o que cria o risco de conduzir a uma ampla desvalorização do número de passageiros não originários
da Irlanda e da resposta à questão de saber em que da medida os passageiros consideravam as transportadoras não irlandesas
como substitutos para as ligações entre Dublim e o Reino Unido ou a Europa continental. Em seguida, embora fosse possível,
em princípio, organizar o inquérito perguntando às pessoas interrogadas que preenchessem elas próprias o formulário, esse
método revelou‑se manifestamente inadequado no presente caso devido à formulação ambígua e/ou orientada do questionário final
(v. a questão n.° 8 do questionário relativa à possibilidade de substituição) e não foi conforme com uma boa prática. De igual
modo, devido aos períodos em que o inquérito foi realizado, a cobertura do dia e da semana era variável, o que comprometia
a fiabilidade dos resultados [por exemplo, relativamente à ligação Dublim‑Londres (Heathrow), utilizada por muitos passageiros
de negócios, o inquérito foi organizado no fim de semana, período durante o qual é menos provável que viagem]. Além disso,
o questionário só foi distribuído em inglês, o que significa que a proporção de passageiros não anglófonos que responderam
ao questionário (por exemplo, os residentes no estrangeiros e alguns trabalhadores imigrantes que residem na Irlanda) era
reduzida e o risco de o questionário ser mal interpretado acrescido.
Em terceiro lugar, a recorrente observa que a análise posterior dos resultados do inquérito também é «manifestamente defeituosa».
Em especial, um «decisor sensato» não teria podido tirar as conclusões que a Comissão tirou desses resultados sem os ponderar
previamente da forma indicada pela Ryanair, ou seja, da forma exposta no relatório da York Aviation, de Setembro de 2007.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão referiu‑se a um inquérito realizado pelos seus serviços aos passageiros, antes de concluir
que resultava desse inquérito que os passageiros que apanhavam um voo à partida ou com destino a Dublim consideravam a Aer
Lingus e a Ryanair os «concorrentes mais próximos» (n.° 7.3.5 da decisão impugnada, em especial considerando 416 e nota de
rodapé n.° 450, bem como n.° 3 do anexo I e tabela A.4.5 do anexo II da decisão impugnada). Os resultados foram analisados
como dados não ponderados (n.° 7.3.5.1 da decisão impugnada), como dados não ponderados por categoria de rota (n.° 7.3.5.2
da decisão impugnada) e como dados ponderados, e são significativos (considerando 428 da decisão impugnada). A Comissão afirma
que estes resultados são corroborados por outro inquérito realizado pela Aer Lingus (considerando 430 da decisão impugnada).
No que se refere aos argumentos relativos à concepção do inquérito e às questões colocadas, há que observar que a Comissão
indicou no considerando 419 da decisão impugnada qual era o principal objectivo do inquérito, a saber, validar ou refutar
a alegação da Ryanair segundo a qual esta última e a Aer Lingus não eram considerados substitutos pela sua clientela respectiva
nas ligações a partir de Dublim. Assim sendo, a Comissão podia considerar com razão que perguntar directamente aos passageiros
se tinham considerado a Aer Lingus ou a Ryanair no momento da sua escolha de um voo de uma ligação particular a partir de
Dublim era a melhor forma de evitar uma resposta enviesada à questão que visa verificar a alegação de que as partes na concentração
não exercem entre si uma pressão concorrencial. A escolha dessa questão não pode, por isso, ser criticada pela recorrente.
De igual modo, não se pode alegar que o alcance do inquérito é demasiado limitado para ser representativo, porque a Comissão
recolheu cerca de 2 500 respostas a um questionário especialmente concebido para o processo e em conformidade com um pedido
que tinha sido apresentado nesse sentido pela Ryanair. As outras críticas feitas pela recorrente respeitantes ao inquérito,
a saber, a sua realização durante um fim de semana, em inglês, apenas em Dublim e mediante a utilização da técnica do auto‑questionário,
foram abordadas no anexo I da decisão impugnada, que explica o inquérito aos passageiros (considerando 415 da decisão impugnada),
no âmbito do qual a Comissão observou no essencial e de forma convincente que essas particularidades se podiam explicar pela
falta de tempo necessário para pôr em execução um inquérito a uma escala maior, durante uma semana inteira, em várias línguas,
nos outros aeroportos e sem recorrer à técnica do auto‑questionário que, contudo, é utilizada habitualmente no transporte
aéreo.
Em resposta à argumentação de falta de ponderação dos resultados do inquérito, há que observar que, na sequência da resposta
da Ryanair à comunicação de objecções, a Comissão ponderou os resultados da maneira proposta pela Ryanair e verificou que
as principais conclusões não eram alteradas. Isso foi exposto nos considerandos 426 a 430 da decisão impugnada, sem que a
recorrente o tenha posto em causa no presente recurso.
Consequentemente, tendo especialmente em conta o facto de as observações da recorrente continuarem a ser gerais, uma vez que
esta se limita a invocar a possibilidade de realizar um inquérito mais exaustivo sem ter em conta as contingências associadas
aos prazos prescritos em matéria de controlo das concentrações, há que considerar que a recorrente não demonstra de forma
bastante que as constatações da Comissão acima referidas são erradas.
9.
Quanto ao inquérito às empresas clientes
a)     Argumentos das partes
A recorrente alega que a Comissão não se comportou como um «inquiridor independente, diligente e objectivo» quando avaliou
o resultado do inquérito às empresas clientes (no que se refere, em especial, às respostas às questões n.
os
15, 19 e 21 do questionário). Agiu de forma selectiva e incoerente ao invocar esses resultados em apoio da sua tese de que
ainda existe uma «diferenciação em termos de marca e de oferta de serviços entre a Aer Lingus e a Ryanair» (considerando 366
e nota de rodapé n.° 377 da decisão impugnada), sem os ter em conta para outros fins, por exemplo, para analisar a possibilidade
de substituição entre os aeroportos alegando que essas respostas se tinham «revelado de pouco interesse relativamente a certos
aspectos do inquérito» (considerando 97 da decisão impugnada). Ao optar por ignorar essas respostas no que se refere à análise
da estreiteza da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus, a Comissão não teve em consideração a opinião das
empresas que não consideravam a Ryanair e a Aer Lingus e os aeroportos que as mesmas utilizam como concorrentes próximos.
Segundo a Comissão, as opiniões das grandes empresas clientes não são «necessariamente representativas» das opiniões dos clientes
da Ryanair e da Aer Lingus, porque são em regra mais sensíveis ao tempo de transporte e porque muitas de entre elas beneficiam
de condições especiais (condições reservadas às empresas) junto das transportadoras tradicionais, condições que lhes retiram
toda a imparcialidade face a essas transportadoras (considerando 414 da decisão impugnada). Essas considerações não estão
demonstradas e excluem uma categoria muito significativa de passageiros, designadamente para a Aer Lingus, a saber, a dos
passageiros sensíveis ao tempo de transporte. Ao excluir esses dados, a Comissão sobreavaliou o grau de concorrência que existe
entre a Ryanair e a Aer Lingus, em especial nas ligações em que os passageiros de negócios sensíveis ao tempo de transporte
representam uma percentagem importante do número total de passageiros. Por exemplo, entre Junho de 2005 e Junho de 2006, a
Microsoft reservou 3 268 voos Dublim‑Londres (Heathrow) na Aer Lingus e apenas 34 voos Dublim‑Londres (Stansted) na Ryanair.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
A recorrente critica a utilização que a Comissão fez das respostas das empresas clientes ao questionário que lhes foi enviado.
Embora algumas dessas respostas tenham sido utilizadas na decisão impugnada, por exemplo para considerar que continuava a
existir uma certa diferença entre a Aer Lingus e a Ryanair em termos de marca e de oferta de serviços (considerando 366 da
decisão impugnada), outras não foram tidas em conta na medida em que a Comissão considerou que tinham um valor limitado, designadamente
no que diz respeito à possibilidade de substituição entre os aeroportos (considerando 97 da decisão impugnada). A Comissão
deu algumas explicações a este respeito no considerando 414 da decisão impugnada.
Parece perfeitamente concebível que as respostas de passageiros ou de concorrentes a certas questões se revelem mais ou menos
pertinentes ou convincentes do que as respostas que tenham dado a outras questões. Assim, não se pode censurar a Comissão
por agir de forma incoerente ou desrazoável pelo simples facto de atribuir menos importância às respostas que considera menos
pertinentes.
No presente caso, a recorrente não pode ignorar as razões expostas na decisão impugnada em apoio das afirmações que nela são
feitas pela Comissão no que diz respeito aos resultados do inquérito feito junto das empresas clientes (considerandos 36,
97 e 414 da decisão impugnada). A este respeito, a conclusão de que a opinião de grandes empresas clientes não é necessariamente
representativa da opinião dos clientes da Ryanair e da Aer Lingus, porque a clientela das empresas é susceptível de ser mais
sensível ao factor tempo e de ter celebrado acordos com as transportadoras tradicionais, não pode ser qualificada como hipótese
não demonstrada. A clientela das empresas é geralmente mais sensível ao factor tempo que os outros passageiros e várias empresas
celebraram acordos com uma ou mais companhias aéreas.
O facto de uma empresa cliente ter reservado um número de voos muito mais elevado na Aer Lingus com destino a Londres‑Heathrow
do que na Ryanair com destino a Londres‑Stansted não constitui um indício sério de que os dois serviços não são substituíveis,
porque essa empresa celebrou um acordo com a Aer Lingus que traduz a sua preferência actual por voos dessa companhia aérea.
Além disso, as vendas realizadas no âmbito de acordos de empresa representam menos de 5% do volume de negócios da Aer Lingus
(nota de rodapé n.° 331 da decisão impugnada), de forma que a maioria dos seus passageiros não são abrangidos por um acordo
desses. De qualquer forma, resulta das respostas das empresas clientes que cerca de 80% dos participantes no inquérito indicaram
que consideravam a Ryanair e a Aer Lingus concorrentes próximos nas ligações a partir de e com destino a Irlanda (resposta
à questão n.° 2 do questionário).
Nenhum dos argumentos apresentados pela recorrente quanto a este ponto permite assim pôr em causa a análise exposta na decisão
impugnada. As razões expostas pela Comissão no considerando 414 da decisão impugnada para fundamentar a sua opção de não tomar
em consideração certos resultados do inquérito realizado junto das empresas clientes são juridicamente suficientes.
10.
Quanto ao prejuízo para os consumidores
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão não demonstrou na decisão impugnada que a alegada eliminação de uma concorrência efectiva
entre a Aer Lingus e ela própria causaria prejuízos aos consumidores por implicar um aumento dos preços e/ou uma redução do
número de voos (considerando 491 da decisão impugnada). A análise de regressão efectuada pela Comissão é «gravemente defeituosa»
e não permite tirar essa conclusão. Além disso, a Comissão ignorou um estudo aprofundado que demonstra que os preços não eram
mais elevados nas ligações exploradas por apenas um operador do que nas ligações exploradas por várias transportadoras. A
Comissão também não demonstrou na decisão impugnada que a multiplicação de voos e a abertura de novas ligações eram devidas
à relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus (considerando 493 da decisão impugnada).
Além disso, no que se refere à concorrência potencial entre a Aer Lingus e a recorrente nas quinze ligações exploradas actualmente
apenas por uma das duas companhias aéreas (considerandos 498 a 540 da decisão impugnada), a recorrente sustenta que a Comissão
sobreavaliou a pressão concorrencial que essas duas companhias aéreas exercem entre si e subavaliou a pressão concorrencial
exercida por terceiros e a capacidade destes para entrarem nessas ligações. Em especial, a Comissão afirmou sem razão que
a Ryanair e a Aer Lingus beneficiavam, nas ligações irlandesas, de vantagens específicas que tornavam a entrada de companhias
terceiras «pouco provável». A Comissão não conseguiu provar, com base em elementos de prova com a força probatória necessária,
que a concentração criaria entraves à concorrência efectiva de forma significativa ao eliminar a concorrência potencial nas
quinze ligações por ela designadas.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Relativamente ao prejuízo para os consumidores, a recorrente limita‑se a reproduzir o conteúdo da decisão impugnada, alegando
que é insuficiente para sustentar as conclusões tiradas pela Comissão.
Contudo, na decisão impugnada, a Comissão expôs em detalhe as razões pelas quais a concentração suprimiria a concorrência
actual entre a Ryanair e a Aer Lingus em detrimento dos clientes, quer se tratasse das ligações ou dos serviços das duas partes
na concentração que se sobrepõem (n.° 7.5 da decisão impugnada) quer das ligações em que apenas uma das duas está presente
(n.° 7.6 da decisão impugnada). Uma análise ligação a ligação também foi feita na decisão impugnada e a Comissão chegou às
mesmas conclusões (n.° 7.9 da decisão impugnada).
Neste raciocínio, a Comissão observou que os entraves à concorrência e, logo, os prejuízos para os consumidores resultariam
do desaparecimento da relação concorrencial existente entre a Ryanair e a Aer Lingus e do facto de nenhum concorrente existente
ou novo concorrente potencial poder concorrer eficazmente com a entidade resultante da concentração. Além dos efeitos sobre
os preços, como a entidade resultante da concentração já não estaria confrontada com as pressões que existiam anteriormente
entre a Ryanair e a Aer Lingus, a concentração também teria repercussões sobre a qualidade da oferta e a escolha oferecida
aos clientes.
No que se refere às observações relativas à análise econométrica, quer se trate do estudo da Comissão ou das análises da recorrente,
esses argumentos já foram acima examinados. Como a recorrente não apresenta elementos novos quanto a este aspecto, há que
remeter para as considerações desenvolvidas a este respeito mais acima (v. n.
os
138 a 194,
supra
).
Nenhum dos argumentos apresentados pela recorrente permite, assim, pôr em causa a análise exposta na decisão impugnada.
Resulta de todas as considerações precedentes que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente na sua totalidade.
A incidência desta resposta sobre a apreciação da análise dos efeitos da operação sobre a concorrência exige, contudo, que
os outros três fundamentos consagrados a esta questão sejam analisados.
B –
Quanto ao segundo fundamento, relativo à apreciação das barreiras à entrada
Após ter apreciado a situação de concorrência actual nos mercados em causa e exposto as razões pelas quais a concentração
suprimiria a concorrência actual entre as partes na concentração em detrimento dos clientes, a Comissão examinou a questão
de saber em que medida a entrada de um novo operador poderia exercer uma pressão no comportamento da entidade resultante da
concentração (n.° 7.8 da decisão impugnada). A Comissão observou que, para que a entrada fosse considerada uma pressão concorrencial
suficiente sobre as partes na concentração, devia ser considerada provável, ocorrer em tempo útil e ser suficiente para dissuadir
ou combater os efeitos anticoncorrenciais potenciais da concentração (considerando 545 da decisão impugnada e nota de rodapé
n.° 547, no qual é feita referência ao n.° 68 das Orientações).
A análise feita pela Comissão na decisão impugnada, que é pertinente para a apreciação do presente fundamento, articula‑se
à volta das seguintes etapas: em primeiro lugar, a constatação de que os obstáculos regulamentares não desempenham um papel
importante como barreiras à entrada (n.° 7.8.2 da decisão impugnada); em segundo lugar, a constatação da existência de barreiras
à entrada associadas à «posição de força» da Ryanair e da Aer Lingus, que dispõem de bases importantes na Irlanda (n.° 7.8.3
da decisão impugnada); em terceiro lugar, os custos e os risco de entrada seriam significativos num mercado em que já operam
duas companhias aéreas poderosas com marcas bem estabelecidas (n.° 7.8.4 da decisão impugnada); em quarto lugar, o risco de
«represálias agressivas» por parte da conjunto Ryanair‑Aer Lingus é elevado [ao examinar esta questão, a Comissão evocou tentativas
de entrada da easyJet, da MyTravelLite e da Go Fly (n.° 7.8.5 da decisão impugnada)]; em quinto lugar, a constatação de que
os concorrentes consideram os outros mercados mais atraentes do que o pequeno mercado irlandês (n.° 7.8.6 da decisão impugnada);
em sexto lugar, a constatação de que o congestionamento dos aeroportos constitui uma barreira importante à entrada num mercado,
quer se trate do aeroporto de Dublim ou de alguns aeroportos de destino (n.° 7.8.7 da decisão impugnada); e em sétimo lugar,
a constatação de que a posição sólida da entidade resultante da concentração no aeroporto de Dublim criaria o risco de dificultar
o desenvolvimento dos concorrentes (n.° 7.8.8 da decisão impugnada).
Concluindo sobre este aspecto, a Comissão considerou que a exploração de voos a partir de ou com destino a Dublim em concorrência
com o conjunto Ryanair‑Aer Lingus comportaria várias barreiras importantes à entrada. Essas barreiras não consistiriam unicamente
no problema do congestionamento parcial do aeroporto e estariam designadamente associadas à posição bem estabelecida da Ryanair
e da Aer Lingus no seu país de base. O inquérito demonstrou que, devido a essas barreiras, qualquer nova entrada seria pouco
provável, ou mesmo improvável, em quase todas as ligações em que os serviços se sobrepõem. Na falta de novos potenciais concorrentes
na maior parte das ligações em que os serviços se sobrepõem e tendo em conta o facto do os concorrentes terem indicado unanimemente
que nem sequer projectavam entrar em concorrência directa e em grande escala com a entidade resultante da concentração (designadamente
através da abertura de uma base em Dublim), a Comissão concluiu que qualquer nova entrada seria improvável, não ocorreria
em tempo útil e seria insuficiente para representar uma pressão concorrencial suficiente para a entidade resultante da concentração
e eliminar os prováveis efeitos anticoncorrenciais da concentração projectada (considerando 784 da decisão impugnada).
1.
Quanto ao significado a atribuir à falta de entrada de novos concorrentes no mercado em causa
a)     Argumentos das partes
A título liminar, a recorrente admite que, para que uma entrada possa ser considerada uma pressão concorrencial suficiente,
deve ser provável, ocorrer em tempo útil e ser suficiente para evitar ou contrariar os efeitos anticoncorrenciais potenciais
da concentração projectada (considerando 545 da decisão impugnada). Contudo, a recorrente alega que a Comissão cometeu vários
erros manifestos de apreciação quando apreciou se essas condições estavam preenchidas no presente caso, ao concluir que toda
e qualquer nova entrada era improvável, não ocorreria em tempo útil e seria insuficiente para representar uma pressão concorrencial
suficiente para a entidade resultante da concentração e eliminar os efeitos anticoncorrenciais prováveis da concentração projectada
(considerando 784 da decisão impugnada). Segundo a recorrente, a concentração projectada não criaria entraves significativos
à concorrência efectiva, porque o risco de uma entrada basta para contrabalançar toda e qualquer perda de concorrência resultante
da concentração. Salienta, a este respeito, que não discorda da Comissão quanto ao facto de que, na sequência da concentração,
a entrada se tornava «pouco provável» em várias ligações.
Na realidade, segundo a recorrente, a questão essencial reside no significado a atribuir a essa inexistência de entrada. Enquanto
a Comissão considera que significa que existem barreiras à entrada, a recorrente sustenta que a inexistência de entradas se
explica antes pela presença de uma companhia aérea eficaz nas ligações em causa, cujas prestações aos clientes são tão satisfatórias
que não deixa lugar a uma entrada lucrativa. Estando a apreciação dos efeitos anticoncorrenciais alegados e a das barreiras
à entrada intimamente ligadas, a entrada de um novo operador só é pertinente se for considerada necessária para compensar
a eliminação das pressões concorrenciais que a concentração supostamente provoca. Ora, a Comissão sobrevalorizou consideravelmente
as pressões concorrenciais que deviam alegadamente desaparecer devido à concentração e sobrevalorizou por esse motivo o nível
de entrada necessário para compensar esse desaparecimento. Num mercado liberalizado, que se caracteriza por múltiplos novos
operadores potenciais, a simples ameaça de uma entrada em tempo útil basta para impedir a entidade resultante da concentração
de lucrar com o desaparecimento das pressões concorrenciais alegadas. Por isso, a Comissão não tem razão em insistir na necessidade
de uma entrada que deveria «ocorrer em tempo útil» e de forma «indubitável» ou em considerar que a entrada em apenas algumas
das 50 ligações afectadas pela operação não teria uma amplitude suficiente para contrariar a incidência anticoncorrencial
alegada.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Admitir a argumentação adiantada pela recorrente, a título liminar, implicaria na realidade voltar atrás na conclusão a que
o Tribunal chegou no fim do exame do primeiro fundamento.
É verdade que, como a recorrente alega, a apreciação dos efeitos anticoncorrenciais alegados e a das barreiras à entrada estão
intimamente ligadas. A este respeito, é importante observar que a recorrente partilha a ideia exposta pela Comissão, segundo
a qual a entrada de um novo operador é pertinente no plano teórico quando essa entrada permite compensar a eliminação de pressões
concorrenciais que a concentração supostamente provoca. Foi sob esta perspectiva que a Comissão examinou, no n.° 7.8 da decisão
impugnada, a questão da entrada de novos concorrentes nos mercados em causa.
Contudo, no fim do exame do primeiro fundamento, o Tribunal validou as constatações feitas pela Comissão no que se refere,
por um lado, à apreciação da concorrência que existia então entre a Ryanair e a Aer Lingus e, por outro, os efeitos da concentração
na concorrência.
Neste contexto, a questão da entrada de novos concorrentes nos mercados em causa toma como ponto de partida a hipótese de
um novo operador que procura entrar num mercado em que estaria presente a entidade resultante da concentração, relativamente
à qual foi declarado que a mesma suprimiria a concorrência existente entre as partes na concentração em detrimento dos clientes.
Consequentemente, a simples «ameaça» de uma entrada invocada pela recorrente não é suficiente. A explicação adiantada pela
recorrente, segundo a qual a inexistência de entrada se explica pela sua eficácia nas ligações em causa e pela satisfação
da clientela que alegadamente elimina qualquer expectativa de rentabilidade para um novo operador, também não é suficiente.
O que importa é caracterizar uma perspectiva de entrada que compense os efeitos anticoncorrenciais concretamente definidos
na decisão impugnada nesta fase da avaliação.
2.
Quanto às entradas e as saídas no sector dos transportes aéreos
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a existência de barreiras à entrada referida pela Comissão é contrariada pelo número de entradas
e saídas que caracteriza o sector dos transportes aéreos na Europa desde a sua liberalização (v. relatório da York Aviation,
de 31 de Julho de 2008, relativo às entradas e às saídas no transporte aéreo europeu). Esse sector caracteriza‑se por uma
concorrência dinâmica e o fraco nível de barreiras à entrada, como ilustra a «expansão fulgurante» da Ryanair na Europa. Além
disso, várias autoridades da concorrência consideraram que não se devia entender que as quotas de mercado demonstravam necessariamente
a existência de barreiras à entrada. Essas autoridades observaram que tinha havido numerosas entradas e saídas no sector dos
transportes aéreos, o que criava uma ameaça de entrada na falta de obstáculos associados aos aeroportos ou às faixas horárias
[v., por exemplo, Decisão da Comissão de 11 de Fevereiro de 2004 (Processo COMP/M.3280 – Air France/KLM)]. Além disso, é incorrecto
afirmar que as companhias aéreas não entram em mercados em que a Ryanair já está presente: de Abril de 2003 a Outubro de 2006,
houve 63 exemplos de entradas dessas em pares de cidades e 9 em pares de aeroportos, entre os quais algumas entradas na Irlanda
(v. o relatório da RBB Economics, de 20 de Fevereiro de 2007, relativo às barreiras à entrada).
A Comissão contesta esta argumentação. Observa designadamente que o processo Air France/KLM se distingue do presente processo
pelos seguintes motivos: a cessão de faixas horárias pelas partes na referida operação na ligação Paris‑Amsterdam não foi
mais do que uma das numerosas medidas correctivas aplicadas; a entidade resultante da referida concentração foi confrontada
com a concorrência do comboio de alta velocidade; e diversos concorrentes manifestaram interesse por uma entrada no mercado
em causa ou solicitaram faixas horárias para essa ligação.
b)     Apreciação do Tribunal
A recorrente contesta a análise exposta pela Comissão na decisão impugnada no que se refere à questão da entrada nos mercados
em causa, observando que numerosas entradas e saídas caracterizam o sector dos transportes aéreos desde a sua liberalização.
Esta alegação é demasiado generalista par permitir compreender em que é que a análise da Comissão está errada. Com efeito,
essa análise não incide sobre o sector dos transportes aéreos, concentrando‑se antes nas 35 ligações em que os serviços das
partes da operação se sobrepõem a partir da Irlanda. As especificidades dessas ligações e das companhias aéreas nelas presentes
foram expostas na decisão impugnada, na qual a Comissão realçou a vantagem representada pelo facto de ter uma base na Irlanda,
a notoriedade das marcas Ryanair e Aer Lingus nesses mercados, várias tentativas de entrada que falharam e o facto de os concorrentes
terem indicado unanimemente que não pretendiam entrar em concorrência directa e em grande escala com a entidade resultante
da concentração. A avaliação da concorrência e a das entradas assentou, assim, numa apreciação orientada para os mercados
em causa e não no sector dos transportes aéreos em geral.
Além disso, há que observar que os dados extraídos do relatório da RBB Economics invocados pela recorrente não confirmam a
sua tese (v. o relatório da RBB Economics, de 20 de Fevereiro de 2007, relativo às barreiras à entrada). Resulta da tabela
apresentada no anexo III desse relatório (intitulado «Exemplos recentes de entradas face à Ryanair») que a maioria dos exemplos
citados no que se refere às ligações a partir da Irlanda (aeroportos de Dublim, de Cork ou de Shannon) foram tentativas de
entrada que falharam, uma vez que a companhia aérea já não estava presente no mesmo mês do ano seguinte (na ligação Cork‑Londres:
bmibaby; na ligação Dublim‑Londres: CityJet; na ligação Dublim‑Bristol: Air Southwest; na ligação Dublim‑Glasgow: British
Airways; na ligação Shannon‑Londres: easyJet) ou então foram entradas da Aer Lingus (nas ligações Dublim‑Bristol e Dublim‑Liverpool).
Só houve três excepções (a ligação Dublim‑Londres: Air France, evocada na decisão impugnada, a ligação Dublim‑Malaga: Spanair
e a ligação Dublim‑Faro: TAP Portugal sem indicação da presença no ano seguinte). Todos os outros exemplos diziam respeito
a destinos que não tinham como ponto de partida ou de chegada os aeroportos de Dublim, de Cork ou de Shannon. De todos os
concorrentes presentes no mercado, era assim a Aer Lingus que exercia a principal pressão concorrencial sobre a Ryanair no
que se refere às 35 ligações em que os serviços das partes na operação se sobrepõem. As outras hipóteses de entradas recentes
são marginais.
Consequentemente, não há razão para considerar que a existência de barreiras à entrada observada pela Comissão na decisão
impugnada é contrariada por numerosas entradas e saídas que caracterizam o sector dos transportes aéreos na Europa depois
da sua liberalização.
3.
Quanto à tomada em conta do modelo económico da Ryanair
a)     Argumentos das partes
A recorrente censura a Comissão por não ter avaliado as entradas no contexto do modelo económico (baixo custo‑preços baixos)
que utiliza. Uma barreira à entrada define‑se como um factor que torna «a entrada impossível ou não rentável ao mesmo tempo
que permite às empresas instaladas aplicarem preços superiores ao nível que resultaria do jogo da concorrência» (n.° 38 do
documento de reflexão da Comissão sobre a aplicação do artigo 82.° CE). A falta de entrada actualmente nas ligações que a
Ryanair explora a partir de Dublim não é um sinal de barreiras à entrada elevadas, nem uma falha do processo concorrencial.
Mostra, pelo contrário, que a Ryanair propõe preços e uma capacidade tão competitiva que as outras companhias aéreas consideram
que não teria sentido entrar no mercado, porque não seriam capazes de concorrer com a Ryanair quanto aos preços e a procura
não é suficiente para justificar um aumento da capacidade. Se a Ryanair modificasse o seu modelo económico aplicando «preços
superiores ao nível que resultaria do jogo da concorrência», então as companhias aéreas terceiras poderiam entrar livremente
nas ligações por ela exploradas. A este respeito, a recorrente observa que a Comissão ignorou ou afastou as provas que demonstram
que, nas ligações em que é a única transportadora, os preços que pratica são tão baixos, ou talvez mais, do que os que pratica
nas ligações em que é confrontada com concorrentes (v. a crítica económica da RBB Economics, de Setembro de 2007). Além disso,
há que ter em consideração a vontade da Ryanair de conservar a Aer Lingus como «marca separada e distinta». A operação tem
assim por objectivo penetrar num segmento de mercado diferente e de fazer concorrência às companhias aéreas «de prestações
completas», não como transportadora de preços baixos mas mediante a oferta de serviços semelhantes às dessas companhias mas
com preços mais baixos. Esse objectivo seria mais fácil de atingir com a concentração com uma transportadora nacional existente
do que criando uma nova companhia aérea e uma nova marca, especialmente tendo em conta a penúria das faixas horárias nos principais
aeroportos.
A Comissão alega que, embora a definição citada pela recorrente seja válida para apreciar o comportamento de uma empresa à
luz do artigo 82.° CE, a mesma não é directamente aplicável em matéria de controlo das concentrações. O critério pertinente
consiste em determinar se a entrada no mercado impediria um aumento dos preços para além do nível que prevalecia antes da
operação. Além disso, a circunstância de a Ryanair registar regularmente lucros elevados está em contradição com a sua afirmação
de que maximiza o aumento do número de passageiros não praticando preços elevados quando é o único operador. Além disso, mais
nenhuma outra transportadora além da Aer Lingus tem uma base de custos e de activos envolvidos comparáveis aos da Ryanair
para exercer uma concorrência a partir de Dublim. Para um novo operador cujo aeroporto de base se encontre no destino da ligação,
os «custos de oportunidade» associados a uma entrada seriam mais elevados que os da Aer Lingus, pois teria mais possibilidades
de utilizar aparelhos em ligações em que a concorrência nos preços é menos forte. Uma entrada no mercado em concorrência com
o operador cujos custos são os mais baixos seria arriscada e potencialmente não rentável em relação ao investimento necessário.
Esta associação de investimentos a fundo perdido e de fluxo de receitas potencialmente fracas constitui uma barreira à entrada.
b)     Apreciação do Tribunal
No que se refere à análise das barreiras à entrada, há que atender à hipótese em que a Comissão examina se a entrada de novos
concorrentes pode ser considerada uma pressão concorrencial suficiente para prevenir ou compensar os efeitos anticoncorrenciais
potenciais da operação. No presente processo, esses efeitos anticoncorrenciais resultam do desaparecimento da relação de concorrência
entre a Ryanair e a Aer Lingus, que implicaria um reforço do poder de mercado da Ryanair num número significativo de ligações.
Os argumentos da recorrente contra essa parte da avaliação foram examinados e afastados no exame do primeiro fundamento. Serão
igualmente objecto de uma apreciação ligação por ligação no exame do terceiro fundamento.
Nesse contexto, alegar, como a recorrente faz, que a falta de entrada nas ligações por ela exploradas a partir de Dublim comprova
que os preços e a capacidade que ela propõe são tão competitivos que nenhum concorrente teria interesse em vir concorrer com
ela, não é pertinente para a análise. Mesmo supondo que essa alegação é fundada, remete para uma situação de concorrência
em que a Aer Lingus está presente como concorrente da Ryanair ou em que representa o concorrente potencial mais provável.
Ora, não é a situação actual que importa nesta fase da análise, mas a situação resultante da concentração nas ligações dominadas
pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus.
De igual modo, a alegação da recorrente de que não pretende aplicar preços superiores ao nível que resulta do jogo da concorrência
após a operação, como resulta do facto de, nas ligações em que actualmente é a única transportadora, os preços que pratica
serem tão baixos, ou mais baixos, quanto os que pratica nas ligações em que está confrontada com concorrência, não pode pôr
em causa a análise da Comissão relativa às barreiras à entrada. Com efeito, tal como a Comissão alega, o controlo das concentrações
distingue‑se do controlo dos abusos de posição dominante no sentido de que está associado ao controlo das estruturas de mercado
e não ao controlo do comportamento das empresas. O controlo das concentrações tem por objectivo evitar, com base numa análise
prospectiva das estruturas do mercado, a realização de uma operação que criaria entraves significativos a uma concorrência
efectiva no mercado comum ou numa parte substancial do mesmo, designadamente devido à criação ou reforço de uma posição dominante.
No que se refere aos preços, o critério pertinente é, assim, o que permite determinar se a entrada no mercado de um novo concorrente
é capaz de impedir um aumento dos preços para além do nível que prevalecia antes da operação. O critério dos preços não é
o único critério passível de ser tido em consideração, uma vez que a operação também pode afectar a capacidade disponível,
a escolha ou a qualidade dos serviços ou ainda a inovação.
Não existindo a Aer Lingus, seria grande para a Ryanair a tentação de maximizar os lucros para ter em conta a falta de pressão
concorrencial associada à absorção do seu principal concorrente actual ou potencial nos mercados afectados. As intenções da
Ryanair no que se refere à utilização da Aer Lingus ou a sua prática passada em matéria de preços não põem em causa a credibilidade
desse risco estrutural, que resulta da análise dos efeitos anticoncorrenciais ligados à supressão da concorrência entre as
partes na concentração.
Por conseguinte, resulta das considerações precedentes que não se pode censurar a Comissão de ter feito uma avaliação errada
da situação da concorrência e de não ter tido suficientemente em conta o modelo económico da Ryanair na apreciação das probabilidades
de entrada nos mercados afectados.
4.
Quanto às vantagens associadas à posse de bases operacionais na Irlanda
a)     Argumentos das partes
A título liminar, a recorrente contesta que a alegada «posição de força» detida por ela e pela Aer Lingus seja devida às suas
bases importantes na Irlanda. A Comissão não forneceu uma definição do conceito de base e limitou‑se a afirmar que a forte
presença da Ryanair e da Aer Lingus no aeroporto de Dublim lhes conferia uma vantagem sobre as companhias aéreas rivais. Ora,
as vantagens alegadas resultam da rede da Ryanair e não das suas bases. Além disso, a Comissão atribuiu um peso considerável
às respostas dadas pelos concorrentes e por terceiros interessados ao questionário relativo às bases, designadamente à do
Ministério dos Transportes irlandês, que se opunha à concentração. A Comissão também recusou a pertinência dos dados fornecidos
pela Ryanair para demonstrar a falta de toda e qualquer vantagem resultante da posse de uma base em Dublim ou para comparar
a situação com as da base de Charleroi e de Hahn (v. o relatório da RBB Economics, de 20 de Fevereiro de 2007, relativo às
barreiras à entrada, e a nota do director‑geral adjunto da Ryanair, de 28 de Novembro de 2006, relativa aos aspectos económicos
de uma base aérea). Desta forma, a Comissão inverteu o ónus da prova e não se comportou como um «decisor objectivo e imparcial».
Em primeiro lugar, a recorrente nega a existência de economias de escala ao nível das bases. O cálculo das economias de custos
realizado pela Aer Lingus, de 19 de Fevereiro de 2007, a que a Comissão se refere na nota de rodapé n.° 414 da decisão impugnada,
foi feito com base em hipóteses. A Aer Lingus, cuja frota está essencialmente baseada em Dublim, não podia distinguir entre
as economias de escala ligadas à dimensão da frota e as ligadas à dimensão da base. Com efeito, os serviços à clientela ou
os serviços de escala podem ser sub‑contratados sem dificuldade no aeroporto de Dublim sem que isso penalize as companhias
aéreas que não dispõem de uma base nesse aeroporto. A própria Ryanair recorreu a esse tipo de subcontratação para os seus
serviços de manutenção em terra. A Dublim Airport Authority plc (sociedade de gestão dos aeroportos de Dublim, de Cork e de
Shannon) não oferece à Ryanair melhores condições de acesso aos sistemas de registo do que as que oferece às outras companhias
e os balcões de informação podem ser partilhados com outras transportadoras sem dificuldade. No que se refere às perturbações,
a recorrente recorda que «faz circular» quatro aviões de reserva na totalidade das suas 23 bases. Consequentemente, eventuais
economias de custos resultantes do reagrupamento dos aviões de reserva estão ligadas à frota e não à base. No que diz respeito
às faixas horárias e aos postos de estacionamento, a recorrente observa antes de mais que o Regulamento (CEE) n.° 95/93 do
Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da
Comunidade (JO L 14, p. 1), exige que, na atribuição de novas faixas horárias, os novos operadores sejam favorecidos relativamente
às transportadoras já instaladas. Além disso, as transportadoras já instaladas e os novos operadores são postos em pé de igualdade
no que se refere à atribuição de postos de estacionamento e uma transportadora já presente num aeroporto não beneficia de
qualquer vantagem relativamente a um novo operador. A recorrente contesta ainda a afirmação de que detém uma «posição de negociação
mais forte» face aos aeroportos e às autoridades de regulação, feita no considerando 383 da decisão impugnada. A Ryanair não
beneficia, no aeroporto de Dublim, de descontos associados à sua dimensão e não espera obtê‑los na sequência da concentração.
No que se refere às vantagens obtidas nas negociações com fornecedores, os elementos de custos mais importantes da Ryanair
dizem respeito a toda a sua rede e não são determinados ao nível de um aeroporto.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que não retira, no aeroporto de Dublim, nenhuma vantagem concorrencial excepcional
devido à sua dimensão, contrariamente ao que se afirma no considerando 384 da decisão impugnada. Por exemplo, a Ryanair efectua
seis rotações diárias com o seu único avião baseado em Cork, ao passo que efectua apenas quatro rotações em média com os seus
19 aviões baseados em Dublim. Os seus custos nos diversos aeroportos a partir dos quais só faz um ou dois voos por dia são
igualmente comparáveis, ou mesmo menos elevados, que os custos suportados nas suas bases. Além disso, outras companhias aéreas
poderiam retirar um avião das suas ligações existentes ou acrescentar um avião suplementar e utilizar as suas bases na outra
extremidade das ligações que servem os aeroportos de Dublim, de Shannon e de Cork para concorrer com a entidade resultante
da concentração. Além disso, a Ryanair afirma que demonstrou que um aumento do número dos seus aviões baseados em Dublim não
teria uma incidência significativa sobre os seus custos de exploração. Por último, o facto de a Ryanair explorar voluntariamente
voos com destino a Dublim a partir da outra extremidade da ligação é dificilmente compatível com a existência de uma vantagem
em Dublim.
Em terceiro lugar, a recorrente afirma não dispor de capacidade de reacção mais rápida face às alterações da procura devido
a operações mais importantes a partir de um aeroporto, contrariamente ao indicado nos considerandos 389 à 392 da decisão impugnada.
As transportadoras que não dispõem de uma base na Irlanda têm, com efeito, o mesmo acesso à informação que os que a têm. Além
disso, os efeitos sazonais são facilmente previsíveis, seja qual for a companhia aérea. Por último, as companhias de charters
exercem uma pressão concorrencial efectiva na época alta e para os acontecimentos excepcionais. Por exemplo, ainda que não
disponham de uma base em Dublim, essas companhias são capazes de assegurar voos durante o período de Inverno quando há neve
e, por isso, pouco importa saber se asseguram vários voos por dia durante o ano.
Em quarto lugar, a recorrente considera que os concorrentes que dispõem de uma base em Dublim exerceriam pressão sobre a
entidade resultante da concentração, contrariamente à tese exposta nos considerandos 555 à 560 da decisão impugnada. É errado
considerar que, devido a modelos económicos diferentes e de operações actuais de um montante insignificante, a CityJet e a
Aer Arann não podiam alargar ainda mais os seus serviços em Dublim para exercer uma pressão concorrencial acrescida sobre
a entidade resultante da concentração. A Comissão concentrou‑se demasiado na grande clientela de negócios da Aer Arann entre
outros aspectos, sem tomar suficientemente em conta o crescimento rápido dessa companhia e a vontade da mesma de fazer uma
concorrência agressiva face à Ryanair. Além disso, as companhias que dispõem de um avião estacionado de noite no aeroporto
de Dublim também exercem pressão, contrariamente ao que a Comissão afirma nos considerandos 400 e 560 da decisão impugnada.
Com efeito, uma companhia não precisa de utilizar uma base para efectuar voos de manhã e à tarde.
Em quinto lugar, segundo a recorrente, os concorrentes que dispõem de uma base na outra extremidade das ligações com Dublim
exerceriam uma pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração. Sendo a Irlanda, com efeito, um «destino
turístico líquido», a maioria dos passageiros são originários de países diferentes da Irlanda, pelo menos nas ligações relativamente
às quais há dados disponíveis. Segundo o raciocínio da Comissão, o facto de dispor de uma base na Irlanda constitui assim
na realidade um inconveniente. A recorrente também observa que, se a maioria das companhias aéreas que utilizam o aeroporto
de Dublim não estabeleceram aí uma base, é porque não viram nisso nenhuma utilidade.
Em sexto lugar, a recorrente afirma que as companhias que exploram ligações de ponto a ponto desprovidas de base, denominadas
«ligações em W», constituem uma pressão concorrencial efectiva em algumas ligações. Essas ligações são rentáveis mesmo efectuando
apenas uma a duas idas e voltas por dia entre destinos em que as companhias não dispõem de base, como a Ryanair faz em algumas
ligações.
A Comissão contesta esta argumentação, remetendo para a decisão impugnada. Reconhece, de resto, que as economias de escala
podem ser feitas ao nível da rede e da frota. A EasyJet é, assim, a única companhia aérea de prestações mínimas que exerce
actividades de uma amplitude semelhante às da Ryanair. Contudo, a Ryanair não pode negar a existência de economias de escala
resultantes da exploração de uma base ou de uma rede sem contradizer os seus próprios argumentos relativos aos ganhos de eficácia.
b)     Apreciação do Tribunal
Na análise das barreiras à entrada, que constitui o objecto do presente fundamento, a Comissão examinou na decisão impugnada
as «barreiras à entrada associadas à posição de força da Ryanair e da Aer Lingus que dispõem de bases importantes na Irlanda»
(n.° 7.8.3 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, o facto de a Ryanair e a Aer Lingus funcionarem a partir da mesma base
em Dublim e de também estarem presentes em Cork e em Shannon é uma das razões pelas quais essas duas companhias aéreas são
os «concorrentes mais próximos» nas ligações a partir ou com destino à Irlanda (considerando 552 da decisão impugnada). A
este respeito, resulta da prática decisória da Comissão que as economias de escala decorrentes da flexibilidade dos recursos
numa base e a possibilidade de repartir os custos fixos por diversas ligações constituem uma barreira à entrada, no sentido
de que «um transportador que dispõe de uma base de exploração estabelecida num dado aeroporto beneficia de vantagens claras
em matéria de custos». Essa barreira à entrada seria reforçada no presente caso, tendo em conta a aliança das duas transportadoras
que têm uma presença marcante num único e mesmo aeroporto (considerando 553 e nota de rodapé n.° 557 da decisão impugnada).
Neste contexto, a Comissão examinou na decisão impugnada em que condições outras transportadoras podiam substituir a pressão
concorrencial que desapareceria devido à concentração e em que medida a falta de base em Dublim podia constituir uma barreira
à entrada. Examinou três hipóteses: a do novo operador que estabelece uma base em Dublim, a do novo operador que já possui
uma base na outra extremidade da ligação e a do novo operador que faz a sua entrada na modalidade ligação a ligação sem ter
uma base numa ou na outra extremidade da ligação (considerando 554 e n.
os
7.8.3.1 a 7.8.3.5 da decisão impugnada). A Comissão concluiu desse exame que as indicações eram insuficientes para poder
pensar que uma nova transportadora faria a sua entrada no mercado com uma base em Dublim, em Cork ou em Shannon (n.° 7.8.3.2
da decisão impugnada) e que uma entrada no mercado com base num aeroporto de destino não seria em geral suficiente para substituir
a pressão concorrencial exercida entre as partes na concentração antes da operação projectada (n.° 7.8.3.5 da decisão impugnada,
em especial o considerando 584).
Os argumentos adiantados pela recorrente contra essa avaliação dizem respeito ou à constatação anterior segundo a qual a Aer
Lingus e ela dispõem de uma base importante em Dublim, o que confere uma vantagem concorrencial (n.
os
7.3.4 da decisão impugnada), ou, de forma superficial, a conclusão a que chegou a Comissão na análise das barreiras à entrada,
segundo a qual os concorrentes que já dispõem de uma base em Dublim não seriam provavelmente capazes de exercer uma pressão
eficaz sobre as partes na concentração, e às conclusões que foram tiradas (n.
os
7.8.3.1 e 7.8.3.2 da decisão impugnada).
Há que observar liminarmente que os argumentos da recorrente relativos a uma vantagem concorrencial conferida à Aer Lingus
e a si própria pela existência de uma base em Dublim foram examinados e rejeitados no exame do primeiro fundamento. Serão
igualmente objecto de uma apreciação ligação a ligação no exame do terceiro fundamento. A apreciação que se segue só vale
assim na medida em que são criticados os elementos considerados pela Comissão na decisão impugnada para sustentar a sua análise
das barreiras à entrada associadas à «posição de força» da Ryanair e da Aer Lingus na Irlanda.
Assim, no que se refere à alegação de que a Comissão não definiu o conceito de base (v. n.° 253,
supra
), basta observar que essa definição consta, por exemplo, do considerando 44 da decisão impugnada, no qual o termo «base»
é utilizado para qualificar os aeroportos nos quais as companhias aéreas concentram os seus aparelhos e as suas actividades,
oferecendo essas companhias principalmente voos à partida ou com destino a esses aeroportos de base. Esse conceito foi explicado
de forma detalhada no n.° 7.3.4 da decisão impugnada.
No que se refere à alegação de que a Comissão utilizou certas informações e não outras, tendo assim invertido o ónus da prova
(v. n.° 253,
supra
), basta observar que essa alegação é feita sem outra forma de demonstração. A recorrente não se pode contentar em alegar,
de forma geral, que a Comissão atribuiu um peso considerável às respostas fornecidas pelos concorrentes e terceiros interessados,
designadamente o Ministério dos Transportes irlandês que se opunha à concentração, e que negou a pertinência dos dados em
sentido contrário que a recorrente forneceu durante o processo administrativo. Na falta de explicações que permitam compreender
de que forma as constatações feitas na decisão impugnada a partir de elementos obtidos durante a investigação seriam concretamente
postos em causa por elementos apresentados pela Ryanair que vão em sentido contrário, essa alegação deve ser rejeitada.
No que diz respeito às economias de escala (v. n.° 254,
supra
) e à capacidade de se adaptar à procura (v. n.° 256,
supra
), os argumentos da recorrente devem ser postos em perspectiva. A Comissão não contesta que a rede da Ryanair, que inclui
23 bases, lhe confere vantagens significativas. Contudo, a análise da Comissão incide nas vantagens que representam no presente
processo a base de Dublim e a presença em Cork e em Shannon. São essas barreiras à entrada que são examinadas e não o interesse
em ter uma rede multibase como são as redes da Ryanair e da easyJet na Europa. A este respeito, a Comissão recordou na decisão
impugnada que dispor de uma base num aeroporto apresentava duas grandes vantagens: por um lado, isso permite à transportadora
beneficiar de algumas vantagens em termos de custos e, por outro, isso aumenta a flexibilidade da transportadora ao permitir‑lhe
reagir mais rapidamente às variações da procura (considerando 555 da decisão impugnada).
Diversamente das afirmações da Ryanair segundo as quais qualquer transportadora poderia obter as mesmas vantagens que ela
em Dublim, a análise efectuada pela Comissão quanto a este aspecto não é teórica. Em especial, a Comissão examinou concretamente
a situação dos dois outros concorrentes que dispõem de uma base em Dublim, ou seja, a CityJet com 3 aparelhos e a Aer Arann
com 4 aparelhos, contra os 22 aparelhos de curo curso da Aer Lingus e os 20 aparelhos da Ryanair. Observou que esses concorrentes
não tinham desenvolvido a sua base de forma significativa durante estes últimos anos e não pretendiam fazê‑lo por razões que
lhes são próprias (considerandos 556 a 558 da decisão impugnada). A Comissão também salientou que qualquer expansão em Dublim
agravaria o problema da saturação desse aeroporto e podia dar lugar a problemas de faixas horárias em alguns aeroportos de
destino (considerando 559). A Comissão também observou que resulta da análise efectuada durante a investigação aprofundada
que nenhum dos concorrentes potenciais enumerados pela Ryanair abriria uma base na Irlanda em caso de aumento dos preços após
a concentração (considerando 562 e notas de rodapé n.
os
563 e 564 da decisão impugnada). De resto, vários concorrentes citados pela Ryanair retiraram‑se da ligação que asseguravam
com Dublim durante os últimos anos [como a British Airways da ligação Dublim‑Londres (Heathrow) e a Alitalia da ligação Dublim‑Milão].
Os argumentos da recorrente quanto a este ponto (v. n.° 257,
supra
) não fazem mais do que reproduzir o conteúdo da decisão impugnada para afirmar que é errado, sem contudo explicar de que
forma as actividades da CityJet e da Aer Arann se desenvolveriam, apesar de serem expostas razões convincentes na decisão
impugnada para explicar que não é esse o caso.
No que se refere à incidência das companhias regulares ou de charters que dispõem de um aparelho estacionado de noite em Dublim
por uma época ou um ano (v. n.
os
256 e 257,
supra
), a Comissão observou, com razão, na decisão impugnada que as vantagens de que essas companhias beneficiam não eram comparáveis
às inerentes à exploração de uma base, designadamente no que se refere à flexibilidade que permite a permuta das ligações,
à reafectação dos aparelhos, à minimização dos custos de perturbação, à troca de equipas, ao serviço à clientela ou à notoriedade
da marca (considerando 560 da decisão impugnada). Ora, são as vantagens ligadas à exploração de uma base que importam para
o presente caso e não a possibilidade de fazer voos para este ou para aquele destino mediante a exploração de uma avião.
No que se refere à utilização dos aviões (v. n.° 255,
supra
), a recorrente critica uma análise feita pela Comissão na fase do exame da sua relação de concorrência com a Aer Lingus (considerando
384 da decisão impugnada). A diferença de nível de exploração entre o avião baseado em Cork e os aviões baseados em Dublim
não é pertinente para apreciar a vantagem conferida pela utilização da base de Dublim em si mesma. Ora, é essa vantagem que
é realçada pela Comissão na decisão impugnada (considerandos 552 e segs. da decisão impugnada).
No que se refere às hipóteses de entrada no mercado através de um aeroporto de base situado na outra extremidade da ligação
ou através de uma ligação desprovida de base (v. n.
os
258 e 259,
supra
), os argumentos da recorrente mais não fazem do que reproduzir as constatações feitas na decisão impugnada, sem poderem pô‑las
em causa. Esses argumentos são essencialmente teóricos e não dão resposta aos elementos concretos invocados na decisão impugnada
para considerar que os novos operadores potenciais que dispõem de uma base na outra extremidade de uma ligação são prejudicados
(n.° 7.8.3.3 da decisão impugnada) e que a entrada de uma companhia que se apoia num serviço de ponto a ponto para uma ligação
sem base é improvável (n.° 7.8.3.4 da decisão impugnada).
Resulta das considerações precedentes que os argumentos da recorrente relativos à crítica da análise das barreiras à entrada
representadas pelas vantagens associadas à exploração de uma base operacional na Irlanda devem ser rejeitados.
5.
Quanto aos custos e aos riscos associados a uma entrada no mercado
a)     Argumentos das partes
A recorrente nega que a sua marca e as suas técnicas de comercialização, bem como as da Aer Lingus, possam constituir uma
vantagem concorrencial. A expansão rápida da Ryanair nestes últimos anos basta para demonstrar que não é necessário deter
uma marca reconhecida para entrar num novo mercado. De igual modo, a entrada com êxito da easyJet nas ligações interiores
francesas demonstra que as transportadoras locais não detêm nenhuma vantagem decorrente desse facto. Os motores de busca e
os comparadores de preços na Internet facilitam a tarefa dos novos operadores e, de qualquer forma, os custos de comercialização
são muito baixos quando relacionados com as ligações ou com os passageiros transportados.
A recorrente também alega que o sector dos transportes aéreos europeu é um exemplo típico em que as barreiras à entrada são
pouco elevadas devido ao pequeno montante das despesas potencialmente não recuperáveis. O montante dessas despesas não é muito
elevado devido às numerosas possibilidades de locação financeira e aos outros tipos de financiamento disponíveis na indústria.
A este respeito, os «custos de oportunidade» relativos aos aviões e aos investimentos adicionais em novos aviões, que a Comissão
evoca no considerando 621 da decisão impugnada, não são despesas potencialmente não recuperáveis. Com efeito, os aviões em
causa podem facilmente ser vendidos ou alugados em mercados secundários. Compete à Comissão demonstrar a existência de despesas
não recuperáveis suficientemente elevadas para constituir uma barreira à entrada.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão considerou que os custos e os riscos de entrada eram significativos «num mercado em que já
operam duas companhias aéreas poderosas e com marcas bem estabelecidas» (n.
os
7.8.4 da decisão impugnada). Estas duas companhias representam em conjunto 68% do tráfego total de passageiros e 80% do tráfego
de passageiros das principais ligações de pequeno curso intra‑europeias a partir de e com destino à Irlanda.
Para desvalorizar as observações da Ryanair sobre este ponto, a Comissão referiu que a notoriedade era susceptível de constituir
uma barreira à entrada, como resulta das Orientações [n.° 71, alínea c), das Orientações] e da sua prática decisória anterior
no sector dos transportes aéreos de passageiros. Ora, tanto a Aer Lingus como a Ryanair dispõem de um «estatuto de notoriedade»
na Irlanda, o que constitui uma vantagem significativa devido à experiência adquirida no mercado irlandês, à reputação associada
a esse estatuto e ao facto de uma entrada exigir custos de marketing elevados (considerandos 588 a 591 e n.
os
7.8.4.1 a 7.8.4.3 da decisão impugnada).
No que se refere às vantagens associadas à marca e aos custos de comercialização, os argumentos da recorrente realçam quer
a sua situação particular, cuja notoriedade é salientada com razão pela Comissão na decisão impugnada, quer a situação que
prevalece num mercado diverso do da Irlanda. Ora, é pouco provável que outra companhia aérea possa ter os mesmos resultados
que a Ryanair sem investimentos significativos. De igual modo, no que se refere à comparação efectuada com a situação da easyJet
em França, há que observar que a Comissão salientou na decisão impugnada que essa companhia aérea não conseguiu instalar‑se
na Irlanda (considerandos 635 e segs. da decisão impugnada). Esses argumentos não permitem, assim, pôr em causa a conclusão
a que a Comissão chegou na decisão impugnada, de que um novo operador deveria assumir custos acrescidos de comercialização
para poder fazer face à entidade resultante da concentração que disporia de duas marcas de grande notoriedade na Irlanda.
No que se refere à afirmação da Comissão de que a entrada no mercado implica um risco de custos não recuperáveis para os concorrentes
(n.° 7.8.4.4 da decisão impugnada), os argumentos da recorrente são demasiado gerais para pôr em causa a justeza dessa afirmação.
Em especial, não compete no presente caso à Comissão demonstrar de forma geral a existência de despesas não recuperáveis suficientemente
elevadas para constituir uma barreira à entrada. A Comissão só deve explicar por que motivos certas despesas não recuperáveis
representam barreiras à entrada susceptíveis de dissuadir um operador novo potencial de vir concorrer com a entidade resultante
da concentração. Esse efeito dissuasor pode perfeitamente ser tido em consideração na análise das barreiras à entrada.
A decisão impugnada contém quanto a este ponto provas suficientes para sustentar as afirmações que nela são feitas. Assim,
a Comissão tem razão ao expor na decisão impugnada que uma entrada na Irlanda implicaria despesas consideráveis para estabelecer
uma marca face à Ryanair e à Aer Lingus e para ter acesso aos novos clientes. Essas despesas representariam o essencial das
despesas associadas à abertura de uma ligação, como é indicado no testemunho citado pela Comissão na decisão impugnada (nota
de rodapé n.° 610 da decisão impugnada). Outras despesas não recuperáveis estão necessariamente associadas aos investimentos
suplementares associados à aquisição, à locação e à reafectação de um aparelho de uma ligação para outra, bem como à instalação
e ao funcionamento desse aparelho e dos serviços associados (considerando 621 da decisão impugnada).
Resulta das considerações precedentes que os argumentos da recorrente para criticar a análise das barreiras à entrada representadas
pelos custos e pelos riscos associados a uma entrada no mercado devem ser rejeitados.
6.
Quanto à reputação da Ryanair como barreira à entrada
a)     Argumentos das partes
A recorrente afirma que a sua política agressiva baseada em preços baixos graças aos seus custos reduzidos não constitui uma
barreira à entrada, contrariamente ao que afirma a Comissão nos considerandos 624 a 660 da decisão impugnada. O comportamento
da Ryanair é o de um operador que evolui normalmente num mercado liberalizado. Além disso, a Comissão não provou a existência
de um prejuízo real causado aos consumidores ao demonstrar que a Ryanair aplicava preços superiores ao nível concorrencial
quando o concorrente tenha abandonado o mercado. Na realidade, os consumidores são mais bem servidos após a saída do concorrente
do que antes da sua entrada. Por último, várias companhias aéreas conseguiram basear os seus aviões em aeroportos onde a Ryanair
já dispõe de uma base importante, como o aeroporto de Charleroi.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
A Comissão expôs nos considerandos 624 a 660 da decisão impugnada de que forma o risco de «represálias agressivas» da parte
da conjunto Ryanair‑Aer Lingus era elevado na hipótese de um concorrente potencial tentar entrar numa das ligações afectadas
pela operação (n.° 7.8.5 da decisão impugnada). Essa conclusão assenta nos resultados da investigação realizada pela Comissão,
dos quais resulta que a Ryanair é conhecida por se dedicar a uma concorrência agressiva no caso de um nova entrada no mercado
irlandês, designadamente baixando os preços temporariamente e aumentando a capacidade para constranger o novo operador a renunciar
às ligações a partir de ou com destino à Irlanda (considerando 625 e nota de rodapé n.° 615 da decisão impugnada).
Em resposta ao argumento da Ryanair exposto no processo administrativo, segundo o qual o risco de «represálias agressivas»
da parte da conjunto Ryanair‑Aer Lingus não seria real para os concorrentes potenciais visto que a Ryanair facturaria de qualquer
forma os mesmos preços baixos, quer o concorrente operasse ou não na mesma ligação, a Comissão indicou na decisão impugnada
que resultava da investigação que a Ryanair tem em conta a política de preços dos seus concorrentes para agir em conformidade
(considerandos 627 a 634 da decisão impugnada). A Comissão expôs quanto a esse ponto vários exemplos detalhados que dizem
respeito à tentativa de entrada da easyJet (n.° 7.8.5.1 da decisão impugnada), à tentativa de entrada da MyTravelLite (n.° 7.8.5.2
da decisão impugnada) e à tentativa de entrada da Go Fly (n.° 7.8.5.3 da decisão impugnada).
Não pode deixar de observar‑se que os argumentos da recorrente relativos a essa análise mais não fazem do que retomar a argumentação
previamente desenvolvida no processo administrativo e que foi refutada na decisão impugnada. Ora, nesta decisão, a Comissão
expôs de forma bastante os elementos que permitiam sustentar a conclusão de que a Ryanair reduz os preços e aumenta as suas
frequências de forma sistemática quando concorrentes fazem a sua entrada no mercado irlandês. Tal como foi indicado na decisão
impugnada (n.° 7.8.5.4 da decisão impugnada), esse risco de reacção agressiva seria ainda mais acentuado após a concentração,
uma vez que a conjunto Ryanair‑Aer Lingus passaria a ser o operador dominante em quase todas as ligações à partida de ou com
destino à Irlanda. Ao forjar a reputação de dissuadir qualquer entrada concorrente, a Ryanair cria de facto uma barreira à
entrada de novos concorrentes.
A este respeito, o debate não incide sobre a política de preços praticada pela Ryanair, mas sobre a caracterização da reputação
agressiva da Ryanair como sendo uma barreira à entrada e, desse ponto de vista, os motivos que são expostos na decisão impugnada
bastam para demonstrar de que forma o comportamento passado da Ryanair é capaz de dissuadir concorrentes potenciais de entrar
num mercado em que ela esteja presente.
Consequentemente, os argumentos contestando a análise da incidência da reputação da Ryanair sobre a chegada de concorrentes
potenciais devem ser rejeitados.
7.
Quanto à entrada em tempo útil
a)     Argumentos das partes
A recorrente alega que a Comissão, no n.° 308 da comunicação de objecções, indicou que «a abertura de uma nova ligação a partir
de um novo aeroporto pode levar entre três e doze meses» e que«são precisos até doze meses para assegurar a sua rentabilidade».
Ora, em vez de considerar essa entrada como ocorrendo em tempo útil em conformidade com o período de dois anos fixado nas
Orientações, a Comissão considerou erradamente na decisão impugnada que, por esse facto, existiam barreiras elevadas à entrada.
A Comissão observa que o momento preciso em que a entrada deve ocorrer depende das características e da dinâmica do mercado,
bem como das capacidades específicas dos novos potenciais operadores.
b)     Apreciação do Tribunal
O n.° 74 das Orientações, intitulado «Oportunidade», ao qual a recorrente faz referência, indica o seguinte:
«A Comissão analisa se uma entrada será suficientemente rápida e sólida para impedir ou anular o exercício do poder de mercado.
O período de tempo adequado depende das características e da dinâmica do mercado e também das capacidades específicas dos
participantes potenciais. Todavia, normalmente só se considera que uma entrada é realizada em tempo útil se ocorrer no prazo
de dois anos.»
Limitando‑se a citar o n.° 308 da comunicação de objecções, sem se referir ao conteúdo da decisão impugnada, a recorrente
sustenta que o tempo necessário para permitir uma entrada a partir de um novo aeroporto e assegurar a sua viabilidade não
foi correctamente tido em consideração pela Comissão na decisão impugnada.
A este respeito, há que observar que a apreciação das barreiras à entrada no mercado depende das características do mesmo,
bem como das capacidades dos participantes potenciais.
No que diz respeito à entrada em tempo útil, a Comissão evocou um prazo que não deve normalmente exceder dois anos nas Orientações
e um prazo compreendido entre três e doze meses na comunicação de objecções. A Ryanair indica, por seu turno, que só precisa
de algumas semanas para abrir uma ligação. Na realidade, esse prazo depende da situação examinada.
Assim, nas Orientações, a Comissão limita‑se, de qualquer forma, a fornecer um quadro de análise susceptível de ser aplicado,
desenvolvido e aperfeiçoado por ela nos de processos individuais (n.° 6 das Orientações). No presente caso, o prazo indicado
na comunicação de objecções remete para uma hipótese de entrada a partir de um novo aeroporto ao que passo que o prazo invocado
pela Ryanair é consentâneo com a reputação dessa empresa. Esses prazos não são contraditórios nem reveladores de uma apreciação
errada da Comissão na decisão impugnada.
Com efeito, no âmbito da análise das barreiras à entrada feita na decisão impugnada, a Comissão acentuou essencialmente as
probabilidades de entradas sérias nas ligações afectadas e a questão de saber se essas entradas apresentavam uma importância
suficiente para dissuadir ou eliminar os efeitos anticoncorrenciais da operação. Essa análise foi feita tendo em conta as
características próprias do mercado e dos seus actores. A recorrente não expõe de que forma a mesma análise assenta numa apreciação
errada do conceito de entrada em tempo útil, nem mesmo de que forma ela poderia ser alterada.
Consequentemente, o argumento relativo à entrada em tempo útil deve ser rejeitado.
8.
Quanto à existência de ligações mais lucrativas fora da Irlanda
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que é pelo menos tão rentável explorar ligações a partir de Dublim «quanto a partir da Europa de Leste
ou da Escandinávia», contrariamente ao que a Comissão sustenta na decisão impugnada (considerandos 661 a 669 da decisão impugnada).
Os custos de comercialização não são mais elevadas na Irlanda do que nos outros sítios. Cerca de 90 companhias aéreas, entre
as quais vários participantes recentes, utilizam actualmente o aeroporto de Dublim. Não é necessário que a Irlanda disponha
de aeroportos secundários, pois os de Dublim, de Cork e de Shannon são facilmente acessíveis aos operadores de prestações
mínimas. Várias companhias aéreas (a British Airways, a CityJet, a Lufthansa, a bmi, a easyJet, a TAP Portugal e a SkyEurope
Airlines) declararam‑se prontas a entrar no mercado constituído pelo aeroporto de Dublim, mas essas informações foram omitidas
ou ignoradas pela Comissão. O dinamismo da economia irlandesa facilita essa entrada.
A Comissão afirma ter apresentado, nos considerandos 663 a 668 da decisão impugnada, dados empíricos que revelam que os concorrentes
não consideravam o mercado irlandês atraente para uma entrada e que, assim, não era provável que viessem a entrar nele.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão observou que resulta da sua investigação que vários concorrentes consideravam que o mercado
irlandês não era particularmente atraente e que vários concorrentes potenciais tinham indicado que preferiam tentar abrir
novas ligações para destinos diferentes da Irlanda (considerando 663 da decisão impugnada).
Na decisão impugnada, a Comissão expôs várias razões para explicar esse resultado:
–        a entrada no mercado implicaria custos de comercialização bem mais elevados do que a entrada noutros mercados, onde nenhum
operador de baixos custos poderoso, que disponha de uma base estabelecida, esteja ainda presente (considerando 664 da decisão
impugnada);
–        o mercado irlandês é considerado um mercado relativamente pequeno, que representa apenas quatro milhões de habitantes, ou
seja, menos de metade da população da «zona da Grande Londres» (considerando 665 da decisão impugnada);
–        de uma forma geral, o «pequeno mercado irlandês» não é considerado o mercado mais rentável ou o mercado cujo crescimento é
o mais rápido em comparação com o da «Europa de Leste» ou da «Escandinávia» (considerando 666 da decisão impugnada);
–        a situação geográfica da Irlanda dissuade mais do que encoraja as novas entradas (considerando 667 da decisão impugnada);
–        os incitamentos de uma transportadora em rede que explora uma ligação entre Dublim e a sua plataforma (hub) são diferentes
dos de uma transportadora de ponto a ponto, o que reduz a sua pressão concorrencial; um transportador em rede visa essencialmente
transportar os viajantes em trânsito para o seu hub, de onde partem para o seu destino final, ao passo que uma transportadora
de ponto a ponto se dedica principalmente a maximizar a utilização do aparelho nas ligações de ponto a ponto (considerando
668 da decisão impugnada);
–        para as companhias de prestações mínimas, a Irlanda apresenta o inconveniente de não dispor de aeroportos secundários na zona
de Dublim (considerando 669 da decisão impugnada).
Há que observar que os argumentos adiantados pela recorrente para criticar esta análise não são susceptíveis de a pôr em causa.
Assim, a afirmação da recorrente, segundo a qual é pelo menos tão rentável explorar ligações a partir de Dublim «como a partir
da Europa de Leste ou da Escandinávia», não pode bastar para pôr em causa os testemunhos dos concorrentes potenciais sobre
a questão de uma entrada em Dublim (v., por exemplo, as notas de rodapé n.
os
666, 668 e 669 da decisão impugnada). De igual modo, a afirmação relativa às despesas de comercialização não toma em consideração
a situação especial da Ryanair no mercado irlandês, que já foi examinada (v. n.
os
277 e 278,
supra
). Os exemplos de entradas recentes invocadas pela Ryanair foram analisados e suficientemente refutados pela Comissão no considerando
633 da decisão impugnada (v. n.° 244,
supra
). Além disso, embora o dinamismo da economia irlandesa seja tido em conta pelos operadores, é um elemento que, em si mesmo,
continua a evoluir à medida da situação económica geral.
Resulta das considerações antecedentes que os argumentos desenvolvidos pela recorrente para contestar a rentabilidade mais
importante que alguns concorrentes podem obter nas ligações exploradas «a partir da Europa de Leste ou da Escandinávia» em
comparação com as ligações exploradas a partir de Dublim devem ser rejeitadas.
9.
Quanto ao congestionamento aeroportuário
a)     Argumentos das partes
A recorrente contesta que o alegado congestionamento do aeroporto de Dublim constitua uma barreira à entrada. Na prática,
a disponibilidade das faixas horárias só é reduzida durante uma hora de manhã, para os aviões à partida, e durante um ou dois
breves períodos que podem atingir meia hora ao fim da tarde e à noite, para os aviões à chegada. É frequente os aeroportos
terem esses períodos de grande actividade mantendo simultaneamente possibilidades substanciais de crescimento. Para que as
companhias concorrentes possam efectuar três a quatro idas e voltas por dia, basta que assegurem voos com destino a Dublim
a partir de bases situadas na outra extremidade da ligação evitando os períodos em que as pistas do aeroporto de Dublim estão
muito congestionadas. Além disso, o aumento considerável do número de passageiros em Dublim acontece apesar da capacidade
do aeroporto, que a Dublim Airport Authority considerou, contudo, limitada. A capacidade do aeroporto deverá aumentar devido
ao programa de desenvolvimento a grande escala de que é objecto actualmente, e há capacidade disponível nas ligações, incluindo
a curto prazo. De qualquer forma, embora a saturação das faixas horárias constituísse um problema, este poderia ser facilmente
resolvido através de compromissos sobre as faixas, segundo a prática passada da Comissão no sector.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão observou que o congestionamento dos aeroportos constituía uma «outra barreira importante
à entrada no mercado», quer se tratasse da necessidade de obter uma capacidade de terminal suficiente ou da capacidade das
pistas cuja utilização está subordinada à atribuição de faixas cuja disponibilidade é limitada (n.° 7.8.7 da decisão impugnada,
em especial os considerandos 670 e 671).
A Comissão também analisou as limitações de capacidade no aeroporto de Dublim (n.° 7.8.7.1 da decisão impugnada). Observou
que a investigação feita revelou que os novos participantes potenciais estavam dissuadidos pelo congestionamento das pistas
nas horas de ponta e a insuficiência das áreas de estacionamento. Esses problemas tinham poucas probabilidades de ser superados
num futuro próximo, visto que a construção de uma nova pista só está prevista para 2011 ou 2012, o que não permite a entrada
rápida de concorrentes potenciais. A situação noutros aeroportos diferentes do de Dublim foi examinada em seguida (n.° 7.8.7.2
da decisão impugnada) e foi detalhada ligação a ligação (n.° 7.9 da decisão impugnada).
Por último, a Comissão salientou que o congestionamento dos aeroportos desempenhava um papel dissuasor para os novos potenciais
concorrentes, tanto no que diz respeito à parte da clientela sensível ao factor tempo como os passageiros de negócios (entre
20 e 30% da clientela segundo a Comissão) como aos passageiros de lazer (n.° 7.8.7.3 da decisão impugnada).
A este respeito, também há que observar que os argumentos adiantados pela recorrente para criticar essa análise foram suficientemente
refutados na fase do processo administrativo. Assim, a Comissão explicou, na decisão impugnada, de que forma o congestionamento
das pistas do aeroporto de Dublim nas horas de ponta bem como as dificuldades associadas à insuficiência de zonas de estacionamento
colocavam problemas aos potenciais concorrentes que pretendessem explorar ligações a partir ou com destino a esse aeroporto,
mesmo que dispusessem de uma base na outra extremidade da ligação. Na decisão impugnada, a Comissão também indicou que o aumento
da capacidade do aeroporto de Dublim não se faria a curto prazo como a Ryanair alega. A questão da pertinência dos compromissos
relativos às faixas horárias será, por seu turno, apreciada no exame do quinto fundamento, que diz respeito a esse aspecto
da análise.
Resulta das considerações precedentes que a argumentação relativa ao congestionamento aeroportuário deve ser rejeitada.
10.
Quanto à posição do conjunto Ryanair‑Aer Lingus no aeroporto de Dublim
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a entidade resultante da concentração não disporia de um poder de negociação acrescido no processo
de consultas relativo às taxas de aeroporto, à afectacção dos equipamentos nos aeroportos ou aos projectos de expansão (considerandos
701 a 708 da decisão impugnada). A Commission for Aviation Regulation, entidade totalmente independente tanto da Ryanair como
da Aer Lingus, decide sobre o nível das taxas que a Dublim Airport Authority pode cobrar no aeroporto de Dublim pelas instalações
necessárias para todos os utilizadores. Além disso, tendo a Ryanair tido vários diferendos com a Dublim Airport Authority,
não há nenhuma razão para crer que a entidade resultante da concentração tenha mais possibilidades de influenciar os projectos
de expansão. A recorrente também realça as incoerências da Comissão na decisão impugnada, pois, por um lado, declara que o
facto de dispor de uma base importante em Dublim é essencial para realizar ganhos de eficácia operacional e, por outro, sustenta
que a sua ameaça de retirar vários voos, e, ao fazê‑lo, de renunciar a essas vantagens alegadas, é credível.
A Comissão contesta esta argumentação, que não tem em conta a situação no caso de realização da operação.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão examinou a posição que a entidade resultante da concentração deteria no aeroporto de Dublim,
na medida em que esta resultaria da combinação das duas companhias aéreas que são de longe as maiores utilizadoras desse aeroporto
(n.° 7.8.8 da decisão impugnada).
Tal como resulta do n.° 36 das Orientações, esse poder de mercado foi examinado pela Comissão para avaliar se a entidade resultante
da concentração poderia utilizá‑lo para criar entraves à entrada ou ao desenvolvimento dos concorrentes (considerando 701
da decisão impugnada). No fim desse exame, a Comissão considerou que o receio dos concorrentes da Ryanair de ver a entidade
resultante da concentração utilizar a sua maioria dentro do Dublim Airport Coordination Committee (comité de coordenação do
aeroporto de Dublim, dentro do qual a conjunto Ryanair‑Aer Lingus deteria a maioria dos votos ao explorar mais de 56% dos
«movimentos de transportes aéreos») e a sua posição de força única no aeroporto de Dublim para influenciar o regulador de
forma a que este organize o aeroporto de acordo com as exigências da Ryanair não era desprovido de fundamento. A Comissão
concluiu a sua análise observando que a concentração permitiria à nova entidade «ter um peso maior» no processo consultativo
relativo às taxas de aeroporto, à atribuição das instalações do aeroporto e aos projectos de expansão, o que poderia tornar
a entrada ou a expansão dos seus concorrentes mais difíceis (considerandos 706 a 708 da decisão impugnada).
Os argumentos desenvolvidos pela recorrente para contestar esta análise não são podem pôr em causa a sua justeza. Na decisão
impugnada, a Comissão expôs de forma suficiente as razões pelas quais a entidade resultante da concentração disporia de um
poder de mercado acrescido que lhe permitia influenciar as decisões relativas a certos aspectos da gestão do aeroporto de
Dublim. Em especial, no que se refere à possibilidade de a nova entidade obter taxas de aeroporto preferenciais, a Comissão
forneceu alguns exemplos na decisão (considerando 702 da decisão impugnada).
Consequentemente, a argumentação relativa à posição da conjunto Ryanair‑Aer Lingus no aeroporto de Dublim deve ser rejeitada.
Resulta de todas as considerações precedentes que o segundo fundamento deve ser rejeitado na sua totalidade.
A incidência desta resposta na apreciação da análise dos efeitos da operação sobre a concorrência exige, contudo, que sejam
examinados o terceiro e o quarto fundamentos, que são dedicados a esta questão.
C –
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à análise concorrencial ligação a ligação
1.
Quanto à admissibilidade
a)     Argumentos das partes
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pela Aer Lingus, alega que a argumentação apresentada no terceiro fundamento é inadmissível.
Na fase da petição inicial, a remissão para os argumentos apresentados nos dois primeiros fundamentos bem como para um relatório
apresentado em anexo não é suficiente à luz das exigências do artigo 44.° do Regulamento de Processo do Tribunal. Os argumentos
adiantados na réplica são muito mais aprofundados que os apresentados na petição inicial e o segundo relatório da York Aviation
foi apresentado num fase muito adiantada do processo. De qualquer forma, a Comissão contesta a força probatória dos relatórios
da York Aviation, que fornecem uma apresentação «falaciosa» da utilização das provas pela Comissão. Um certo número de categorias
de prova utilizadas nas tabelas da York Aviation são mais úteis para a definição do mercado do que para a apreciação da situação
da concorrência.
A recorrente sustenta que a análise ligação a ligação efectuada no n.° 7.9 da decisão impugnada está viciada por três erros
principais. Essa análise baseia‑se nos «erros gerais» identificados no âmbito do primeiro e do segundo fundamentos. Assenta
igualmente em provas que não são sólidas e que não têm em conta os dados fornecidos pela Ryanair durante o processo administrativo.
Assim, a Comissão excluiu sem razão da sua análise todas as transportadoras nacionais tradicionais pelo facto de não serem
pertinentes para avaliar as consequências da concentração, apesar de muitas delas estarem presentes e exercerem uma pressão
concorrencial em algumas das 35 ligações examinadas. Em anexo à petição inicial, a recorrente apresentou um primeiro relatório,
o relatório da York Aviation, com data de Setembro de 2007, que contém um resumo dos dados utilizados para cada uma das ligações
em causa e as críticas que faz sobre a forma como a Comissão os utilizou. Uma refutação detalhada da análise ligação a ligação
na petição inicial não seria possível sem ultrapassar o número de páginas máximo que uma petição inicial não deve, em princípio,
exceder no Tribunal. Em anexo à réplica, a recorrente apresentou um segundo relatório preparado pela York Aviation para ilustrar
mais em detalhe os seus argumentos.
b)     Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Na petição inicial, a apresentação do terceiro fundamento tem cinco pontos, que consistem no essencial em remeter para os
argumentos adiantados no âmbito do primeiro e do segundo fundamentos e em remeter de forma geral para o primeiro relatório
da York Aviation, com data de Setembro de 2007. A recorrente limita‑se a formular essas observações, notando que lhe era impossível
responder à análise ligação a ligação efectuada pela Comissão tendo em conta as instruções práticas feitas às partes, nos
termos das quais o número máximo de páginas da petição inicial é de 50 e só pode ser ultrapassado em casos especialmente complexos
quanto ao direito ou quanto aos factos (v. n.° 10 das Instruções práticas às partes). Foi só na réplica que a recorrente contestou
de forma detalhada a análise ligação a ligação efectuada pela Comissão no n.° 7.9 da decisão impugnada para cada um dos 35
mercados em causa. A recorrente remeteu quanto a esse aspecto para o segundo relatório da York Aviation, sem fornecer a mínima
razão para explicar a apresentação desse relatório nessa fase do processo.
Resulta do exposto que, mesmo sendo os argumentos invocados sobre este aspecto os mesmos que já foram expostos no âmbito dos
dois primeiros fundamentos ou que resultam do primeiro relatório da York Aviation (em especial as afirmações do referido relatório
que constam sob o título E, intitulado «Análise da utilização dos dados pela Comissão ligação a ligação»), a petição inicial
contém uma exposição sumária do terceiro fundamento, em conformidade com o artigo 44.° do Regulamento de Processo. Essa argumentação
é retomada e desenvolvida na réplica à luz das observações feitas sobre esse ponto pela Comissão na contestação.
Conforme exposto adiante nos n.
os
330 e seguintes, os argumentos da recorrente visam, no essencial, pôr em causa as constatações feitas pela Comissão na decisão
impugnada no que se refere à definição do mercado como sendo um mercado de ligação de ponto a ponto [e não um mercado de aeroporto
a aeroporto, como, por exemplo, o constituído pela ligação Dublim‑Londres (Stansted) ou a ligação Dublim‑Londres (Heathrow)],
ao peso a atribuir aos passageiros em trânsito (como, por exemplo, aqueles cujo destino real é Nova Iorque na ligação Dublim‑Nova
Iorque, via Londres), à tomada em conta do papel desempenhado pelos passageiros de negócios ou pelos que são sensíveis ao
factor tempo e à eventualidade de uma entrada no mercado em causa para concorrer com a entidade resultante da concentração
(com a incidência que pode ter a notoriedade das companhias em causa na Irlanda, a presença de uma base num dos pontos dessa
ligação ou as especificidades dos aeroportos em questão).
Esses argumentos, adiantados sumariamente na petição inicial e desenvolvidos no primeiro relatório da York Aviation, com data
de Setembro de 2007, bem como na réplica, integram a apreciação geral invocada na petição inicial segundo a qual a Comissão
cometeu erros na análise da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus e no exame das eventuais entradas nos diferentes
mercados após a concentração.
Consequentemente, há que considerar que os argumentos expostos na petição inicial respeitantes ao terceiro fundamento respeitam
às exigências do artigo 44.° do Regulamento de Processo e que podiam ser desenvolvidos na réplica tendo em conta, designadamente,
as indicações fornecidas no primeiro relatório da York Aviation, de Setembro de 2007, apresentado em anexo à petição inicial.
A título incidental, há que observar que essa argumentação é necessária para a recorrente poder obter a anulação da decisão
impugnada. Com efeito, a análise relativa a uma dada ligação pode, em si mesma, justificar a decisão da Comissão de proibir
a operação à luz do critério consagrado no artigo 2.°, n.° 3, do regulamento das concentrações. A criação de uma posição dominante
que viesse a ter por efeito criar entraves significativos a uma concorrência efectiva numa dessas ligações bastaria por isso
para implicar a incompatibilidade da operação com o mercado comum, sob reserva do resultado da análise dos ganhos de eficácia
e dos compromissos feitas no âmbito do exame do quarto e do quinto fundamentos.
No que se refere ao segundo relatório da York Aviation, apresentado para ilustrar em detalhe os argumentos da recorrente,
há que observar que, como a Comissão alega, esse relatório foi apresentado em apoio da argumentação desenvolvida na réplica
em complemento da petição inicial e do primeiro relatório da York Aviation, sem que o atraso na apresentação desse relatório,
relativo ao conteúdo da análise ligação a ligação efectuada na decisão impugnada, tenha sido objecto da mínima justificação.
Consequentemente, em conformidade com o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, o Tribunal não terá em conta o conteúdo
do segundo relatório da York Aviation no âmbito da sua apreciação dos argumentos das partes.
2.
Quanto ao mérito
a)     Quanto à ligação Dublim‑Londres
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que na ligação Dublim‑Londres, que representa cerca de 30% do mercado do transporte de viajantes entre
a Irlanda e outros Estados‑Membros da União, com cerca de 320 rotações efectuadas em cada semana, entre as quais 100 feitas
pela bmi, pela British Airways e pela CityJet, a Comissão não apresentou provas que permitam considerar que esse concorrentes
não eram capazes de exercer uma «pressão concorrencial» sobre a entidade resultante da concentração.
No que se refere à bmi que, com 10 a 20% de quota de mercado, é, segundo a decisão impugnada, o seu principal concorrente
e o da Aer Lingus na ligação Dublim‑Londres, a recorrente alega que a Comissão não explicou de que forma o facto de esta ser
capaz de propor um trânsito aos seus passageiros na plataforma de Heathrow é significativo (considerando 795 da decisão impugnada).
Com efeito, tal como os passageiros da Aer Lingus, a maioria dos da bmi não são passageiros em trânsito. De igual modo, a
Comissão não explicou de que forma o facto de a bmi propor uma classe económica e uma classe executiva significa que a mesma
não concorre com a Aer Lingus, que só propõe uma classe única. Segundo a recorrente, essa diferença tem, de resto, pouca importância
num voo tão breve e não foi feita pela Comissão nenhuma comparação dos preços entre a classe económica da bmi e a classe única
da Aer Lingus. Além disso, o facto de a Aer Lingus efectuar o dobro do número de rotações que efectua a bmi e transportar
o dobro dos viajantes não tem nenhuma importância, porque a bmi pode utilizar o grande número de faixas horárias de que dispõe
no aeroporto de Heathrow para utilizar na ligação Dublim‑Londres as faixas utilizadas até aí para ligações menos rentáveis.
No que se refere à British Airways, que efectua 26 a 27 rotações semanais a partir de Dublim para o aeroporto de Gatwick,
a recorrente observa que a Comissão não examinou se os critérios que invoca e que são os mesmos que expôs no que se refere
à bmi eram importantes aos olhos dos passageiros nessa ligação. Além disso, ao considerar que a British Airways seria menos
concorrencial que a Aer Lingus por não utilizar o mesmo aeroporto de Londres (aeroporto de Gatwick e não o de Heathrow), a
Comissão entrou em contradição, uma vez que exprimiu o ponto de vista de que os mercados pertinentes eram os pares de cidades.
No que se refere à CityJet, a recorrente alega que o facto de essa companhia aérea utilizar aparelhos mais pequenos, devido
ao pequeno comprimento das pistas do aeroporto de London‑City, que não pode ser utilizado pelos seus aviões e pelos da Aer
Lingus, não é pertinente para a análise da concorrência. A questão consiste antes em saber se a oferta da CityJet é suficientemente
competitiva para constituir uma solução alternativa nessa ligação. Ora, na medida em que tanto a CityJet como a Aer Lingus
e a Ryanair transportam um grande número de clientes de negócios, pouco importa que só a CityJet transporte uma maioria de
passageiros de negócios mais sensíveis ao factor tempo. Com efeito, a Comissão considerou, nos considerandos 312 a 331 e 800
da decisão impugnada, que existia um mercado único para os passageiros das companhias aéreas, sem distinção a fazer em função
da sensibilidade dos viajantes ao factor tempo. Uma vez que a CityJet, a Ryanair e a Aer Lingus transportam tanto passageiros
de negócios como passageiros de lazer, a CityJet exerce uma pressão concorrencial no que se refere a esses passageiros.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão analisou os efeitos da concentração sobre a concorrência no que diz respeito à ligação Dublim‑Londres
(considerandos 791 a 810 da decisão impugnada). Chegou à conclusão de que «a operação projectada criaria entraves consideráveis
a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante [nessa ligação]» (considerando 810 da decisão impugnada).
A recorrente retoma também quanto a este ponto a argumentação adiantada durante o processo administrativo que foi afastada
na decisão impugnada. Essa argumentação, superficial e fragmentada, não basta para pôr em causa o raciocínio exposto pela
Comissão na decisão impugnada com base nos resultados obtidos durante o processo administrativo.
Com efeito, há que salientar que o primeiro elemento tido em conta na decisão impugnada reside na importância da quota de
mercado acumulada das partes na concentração, que era no Verão de 2006 de 79% se fossem tomados em conta todos os passageiros
ou de 81% se os passageiros em trânsito fossem excluídos A quota de mercado acumulada baseada na capacidade dos aviões e não
no número de passageiros transportados teria sido de 76% no Inverno de 2006‑2007 e de 79% no Verão de 2007 (considerandos
792 a 794 da decisão impugnada). Como foi indicado na decisão impugnada (nota de rodapé n.° 802 da decisão impugnada), uma
quota de mercado dessa dimensão constitui em si mesma a prova de uma posição dominante no mercado (v., nesse sentido, com
referência ao antigo regulamento sobre as concentrações, acórdão General Electric/Comissão, referido no n.° 41,
supra
, n.° 115; v. igualmente o n.° 17 das Orientações).
Há que observar que a recorrente não alega argumentos especiais sobre essa quota de mercado. Os argumentos anteriormente expostos
no âmbito do primeiro fundamento já foram refutados (v. n.
os
39 e segs.,
supra
). A argumentação adiantada no âmbito do terceiro fundamento no que diz respeito à ligação Dublim‑Londres insere‑se assim
necessariamente num contexto concorrencial em que a realização da operação permitiria à conjunto Ryanair‑Aer Lingus deter
uma quota de mercado extremamente importante, de cerca de 80%. Ora, tal como a recorrente observa, esse mercado é particularmente
significativo, porque representa, só por si, 30% do mercado do transporte de passageiros entre a Irlanda e os outros Estados‑Membros
da União (v. n.° 330,
supra
).
O segundo elemento tido em conta pela Comissão na decisão impugnada é o papel marginal que pode ser desempenhado pelos três
concorrentes presentes nessa ligação. Nenhum desses concorrentes seria capaz de compensar os efeitos anticoncorrenciais associados
ao desaparecimento da Aer Lingus, o concorrente mais próximo da Ryanair para os voos na ligação Dublim‑Londres.
No que se refere à bmi, que detém 12 a 16% de quota de mercado, segundo os dados tidos em consideração, a Comissão observou
que existiam várias diferenças entre esta transportadora e a Aer Lingus. A bmi é uma transportadora em rede, que opera a partir
do aeroporto de Londres‑Heathrow, mesmo que a maioria dos seus passageiros não estejam em trânsito na ligação Dublim‑Londres
(sendo o seu destino final Londres e não outro destino), e propõe um serviço de bordo completo, com uma classe económica e
uma classe executiva, ao passo que a Aer Lingus é uma transportadora de ponto a ponto que propõe um serviço a bordo mínimo
e uma classe única (considerando 795 da decisão impugnada). É certo que a Comissão observou que a Aer Lingus também transportava
passageiros em trânsito em conformidade com o seu acordo de partilha de códigos (
code sharing
) com a British Airways bem como passageiros de negócios ou passageiros sensíveis ao factor tempo (considerandos 795 e 799
da decisão impugnada), mas as estruturas de custos dessas empresas são diferentes, sendo as da Aer Lingus mais próximas das
da Ryanair do que das da bmi.
A Comissão também observou que a Aer Lingus transportava o dobro dos passageiros da bmi e efectuava quase o dobro de rotações
semanais (considerando 795 da decisão impugnada). Ora, como a Comissão expôs na decisão impugnada, na apreciação das barreiras
à entrada, a extensão das actividades da bmi no aeroporto de Dublim não é desejada por essa empresa e, de resto, daria lugar
a dificuldades importantes devido à situação do aeroporto de Dublim ou ao risco de represálias (considerandos 760 e 764 da
decisão impugnada).
O mesmo se diga quanto aos dois outros concorrentes presentes no mercado, a saber, a British Airways e a CityJet. Como resulta
da decisão impugnada, essas companhias são menos próximas da Ryanair do que a Aer Lingus (considerando 802 da decisão impugnada).
A British Airways é uma transportadora tradicional que oferece prestações completas e a CityJet é uma transportadora que oferece
voos destinados à clientela de negócios para um aeroporto situado na proximidade do centro da cidade de Londres. Essas particularidades
afastam o modelo económico e a capacidade concorrencial dessas empresas dos do conjunto Ryanair‑Aer Lingus. Além disso, tanto
a British Airways como a CityJet indicaram que o reforço da sua presença no aeroporto de Dublim não fazia parte das suas prioridades
(considerando 748 da decisão impugnada, no que se refere à British Airways, e considerando 718 da decisão impugnada, no que
se refere à CityJet).
Foi por isso que a Comissão pode concluir na decisão impugnada que os concorrentes então presentes no mercado e capazes de
aumentar as suas capacidades, tal como os concorrentes potenciais, capazes de entrar nesse mercado, não exerceriam uma «pressão
concorrencial suficiente» sobre a entidade resultante da concentração (considerandos 804 a 809 da decisão impugnada). A este
respeito, há que observar que o papel marginal dos três concorrentes referidos na decisão impugnada não é posto em causa pela
recorrente, que mais não faz do que retomar a análise exposta na decisão impugnada, antes de concluir que é errado afirmar
que os referidos concorrentes não seriam capazes de exercer uma «pressão concorrencial» sobre a entidade resultante da concentração
(v. n.° 330,
supra
). Contudo, não foi isso que a Comissão afirmou na decisão impugnada. Indicou apenas que os concorrentes actuais e potenciais
não seriam capazes de exercer uma «pressão concorrencial suficiente» sobre essa entidade.
Consequentemente, tendo em conta o facto de as suas observações serem superficiais e fragmentadas, a recorrente não demonstra
de forma juridicamente satisfatória que a análise da Comissão não é justificada no que se refere à ligação Dublim‑Londres.
Com efeito, a recorrente limita‑se, no essencial, a alegar que a Comissão não apresentou provas que permitam considerar que
os três concorrentes examinados na decisão impugnada, que representam cerca de 20% de quota de mercado, não eram capazes de
exercer uma «pressão concorrencial» sobre a entidade resultante da concentração que controlaria cerca de 80% do referido mercado,
quando a referida Comissão expôs na decisão impugnada as razões pelas quais esses concorrentes não eram capazes de concorrer
eficazmente com essa nova entidade devido à diferença de modelo económico, às barreiras à entrada e à extensão da capacidade,
bem como as suas outras prioridades de desenvolvimento.
b)     Quanto às ligações Dublim‑Birmingham, Dublim‑Edimburgo, Dublim‑Glasgow, Dublim‑Manchester e Dublim‑Newcastle
Argumentos das partes
A recorrente observa que a Comissão considerou que a Aer Lingus e a Ryanair não fariam face a pressões concorrenciais significativas
por parte das outras companhias aéreas nas ligações Dublim‑Birmingham, Dublim‑Edimburgo, Dublim‑Glasgow, Dublim‑Manchester
e Dublim‑Newcastle que representam cerca de 3 milhões de passageiros por ano. As razões adiantadas na decisão impugnada são
as seguintes: ou o modelo económico não é adequado [como o da BA Connect, da bmi, da Air Malta, da Hapag Lloyd Express, da
KLM, da Lufthansa, da Loganair, da Luxair e da CityJet (considerandos 816, 817, 835, 841 e 852 da decisão impugnada)], ou
o modelo económico é o mesmo, mas a companhia aérea optou por pôr fim às suas operações na ligação em causa [como a MyTravelLite,
a Go Fly, a Brymon Airways, que passou a BA City Express e depois a BA Connect, e a Gill Airways (considerandos 812, 816,
821, 830 e 840 a 848 da decisão impugnada)], ou a companhia «ficou dolorosamente marcada por um encontro precedente com a
Ryanair – e não com a Aer Lingus» [como a easyJet e a bmibaby (considerandos 812, 816, 857, 862, 867, 878 e 880 da decisão
impugnada)], ou a companhia aérea opera principalmente voos de classe executiva e a sua frota de aparelhos é demasiado pequena
[como a CityJet e a Luxair (considerandos 825, 831, 832, 834, 835, 841, 852, 874, 880 e 882 da decisão impugnada)], ou o aeroporto
de Dublim não faz parte das preocupações estratégicas da companhia aérea apesar de a mesma dispor de aparelhos baseados nos
aeroportos adequados do Reino Unido [como a BA Connect, a Flybe, a easyJet, a Loganair, a Globespan, a Jet2 e a Monarch (considerandos
825, 834, 843, 852 e 882 da decisão impugnada)], ou a companhia não confirmou que queria entrar numa ligação determinada [como
a BA Connect, a Flybe, a Loganair, a Globespan, a bmibaby, a Monarch e a Jet2 (considerandos 825, 834, 843, 852 e 882 da decisão
impugnada)] ou indicou expressamente à Comissão que não pretendia entrar numa ligação servida pela Ryanair [como a Aer Aerann
(considerando 826 da decisão impugnada)], ou seria necessária uma entrada em grande escala ou um aumento de frequência das
operações existentes, mas isso não seria possível tendo em conta a saturação dos aeroportos [no que se refere à CityJet (considerandos
815 a 817, 824, 826, 833, 842, 851, 860 e 870 da decisão impugnada)] e/ou seriam necessários investimentos consideráveis para
promover a marca e comercializar os seus voos na Irlanda [no que se refere à BA Connect, à Flybe, à Globespan, à easyJet e
à Monarch (considerandos 816, 825, 843 e 882 da decisão impugnada)].
A recorrente censura a Comissão por ter «revelado incoerência» na sua análise relativa às ligações. Por um lado, quando os
concorrentes estão significativamente presentes num aeroporto, a Comissão considerou que a sua presença nesse aeroporto não
era directamente pertinente para a apreciação da concorrência nas ligações operadas pela Ryanair (considerando 825 e nota
de rodapé n.° 864 da decisão impugnada). A Comissão também se recusou a ter em conta a presença dos concorrentes que exploram
bases ou plataformas nesses aeroportos, considerando que isto não era significativo para a análise ligação a ligação, por
resultar da sua investigação e das suas próprias declarações que lhes faltavam invariavelmente as capacidades ou a vontade
de entrar na ligação em causa (considerandos 816, 825, 834, 843, 852, 862, 872 e 882 da decisão impugnada). Por outro lado,
quando a presença combinada da Ryanair e da Aer Lingus num aeroporto é significativa – como em Birmingham ou em Edimburgo
– a Comissão afirmou que a situação era problemática devido às barreiras à entrada como a falta de bases para os concorrentes,
a necessidade de «investimentos consideráveis em termos de notoriedade de marca e de
marketing
» quando as transportadoras não estão instaladas num aeroporto e a insuficiência de faixas horárias disponíveis nas horas
de ponta ou o acesso limitado às infra‑estruturas (lugares de estacionamento de contacto) (considerandos 816, 817, 826, 843,
844 e 882 da decisão impugnada).
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pela Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão analisou os efeitos da concentração sobre a concorrência no que diz respeito às diferentes
ligações a partir de Dublim e com destino a cidades do Reino Unido que não Londres.
–       Quanto à ligação Dublim‑Birmingham
No que se refere à ligação Dublim‑Birmingham (considerandos 811 a 819 da decisão impugnada), a realização da operação teria
como resultado criar um monopólio que eliminaria toda e qualquer concorrência que existe nessa ligação. A Comissão evocou
igualmente a tentativa infrutífera da MyTravelLite de entrar nesse mercado em 2003‑2004 e a falta de qualquer outra tentativa
desse tipo desde então (considerando 815 da decisão impugnada), bem como a retirada da bmibaby após a entrada da Ryanair (considerandos
812 e 816 da decisão impugnada).
De igual modo, a Comissão expôs as razões pelas quais as transportadoras presentes num dos dois aeroportos que servem Birmingham
(a BA Connect, a easyJet, Flybe, a bmi, a bmibaby, a Monarch e a Thomsonfly) não eram capazes de exercer uma pressão concorrencial
suficiente sobre a entidade resultante da concentração ao entrarem na ligação Dublim‑Birmingham após a operação (considerando
816 da decisão impugnada). A recorrente retoma, sem as contestar, as razões evocadas pela Comissão, que se referem à existência
de barreiras à entrada no aeroporto de Dublim ou às intenções expressas pelas referidas transportadoras, que têm outras prioridades
que não o mercado irlandês. A este respeito, há que considerar que essas razões são, em si mesmas, suficientes para sustentar
as conclusões que a Comissão delas retirou na decisão impugnada.
Além disso, não se pode alegar, como a recorrente faz, que a Comissão «revelou incoerência» no âmbito da sua análise ao ter
tido em conta diversamente, por um lado, a situação especial da Ryanair e da Aer Lingus em Dublim, ou mesmo em Birmingham
no que diz respeito à Ryanair (considerando 816 da decisão impugnada), e, por outro, a situação das outras companhias no aeroporto
de destino. O argumento adiantado pela Ryanair no que se refere à possibilidade de concorrer com a entidade resultante da
concentração a partir da base detida no aeroporto de destino foi, com efeito, examinado e refutado pela Comissão para cada
ligação em causa (v. considerando 825 da decisão impugnada, no que se refere à ligação Dublim‑Edimburgo, e nota de rodapé
n.° 864 inserida sob este considerando, na qual a Comissão estende essa conclusão a todas as outras ligações). Assim, há que
rejeitar a alegação da recorrente no que se refere a todas as ligações em que a Ryanair alega essa incoerência.
No que se refere à situação específica da CityJet, que dispõe de aparelhos baseados em Dublim e de aparelhos estacionados
de noite em Birmingham e que poderia ser tentada a assegurar a ligação Dublim‑Birmingham, na qual a clientela de negócios
é significativa, a Comissão verificou que, para concorrer com a Ryanair e a Aer Lingus, essa companhia deveria propor um serviço
de frequência elevada que cobrisse todas as horas de ponta, o que seria pouco provável devido às limitações de faixas horárias
nas horas de ponta no aeroporto de Dublim e à falta de lugares de estacionamento de contacto (considerando 817 da decisão
impugnada). A este respeito, há que observar que essas razões também não são contestadas pela recorrente e que, em si mesmas,
são suficientes para sustentar as conclusões que a Comissão delas retirou na decisão impugnada.
Por último, a Comissão refutou na decisão impugnada o argumento adiantado pela Ryanair segundo o qual as companhias aéreas
que não tinham aviões baseados em Birmingham (a Air Malta, a Hapag Lloyd Express, a KLM e a Lufthansa) poderiam ser tentadas
a assegurar voos a partir desse destino a partir Dublim, de onde asseguram igualmente voos para outros destinos, sem contudo
terem aviões baseados nesses destinos. Segundo a Comissão, entrar numa ligação sem dispor de uma base numa ou na outra extremidade
da mesma é em geral menos eficaz e, como tal, relativamente raro. Além disso, trata‑se de transportadoras em rede que propõem
um serviço a bordo completo e seria pouco provável que as mesmas exercessem um pressão significativa sobre a entidade resultante
da concentração (considerando 817 da decisão impugnada). A este respeito, também há que observar que essas razões não são
contestadas pela recorrente e que, em si mesmas, são suficientes para sustentar as conclusões que a Comissão delas retirou
na decisão impugnada.
–       Quanto à ligação Dublim‑Edimburgo
No que se refere à ligação Dublim‑Edimburgo (considerandos 820 a 828 da decisão impugnada), a realização da operação teria
por resultado criar um monopólio que eliminaria qualquer concorrência existente nessa ligação. A Comissão também evocou a
tentativa infrutífera da Go Fly de entrar nesse mercado em 2001‑2002 e a inexistência de qualquer outra tentativa desse tipo
desde então. Além disso, precisou que essa ligação estava muito ocupada, com cinco rotações por dia efectuadas pelas partes
na concentração (considerando 824 da decisão impugnada).
De igual modo, a Comissão expôs as razões pelas quais as transportadoras que possuem bases ou plataformas no aeroporto de
Edimburgo (a BA Connect, a easyJet, a Flybe, a Loganair e a Globespan) não seriam capazes de exercer uma pressão concorrencial
suficiente sobre a entidade resultante da concentração ao entrar na ligação Dublim‑Edimburgo depois da operação (considerando
825 da decisão impugnada). A recorrente retoma, sem as contestar, as razões evocadas pela Comissão, que se referem à existência
de barreiras à entrada no aeroporto de Dublim ou às intenções expressas pelas referidas transportadoras, que têm prioridades
diferentes da do mercado irlandês. A esse respeito, também há que considerar que essas razões são em si mesmas suficientes
para sustentar as conclusões que a Comissão delas retirou na decisão impugnada.
No que se refere à situação particular da CityJet, que dispões de aparelhos baseados em Dublim e aparelhos estacionados de
noite em Edimburgo e que poderia ser tentada a assegurar a ligação Dublim‑Edimburgo, que beneficia de uma importante clientela
de negócios, a Comissão retomou o mesmo raciocínio que desenvolveu no que se refere à ligação Dublim‑Birmingham (considerando
826 da decisão impugnada). A este respeito, há que recordar que esse raciocínio não é contestado pela recorrente e deve considerar‑se
que o mesmo é suficiente para sustentar a conclusão que a Comissão dele retirou na decisão impugnada.
–       Quanto às ligações Dublim‑Glasgow, Dublim‑Manchester e Dublim‑Newcastle
As ligações Dublim‑Glascow e Dublim‑Manchester caracterizam‑se por uma quase‑monopólio de que beneficiaria a entidade resultante
da concentração enquanto a ligação Dublim‑Newcastle daria lugar ao monopólio do conjunto Ryanair‑Aer Lingus. No que diz respeito
à ligação Dublim‑Glasgow (considerandos 829 a 837 da decisão impugnada), o conjunto Ryanair‑Aer Lingus representaria 96 a
99% das quotas de mercado, tendo por único concorrente a Loganair que detém 1 a 4% de quota de mercado e oferece voos indirectos
via Londonderry (tendo a Go Fly entrado nessa ligação em 2001, para se retirar da mesma após seis meses de exploração em 2002).
No que se refere à ligação Dublim‑Manchester (considerandos 838 a 846 da decisão impugnada), o conjunto Ryanair‑Aer Lingus
representaria 98 a 99,6% de quota de mercado, tendo como único concorrente a Luxair que detém 0,4 a 2% de quota de mercado
e que propõe voos Luxemburgo‑Dublim, via Manchester. No que se refere à ligação Dublim‑Newcastle (considerandos 847 à 854
da decisão impugnada), o conjunto Ryanair‑Aer Lingus representaria 96 a 99 % de quotas de mercado, tendo como único concorrente
a Loganair, que detém 1 a 4 % de quota de mercado e propõe voos indirectos via Londonderry (tendo a Brymon Airways, que passou
a BA City Express e depois a BA Connect, entrado nessa ligação em 2001, para se retirar da mesma em 2003 e tendo a Gill Airways
entrado nessa ligação em Janeiro de 2001 e cessado as suas actividades em Setembro do mesmo ano).
A Comissão também refutou na decisão impugnada os argumentos invocados quanto a este ponto pela Ryanair durante o processo
administrativo no que diz respeito aos participantes potenciais que dispõem de uma base no aeroporto de destino ou à CityJet
(v.,
mutatis mutandis
, n.
os
353 e 356,
supra
). A este respeito, há que recordar que o raciocínio da Comissão não é posto em causa pela recorrente e que se deve considerar
suficiente para sustentar as conclusões a que chegou na decisão impugnada.
c)     Quanto às ligações Shannon‑Londres e Cork‑Londres
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão alterou a extensão do mercado geográfico em função das suas necessidades. Na sua avaliação
da concorrência existente, a Comissão incluiu todos os aeroportos de Londres no mercado pertinente. Pelo contrário, para a
avaliação das entradas potenciais, a Comissão alegou que os aeroportos de Luton e de London‑City não podiam ser substitutos
dos de Heathrow, de Gatwick ou de Stansted (considerandos 860 e 870 da decisão impugnada). Além disso, a Comissão não tem
razão ao avaliar o grau de probabilidade de uma entrada baseando‑se no número pouco significativo de rotações feitas actualmente
pelas companhias aéreas Wizzair, bmibaby, CentralWings, Jet2, Malev e Air Southwest (considerando 873 da decisão impugnada.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
No que se refere à ligação Shannon‑Londres (considerandos 855 a 864 da decisão impugnada), o conjunto Ryanair‑Aer Lingus representaria
100% de quota de mercado (tendo a easyJet saído desse mercado em Outubro de 2006, após a chegada da Ryanair em reacção à entrada
da easyJet nas ligações Cork‑Londres e Knock‑Londres).
No que se refere à ligação Cork‑Londres (considerandos 865 a 876 da decisão impugnada), o conjunto Ryanair‑Aer Lingus representaria
100% de quota de mercado (tendo a easyJet saído desse mercado em Outubro de 2006, tendo a bmibaby saído dessa ligação em Janeiro
de 2005, que propunha desde Março de 2004, e tendo a City Flyer Express proposto essa ligação apenas até Outubro de 2001).
A Comissão também refutou quanto a esse ponto na decisão impugnada o argumento invocado pela Ryanair durante o processo administrativo
no que se refere aos concorrentes potenciais que dispõem de uma base no aeroporto de destino. Esse raciocínio, que assenta
na forte presença das partes na concentração na Irlanda e nas particularidades de alguns aeroportos de Londres, não pode ser
posta em causa pelos argumentos da recorrente. Com efeito, contrariamente ao que esta alega, a possibilidade de substituição
entre os aeroportos de Londres por parte da procura não significa que as suas particularidades não podem ser tidas em conta
do lado da oferta quando se trata de apreciar a capacidade de uma transportadora para se implantar num destino. O raciocínio
exposto pela Comissão na decisão impugnada não é, por isso, contraditório quanto a este ponto.
A Comissão também teve razão ao considerar que as transportadoras que poderiam entrar nessas ligações explorando uma «ligação
em W» sem base em nenhum dos destinos (a Wizzair, a bmibaby, a CentralWings, a Jet2, a Malev e a Air Southwest) não eram capazes
de concorrer eficazmente com a entidade resultante da concentração.
Por conseguinte, as conclusões nos termos das quais a operação projectada criaria entraves consideráveis a uma concorrência
efectiva devido à criação de uma posição dominante nas ligações Shannon‑Londres e Cork‑Londres não são postas em causa pelos
argumentos da recorrente.
d)     Quanto às ligações Dublim‑Frankfurt, Dublim‑Paris, Dublim‑Madride, Dublim‑Bruxelas, Dublim‑Berlim e Dublim‑Hamburgo (Lübeck)
Argumentos das partes
A recorrente censura a Comissão por ter excluído da sua análise as seguintes companhias: a Lufthansa, no que se refere às
ligações Dublim‑Berlim, Dublim‑Frankfurt e Dublim‑Hamburgo (Lübeck), pelo facto de os passageiros de ponto a ponto só representarem
uma pequena parte das actividades dessa companhia (considerando 913, 951 e 962 da decisão impugnada); a CityJet, no que se
refere à ligação Dublim‑Paris, pelo facto de esta se concentrar numa clientela de negócios mais rentável (considerando 1017
da decisão impugnada); a Ibéria, no que se refere à ligação Dublim‑Madride, e pelo facto de o seu modelo assentar em actividades
em rede com um serviço a bordo completo (considerando 984 da decisão impugnada); a Brussels Airlines, a KLM, e a VLM, a Transavia
e a Airlinair no que se refere à ligação Dublim‑Bruxelas (considerando 936 da decisão impugnada). Segundo a recorrente, a
Comissão não é «credível» quando afirma que essas transportadoras não seriam capazes de responder de forma efectiva a um aumento
dos preços pela entidade resultante da concentração, em especial porque já servem as ligações em causa.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
Mesmo que o raciocínio seguido pela Comissão para examinar cada ligação seja bastante semelhante, cada uma delas apresenta
alguma especificidade que deve ser recordada, designadamente no que se refere aos concorrentes ou às companhias aéreas que
podem entrar nesses mercados para concorrer com a entidade resultante da concentração.
–       Quanto às ligações Dublim‑Berlim e Dublim‑Hamburgo (Lübeck)
No que se refere à ligação Dublim‑Berlim (considerandos 908 a 915 da decisão impugnada), a realização da operação teria como
resultado criar um monopólio que eliminaria toda a concorrência existente nessa ligação. A Comissão também evocou a presença
nesse mercado da Lufthansa, que se retirou do mesmo em Outubro de 2000. Recordou que existiam barreiras à entrada associadas
ao congestionamento do aeroporto de Dublim, mesmo que estas pudessem ser menos marcantes neste caso, devido ao número limitado
de frequências e da proporção de passageiros sensíveis ao factor tempo menos relevante do que noutros casos.
No que se refere à ligação Dublim‑Hamburgo (Lübeck) (considerandos 956 a 964 da decisão impugnada), a realização da operação
teria por resultado criar um monopólio que eliminaria toda a concorrência existente nessa ligação. A Comissão também evocou
a presença da Lufthansa nesse mercado, do qual se retirou em Outubro de 2000, e a da Hapag‑Lloyd Executive, que entrou no
mesmo em Abril de 2004 para sair dele em Janeiro de 2006. Recordou que existiam barreiras à entrada associadas ao congestionamento
do aeroporto de Dublim, mesmo que estas pudessem ser menos marcantes neste caso devido ao número limitado de frequências e
da proporção de passageiros sensíveis ao factor tempo menor do que noutros casos.
De igual modo, a Comissão expôs as razões pelas quais as transportadoras que dispõem de uma base em Berlim (a Lufthansa, a
Air Berlin, a Germanwings e a easyJet) ou em Hambourg‑Lübeck (a Lufthansa, a Air Berlin e a Germanwings) não poderiam exercer
uma pressão concorrencial suficiente sobre a entidade resultante da concentração ao entrar nas ligações Dublim‑Berlim ou Dublim‑Hamburgo
(Lübeck) após a operação (considerandos 913 e 962 da decisão impugnada). A este respeito, a recorrente limita‑se a indicar
que, no que se refere à Lufthansa, a Comissão não é «credível» quando afirma que essa companhia não seria capaz de responder
de forma efectiva a um aumento dos preços pela entidade resultante da concentração (v. n.° 366,
supra
). Contudo, há que observar que a Comissão expôs quanto a este ponto várias razões perfeitamente credíveis. Com efeito, constatou,
por um lado, que a Lufthansa era uma transportadora em rede tradicional que explora um sistema em estrela diferente dos modelos
de ponto a ponto e de prestações mínimas da Ryanair e da Aer Lingus e, por outro, que tendo em conta a sua retirada do mercado
em 2000 (quando não existia mais nenhum concorrente nessa altura), a Lufthansa provavelmente já não está disposta a entrar
nesses mercados face a uma nova entidade poderosa cuja estrutura de custos não é a mesma.
–       Quanto à ligação Dublim‑Bruxelas
No que se refere à ligação Dublim‑Bruxelas (considerandos 931 a 938 da decisão impugnada), a realização da operação teria
como resultado criar um monopólio que eliminaria toda a concorrência existente nessa ligação. A Comissão também evocou a presença,
nesse mercado, da Sabena (actual Brussels Airlines), que se retirou do mesmo em Novembro de 2001. Recordou que existiam barreiras
à entrada associadas ao congestionamento do aeroporto de Dublim e à natureza carregada dessa ligação.
De igual modo, a Comissão expôs as razões pelas quais as transportadoras que dispõem de uma base em Bruxelas (a Brussels Airlines,
a KLM e a VLM) ou em Eindhoven, nos Países Baixos (a Transavia e a Airlinair), que não é considerado um aeroporto que possa
substituir o de Bruxelas, não poderiam exercer uma pressão concorrencial suficiente sobre a entidade resultante da concentração
ao entrarem na ligação Dublim‑Bruxelas (considerando 936 da decisão impugnada). A recorrente limita‑se a este respeito a indicar
que a Comissão não é «credível» quando afirma que essas companhias não seriam capazes de responder de forma efectiva a um
aumento dos preços pela entidade resultante da concentração (v. n.° 365,
supra
). Contudo, há que observar que a Comissão expôs quanto a esse ponto várias razões perfeitamente credíveis. Com efeito, verificou
que a Brussels Airlines e a KLM eram principalmente transportadoras em rede que oferecem um serviço a bordo completo e cujo
modelo económico diverge do da Ryanair e da Aer Lingus, que a VLM fidelizava essencialmente uma clientela de negócios, explorando
aparelhos mais pequenos que permita aterrarem no aeroporto de London‑City, e que a Transavia e a Airlinair voam para Eindhoven
e não para Bruxelas.
–       Quanto à ligação Dublim‑Frankfurt
No que se refere à ligação Dublim‑Frankfurt (considerandos 948 a 955 da decisão impugnada), as partes na concentração tinham
uma capacidade de 59 a 87% de quota de mercado acumulada durante o Verão de 2006, quer os passageiros em trânsito sejam ou
não tidos em consideração. A quota de mercado do concorrente Lufthansa oscilava entre 13 e 41% se se tiverem em conta os passageiros
em trânsito.
A este respeito, há que observar que a Comissão expôs na decisão impugnada as razões pelas quais a Lufthansa não seria capaz
de concorrer eficazmente com a entidade resultante da concentração nesse mercado. Com efeito, na decisão impugnada, a Comissão
observou que o modelo económico da Lufthansa se distinguia claramente dos da Aer Lingus e da Ryanair. Além disso, constatou
que a Lufthansa explorava um serviço de frequência elevada cujos horários se adaptavam às vagas de partida e de chegada no
aeroporto de Frankfurt. A Comissão também afirmou que resultava do inquérito feito aos clientes que a maioria dos clientes
da Aer Lingus ou da Ryanair tinham considerado a outra companhia irlandesa substituta possível para um voo Dublim‑Frankfurt
em vez da Lufthansa. Assim, a recorrente não pode alegar que a Comissão excluiu pura e simplesmente a Lufthansa da sua análise
pelo facto de os passageiros de ponto a ponto representarem apenas uma pequena parte das actividades dessa companhia (v. n.° 365,
supra
).
–       Quanto às ligações Dublim‑Madridee e Dublim‑Paris
No que se refere à ligação Dublim‑Madride (considerandos 981 a 989 da decisão impugnada), as partes na concentração representavam
66% a 75% de quota de mercado acumulada prevista para o Verão de 2007, consoante os passageiros em trânsito sejam ou não tidos
em consideração. A quota de mercado do concorrente Iberia oscilava assim entre 25 e 34% tendo em consideração os passageiros
em trânsito. A Comissão também evocou a presença nesse mercado da Spanair, que se retirou do mesmo em Outubro de 2006. Recordou,
além disso, que existiam barreiras à entrada associadas ao congestionamento do aeroporto de Dublim, mesmo que estas pudessem
ser nesse caso menos marcantes, na medida em que não se trata de uma ligação com frequência elevada.
No que se refere à ligação Dublim‑Paris (considerandos 1014 a 1021 da decisão impugnada), as partes na concentração representavam
61% a 80% de quota de mercado acumulada no Verão de 2006, consoante os passageiros em trânsito sejam ou não tidos em consideração.
A quota de mercado do concorrente CityJet oscilava assim entre 20% e 39%, tendo em consideração os passageiros em trânsito.
Nenhuma outra transportadora entrou nesse mercado durante os últimos anos.
A este respeito, há que observar que a Comissão expôs na decisão impugnada as razões pelas quais a Ibéria, no que diz respeito
à ligação Dublim‑Madride (considerando 984 da decisão impugnada), e a CityJet, no que diz respeito à ligação Dublim‑Paris
(considerando 1017 da decisão impugnada), não seriam capazes de concorrer eficazmente com a entidade resultante da concentração.
Com efeito, a Comissão salientou que a Iberia não podia ser considerada um concorrente próximo das partes na concentração
devido ao seu modelo económico baseado em actividades em rede e num serviço a bordo completo que se dirige a um número significativo
de passageiros em trânsito nessa ligação. Além disso, a Comissão salientou que a CityJet tinha como principal objectivo alimentar
os voos de médio e longo curso da Air France a partir do aeroporto de Roissy‑Charles‑de‑Gaulle. Esse raciocínio não é contestado,
em si mesmo, pela recorrente, que se limita a criticar a sua credibilidade sem outra precisão. Assim, a recorrente não pode
alegar que a Comissão excluiu pura e simplesmente essas duas companhias da sua análise (v. n.° 365,
supra
).
e)     Quanto às ligações Dublim‑Milão e Dublim‑Roma
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão não tem razão ao afastar a Alitalia como concorrente potencial da entidade resultante
da concentração devido à sua recente retirada das ligações Dublim‑Roma e Dublim‑Milão e às suas dificuldades financeiras (considerandos
1011 e 1041 da decisão impugnada). De igual modo, a Comissão afastou, alegadamente sem razão, a existência de uma ameaça concorrencial
da parte desta transportadora em rede que oferece um serviço a bordo completo. Com efeito, a Comissão não apresentou nenhum
elemento que provasse que a Alitalia não podia facilmente voltar a propor voos com destino a Dublim na hipótese de um aumento
dos preços por parte da entidade resultante da concentração, quando a Alitalia possui vários aviões baseados em Roma e em
Milão.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal
No que se refere à ligação Dublim‑Milão (considerandos 1006 a 1013 da decisão impugnada), a realização da operação teria por
resultado criar um monopólio que eliminaria toda a concorrência existente nessa ligação (tendo sido prevista uma quota de
mercado acumulada de 100% para o Verão de 2007). A Comissão também evocou a presença da Alitalia nesse mercado, do qual se
retirou em Outubro de 2006, alguns meses depois da entrada da Ryanair nessa ligação. Recordou que existem barreiras à entrada
associadas ao congestionamento do aeroporto de Dublim nas horas de ponta.
No que se refere à ligação Dublim‑Roma (considerandos 1036 a 1043 da decisão impugnada), a realização da operação teria por
resultado criar um monopólio que eliminaria toda a concorrência existente nessa ligação (tendo sido prevista uma quota de
mercado acumulada de 100% para o Verão de 2007). A Comissão também evocou a presença da Alitalia nesse mercado, do qual se
retirou em Outubro de 2005, antes de fazer uma breve reentrada durante o Verão de 2006. Recordou que existem barreiras à entrada
associadas ao congestionamento do aeroporto de Dublim nas horas de ponta e ao desenvolvimento dessa ligação.
De igual modo, a Comissão expôs as razões pelas quais as transportadoras que dispõem de uma base em Milão ou em Roma (a Alitalia,
a Air One, a easyJet e a MyAir) não seriam capazes de exercer uma pressão concorrencial suficiente sobre a entidade resultante
da concentração entrando nas ligações Dublim‑Milão e Dublim‑Roma (considerando 1011 e 1041 da decisão impugnada). A este respeito,
a recorrente limita‑se a indicar que a Comissão não teve razão ao considerar que a Alitalia não era capaz de concorrer eficazmente
com a entidade resultante da concentração devido às suas dificuldades financeiras e ao seu modelo económico de companhia que
oferece um serviço a bordo completo. Contudo, há que observar que essas razões permitem justificar a conclusão que a Comissão
delas retirou na decisão impugnada.
Resulta de todas as considerações precedentes que os argumentos adiantados pela recorrente no que se refere a diversas ligações
analisadas na decisão impugnada não permitem pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual a realização da operação
criaria nelas entraves consideráveis a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante.
Além disso, há que observar que as posições dominantes que a concentração projectada criaria nessas ligações ou são monopolistas,
ou quase‑monopolistas ou muito significativas e bastam, por si só, para validar nesta fase da análise a conclusão tirada pela
Comissão, segundo a qual a realização da concentração deve ser declarada incompatível com o mercado comum.
Assim, há que considerar, sob reserva do resultado da análise do aumento da eficácia e dos compromissos efectuada no exame
do quarto e do quinto fundamentos, que a Comissão teve razão ao declarar a concentração incompatível com o mercado comum.
D –
Quanto ao quarto fundamento, relativo à apreciação dos ganhos de eficiência alegados
A título preliminar, há que observar que, nos termos do considerando 29 do regulamento sobre as concentrações:
«Por forma a determinar os efeitos de uma concentração na concorrência no mercado comum é adequado tomar em consideração as
alegações de eventuais e fundamentados ganhos de eficiência apresentadas pelas empresas em causa. É possível que os ganhos
de eficiência resultantes da concentração compensem os efeitos sobre a concorrência e, em especial, o potencial efeito negativo
sobre os consumidores que poderia de outra forma ter e que, por conseguinte, a concentração não entrave significativamente
a concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço
de uma posição dominante. A Comissão deverá publicar orientações sobre as condições em que pode tomar em consideração tais
ganhos de eficiência na apreciação de uma concentração.»
As Orientações da Comissão mencionadas no considerando 29 do regulamento sobre as concentrações são apresentadas nos n.
os
76 a 88 das Orientações. O n.° 78 das Orientações indica assim que, para que a Comissão tome em consideração os alegados
ganhos de eficiência na sua apreciação da concentração e possa concluir que, devido aos ganhos de eficiência, não existem
motivos para declarar a concentração incompatível com o mercado comum, tais ganhos de eficiência têm de beneficiar os consumidores,
ser específicos da concentração e ser verificáveis. Estas condições são cumulativas e são examinadas de seguida, segundo a
ordem adoptada pela Comissão na decisão impugnada.
A análise feita pela Comissão na decisão impugnada, que é pertinente na apreciação do presente fundamento, articula‑se nas
seguintes etapas. Em primeiro lugar, a Comissão expôs, durante o processo administrativo, a argumentação apresentada pela
Ryanair nos termos da qual a concentração não apresentaria nenhum risco para a concorrência devido aos ganhos de eficiência
associados à aplicação do modelo económico de baixos custos da Ryanair à Aer Lingus. Esses ganhos de eficiência resultariam
de economias de escala realizadas nos custos de pessoal, nas despesas relativas à propriedade dos aparelhos, nas despesas
de manutenção, nas despesas de aeroportos, nos custos de exploração em terra e nos custos de distribuição. Segundo a Ryanair,
esses ganhos de eficiência não poderiam ser obtidos nem através de outra operação, nem individualmente pelas duas companhias,
na inexistência dessa concentração. Esses ganhos de eficiência repercutir‑se‑iam nos consumidores em termos de redução do
preço dos bilhetes, do aumento da frequência de voos e do número de ligações, bem como em termos de melhoria dos produtos
e do serviço, sem afectar a qualidade do serviço da Aer Lingus (n.° 7.10.2 da decisão impugnada). A análise da Aer Lingus
também é exposta na decisão impugnada (n.° 7.10.3 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão salientou que resulta dos princípios expostos no considerando 29 do regulamento das concentrações
e nas Orientações que, para poder compensar os efeitos negativos de uma concentração para os consumidores, os ganhos de eficiência
que dela resultam devem ser verificáveis (a saber, justificados, quantificados e apoiados, se necessário, por estudo e documentos
internos), devem beneficiar os consumidores e não poderiam ter sido obtidos na mesma medida por meios menos anticoncorrenciais
do que a concentração projectada (ganhos de eficiência específicos da concentração). Essas três condições (carácter verificável,
benefícios para os consumidores e carácter específico da concentração) são cumulativas (n.
os
7.10.1 e 7.10.4 da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, a Comissão considerou que os ganhos de eficiência alegados pela Ryanair não eram verificáveis, porque assentavam
essencialmente na afirmação geral de que a Ryanair poderia aplicar à Aer Lingus o seu modelo económico, em especial os níveis
de custos que lhe estão associados, sem que tenha sido suficientemente tida em conta a compensação das perdas de características
dos produtos e de receitas. Várias afirmações da Ryanair relativas aos ganhos de eficiência assentam igualmente em presunções
que não podiam ser verificadas de forma independente (n.° 7.10.4.2 da decisão impugnada). A decisão impugnada contém igualmente
uma avaliação da especificidade da concentração (n.° 7.10.4.3 da decisão impugnada) e dos benefícios para os clientes (n.° 7.10.4.4
da decisão impugnada).
A Comissão concluiu no considerando 1151 da decisão impugnada que os ganhos de eficiência alegados pela Ryanair não eram suficientemente
verificáveis e não eram específicos da concentração. Segundo a Comissão, partindo do pressuposto de que essas duas condições
tinham sido preenchidas, esses ganhos de eficiência teriam afectado os custos fixos da Aer Lingus (exploração dos aparelhos),
o que leva a pensar que os mesmos não iriam talvez beneficiar os clientes. Por último, a Comissão referiu‑se ao n.° 84 das
Orientações, nos termos do qual «[é] muito improvável que uma concentração que leve a uma posição de mercado próxima do monopólio,
ou que conduza a um nível semelhante de poder de mercado, possa ser declarada compatível com o mercado comum com base no facto
de os ganhos de eficiência serem suficientes para anular os seus efeitos anti concorrenciais potenciais».
No essencial, a recorrente critica este aspecto da decisão impugnada alegando que, apesar dos seus eventuais efeitos anticoncorrenciais,
a operação de concentração geraria ganhos de eficiência. Esses ganhos de eficiência são verificáveis, específicos da concentração
e beneficiariam os consumidores. Assim, os critérios estabelecidos nos n.
os
76 e seguintes das Orientações foram respeitados e a Comissão devia ter declarado a operação de concentração compatível com
o mercado comum. De forma geral, a recorrente critica a Comissão por ter afastado os elementos concretos que ela tinha apresentado
e de se ter baseado nas «conjecturas» adiantadas pela Aer Lingus. Ora, não só a Ryanair é uma referência no que se refere
à obtenção de ganhos de eficiência, como a Aer Lingus não podia estar informada das economias de custos realizadas pela Ryanair
e era do interesse da Aer Lingus subavaliar os ganhos de eficiência resultantes da concentração para se defender da oferta
da Ryanair e para não admitir a sua própria ineficiência. A recorrente também censura a Comissão por ter aplicado um «critério
desrazoável e errado» quanto à amplitude dos ganhos de eficiência de que devia ter feito prova baseando‑se no n.° 84 das Orientações,
que estabelece uma presunção negativa contra os efeitos dos ganhos de eficiência numa posição próxima do monopólio. No presente
caso, a Ryanair alega que a concentração projectada não criaria um monopólio.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pela Aer Lingus Group, observa que, na medida em que a operação de concentração conduziria
a uma posição próxima do monopólio, é altamente improvável que a mesma possa ser declarada compatível com o mercado comum
com base em que os ganhos de eficiência seriam suficientes para anular os seus efeitos anticoncorrenciais potenciais. De qualquer
forma, os três critérios a examinar não estão preenchidos: os ganhos de eficiência alegados pela Ryanair não são verificáveis
nem específicos da concentração e não beneficiariam os consumidores
1.
Quanto ao carácter verificável dos ganhos de eficiência alegados
a)     Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente contesta a observação da Comissão de que as suas afirmações relativas aos ganhos de eficiência
se baseiam em elementos muito hipotéticos (considerando 1133 da decisão impugnada). Foram fornecidos à Comissão «cálculos
muito detalhados», com base na experiência adquirida durante cerca de quinze anos de actividades comerciais na Europa e na
utilização de mais de 130 aviões em mais de 500 ligações. A Ryanair é quem está em melhor posição para apresentar «cálculos
rigorosos, fiáveis e verificáveis», contrariamente à Comissão, que não tem experiência na matéria, e a Aer Lingus, que não
é um modelo de eficiência. Mesmo pressupondo que esses cálculos comportam uma margem de erro, o resultado, a saber, ganhos
de eficiência que se elevam a 221,7 milhões de euros, não pode pura e simplesmente ser afastado. A recorrente também critica
a exigência formulada no considerando 1133 da decisão impugnada, segundo a qual a Ryanair devia ter fornecido documentos anteriores
à concentração que avaliassem de forma objectiva e independente a amplitude dos ganhos de eficiência. Com efeito, os ganhos
de eficiência existem independentemente de serem reduzidos a escrito antes ou depois do anúncio da concentração. Essa exigência
é impossível de satisfazer, pois muito frequentemente só depois do anúncio da OPA é que os seus autores podem ter acesso à
contabilidade da sociedade alvo.
Em segundo lugar, a recorrente observa que, para alegar que os ganhos de eficiência não são verificáveis, a Comissão alega
que isso pressupõe que a Ryanair seja capaz de transferir «inteiramente» o seu modelo económico para a Aer Lingus sem degradar,
apesar disso, certas características do produto. Assim, a Comissão reconhece a existência de uma diferença entre o modelo
económico da Ryanair e o da Aer Lingus. Contudo, essa afirmação resulta de um erro, uma vez que a Ryanair não tem a intenção
de transferir «inteiramente» o seu modelo económico para Aer Lingus, mas apenas de manter um serviço diferenciado, ao mesmo
tempo que consolida a posição da Aer Lingus em termos de ganhos de eficiência e de redução dos custos.
Em terceiro lugar, a recorrente sustenta que a referência feita no considerando 1134 da decisão impugnada à sua aquisição
da Buzz não confirma a tese da Comissão. Com efeito, a frota da Aer Lingus é muito maior do que a da Buzz e as economias realizadas
relativamente ao carburante, à manutenção e às substituições seriam mais significativas, e não mais limitadas, do que as que
a referida aquisição permitiu. Além disso, como fez com a Buzz, a Ryanair poderia substituir os aviões em questão e negociar
melhores condições de locação do que as que são actualmente aceites pela Aer Lingus.
Em quarto lugar, a recorrente recorda que se comprometeu irrevogavelmente, no âmbito da OPA, a reduzir os preços da Aer Lingus,
a eliminar os suplementos de carburante de um montante preciso, a manter as frequências e a melhorar o serviço. Só os ganhos
de eficiência é que lhe permitiriam satisfazer esses compromissos assegurando simultaneamente a sua rentabilidade. Por isso,
a Comissão não podia afirmar, no considerando 1135 da decisão impugnada, que não dispunha de nenhum dado verificável que demonstrasse
que podiam ser realizados ganhos de eficiência no que se refere aos três pontos essenciais para os consumidores, a saber,
os preços dos bilhetes, as frequências dos voos e a qualidade dos serviço em cada ligação.
Em quinto lugar, a recorrente insiste na capacidade da entidade resultante da concentração de realizar economias em matéria
de publicidade, devido ao poder de compra acrescido em toda a rede que seria coberta após a operação.
Em sexto lugar, a recorrente critica a Comissão por não ter reconhecido o interesse da possibilidade de a Ryanair utilizar
as suas opções que lhe permitiam comprar ou alugar Boeings 737 para substituir os aviões alugados a grande custo pela Aer
Lingus. A Comissão viu nisso uma «simples transferência de aluguer» (considerando 1137 da decisão impugnada). Não havendo
concentração, o funcionamento da Ryanair não exige que ela exerça todas essas opções. Assim, se a as exercesse em benefício
da Aer Lingus, a Ryanair não suportaria nenhum «custo de oportunidade». A Comissão não demonstrou que as condições dos contratos
celebrados com a Boeing permitiam à Ryanair exercer as suas «opções não desejadas» e revender os aviões no mercado livre,
nem que a Ryanair escolheria efectivamente utilizar essas opções para concorrer assim com a Boeing no mercado dos aviões novos.
Um comportamento desses não seria «nem realista nem comercialmente razoável». A Comissão também não teve razão ao considerar,
no considerando 1138 da decisão impugnada, que os cálculos feitos pela Ryanair no que se refere aos custos relativos à propriedade
dos aparelhos eram «particularmente optimistas», pelo que não teve, assim, em conta a experiência da Ryanair nesse domínio.
Em sétimo lugar, a recorrente salienta que a Comissão «presumiu» erradamente, no considerando 1139 da decisão impugnada, que
algumas das economias previstas em matéria de taxas de aeroporto pressupunham que ela transferiria os voos da Aer Lingus dos
aeroportos principais de custos elevados para os aeroportos secundários de custos reduzidos. A Ryanair demonstrou, com efeito,
que as economias potenciais em matéria de taxas de aeroporto não eram baseadas numa redução de custos no aeroporto de Dublim
ou numa alteração dos aeroportos de destino da Aer Lingus. A lógica da concentração consiste em explorar os aviões da Aer
Lingus nos aeroportos principais. Além disso, ao contrário das afirmações da Aer Lingus referidas no considerando 1118 da
decisão impugnada, a Ryanair realiza tempos de rotação de 25 minutos no aeroporto de Dublim, que é um aeroporto principal,
ao passo que a Aer Lingus opera com base em tempos de rotação de 40 a 55 minutos. Esses tempos também são realizados nos aeroportos
muito ocupados como o de Birmingham ou o de Manchester (v. nota da York Aviation, de 19 de Janeiro de 2007, relativa aos ganhos
de eficiência associados às rotações).
Em oitavo lugar, a recorrente alega que a Comissão fez uma má interpretação do direito das sociedades irlandês, porque nos
termos dessa legislação, a Ryanair controlaria a Aer Lingus a partir do momento em que tivesse adquirido 50% das acções desta.
O «carácter hostil» da tomada de controlo, observado no considerando 1140 da decisão impugnada, é por isso destituído de pertinência
e a Comissão supôs erradamente que a integração das duas empresas ficaria mais difícil se a Ryanair controlasse menos de 100%
das acções da Aer Lingus.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Na decisão impugnada, a Comissão observou que os ganhos de eficiência alegados pela Ryanair não eram verificáveis porque assentavam
essencialmente na afirmação geral de que a Ryanair seria capaz de aplicar à Aer Lingus o seu modelo económico, e mais especificamente,
os níveis de custos que lhe estão associados, sem que tenha sido suficientemente tido em conta a compensação das perdas de
características dos produtos e das receitas. A Comissão também considerou que várias afirmações da Ryanair relativas aos ganhos
de eficiência assentavam em presunções que não podem ser verificadas de forma independente.
A condição relativa ao carácter verificável dos ganhos de eficiência, prevista nas Orientações, não está assim satisfeita,
o que a recorrente contesta, alegando oito argumentos quanto a este ponto.
No que se refere, em primeiro lugar, às apreciações feitas pela Comissão na decisão impugnada relativas aos dados fornecidos
pela Ryanair (considerando 1133 da decisão impugnada; v. n.° 396,
supra
), há que recordar antes de mais que a Comissão considerou que «várias afirmações da Ryanair relativas aos ganhos de eficiência
repousavam em presunções que não podem ser verificadas de forma independente». A Comissão também salientou na decisão impugnada
que «nenhum documento anterior à concentração, que avaliasse de forma objectiva e independente a extensão dos ganhos de eficiência
gerados pela aquisição da Aer Lingus parecia existir». Neste contexto, a Comissão indicou que «considerava essencial a apresentação
desses documentos para mostrar, por um lado, que o modelo económico da Ryanair é diferente, único e superior ao da Aer Lingus
e, por outro, que a sua estrutura de custos podia ser reproduzida com sucesso na Aer Lingus após a concentração». Essas indicações
podem ser compreendidas no sentido de que pode ser exigido à parte notificante que apresente dados correspondentes à definição
acima mencionada de documentos cuja apresentação é considerada «essencial» pela Comissão.
Contudo, resulta do n.° 86 das Orientações que os ganhos de eficiência devem ser «verificáveis» para que a Comissão possa
ter a certeza, numa medida razoável, que a concretização desses ganhos é «provável» e que serão suficientemente substanciais
para compensar o prejuízo potencial de uma concentração para os consumidores. O mesmo número das Orientações indica que, quanto
mais «precisas e convincentes» forem as alegações de ganhos de eficiência, em melhores condições estará a Comissão para avaliar
tais alegações. A este respeito, esse número precisa que, sempre que possível, os ganhos de eficiência e os benefícios que
deles resultam para os consumidores deverão ser «quantificados» e que, quando não estiverem disponíveis os dados necessários
para permitir uma análise quantitativa precisa, deverá ser possível prever um impacto positivo «claramente identificável»
para os consumidores «e não um impacto marginal». Assim, a condição relativa ao carácter verificável dos ganhos de eficiência
não exige que a parte notificante apresente dados susceptíveis de serem verificados de forma independente por um terceiro
ou documentos anteriores à concentração que permitam avaliar de forma objectiva e independente a extensão dos ganhos de eficiência
gerados pela aquisição.
Esta interpretação é confirmada pela leitura do n.° 87 das Orientações, de onde resulta que a maioria das informações que
permitem à Comissão avaliar os ganhos de eficiência está exclusivamente em poder das partes na concentração e que cabe, assim,
às partes notificantes fornecer atempadamente todas as informações relevantes.
De igual modo, a enumeração não limitativa das provas relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência que constam do
n.° 88 das Orientações inclui elementos de prova de diversa natureza, sem que o acento tónico seja posto sobre a necessidade
de serem susceptíveis de uma verificação independente ou serem anteriores à concentração. Essa enumeração refere designadamente
os documentos internos utilizados pelos órgãos de gestão para tomar a decisão de realização da concentração, declarações dos
órgãos de gestão aos accionistas e aos mercados financeiros acerca dos ganhos de eficiência esperados, exemplos históricos
de ganhos de eficiência e dos benefícios para os consumidores e estudos anteriores à concentração realizados por peritos externos,
sobre o tipo e dimensão dos ganhos de eficiência e sobre a importância dos prováveis benefícios para os consumidores.
A possibilidade de uma verificação independente das presunções sobre as quais assentam as afirmações da Ryanair relativas
aos ganhos de eficiência não era, assim, exigida pelas Orientações, que são as orientações da Comissão aplicáveis a este respeito.
Em todo o caso, a Comissão não podia, no presente caso, afastar os dados apresentados pela Ryanair pelo simples facto de assentarem
em presunções que não podiam ser verificadas de forma independente. De igual modo, a Comissão não podia ter exigido um tipo
particular de documentos, como documentos anteriores à concentração que avaliassem de forma objectiva e independente a extensão
dos ganhos de eficiência gerados pela aquisição, para contestar a pertinência das informações decorrentes de um outro tipo
de documentos susceptíveis de serem apresentados.
Neste contexto, a Ryanair tinha o direito de apresentar à Comissão os seus próprios dados relativos aos ganhos de eficiência
esperados da concentração, sem ter necessariamente de recorrer a uma avaliação susceptível de ser verificada de forma independente
por um terceiro ou que tivesse sido feita antes do anúncio da concentração. A vida dos negócios não permite necessariamente
a criação desse tipo de documentos em tempo útil e os documentos utilizados por uma empresa para iniciar uma OPA, quer provenham
dessa empresa ou dos seus conselheiros, revestem, por natureza, uma certa relevância quando se trata de confirmar o conteúdo
das alegações relativas aos ganhos de eficiência.
Contudo, há que salientar que a Comissão examinou concretamente se os ganhos de eficiência alegados pela Ryanair eram «verificáveis»
no sentido de que os mesmos lhe permitiam ter a certeza, numa medida razoável, que a sua concretização era provável e que
eram significativamente importantes para compensar os prejuízos potenciais da concentração para os consumidores. Com efeito,
a Comissão salientou no considerando 1133 da decisão impugnada que, à luz das afirmações da Ryanair sobre os ganhos de eficiência,
«parecia muito optimista afirmar que a Ryanair seria capaz de aplicar inteiramente à Aer Lingus o seu modelo económico, e
mais especialmente os níveis de custos que lhe estão associados, sem compensar as perdas de características dos produtos e
de receitas». A Comissão observou que a «Ryanair não apresentava nenhuma prova objectiva ou corroborante a este respeito.
Para além de uma certa confiança no ‘seu estilo de gestão mais agressivo’».
Esta crítica dos dados apresentados pela Ryanair consiste em pôr em causa a capacidade dos mesmos para demonstrar que os ganhos
de eficiência podem compensar os efeitos negativos que poderiam, na falta deles, resultar da concentração. A este respeito,
os n.° 87 das Orientações indica que essa prova compete às partes notificantes. Esses ganhos de eficiência devem ser «quantificados»
ou, pelo menos, «claramente identificáveis», como resulta do n.° 86 das Orientações.
Na falta de elementos que permitam provar que os ganhos esperados devido à aplicação à Aer Lingus do modelo económico da Ryanair
tinham em consideração as perdas que o abandono do modelo económico adoptado pela Aer Lingus acarretaria, a Comissão tinha
o direito de pôr em causa o carácter verificável dos ganhos de eficiência alegados. Ora, a recorrente limita‑se, também quanto
a este ponto, a invocar nas suas alegações que o seu modelo económico é superior ao da Aer Lingus e que isso acarretaria ganhos
de eficiência que se elevariam a 221,7 milhões de euros (considerando 1106 da decisão impugnada e, em especial tabela n.° 3).
São esses números que são contestados pela Comissão. Nos considerandos 1135 e 1140 da decisão impugnada, a Comissão também
salientou que a Ryanair não tinha demonstrado que podia reduzir os custos da Aer Lingus sem repercussões sobre a qualidade
dos seus serviços.
Por conseguinte, como a Ryanair não expôs de que forma o raciocínio da Comissão estava errado no que diz respeito à falta
de demonstração de que a Ryanair podia reduzir os custos da Aer Lingus sem repercussões sobre a qualidade dos serviços dessa
empresa, há que considerar que a Comissão podia justificadamente pôr em causas o carácter verificável dos ganhos de eficiência
alegados à luz dos dados fornecidos pela Ryanair quanto a esse aspecto.
Em segundo lugar, no que se refere ao efeito sobre a análise da diferença de modelo económico entre a Aer Lingus e a Ryanair,
esta sustenta no essencial que a Comissão não teve em conta a sua intenção de manter um serviço diferenciado, sem transferir
«inteiramente» o seu modelo económico para a Aer Lingus (considerando 1133 da decisão impugnada; v. n.° 397,
supra
).
Este argumento não tem em conta que a Comissão tomou perfeitamente em consideração a hipótese evocada pela recorrente. Com
efeito, as suas dúvidas sobre o carácter verificável dos ganhos de eficiência alegados à luz dos dados fornecidos pela recorrente
apresentam‑se da seguinte forma: ou a Ryanair implementa plenamente o seu modelo económico e então há que ter em consideração
as perdas de características dos produtos e das receitas que provêem do modelo económico da Aer Lingus no âmbito da apreciação
dos ganhos de eficiência alegados pela Ryanair; ou a Ryanair conserva, como é sua intenção, as características dos produtos
e as receitas provenientes do modelo económico da Aer Lingus e então os ganhos de eficiência serão necessariamente menores
dos que os resultantes de uma aplicação inteira do modelo de prestações de baixos custos e de preços baixos da Ryanair. Foi
quanto a esta imprecisão, que afecta os dados fornecidos pela Ryanair, que a Comissão baseou justificadamente o raciocínio
que seguiu na decisão impugnada.
Em terceiro lugar, no que se refere à referência feita na decisão impugnada aos acontecimentos que se seguiram à aquisição,
pela Ryanair, da companhia Buzz, filial da KLM (considerando 1134 da decisão impugnada; v. n.° 398,
supra
), há que observar que as partes estão de acordo em reconhecer que essa aquisição não era da mesma natureza que a aquisição
projectada da Aer Lingus. É precisamente a solução exposta na decisão impugnada que demonstra a diferença entre essas duas
operações (desaparecimento da marca Buzz, restituição dos aviões, suspensão da maior parte das ligações). Os ganhos de eficiência
invocados pela Ryanair com base nesse exemplo assentam, assim, na hipótese de uma aplicação total do modelo económico da Ryanair
à empresa adquirida.
Em quarto lugar, no que se refere ao alcance do compromisso feito pela recorrente durante a OPA, relativo à redução dos preços
praticados pela Aer Lingus, à eliminação dos suplementos associados ao carburante, à manutenção das frequências e à melhoria
do serviço (considerando 1134 da decisão impugnada; v. n.° 399,
supra
), tal como a Comissão invoca nas suas alegações, sem ser contestada quanto a este ponto pela recorrente, a promessa de adoptar
um dado comportamento sobre uma duração não indicada e potencialmente muito breve, não pode considerar‑se um ganho de eficiência,
nem a prova da existência de um ganho de eficiência.
Em quinto lugar, no que se refere aos ganhos de eficiência relativos às eventuais reduções de custos publicitários (considerando
1136 da decisão impugnada; v. n.° 400,
supra
), a crítica feita pela recorrente não põe em causa o alcance do receio exposto na decisão impugnada. Com efeito, se a Ryanair
tem a intenção de manter a política de diferenciação da Aer Lingus em termos de marca e de qualidade, a Aer Lingus deverá
seguir a sua própria estratégia de marketing diferenciada. Essa escolha poderia efectivamente implicar a manutenção das despesas
publicitárias para assegurar que os clientes não confundam as duas companhias.
Em sexto lugar, no que se refere aos custos relativos à propriedade dos aparelhos (considerandos 1137 e 1138 da decisão impugnada;
v. n.° 401,
supra
), a Comissão considerou na decisão impugnada que, no que diz respeito à utilização das opções de que a Ryanair dispõe, que
lhe permitem adquirir aparelhos a preços inferiores aos preços de mercado, a hipótese provável seria que a Ryanair exercesse
essas opções para renovar a sua própria frota aérea. Se a Ryanair pretendesse obter um lucro imediato através da venda de
novos aparelhos a outra companhia aérea ou transferir essas opções para a Aer Lingus para renovar a frota aérea desta companhia,
o custo de substituição da utilização diversa dos aparelhos seria exactamente igual ao ganho de eficiência, o que o anularia.
A Comissão também observou que, mesmo que as duas hipóteses precedentes não ser verificassem, as hipóteses utilizadas para
quantificar os custos relativos à propriedade dos aparelhos parecem «particularmente optimistas», na medida em que assentam
na possibilidade de vender a frota da Aer Lingus pelo seu valor contabilístico.
As críticas da recorrente não põem em causa a justeza desta análise. No que se refere à possibilidade de não exercer essas
opções, essa possibilidade existe naturalmente, mas a Ryanair perderia assim o seu eventual benefício. No que diz respeito
ao desejo expresso pela recorrente de que a Comissão demonstrasse que as condições dos contratos celebrados com a Boeing lhe
permitiam exercer essas «opões não pretendidas» e revender os aviões no mercado livre onde escolheria efectivamente utilizar
essas opções para concorrer assim com a Boeing no mercado dos aviões novos, é difícil de compreender de que forma essa demonstração
é necessária. Com efeito, a Comissão limita‑se a evocar as diferentes soluções oferecidas à Ryanair se decidisse exercer as
suas opções observando que essas opções foram inicialmente concebidas para renovar a frota da Ryanair. Por último, a recorrente
não expõe por que razão a crítica formulada pela Comissão no que se refere ao carácter optimista de uma venda da frota da
Aer Lingus pelo preço do seu valor contabilístico seria errada, invocando simplesmente a sua experiência nesse domínio.
Em sétimo lugar, no que se refere às despesas de aeroporto e de exploração em terra (considerando 1139 da decisão impugnada;
v. n.° 402,
supra
), há que observar, à semelhança da Comissão, que esta mais não fez do que observar na decisão impugnada que «as diminuições
de custos que resultariam da transferência de serviços da Aer Lingus para aeroportos secundários não constituiriam, em si
mesmas, ganhos de eficiência». Isto pode ser entendido através do exemplo dado pela Comissão, que observa que a Ryanair sustentou,
designadamente, ter celebrado um acordo com o aeroporto de Bérgamo nos termos do qual este lhe factura um custo por passageiro
claramente inferior ao pedido à Aer Lingus para voar para Milão. Bérgamo é, contudo, um aeroporto secundário que não é utilizado
pela Aer Lingus, de forma que o ganho de eficiência alegado só seria realizado mediante a transferência para Bérgamo dos voos
actuais da Aer Lingus com destino a Milão‑Linate e a Milão‑Malpensa. Tendo em conta a necessidade dessa alteração da oferta
de serviços da Aer Lingus, foi com razão que a Comissão contestou na decisão impugnada a existência desse ganho de eficiência.
Em oitavo lugar, no que se refere aos efeitos de um maior ou menor grau de participação de controlo da Ryanair na Aer Lingus
(considerando 1140 da decisão impugnada; v. n.° 403,
supra
), a Comissão teve razão ao considerar, no essencial, na decisão impugnada, que uma participação inferior a 100% tornaria
mais difícil a realização dos ganhos de eficiência alegados tendo em conta o «carácter hostil» da concentração notificada.
A oposição que seria manifestada pelos accionistas da Aer Lingus que não aceitavam a tomada de controlo da Ryanair, podendo
alguns de entre eles, como o Estado irlandês ou o pessoal da Aer Lingus, deter uma participação significativa no capital da
Aer Lingus, criava, com efeito, o risco de atrasar ou pôr em causa algumas decisões que a Ryanair poderia adoptar para reduzir
os custos.
Resulta das considerações precedentes que os argumentos da recorrente relativos ao carácter verificável dos ganhos de eficiência
alegados devem ser rejeitados.
2.
Quanto à especificidade da concentração de alguns ganhos de eficiência alegados relativamente à concentração
a)     Argumentos das partes
A recorrente contesta a afirmação da Comissão de que alguns ganhos de eficiência, como a redução das despesas de pessoal,
uma melhor utilização dos aviões bem como a redução das despesas de carburante e de distribuição «não são provavelmente específicos
da concentração» e podiam ser obtidos pela Aer Lingus independentemente da mesma (considerandos 1143 a 1145 da decisão impugnada).
A recorrente reconhece que os custos unitários da Aer Lingus baixaram desde 2001, mas observa que resulta do último relatório
intermédio dessa companhia que os custos da mesma estão a aumentar. Além disso, os custos da Aer Lingus continuam a ser substancialmente
mais elevados que os da Ryanair, e a diferença está a aumentar. Sem a operação, a Aer Lingus não poderá beneficiar das economias
de escala associadas à sua aquisição pela Ryanair. Não tendo o número de aviões da Aer Lingus aumentado substancialmente durante
os cinco últimos anos, é razoável presumir que a Aer Lingus não pode nem quer crescer rapidamente para operar à mesma escala
que a Ryanair. Alguns ganhos de eficiência não associados à escala, como a redução dos tempos de rotação no aeroporto de Dublim,
são, numa larga medida, específicos da concentração, uma vez que a Aer Lingus não tentou obter tempos de rotação mais curtos
(v. a resposta da Ryanair, de 25 de Janeiro de 2007, ao pedido de informações da Comissão baseado no artigo 11.° do regulamento
sobre as concentrações). Ao contrário do que a Comissão afirma, a concorrência alegadamente exercida pela Ryanair sobre a
Aer Lingus não constituiu, por si só, um incitamento para esta se manter como operadora eficaz.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
Resulta do n.° 85 das Orientações que os ganhos de eficiência são relevantes para efeitos da análise da concorrência quando
são consequência directa da concentração notificada e não podem ser conseguidos, a um nível semelhante, através de práticas
menos anticoncorrenciais. Nestas circunstâncias, a Comissão considera que os ganhos de eficiência são causados pela concentração
e, por conseguinte, específicos de uma concentração. Incumbe às partes na concentração fornecer atempadamente todas as informações
relevantes necessárias para demonstrar que não existem meios realistas e viáveis menos anticoncorrenciais do que a concentração
notificada. A Comissão toma apenas em consideração os meios que são viáveis em termos razoáveis relativamente à situação que
as empresas na concentração enfrentam, tendo em conta as práticas comerciais estabelecidas no sector em causa.
Na decisão impugnada, a Comissão observou que alguns dos ganhos de eficiência alegados, como a redução dos custos de pessoal,
uma melhor utilização dos aviões bem como a redução das despesas de carburante e de distribuição, também podiam ser realizados
pela Aer Lingus independentemente da operação projectada (n.° 7.10.4.3 da decisão impugnada).
Para contestar esta afirmação, a recorrente limita‑se a afirmar que resulta do último relatório intermédio da Aer Lingus,
de 30 de Agosto de 2007, que os custos dessa empresa estão a aumentar e que, de qualquer forma, são superiores aos seus. A
concentração projectada permitiria à Aer Lingus beneficiar de economias de escala mais importantes do que as que poderia realizar
na falta da operação.
Contudo, há que considerar que o primeiro argumento da recorrente não pode ser admitido, na medida em que não se pode censurar
a Comissão por não ter tido em consideração, para efeitos da adopção da decisão impugnada, em 27 de Junho de 2007, resultados
que só foram publicados em 31 de Agosto de 2007. Assim, como a recorrente reconhece de resto, foi com razão que a Comissão
se baseou na decisão impugnada no facto de que, «desde 2001, a Aer Lingus tinha … desenvolvido uma aptidão confirmada para
reduzir os custos unitários». Além disso, o argumento relativo às economias de escala invocado pela Ryanair não põe em causa
a justeza da afirmação da Comissão, que realça antes a eficácia da combinação preço‑qualidade adoptada pela Aer Lingus.
Por conseguinte, os argumentos relativos ao carácter específico da concentração de um certo número de ganhos de eficiência
alegados devem ser rejeitados.
3.
Quanto ao benefício para os consumidores
a)     Argumentos das partes
A recorrente observa que a Comissão admitiu a ligação existente entre os custos fixos associados à entrada numa ligação e
os níveis de lucro a partir dos quais se torna rentável, bem como o crescimento da concorrência que essa entrada é susceptível
de gerar numa dada ligação (considerando 1147 da decisão impugnada). Por isso, foi sem razão que a Comissão concluiu que «os
ganhos de eficiência alegados sobre os custos fixos não afectariam as decisões da Ryanair relativas à fixação dos preços dos
voos existentes» (considerando 1148 da decisão impugnada). Ao fazê‑lo, a Comissão não tem em conta o facto de, na indústria
aérea, os custos fixos se repercutirem rapidamente nas decisões relativas à produção marginal e nas frequências. A Ryanair
é conhecida por ter custos de exploração reduzidos e por repercutir o nível reduzido dos seus custos nos preços propostos
aos consumidores. Além disso, na indústria aérea, os prestadores devem fazer frequentes ajustamentos a curto prazo das capacidades
e dos horários, o que a estrutura de custos da Aer Lingus não permite. Também foi sem razão que a Comissão afirmou que os
«benefícios para os clientes não são imediatos mas condicionados por uma cadeia de acontecimentos e por conseguinte, são menos
certos que o efeito sobre os preços de uma redução dos custos marginais (que estimula reduções de preço imediatas)» (considerando
1148 da decisão impugnada). Essa afirmação não é fundamentada nem apoiada por provas e é contraditória com a experiência da
Ryanair.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal
No que se refere ao benefício para os consumidores, o n.° 79 das Orientações indica que a referência relevante para apreciar
as alegações de ganhos de eficiência consiste no facto de a situação dos consumidores não piorar na sequência da concentração.
Para o efeito, os ganhos de eficiência devem ser substanciais, realizados em tempo útil e, em princípio, devem beneficiar
os consumidores nos mercados relevantes em que, de outra forma, seria provável a ocorrência de preocupações em matéria de
concorrência.
A este respeito, resulta do n.° 80 das Orientações que as concentrações podem provocar diversos tipos de ganhos de eficiência
susceptíveis de levar a uma redução dos preços ou a outros benefícios para os consumidores. Por exemplo, as poupanças de custos
a nível da produção ou da distribuição poderão proporcionar à entidade resultante da concentração a capacidade e o incentivo
para cobrar preços inferiores, na sequência da concentração. Tendo em conta a necessidade de apreciar se os ganhos de eficiência
proporcionarão um benefício líquido para os consumidores, é mais provável que as eficiências em termos de custos que permitem
reduções nos custos variáveis ou marginais sejam relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência do que as reduções
dos custos fixos, uma vez que, em princípio, é mais plausível que das primeiras resultem preços mais baixos para os consumidores.
As reduções de custos que resultam meramente de reduções anticoncorrenciais na produção não podem ser consideradas como ganhos
de eficiência que beneficiam os consumidores.
Além disso, resulta do n.° 84 das Orientações que os incentivos para a entidade resultante da concentração repercutir os ganhos
de eficiência nos consumidores estão muitas vezes relacionados com a existência de pressão concorrencial por parte das empresas
remanescentes no mercado e devido à possibilidade de entrada no mercado. Quanto maiores forem os efeitos negativos possíveis
sobre a concorrência, maior será a necessidade de a Comissão se assegurar que os alegados ganhos de eficiência são substanciais
e susceptíveis de serem realizados e repercutidos a um nível suficiente nos consumidores. Quanto a este ponto, as Orientações
indicam que é muito improvável que uma concentração que leve a uma posição de mercado próxima do monopólio, ou que conduza
a um nível semelhante de poder de mercado, possa ser declarada compatível com o mercado comum com base no facto de os ganhos
de eficiência serem suficientes para anular os seus efeitos anticoncorrenciais potenciais.
Na decisão impugnada, em resposta à alegação da Ryanair segundo a qual as reduções dos custos de exploração dos aparelhos
afectam a decisão «marginal» da companhia aérea de assegurar ou não um voo numa dada ligação, a Comissão reconheceu que a
baixa de custos fixos de entrada numa ligação diminuía os níveis de rendimento a partir dos quais a entrada se torna rentável
e que essa entrada tende a aumentar a concorrência numa dada ligação (considerandos 1146 e 1147 da decisão impugnada).
Em seguida, a Comissão examinou o grau de certeza e a rapidez de repercussão dessas vantagens nos consumidores para observar
que os ganhos de eficiência alegados sobre os custos fixos não afectavam as decisões da Ryanair relativas à fixação dos preços
dos voos existentes. Segundo a Comissão, as vantagens para os clientes só se materializariam se a Ryanair optasse por aumentar
as frequências nas suas ligações existentes ou por abrir uma nova ligação que não seria viável antes da redução dos custos
fixos, mas que o seria depois da concentração. Assim sendo, mesmo que os ganhos de eficiência fossem atingidos, os benefícios
para os clientes não seriam imediatos, mas condicionados por uma cadeia de acontecimentos e, por conseguinte, consideravelmente
menos certos que o efeito sobre os preços de uma redução dos custos marginais, que incitaria reduções de custos imediatas
(considerando 1148 da decisão impugnada).
Além disso, a Comissão observou que, como a Ryanair sustenta unicamente que os custos da Aer Lingus podem ser levados aos
seus próprios níveis, isso não faria nenhuma diferença relativamente à situação anterior à concentração, uma vez que o «limite
de rentabilidade» da Ryanair e o âmbito das ligações rentáveis não mudaria, mesmo que os ganhos de eficiência fossem atingidos
(considerando 1149 da decisão impugnada). Pelo contrário, nas ligações existentes em que os serviços se sobrepõem, o efeito
imediato da concentração residiria na internacionalização das decisões da Ryanair e da Aer Lingus em matéria de preços e de
rendimento. Pressupondo uma política de maximização dos lucros, a entidade resultante da concentração teria todo o interesse
em aumentar os preços nessas ligações, devido às quotas de mercado muito elevadas da nova entidade, e todas as transferências
de passageiros entre as marcas Ryanair e Aer Lingus ficariam na sua maior parte dentro desta entidade, em especial no que
diz respeito às ligações que passariam de um duopólio a um monopólio (considerando 1150 da decisão impugnada).
A Comissão admitiu que, em teoria, esse efeito podia ser compensado se os ganhos de eficiência nos custos fixos justificassem
que a Ryanair acrescentasse frequências suplementares nas ligações afectadas, o que puxaria os preços para baixo. Contudo,
considerou que, atendendo ao nível extremamente elevado das quotas de mercado da nova entidade, frequentemente próximo do
monopólio e ao facto de os ganhos de eficiência alegados se aplicarem em grande parte à marca Aer Lingus, seria altamente
improvável que o efeito de baixa de preços desses ganhos de eficiência fosse suficiente para reverter o aumento dos preços
resultante da sobreposição horizontal e da perda de concorrência consecutiva à concentração (considerando 1150 da decisão
impugnada).
A este respeito, há que observar, à semelhança da Comissão, que a Ryanair não contesta a apreciação segundo a qual eventuais
ganhos de eficiência não são susceptíveis de ser repercutidos nos consumidores tendo em conta as quotas de mercado muito altas
detidas pela nova entidade na maior parte das ligações em que os serviços se sobrepõem. Assim, mesmo supondo que a afirmação
da Ryanair de que todas as economias em matéria de custos seriam utilizadas para baixar os preços a fim de aumentar os volumes
esteja demonstrada, a verdadeira prioridade da Ryanair continuaria provavelmente a ser a de maximizar os lucros. Em mercados
em que toda a concorrência fosse eliminada após a concentração, seria sem dúvida muito mais rentável não fazer beneficiar
os consumidores da redução alegada dos custos fixos da Aer Lingus.
Por conseguinte, os argumentos relativos ao benefício para os consumidores devem ser rejeitados.
Resulta das considerações precedentes que os argumentos da recorrente relativos ao carácter verificável dos ganhos de eficiência,
da sua especificidade relativamente à concentração e do benefício para os consumidores devem ser todos rejeitados. Assim,
não tendo a recorrente demonstrado que a análise exposta pela Comissão na decisão impugnada é errada no que diz respeito às
três condições cumulativas estabelecidas para definir as circunstâncias em que a Comissão pode ter em conta os ganhos de eficiência
para apreciar uma concentração, o quarto fundamento deve ser rejeitado na sua totalidade.
4.
Conclusão sobre a análise dos efeitos da operação sobre a concorrência
Resulta da análise dos quatro primeiro fundamentos que nenhum argumento apresentado pela recorrente é susceptível de pôr em
causa as afirmações feitas pela Comissão na decisão impugnada, nos termos das quais a realização da concentração criaria entraves
consideráveis a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante em vários mercados a partir ou com destino
a Dublim, Cork e Shannon.
Essas posições dominantes ou são monopolistas ou quase monopolistas, ou muito importantes e bastam, em si mesmas, para validar
a conclusão da Comissão segundo a qual a realização da concentração deve ser declarada incompatível com o mercado comum.
A partir de agora, há que examinar o quinto e último fundamento relativo aos compromissos.
E –
Quanto ao quinto fundamento, relativo à apreciação dos compromissos
1.
Considerações liminares
Há que recordar o enquadramento a que obedece a análise dos compromissos, antes de examinar o conteúdo dos compromissos controvertidos
no presente processo.
a)     Quanto ao quadro de análise dos compromissos
A fiscalização das concentrações destina‑se a fornecer às empresas interessadas a necessária autorização prévia para a realização
de qualquer operação de concentração de dimensão comunitária. Nessa fiscalização, essas empresas podem propor compromissos
à Comissão, a fim de obterem uma decisão que constate a compatibilidade da sua operação com o mercado comum (acórdão do Tribunal
de 9 de Setembro de 2008, MyTravel/Comissão T‑212/03, Colect., p. II‑1967, n.
os
116 a 118).
Em função do adiantamento do processo administrativo, os compromissos propostos devem permitir que a Comissão considere que
a operação notificada já não suscita sérias dúvidas sobre a sua compatibilidade com o mercado comum na fase de investigação
preliminar (artigo 6.°, n.° 2, do regulamento sobre as concentrações), ou responda às objecções identificadas no âmbito da
investigação aprofundada (artigo 18.°, n.° 3, em conjugação com o artigo 8.°, n.° 2, do regulamento das concentrações). Estes
compromissos permitem, assim, em primeiro lugar, evitar a abertura de uma fase de investigação aprofundada ou, em seguida,
evitar a adopção de uma decisão que declare a incompatibilidade da operação com o mercado comum (v. acórdão MyTravel/Comissão,
n.° 449,
supra
).
O artigo 8.°, n.° 2, do regulamento das concentrações permite, com efeito, que a Comissão, numa decisão que declara uma concentração
compatível com o mercado comum, nos termos do critério definido no artigo 2.°, n.° 2, do referido regulamento, imponha condições
e ónus destinados a garantir que as empresas em causa respeitem os compromissos que assumiram perante ela, com vista a tornar
a concentração compatível com mercado comum (v. acórdão MyTravel/Comissão, referido no n.° 449,
supra
).
Atendendo tanto à importância dos interesses financeiros e dos desafios industriais ou comerciais inerentes a este tipo de
operações como aos poderes de que a Comissão dispõe nesta matéria, as empresas em causa têm interesse em tudo fazer para facilitar
o trabalho da Administração. Estes mesmos motivos obrigam também a Comissão a fazer prova da maior diligência no exercício
da sua missão de fiscalização das concentrações (v., com referência ao antigo regulamento sobre as concentrações, acórdão
MyTravel/Comissão, referido no n.° 449,
supra
, n.° 119).
Deve também observar‑se que, no âmbito da fiscalização das concentrações, a Comissão pode decidir aceitar apenas compromissos
susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum (v., no que se refere ao antigo regulamento
das concentrações, acórdão General Electric/Comissão, referido no n.° 41,
supra
, n.° 555).
Deve considerar‑se a este respeito que compromissos propostos por uma das partes na concentração só preenchem este critério
na medida em que a Comissão possa concluir com segurança que a sua execução será possível e que os remédios deles resultantes
serão suficientemente viáveis e duradouros para que a criação ou o reforço de uma posição dominante, ou os entraves a uma
concorrência efectiva, que os compromissos têm por finalidade impedir, não possam produzir‑se num futuro relativamente próximo
(v., com referência ao antigo regulamento das concentrações e tendo em conta que os remédios propostos no presente caso não
eram todos estruturais, acórdão General Electric/Comissão, referido no n.° 41,
supra
, n.° 555).
Além disso, resulta do artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 802/2004 da Comissão, de 7 de Abril de 2004, de execução do
regulamento das concentrações (JO L 133, p. 1), que os compromissos propostos pelas empresas em causa nos termos do n.° 2
do artigo 8.° do regulamento das concentrações devem ser apresentados à Comissão no prazo de 65 dias úteis a contar da data
de início do processo. Quando o prazo de adopção de uma decisão adoptada nos termos do artigo 8.°, n.° 2, do regulamento sobre
as concentrações é prorrogado, o período de 65 dias úteis é automaticamente prorrogado por um número idêntico de dias úteis.
No presente caso, o prazo previsto no artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 802/2004 terminava em 3 de Maio de 2007 (considerando
1237 da decisão impugnada).
No que se refere aos compromissos que são intempestivamente apresentados, resulta do n.° 43 da Comunicação da Comissão sobre
as soluções passíveis de serem aceites nos termos do antigo regulamento das concentrações e do Regulamento (CE) n.° 447/98
da Comissão (JO 2001 C 68, p. 3, a seguir «comunicação sobre soluções »), soluções que foram retomadas pela Comissão no presente
caso no que se refere ao regulamento das concentrações e ao Regulamento n.° 802/2004, que as partes numa operação de concentração
notificada podem ver esses compromissos ser tidos em conta se estiverem preenchidas duas condições cumulativas, a saber, por
um lado, que esses compromissos resolvam claramente, e sem necessidade de proceder a um inquérito suplementar, os problemas
de concorrência previamente identificados e, por outro, que haja tempo suficiente para consultar os Estados‑Membros sobre
esses compromissos (v., com referência ao antigo regulamento sobre as concentrações, acórdãos EDP/Comissão, referido no n.° 28,
supra
, n.° 163, e MyTravel/Comissão, referido no n.° 449,
supra
, n.° 127).
b)     Quanto à descrição e a avaliação dos compromissos de 3 de Maio de 2007
No considerando 1153 da decisão impugnada, a Comissão indicou que, durante o processo administrativo, a Ryanair apresentou
várias séries de compromissos: em 29 de Novembro de 2006, os «compromissos iniciais da fase I», em 14 de Dezembro de 2006,
os «compromissos alterados da fase I», em 17 de Abril de 2007, em resposta à comunicação de objecções, os «compromissos iniciais
da fase II», e, em 3 de Maio de 2007, segundo ela, os «compromissos definitivos» (a seguir «compromissos de 3 de Maio de 2007»).
A Comissão observou que os compromissos de 3 de Maio de 2007 se apresentavam sob a forma de vários documentos, a saber, por
um lado, uma «carta de compromissos», que continha uma descrição dos compromissos propostos e dos comentários gerais sobre
a investigação bem como sobre o carácter adequado dos referidos compromissos, e, por outro, um anexo em conformidade com o
formato dos compromissos dos textos modelo da Comissão que descreve «detalhes dos mecanismos do compromisso n.° 2» (considerando
1162 da decisão impugnada).
Segundo a descrição feita na decisão impugnada (considerando 1164 da decisão impugnada), o essencial do conteúdo dos compromissos
propostos pode ser resumido distinguindo os compromissos relativos às faixas horárias (as quatro primeiras medidas) dos que
não têm nenhuma relação com as faixas (as duas últimas medidas):
–        em primeiro lugar, a Ryanair comprometeu‑se a libertar faixas na ligação com partida de e com destino a Londres‑Heathrow no
âmbito de um «acordo de locação», já que estas faixas estavam reservadas exclusivamente à British Airways e à Air France (v.
igualmente nota de rodapé n.° 1410 inserida sob o considerando 1164 da decisão impugnada);
–        em segundo lugar, a Ryanair comprometeu‑se, se necessário, a libertar faixas noutras ligações em que os serviços se sobrepõem
à partida de ou com destino a Dublim (o que, segundo ela, permitiria às companhias aéreas explorar um certo número de aparelhos
baseados em Dublim) e propôs, além disso, libertar um número equivalente de faixas em aeroportos de destino precisos, para
ligações em que os serviços se sobrepõem, se necessário;
–        em terceiro lugar, a Ryanair comprometeu‑se, se necessário, a libertar faixas nas ligações em que os serviços se sobrepõem
à partida de ou com destino a Cork e a Shannon (trata‑se de faixas quotidianas em Cork e em Shannon e de um número equivalente
de faixas em Londres‑Stansted para os voos com destino a Londres‑Stansted, bem como de faixas relativas à ligação em Cork
e em Liverpool para facilitar a entrada nas ligações Cork‑Manchester e Cork‑Liverpool);
–        em quarto lugar, na sua «carta de compromissos», a Ryanair propôs «não finalizar a aquisição da Aer Lingus» antes de ter encontrado
um «adquirente» que se comprometa a ocupar as faixas para a exploração dos aparelhos baseados em Dublim;
–        em quinto lugar, a Ryanair comprometeu‑se a reduzir imediatamente os preços de pequeno curso da Aer Lingus em pelo menos 10%,
a suprimir imediatamente os suplementos para o carburante que a Aer Lingus aplica aos seus voos de longo curso, a conservar
a marca Aer Lingus e a manter uma exploração da Aer Lingus diferente da sua;
–        em sexto lugar, a Ryanair comprometeu‑se, por um lado, a não aumentar, para além das frequências exploradas em comum pela
Aer Lingus e por ela, as frequências dos voos na totalidade das ligações em causa em que os serviços se sobrepõem, «no caso
de um novo concorrente na ligação», e isto em todas as ligações, por uma duração de seis épocas da International Air Transport
Association (IATA) após a finalização da concentração, e, por outro, a não reduzir as frequências nessas ligações, «a menos
que uma delas não seja rentável ou deixe de o ser» (congelamento das frequências).
A Comissão recordou em seguida que tinha enviado os compromissos de 3 de Maio de 2007 aos terceiros interessados numa versão
não confidencial acompanhada de um questionário a fim de lhes permitir darem a conhecer o seu ponto de vista e clarificarem
certas questões factuais (por exemplo no que diz respeito ao alcance suficiente da medida correctiva ou à probabilidade de
uma entrada desencadeada por esses compromissos) (considerando 1165 da decisão impugnada).
A Comissão expôs por último o resultado da avaliação dos compromissos de 3 de Maio de 2007 (considerandos 1166 a 1234 da decisão
impugnada), antes de concluir que os mesmos «não basta[vam] para resolver os obstáculos significativos a uma concorrência
efectiva já identificados e, por conseguinte, que não podiam tornar a concentração proposta compatível com o mercado comum»
(considerando 1235 da decisão impugnada).
Em primeiro lugar, a Comissão observou que os compromissos de 3 de Maio de 2007 estavam formulados de uma forma pouco clara
e frequentemente contraditória (n.° 8.2.1 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, devido à sua falta de clareza, não é
possível executá‑los nem aplicá‑los, uma vez que os compromissos de 3 de Maio de 2007 não preenchem as condições mínimas definidas
pela Comunicação sobre as Soluções e pelo acórdão General Electric/Comissão, referido no n.° 41,
supra
(n.° 555).
As observações da Comissão quanto a este ponto incidem sobre o formato dos compromissos (n.° 8.2.1.1 da decisão impugnada),
a falta de clareza do compromisso relativo ao «adquirente inicial» (n.° 8.2.1.2 da decisão impugnada), os mecanismos da cessão
das faixas (n.° 8.2.1.3 da decisão impugnada) e a descrição do «compromisso n.° 1» (n.° 8.2.1.4 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão examinou o conteúdo dos compromissos de 3 de Maio de 2007, antes de concluir que os mesmos não
podiam eliminar os problemas de concorrência identificados (n.° 8.2.2 da decisão impugnada). No essencial, a Comissão criticou
o facto de os compromissos propostos não constituírem uma cessão de actividade, necessária no presente caso, mas principalmente
uma «medida correctiva de acesso» definida em conformidade com modelo adoptado para os negócios precedentes relativos às companhias
aéreas. São desenvolvidas na decisão impugnada as seguintes razões:
–        no que se refere ao lote de faixas nas ligações em que os serviços se sobrepõem à partida ou com destino a Dublim, Cork e
Shannon (n.° 8.2.2.1 da decisão impugnada), a investigação da Comissão e os resultados da consulta dos actores do mercado
sobre os compromissos de 3 de Maio de 2007 revelaram que não existia nenhuma indicação de entrada suficiente na grande maioria
das ligações identificadas e que essa oferta de faixas não restabeleceria a concorrência numa parte significativa das cerca
de trinta ligações em causa em que os serviços se sobrepõem. Assim, a Comissão observou que a proposta de «adquirente inicial»
não podia compensar a falta de perspectiva de entrada (considerandos 1197 e 1198 da decisão impugnada), que o alcance dos
compromissos propostos era insuficiente, pois o congestionamento dos aeroportos não é a principal barreira a uma entrada em
concorrência directa com o conjunto Ryanair‑Aer Lingus (considerandos 1199 a 1206 da decisão impugnada), que os compromissos
não diziam respeito às faixas em aeroportos de destino importantes, como os de Roissy‑Charles‑de‑Gaulle, de Frankfurt‑am‑Main,
de Bruxelas, de Milão‑Linate ou de Milão‑Malpensa (considerandos 1207 a 1209 da decisão impugnada), que os compromissos só
poderiam permitir uma «entrada fragmentada», menos apta para restabelecer uma concorrência efectiva (considerandos 1210 a
1212 da decisão impugnada), e que os compromissos não tinham em conta o modelo de exploração do novo operador (considerandos
1213 a 1215 da decisão impugnada);
–        no que se refere ao lote de faixas na ligação Dublim‑Londres (Heathrow) (n.° 8.2.2.2 da decisão impugnada), a consulta dos
actores do mercado confirmou a análise da Comissão, segundo a qual a British Airways e a Air France, bem como pelo menos um
dos seus concorrentes, estavam interessados na obtenção dessas faixas e na expansão das suas actividades existentes nessa
ligação. Mesmo que, devido à cláusula de exclusividade da British Airways e da Air France, as faixas oferecidas não conduzissem
a novas entradas, a Comissão reconheceu que essa oferta de faixas, caso as mesmas fossem cedidas, conduziria provavelmente
a uma expansão por parte dos concorrentes nessa ligação, os quais poderiam exercer numa certa medida uma pressão sobre o conjunto
Ryanair‑Aer Lingus na ligação Dublim‑Londres (considerando 1216 da decisão impugnada). Contudo, a Comissão exprimiu dúvidas
quanto à suficiência e à eficácia desses compromissos por diversas razões: a dificuldade de determinar se essas companhias
aéreas poderiam oferecer serviços de baixo custo comparáveis aos propostos pela Ryanair, que pudessem substituir suficientemente
o desaparecimento da pressão concorrencial exercida pela Aer Lingus (considerando 1217 da decisão impugnada), a incerteza
quanto à questão de saber se as frequências de voos oferecidas às duas companhias em causa bastariam para exercer uma pressão
efectiva sobre a nova entidade (considerando 1218 da decisão impugnada), e a falta de clareza dos compromissos (considerando
1219 da decisão impugnada);
–        no que se refere aos compromissos não relacionados com as faixas (n.° 8.2.2.3 da decisão impugnada), que consistiam numa redução
imediata de pelo menos 10% dos preços das ligações de pequeno curso da Aer Lingus, na supressão imediata dos suplementos para
o carburante praticados nos voos de longo curso, no «congelamento das frequências» e na manutenção de uma exploração e de
marcas separadas, a Comissão verificou que os mesmos não resolviam directamente nenhum dos problemas de concorrência identificados
e que levantavam numerosas questões relativas ao seu acompanhamento e à aplicabilidade desse acompanhamento.
Além disso, a Comissão recordou que era difícil saber se os compromissos propostos podiam ser postos em prática sem o consentimento
dos outros accionistas da Aer Lingus (n.° 8.2.2.4 da decisão impugnada). Em especial, considerou que existiam dúvidas importantes
no plano jurídico quanto à possibilidade de a Ryanair abandonar as faixas da Aer Lingus em Heathrow, atendendo a que os estatutos
da companhia aérea conferem alguns direitos de veto ao Governo irlandês que lhe permitiriam bloquear a transferência de faixas.
c)     Quanto à descrição e à avaliação do projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
A Comissão recordou que, em 29 de Maio de 2007, houve uma reunião por conferência telefónica, durante a qual a Ryanair foi
informada dos resultados da consulta dos actores do mercado relativamente aos seus compromissos e à apreciação liminar da
Comissão sobre os compromissos de 3 de Maio de 2007 (considerando 1153 da decisão impugnada). A Comissão observou que, depois
dessa reunião e das discussões adicionais subsequentes, a Ryanair tinha apresentado, em 1 de Junho de 2007, sob a forma de
uma versão preliminar, compromissos alterados, que são designados como o «projecto de compromissos definitivos alterados»
na decisão impugnada (a seguir «projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007»). A Comissão precisou que, segundo a Ryanair,
as alterações propostas visavam «fazer face» aos problemas identificados nos compromissos de 3 de Maio de 2007 (considerando
1236 da decisão impugnada).
Na decisão impugnada, a Comissão indicou que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 tinha sido comunicado sob a
forma de uma versão preliminar, sem assinatura e sem o respeito das exigências formais exigidas nos termos do artigo 20.°
do Regulamento n.° 802/2004. Consequentemente, a Comissão considerou que, visto que a Ryanair não tinha apresentado formalmente
novos compromissos, a Comissão não tinha que os avaliar na decisão impugnada (considerando 1237 da decisão impugnada).
De qualquer forma, segundo a Comissão, mesmo que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 tivesse sido transmitido
de forma regular, esses compromissos continuariam a não ser suficientes para lhe permitir concluir, com base nas informações
de que já dispunha, que resolviam totalmente e de forma não ambígua os problemas de concorrência identificados. Com efeito,
a Comissão constatou que o prazo para comunicar compromissos, de acordo com o Regulamento n.° 802/2004 tinha expirado em 3
de Maio de 2007. Além disso, segundo a Comissão, mesmo que, em casos excepcionais, possa aceitar alterações das medidas correctivas
apresentadas mesmo que já não seja possível uma nova consulta dos actores do mercado, esses compromissos devem eliminar todos
os problemas de concorrência precisamente identificados (considerando 1237 da decisão impugnada). Ora, a Comissão observou,
em particular, que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 continuava a basear‑se na cessão de faixas e não trazia
nenhum novo elemento susceptível de actuar sobre as outras barreiras à entrada identificadas que lhe permitisse, assim, reavaliar
os resultados negativos da consulta dos actores do mercado quanto à probabilidade de uma entrada real. Além disso, segundo
a Comissão, o alcance da nova entrada garantida continuava a ser insuficiente, uma vez que os compromissos só previam um novo
participante «adquirente inicial» com um número mais elevado de aparelhos, mas ainda insuficiente. A Comissão observou ainda
que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 também não previa a cessão de faixas em todos os aeroportos de destino
em causa, em especial faixas nos aeroportos congestionados, e que outros problemas não resolvidos diziam respeito, em especial,
à incerteza jurídica quanto às faixas no aeroporto de Londres‑Heathrow e à aplicação das disposições relativas ao «adquirente
inicial» (considerando 1238 da decisão impugnada).
Por conseguinte, a Comissão concluiu na decisão impugnada que, mesmo que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
tivesse sido comunicado de forma regular, não lhe teria permitido de estabelecer com o grau de certeza exigido e sem ter de
recorrer a outra consulta dos actores do mercado para determinar que esses compromissos, uma vez aplicados, resolveriam de
forma suficiente os problemas da concorrência identificados causados pela concentração projectada (considerando 1239 da decisão
impugnada).
Para contestar esta análise, a recorrente recorda, no essencial, que propôs cinco séries de compromissos durante o processo
administrativo, respectivamente em 29 de Novembro e 14 de Dezembro de 2006, em 17 de Abril, 3 de Maio e 1 de Junho de 2007.
As últimas duas séries de compromissos consistiam, em primeiro lugar, em compromissos comportamentais que incluíam a redução
de 10% dos preços da Aer Lingus, a eliminação dos suplementos de carburante da Aer Lingus, a manutenção das frequências nas
ligações existentes a menos que deixem de ser rentáveis e a renúncia ao aumento das frequências nas ligações exploradas por
um novo concorrente; em segundo lugar, consistiam em compromissos relativos à cessão de faixas horárias em Dublim, permitindo
a um ou dois concorrentes basear nele um número importante de aparelhos [com uma distinção entre a ligação Dublim‑Londres
(Heathrow) e as outras ligações], bem como em Shannon e em Cork, e, por último, num compromisso relativo a um «adquirente
inicial», em aplicação do qual a concentração só seria realizada se houvesse um adquirente para as faixas horárias em Dublim.
No que se refere à última série de compromissos, a recorrente refere‑se a uma reunião com a Comissão em 1 de Junho de 2007,
durante a qual esta propôs uma alteração dos compromissos de 3 de Maio de 2007 que se destinava a remediar os problemas identificados.
Segundo a recorrente, essas alterações referiam‑se à necessidade de a Ryanair propor num prazo de seis meses a contar da adopção
da decisão impugnada (com uma prorrogação possível de seis meses) um «adquirente inicial» que baseasse imediatamente um número
importante de aparelhos em Dublim. Em resposta, a Ryanair comprometeu‑se a encontrar um «adquirente inicial» para as faixas
horárias na ligação Dublim‑Londres (Heathrow) que basearia dois aviões em Dublim e um outro para as outras faixas horárias
que basearia aí metade do número importante de aparelhos previsto pela Comissão. A Ryanair também se comprometeu a pôr à disposição
do «adquirente inicial» faixas horárias em Dublim a qualquer momento durante os três primeiros anos, as faixas horárias suplementares
necessárias para atingir o número importante de aparelhos pedidos pela Comissão e a dar preferência para a aquisição das faixas
horárias em Dublim a um participante que adquirisse faixas horárias em Heathrow. Além disso, a Ryanair comprometeu‑se a encontrar
o «adquirente inicial» num prazo de seis meses a contar da publicação de uma nova oferta visando a Aer Lingus e a publicar
essa nova oferta num prazo de seis meses a contar da adopção da decisão impugnada, com uma prorrogação possível de seis meses.
A decisão impugnada não permite compreender por que razão as diferenças entre as alterações pedidas pela Comissão e as alterações
introduzidas pela Ryanair permitiam concluir que a última série de compromissos não era satisfatória (considerando 1238 da
decisão impugnada).
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, recorda que, para restabelecer uma concorrência efectiva, os compromissos
propostos devem eliminar os efeitos anticoncorrenciais decorrentes da supressão da concorrência actual e potencial entre a
Ryanair e a Aer Lingus na totalidade dos 50 mercados afectados. Expôs, quanto a esse aspecto, na decisão impugnada as razões
pelas quais os compromissos apresentados em 3 de Maio de 2007, ou seja, o último dia do prazo previsto no artigo 19.°, n.° 2,
do Regulamento n.° 802/2004, continham lacunas formais e não eram adequados para eliminar os problemas de concorrência identificados
(considerandos 1167 a 1234 da decisão impugnada). No que se refere ao projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007, apresentado
após o termo do prazo previsto no artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 802/2004, a Comissão explicou as razões pelas quais
não era possível concluir pela compatibilidade da concentração alterada com o mercado comum (considerandos 1236 a 1239 da
decisão impugnada). De qualquer forma, a recorrente não podia alegar que a Comissão devia ter examinado as diferenças entre
as eventuais sugestões adiantadas pelos seus serviços e o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007. A única questão
pertinente era a de saber se a Comissão podia demonstrar, sem cometer um erro manifesto de apreciação, que a concentração
proposta, conforme alterada pelos compromissos validamente apresentados pela Ryanair, criaria entraves significativos a uma
concorrência efectiva no mercado comum.
É neste contexto jurídico e factual que há que examinar os argumentos das partes.
2.
Quanto à inexistência de lacunas formais dos compromissos de 3 de Maio de 2007
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a Comissão não pode afirmar que os compromissos de 3 de Maio de 2007 não foram validamente propostos
(considerandos 1167 a 1182 da decisão impugnada) e que não tem de os avaliar. Tendo o conteúdo desses compromissos sido analisado
na decisão impugnada, não se pode alegar que não o podiam ser. A recorrente contesta a este respeito que haja as lacunas formais
identificadas na decisão impugnada. Assim, a apresentação utilizada para esses compromissos é idêntica à utilizada para os
compromissos de 29 de Novembro de 2006, de 14 de Dezembro de 2006 e de 17 de Abril de 2007. Os únicos elementos novos consistiam
nos compromissos relativo ao «adquirente inicial», apresentado na sequência do pedido da Comissão, e no acréscimo de faixas
horárias suplementares em Cork e em Shannon. Não tendo a Comissão levantado objecções no decurso do processo administrativo
no que diz respeito à apresentação dessa série de compromissos, não podia, assim, criticar a Ryanair por utilizar uma carta
com compromissos e um anexo com explicações relativas aos compromissos de 3 de Maio de 2007 (considerando 1168 da decisão
impugnada). Além disso, a Comissão não podia criticar a Ryanair por não a ter consultado antes da apresentação dos compromissos
de 3 de Maio de 2007 (nota de rodapé n.° 1403 inserida sob o considerando 1161 da decisão impugnada), na medida em que esses
compromissos correspondiam aos compromissos anteriores e quando já tinha havido uma discussão sem que a Comissão tivesse levantado
objecções quanto à forma. A Comissão também não pode censurar a Ryanair por não ter utilizado o texto modelo não obrigatório
que a mesma adoptou.
De qualquer forma, a recorrente salienta que a Comissão não teve em conta o facto de ela ter clarificado várias ambiguidades
alegadas na decisão impugnada e que as alegadas incoerências que subsistiam não podiam em caso algum impedir a adopção dos
compromissos.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1173 da decisão impugnada, segundo a qual existiam dúvidas no que diz respeito
à aprovação do «adquirente inicial», a recorrente recorda que aceitou incluir esse compromisso a pedido da Comissão e que
precisou essa disposição nas suas versões provisórias reformuladas. No que se refere à afirmação feita no mesmo considerando,
de que o prazo para a aplicação da solução relativa ao «adquirente inicial» não estava definido, a recorrente alega que forneceu
em seguida esclarecimentos quanto a esse prazo e que explicou à Comissão as regras irlandesas pertinentes em matéria de tomada
de controlo.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1174 da decisão impugnada, de que existia uma contradição entre a solução
relativa ao «adquirente inicial» evocada na «carta de compromissos» e o prazo de transferência das faixas horárias previsto
no n.° 3 do anexo da referida carta, a recorrente observa que suprimiu esse ponto em seguida, para eliminar qualquer dúvida
quanto à duração dos compromissos.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1175 da decisão impugnada, de que não era possível compreender se a solução
do «adquirente inicial» visava unicamente as faixas horárias em Dublim ou também as faixas horárias em Shannon e em Cork,
a Ryanair precisou que essa solução visava unicamente as faixas horárias em Dublim.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1176 da decisão impugnada, de que a solução relativa ao «adquirente inicial»
não era clara no que diz respeito à questão de saber se a cessão de faixas horárias diziam respeito a diferentes companhias
ou a uma única, a Ryanair precisou que esse compromisso se aplicava a «uma ou duas companhias aéreas que pretendessem adquirir
faixas horárias para basear aviões em Dublim», visando assim, potencialmente, diferentes companhias aéreas. Isso era confirmado
pelas versões provisórias revistas dos compromissos de 3 de Maio de 2007 apresentadas em 25 e 30 de Maio de 2007.
No que se refere à afirmação feita nos considerandos 1177 e 1178 da decisão impugnada, segundo a qual o compromisso relativo
à cessão de faixas horárias não era claro, como ilustram as expressões «atribuídas se necessário para respeitar os estatutos
da Aer Lingus (alteradas se necessário)» ou «acordo de locação vinculativo», a recorrente observa que, como, de uma forma
geral, com a questão das cessões de faixas horárias, essas expressões foram clarificadas na sua carta de 15 de Maio de 2007.
Além disso, em resposta ao pedido de informação da Comissão de 25 de Maio de 2007, a Ryanair forneceu esclarecimentos suplementares
e juntou a opinião de um advogado irlandês experiente.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1179 da decisão impugnada, segundo a qual os compromissos de 3 de Maio
de 2007 não revelavam a intenção clara de libertar faixas horárias nos aeroportos de destino, a recorrente alega que se trata
de um problema que não diz respeito à forma, mas à substância.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1180 da decisão impugnada, de que não seria possível compreender «se o
ou os novos concorrentes poderiam utilizar as faixas oferecidas (com excepção das faixas em Londres‑Heathrow) em qualquer
ligação ou se a sua utilização está restringida às ligações em que os serviços se sobrepõem», a recorrente clarificou essa
alegada ambiguidade indicando por várias vezes que as faixas horárias podiam ser utilizadas para servir qualquer ligação sem
restrição à partida de Dublim, incluindo as ligações com sobreposição de actividades. A afirmação da Comissão parece basear‑se
apenas no texto do n.° 2.15, alínea iii) do anexo 1 da «carta de compromissos», que foi subsequentemente retirada.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1179 da decisão impugnada, de que a sua definição de «pares de aeroportos
visados» nos compromissos de 3 de Maio de 2007 não correspondia aos pares enumerados na comunicação de objecções, a recorrente
explicou que não mencionou dois destinos (Bolonha e Salzbourg), porque essas ligações eram exclusivamente sazonais, mas que
isso não alterava a sua intenção de cobrir todas as ligações. Para dissipar todas as dúvidas a este respeito, a Ryanair incluiu
estes dois destinos nas versões posteriores dos compromissos.
No que se refere à afirmação feita no considerando 1179 da decisão impugnada, de que o número total de faixas horárias que
deviam ser libertadas em Cork e em Shannon não eram claras, a recorrente salienta que essas informações constam claramente
da «carta de compromissos». Além disso, a Ryanair confirmou os seus dados numa carta e no projecto de compromissos de 1 de
Junho de 2007.
No que se refere afirmação feita no considerando 1181 da decisão impugnada, de que a Comissão não estava em condições de conhecer
as modalidades de aplicação das soluções comportamentais propostas no âmbito do compromisso n.° 1, a recorrente alega que
precisou a forma como o controlo seria feito. Sem fornecer uma resposta significativa a esta explicação, a Comissão afirmou
na sua resposta que a explicação consistia em alterar os compromissos e que ela não era obrigada a aceitá‑la. A fim de dissipar
todas as dúvidas a este respeito, a Ryanair incluiu disposições expressas relativas à apresentação de relatórios nas propostas
posteriores.
No que se refere afirmação feita no considerando 1182 da decisão impugnada, de que a «incoerência e a falta de clareza» das
soluções propostas, percebidas «por alguns concorrentes» como um obstáculo à viabilidade dos compromissos, resultavam das
respostas de «alguns» concorrentes à questão n.° 5 do questionário enviado em Maio de 2007 aos actores do mercado a propósito
da clareza da solução relativa à cessão de faixas horárias, a recorrente sustenta que a Comissão não podia chegar a essa conclusão.
Em primeiro lugar, apenas 20 concorrentes responderam a esse questionário, 9 dos quais não responderam à questão n.° 5. Quanto
aos 11 concorrentes que responderam a essa questão, 3 não abordaram realmente a questão colocada, 3 (a LTU, a Aer Arann e
a Clickair) emitiram comentários positivos a propósito da clareza dos compromissos e apenas 5, entre os quais dois anónimos,
emitiram reservas quanto à clareza da solução relativa à cessão de faixas horárias. A Comissão não referiu outras informações
relativas a alegadas «incoerências» ou a uma alegada «falta de clareza».
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, observa que compete à Ryanair apresentar compromissos completos
e eficazes de todos os pontos de vista a fim de lhe permitir concluir com clareza que será possível aplicar os compromissos
e que as novas estruturas comerciais que daí resultarão serão suficientemente viáveis e duradouras para que a concentração
não crie entraves significativos a uma concorrência efectiva. A Ryanair não consultou a Comissão antes de apresentar os compromissos
de 3 de Maio de 2007, nem antes de apresentar as séries de compromissos anteriores. A Comissão nunca indicou que um desses
compromissos estava redigido de forma suficientemente clara e precisa para poder ser aplicado. A Ryanair não podia invocar
ter qualquer confiança legítima a este respeito. Os elementos relativos às faixas e ao comportamento constantes dos compromissos
de 3 de Maio de 2007 não correspondiam aos dos compromissos precedentes. De qualquer forma, os compromissos de 3 de Maio de
2007 não eram suficientemente claros e precisos para poderem ser postos em prática.
Além disso, a Comissão não podia ter em conta os esclarecimentos informais apresentados depois disso, que também não eram
claros e precisos. Após a data limite de apresentação dos compromissos, a Comissão só podia aceitar a título excepcional a
sua alteração se esta consistisse em eliminar claramente todos os problemas de concorrência identificados sem que fosse necessária
uma consulta dos actores do mercado. Ora, após a apresentação dos compromissos de 3 de Maio de 2007, a Ryanair forneceu uma
série de informações informais, por vezes contraditórias com os termos dos compromissos de 3 de Maio de 2007, bem como com
os projectos que reformulavam estes últimos, de 25 e 30 de Maio de 2007. Nenhuma dessas explicações foi apresentada de forma
regular. Além disso, essas explicações não foram suficientes para colmatar todas as lacunas formais identificadas na decisão
impugnada. A Aer Lingus indica, assim, que a Ryanair salientou em 8 de Maio que, «para clarificar, as faixas horárias de Heathrow
não são exclusivamente destinadas à British Airways e à Air France», antes de afirmar em 11 de Maio que «essas faixas horárias
são exclusivamente reservadas à British Aiways e à Air France». A Comissão também observou que pelo menos sete dos dez concorrentes
da Ryanair que responderam à consulta de mercado consideraram que os compromissos de 3 de Maio de 2007 não eram suficientemente
claros, o que bastava para confirmar a sua afirmação, na decisão impugnada, de que a incoerência e a falta de clareza dos
compromissos de 3 de Maio de 2007 constituíam um obstáculo à viabilidade dos mesmos.
b)     Apreciação do Tribunal
Resulta da decisão impugnada (v. n.
os
462 a 466,
supra
) que os compromissos propostos pela Ryanair dentro do período definido para esse efeito no artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento
n.° 802/2004, que terminava em 3 de Maio de 2007, não foram considerados pela Comissão como satisfatórios para responder aos
problemas de concorrência identificados nessa fase. Essa conclusão assenta em duas razões que foram expostas na decisão impugnada.
Por um lado, «os compromissos [de 3 de Maio de 2007] não preenchem suficientemente os imperativos de clareza jurídica e de
coerência para poderem ser capazes de afastar os problemas de concorrência identificados» (considerando 1182 da decisão impugnada).
Por outro, independentemente dos «vícios formais conhecidos e identificados» no n.° 8.2.1 da decisão impugnada, «os compromissos
de 3 de Maio de 2007 não são suficientes para eliminar todos os problemas de concorrência identificados» (considerando 1234
da decisão impugnada).
Há que observar que os argumentos apresentados pela recorrente conseguem pôr em causa a conclusão da Comissão.
Em primeiro lugar, sobre as lacunas formais enumeradas pela Comissão na decisão impugnada no que se refere aos compromissos
de 3 de Maio de 2007, a recorrente alega que estas não podem ser evocadas pelos facto de ter sido feita uma análise do conteúdos
desses compromissos na decisão impugnada.
Contudo, resulta da própria leitura da decisão impugnada que essa análise do conteúdo é feita de forma autónoma. No considerando
1166 da decisão impugnada, a Comissão indicou, assim, que esses compromissos eram «não só formulados de forma pouco clara
e várias vezes contraditória (v. n.° 8.2.1)» mas que «o seu conteúdo também não permitia resolver os problemas de concorrência
identificados (v. o n.° 8.2.2)». Essa análise do conteúdo explica‑se pela vontade pedagógica da Comissão de comunicar à Ryanair
os resultados da sua consulta de mercado relativa aos compromissos de 3 de Maio de 2007, para explicar qual poderia ser a
última proposta de compromissos.
Por isso, a recorrente não pode refutar a existência das lacunas identificadas no n.° 8.2.1 da decisão impugnada, no que se
refere ao formato utilizado para apresentar os compromissos, à falta de clareza do compromisso relativo ao «adquirente inicial»
das faixas horárias, aos mecanismos de cessão das referidas faixas e à supervisão dos compromissos comportamentais, apenas
com o pretexto de que foi feita uma análise de substância desses compromissos – tendo essa análise sido feita a título exaustivo
– partindo da hipótese que os referidos compromissos tinham sido apresentados de uma forma adequada para assegurar a sua aplicação.
Em segundo lugar, a recorrente não pode invocar em seu favor a atitude da Comissão no que se refere aos compromissos apresentados
anteriormente. O formato utilizado pela recorrente só tinha sido utilizado no passado para a apresentação dos compromissos
de 17 de Abril de 2007, os quais se inseriam no contexto da resposta à comunicação de objecções, num momento em que a apreciação
dos efeitos na concorrência ainda não tinha terminado. Embora seja possível admitir, neste último contexto, que a recorrente
possa por em causa as conclusões dessa apreciação contestando a existência de problemas de concorrência, não pode, contudo,
ser autorizada a juntar declarações ou opiniões sobre a análise realizada pela Comissão numa proposta de compromissos como
a dos compromissos de 3 de Maio de 2007, na medida em que essa proposta deve manifestar a intenção de eliminar os problemas
identificados nessa fase em contrapartida de uma decisão de autorização. Em caso de desacordo com os compromissos desejados
pela Comissão, as partes na operação podem sempre recusar‑se a propô‑los e impugnar perante o Tribunal a eventual decisão
de proibição que daí resultaria para a sua operação.
Além disso, diversamente das propostas anteriores, alguns dos compromissos de 3 de Maio de 2007 foram apresentados pela primeira
vez, como o compromisso relativo ao «adquirente inicial», a propósito do qual a Comissão insistiu designadamente na decisão
impugnada sobre o seu carácter demasiado vago à luz da sua prática decisória anterior sobre esta questão (considerando 1172
e nota de rodapé n.° 1428 da decisão impugnada). Essa prática exige designadamente uma cláusula clara e precisa que condicione
efectivamente a realização da concentração à realização do compromisso correspondente.
Em terceiro lugar, a recorrente não pode pretender pôr em causa a conclusão de que os compromissos de 3 de Maio de 2007 apresentavam
lacunas formais, invocando, como foi recordado nos n.
os
476 a 487,
supra
, as precisões e as clarificações apresentadas de seguida em resposta aos pedidos da Comissão. Essas precisões inserem‑se
noutro contexto, o da última proposta de compromissos, e não no contexto da apreciação feita pela Comissão sobre as formas
e a clareza dos compromissos apresentados pela Ryanair no fim do processo previsto para esse efeito pelo Regulamento n.° 802/2004.
Por conseguinte, a recorrente não expõe argumentos que possam pôr em causa, de forma juridicamente suficiente, a apreciação
da Comissão exposta na decisão impugnada, segundo a qual os compromissos de 3 de Maio de 2007 apresentavam lacunas formais
de tal forma que a Comissão não podia concluir com certeza que era possível pô‑los em prática e que as medidas correctivas
daí resultantes eram suficientemente viáveis e duradouras para que os entraves à concorrência efectiva que esses compromissos
tinham por finalidade evitar não pudessem ocorrer num futuro relativamente próximo.
Assim, há agora que examinar os argumentos da recorrente relativos ao projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007. É nesse
contexto que são examinados os argumentos relativos à apreciação material das propostas de compromissos feitas à Comissão.
3.
Quanto à inexistência de lacunas formais no projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
a)     Argumentos das partes
A recorrente sustenta que foi sem razão que a Comissão afirmou, nos considerandos 1236 a 1237 da decisão impugnada, que o
projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 não tinha sido validamente proposto e que não estava obrigada a avaliá‑lo.
Tendo o conteúdo desse projecto sido analisado na decisão impugnada, não se pode alegar que não podia sê‑lo. Segundo a recorrente,
a carta que enviou em 1 de Junho de 2007 à Comissão foi apresentada como uma «versão provisória» para lhe permitir introduzir
as alterações de formulação finais que pudessem ser exigidas para tornar esses compromissos claros, desprovidos de ambiguidades
e coerentes em todo o documento. Se a Comissão considerou que essa qualificação de «versão provisória» e a falta de assinatura
eram lacunas formais que a impediam de avaliar a substância dos compromissos de 1 de Junho de 2007, competia‑lhe informar
a Ryanair desse facto, coisa que não fez. Assim, a carta da Comissão à Ryanair de 4 de Junho de 2007 só indicava que o projecto
de compromissos de 1 de Junho de 2007 não permitia resolver os problemas de concorrência identificados nessa fase, sem indicar
que a Comissão considerava que não estava obrigada a avaliá‑los, porque tinham sido propostos sob a forma de versão provisória.
Tendo procedido dessa forma, a Comissão violou os princípios da boa administração e da protecção da confiança legítima.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, observa que os compromissos sem assinatura, expressamente apresentados
sob a forma de projecto, não podem ser considerados compromissos «perante ela assumidos» na acepção do artigo 8.°, n.° 2,
do regulamento sobre as concentrações. Esses compromissos poderiam ser alterados ou retirados pela empresa que os propôs.
De qualquer forma, mesmo que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 tivesse sido apresentado na forma devida, não
teria permitido à Comissão considerar, com o grau de certeza exigido, que o mesmo resolveria os problemas de concorrência
identificados, sem que fosse necessário voltar a consultar os actores do mercado. Além disso, a recorrente não podia invocar
o princípio da boa administração, em si mesmo, para alegar que a Comissão devia ter apreciado o projecto de compromissos de
1 de Junho de 2007 e a Comissão nunca garantiu à Ryanair que avaliaria todos os projectos de compromissos na decisão impugnada.
b)     Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Tal como os compromissos de 3 de Maio de 2007, o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 não foi considerado pela Comissão
na decisão impugnada por duas razões (v. n.
os
468 e 469,
supra
).
Por um lado, a Comissão observou na decisão impugnada que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 «tinha sido expressamente
comunicado sob a forma de versão preliminar, sem assinatura e sem respeitar as exigências de forma exigidas nos termos do
artigo 20.° do Regulamento n.° 802/2004». Concluiu desse facto que, «visto que a Ryanair não tinha apresentado formalmente
novos compromissos, a Comissão não era obrigada a avaliá‑los na presente decisão». A Comissão indicou em especial que «não
podia dar uma autorização condicionada ao respeito de um projecto de compromissos como esse» (considerando 1237 da decisão
impugnada).
Por outro lado, a Comissão salientou que, «de qualquer forma, mesmo que o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 tivesse
sido transmitido na forma devida, esses compromissos continuavam a não ser suficientes para permitir à Comissão concluir,
com base nas informações de que já dispunha, que os mesmos resolviam totalmente e de forma não ambígua os problemas de concorrência
identificados» (considerando 1237 da decisão impugnada, que faz referência ao n.° 43 da comunicação sobre as medidas correctivas
e ao acórdão EDP/Comissão, referido no n.° 28,
supra
, n.
os
161 a 163).
No que se refere à primeira razão invocada pela Comissão para não considerar o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007,
resulta do próprio texto desse documento que se trata de um simples projecto e não de uma versão que possa vincular a Ryanair
como seria necessário nessa fase do processo. Assim, mesmo que o documento seja intitulado «Compromissos juridicamente vinculativos
da Ryanair perante a Comissão», foi apresentado sob a forma de um «projecto» e o espaço previsto para a assinatura do director‑geral
da Ryanair estava vazio. A carta de cobertura assinada pelo director geral da Ryanair também mencionava que o referido documento
era apresentado sob a forma de um projecto, a fim de deixar à Comissão a possibilidade de lhe introduzir alterações de formulação
finais que pudessem ser exigidas para tornar esses compromissos claros, desprovidos de ambiguidades e coerentes em todo o
documento. Ora, a Comissão já não dispõe de possibilidade de introduzir essas precisões nessa fase muito avançada do processo,
em que a última proposta de compromissos deve não apenas ser vinculativa para a parte que a propõe, mas também ser suficiente
em si mesma, no sentido de que a Comissão dever poder apreciá‑la sem ter de voltar a solicitar a opinião de terceiros sobre
o seu conteúdo.
Além disso, o facto de ter sido efectuada uma análise do conteúdo do projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007, «de qualquer
modo», não pode ser interpretado no sentido de que isso equivale a permitir à recorrente deixar de apresentar compromissos
juridicamente vinculativos à Comissão na última fase do processo.
Por conseguinte, a recorrente não expõe argumentos susceptíveis de porem em causa, de forma juridicamente suficiente, a apreciação
da Comissão exposta na decisão impugnada, segundo a qual o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 não lhe permitida
concluir, com certeza, que seria possível aplicá‑lo e que as medidas correctivas daí resultantes eram suficientemente viáveis
e duradouras para que os entraves à concorrência que esses compromissos deviam evitar não pudessem ocorrer num futuro relativamente
próximo.
A apreciação dos argumentos da recorrente sobre o exame material dos compromissos de 3 de Maio de 2007 e do projecto de compromissos
de 1 de Junho de 2007 é, assim, feita com o objectivo de ser exaustivo, como, de resto, foi feito na decisão impugnada.
4.
Quanto à apreciação material dos compromissos de 3 de Maio de 2007 e do projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
a)     Argumentos das partes
A recorrente censura a Comissão por ter sobreavaliado a pressão concorrencial que a Aer Lingus e a Ryanair exerciam entre
si e por ter cometido um erro na apreciação da ameaça de uma entrada capaz de impedir a exploração anticoncorrencial de um
monopólio (v. as Orientações e o acórdão easyJet/Comissão, referido no n.° 102,
supra
, n.° 202). Tendo‑se baseado numa análise errada dos efeitos da concentração sobre a concorrência, a Comissão exigiu de forma
desproporcionada que a Ryanair encontrasse um «adquirente inicial» que basearia um número importante de aparelhos em Dublim
para concorrer imediatamente com a entidade resultante da concentração. Com efeito, nenhuma companhia aérea poderia simultaneamente
basear um número desses de aviões num único aeroporto e oferecer num prazo de seis meses serviços nas 35 ligações com sobreposição
de actividades. Muitas dessas ligações caracterizam‑se por forte excesso de capacidade e o prazo de seis meses não permitiria
a transferência do número de faixas horárias necessárias para o novo concorrente devido à planificação dos processos de transferência
de faixas horárias previsto pela IATA.
A recorrente alega que não compete às partes na concentração demonstrar que os compromissos propostos resolveriam os problemas
de concorrência verificados pela Comissão. Pelo contrário, é a Comissão que compete provar que a operação, conforme alterada
pelos compromissos, cria entraves significativos à concorrência efectiva (acórdão EDP/Comissão, referido no n.° 28,
supra
, n.
os
63 e 77). Ora, a Comissão não fez uma apreciação global da concentração tal como foi alterada, quando isso é exigido no n.° 77
do acórdão EDP/Comissão, referido no n.° 28,
supra
. Além disso, para os compromissos propostos antes do termo do prazo previsto no artigo 19.°, n.° 2, do Regulamento n.° 802/2004,
resulta dos n.
os
161 a 163 do acórdão EDP/Comissão, referido no n.° 28,
supra
, que a Comissão só é obrigada a tê‑los em conta se eles resolverem claramente os problemas de concorrência sem necessidade
de uma investigação suplementar. Ao contrário do que é indicado no considerando 1237 da decisão impugnada, essa regar não
se aplica ao projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007, porque este respondia a sugestões específicas feitas pela Comissão
com base na sua apreciação dos compromissos de 3 de Maio de 2007.
No essencial, a recorrente considera que a cessão das faixas horárias e os compromissos comportamentais bastavam para eliminar
todos os problemas de concorrência. Assim, a cessão de faixas horárias em Londres‑Heathrow, «as mais preciosas no mundo inteiro»,
«conduziria provavelmente a uma expansão dos concorrentes nessa ligação» (considerando 1216 da decisão impugnada). A colocação
à disposição de faixas horárias para outras ligações à partida de Dublim, de Shannon ou de Cork permitiria a qualquer companhia
aérea entrar em qualquer ligação com sobreposição de actividades ou em qualquer ligação da sua escolha, eventualmente baseando
os seus aviões na Irlanda. O «congelamento das frequências» teria garantido que, em caso de procura acrescida numa ligação,
a Ryanair não poderia «tomar para si» essa procura em detrimento de um concorrente. O compromisso de não reduzir as frequências,
salvo se uma ligação não fosse rentável, implicaria que, mesmo na falta de uma nova entrada numa dada ligação, a capacidade
conjugada da Ryanair e da Aer Lingus dificilmente permitiria aumentar os preços mantendo simultaneamente um coeficiente de
ocupação aceitável. A redução imediata de 10 % dos preços da Aer Lingus após a concentração geraria economias imediatas para
os consumidores. Esses compromissos são conformes com os que a Comissão aceitou na sua decisão de 11 de Fevereiro de 2004
(Processo COMP/M.3280 – Air France/KLM), relativa a operadores que dispunham de um poder de mercado superior ao da Ryanair.
Em primeiro lugar, no que se refere aos compromissos relativos às faixas horárias, a recorrente alega que a Comissão cometeu
um erro ao concluir que não eram adequados. A Comissão colocou a questão errada durante a consulta dos actores do mercado.
Devia ter perguntado se os concorrentes estavam dispostos a entrar nas ligações se a entidade resultante da concentração não
afectasse a essa ligação uma capacidade suficiente ou aplicasse à mesma preços consideravelmente mais elevados do que antes
da concentração. Além disso, vários concorrentes declararam que, apesar de não projectarem entrar de imediato, encarariam
a hipótese de o fazer, se isso fosse comercialmente interessante. Assim, o facto de nenhum concorrente ter respondido que
entraria nas ligações com sobreposição de actividades constitui um indício de que os concorrentes acreditavam que a concentração
não produziria efeitos anticoncorrenciais. Por isso, não era razoável exigir que os compromissos suscitassem efectivamente
uma entrada. Essa exigência pune a Ryanair pelo facto de ser «extremamente eficaz» e de a sua oferta de preços ser tão baixa
que nenhuma companhia aérea pretende rivalizar com ela, mesmo nas ligações exploradas em «monopólio». A recorrente acrescenta
que a Comissão não podia invocar as respostas dadas à questão n.° 6 do questionário dirigido aos actores do mercado, no que
diz respeito às entradas, para apreciar os compromissos de 3 de Maio de 2007. De qualquer forma, os compromissos sobre as
faixas horárias em Dublim são suficientes para resolver os problemas identificados. A Comissão não fornece nenhuma prova que
demonstre por que motivo um novo participante deveria estar em condições de explorar imediatamente todas as ligações com sobreposição
de actividades oferecendo as mesmas frequências que as asseguradas pela Aer Lingus para constituir uma pressão concorrencial
efectiva (considerandos 1200 a 1206 da decisão impugnada). Os conceitos de «dimensão crítica» e de «grau de concorrência exigido»
utilizados a este respeito não são definidos pela Comissão.
Em segundo lugar, no que se refere às faias horárias nos aeroportos de destino, a recorrente sustenta que a Comissão não pode
afirmar que os compromissos sobre as faixas horárias são insuficientes devido à falta de precisão quanto a esse ponto. A Aer
Lingus só dispõe, de facto, de um número limitado de faixas horárias nos aeroportos principais e a Ryanair não os podia abandonar
sem comprometer a lógica da operação e reduzir consideravelmente a capacidade de a Aer Lingus concorrer com as transportadoras
em rede. Estas dispõem de um número suficiente de faixas horárias nos principais aeroportos de destino. Na maior parte dos
casos, ocupam uma posição dominante nas placas giratórias em que operam. Por isso, não precisam de faixas horárias suplementares
para poder entrar ou estender as suas ligações a partir do aeroporto de base para Dublim. Essas faixas mais não fazem do que
reforçar o domínio dessas companhias nos seus aeroportos de base e reduzir a ameaça concorrencial que a marca Aer Lingus poderia
fazer pesar sobre elas. Esse não é necessariamente o caso para as transportadoras de preços baixos, que utilizam ou podem
utilizar os mesmos aeroportos secundários os utilizados pela Ryanair e onde não existem problemas relativos às faixas horárias.
Nesse contexto, a Comissão não tinha razão em invocar o conceito de pares de cidades e em insistir para que o novo concorrente
fosse uma companhia aérea de preços baixos e depois exigir que a Ryanair abandonasse faixas horárias nos aeroportos principais.
A referência feita pela Comissão à diferença entre a possibilidade de substituição da procura e a da oferta (considerando
1208 da decisão impugnada) só serve para dissimular essa «contradição manifesta» de raciocínio. No que se refere à consulta
aos actores de mercado sobre a questão dos aeroportos de destino, as respostas dos concorrentes devem ser lidas com a maior
prudência, porque muitos deles deveriam fazer face a uma concorrência acrescida se a concentração fosse aprovada. A única
questão pertinente é a de saber se o acesso às faixas horárias de que a Aer Lingus dispõe nos aeroportos importantes é essencial
para entrar, na hipótese de a entidade resultante da concentração abusar da sua posição. Assim, a British Airways não considerou
que o acesso às faixas horárias nos aeroportos importantes fosse essencial pelo facto de essas aglomerações disporem de outros
aeroportos cujas faixas horárias não estão sobrecarregadas e de a legislação aplicável às faixas horárias dispor que metade
de uma nova capacidade é atribuída aos novos participantes.
Em terceiro lugar, no que se refere à fragmentação da entrada, a recorrente critica a Comissão por ter tido em conta esse
elementos nos considerandos 1211 e 1212 da decisão impugnada. O projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 previa contudo
especificamente que a companhia aérea que tomasse as faixas horárias em Heathrow disporia de prioridade para as faixas horárias
em Dublim. Além disso, para demonstrar que uma «entrada fragmentada» criaria problemas, a Comissão só se apoiou numa referência
global às respostas à questão n.° 2, alínea b), colocada na consulta aos actores do mercado e numa referência à «massa critica»,
termo esse não definido retirado da resposta dada pela LTU nessa ocasião (considerando 1212 da decisão impugnada). Ora, apenas
15 dos 20 participantes no inquérito do mercado responderam à questão relativa à «entrada fragmentada». Além disso, como noutros
casos, a Comissão não reconheceu que novos concorrentes dotados de um potencial significativo, no presente caso a British
Airways, a SAS, a Flybe, a Air Baltic e a Clickair, fizeram declarações que contradizem essas conclusões. Algumas respostas
sugerem mesmo que a entrada de um novo concorrente único seria nefasta para a concorrência. A única questão que valia a pena
ser colocada era a de saber se a entrada, quer fosse fragmentada ou emanasse de um concorrente único, exerceria uma pressão
suficiente sobre a entidade resultante da concentração na hipótese de esta aumentar os preços. A questão de saber se a chegada
de um novo concorrente único constituía um poder concorrencial mais forte do que a chegada de mais de um novo concorrente
não é a questão certa.
Em quarto lugar, quanto ao modo de exploração de um novo concorrente, a recorrente alega que a Comissão parece exigir que
este siga exactamente os mesmo modelo económico que a Aer Lingus. Ora, a recorrente recorda que a Aer Lingus não exerce nenhuma
pressão concorrencial significativa sobre a Ryanair e que, de qualquer forma, nada prova que outra transportadora, seja qual
for o seu modelo económico, possa concorrer com ela de forma significativa. Além disso, sendo o objecto da operação aumentar
a eficácia da Aer Lingus de forma a concorrer com os transportadores em rede, a expansão ou a entrada de um transportador
em rede, como a British Airways ou a Air France, ofereceria facilmente aos consumidores uma alternativa à Aer Lingus. A Comissão
não pode, por um lado, exigir que a Ryanair mencione o modelo económico seguido por um novo participante e, por outro, simplesmente
exigir que os compromissos propostos permitam a entrada no mercado de certas transportadoras mais capazes do que outras de
conseguir exercer uma pressão sobre a entidade resultante da concentração.
Em quinto lugar, no que se refere aos compromissos relativos às faixas horárias em Londres‑Heathrow, a recorrente alega que
a Comissão pôs em causa a sua utilidade pelo facto de serem reservadas à British Airways e à Air France. Contudo, não é esse
o caso, uma vez que a Ryanair indicou por escrito, em 1 de Junho de 2007, que essas faixas podiam ser adquiridas por qualquer
companhia que dispusesse de uma infra‑estrutura em Heathrow. De qualquer forma, a Comissão não cumpriu o ónus da prova que
lhe competia, tendo‑se limitado a pôr em causa a utilidade da cessão das faixas horárias. Também foi sem razão que afirmou,
no considerando 1217 da decisão impugnada, que essas duas companhias não podiam compensar suficientemente o desaparecimento
da pressão concorrencial da Aer Lingus. Com efeito, a British Airways e a Air France são dos concorrentes mais poderosos na
Europa, operam na Irlanda há dezenas de anos e conhecem bem o mercado irlandês: a British Airways já opera em partilha de
código (
code sharing
) com a Aer Lingus nessa ligação e a Air France possui a CityJet, companhia baseada em Dublim. De igual modo, a Comissão não
prova de forma alguma, no considerando 1218 da decisão impugnada, que, se as faixas horárias fossem repartidas entre duas
transportadoras muito poderosas, a operação, conforme alterada pelos compromissos, criaria entraves significativos a uma concorrência
efectiva na ligação Dublim‑Londres (Heathrow). Além disso, sendo limitada a possibilidade de substituição entre os aeroportos
de Londres, segundo a recorrente, essa ligação explorada pela Aer Lingus não permite exercer qualquer pressão concorrencial
significativa sobre as operações da Ryanair com destino a outros aeroportos de Londres. Por último, ao limitar‑se a mencionar
o «risco de uma controvérsia jurídica» quanto à possibilidade de a Ryanair ceder as faixas horárias em Heathrow sem o consentimento
dos outros accionistas da Aer Lingus, a Comissão não teve em conta uma opinião jurídica fornecida por um advogado irlandês
que atestava que essa cessão era possível.
Em sexto lugar, no que se refere aos compromissos comportamentais, a recorrente afirma que o compromisso sobre a redução de
10% dos preços da Aer Lingus era facilmente verificável, porque a Aer Lingus publica o seu preço médio no seu relatório anual.
A Comissão comete um erro quando pede à Ryanair que precise se a redução dos preços diz respeito a todas as ligações com sobreposição
de actividades. Com efeito, é praticamente impossível aumentar os preços nas ligações com sobreposição de actividades e mesmo
assim reduzir globalmente em 10% os preços em todas as ligações de pequeno curso. De igual modo, ainda que a Comissão afirme
que não pode prever o que é um preço concorrencial, a redução dos preços atribuiria vantagens consideráveis e realizáveis.
O «congelamento das frequências» no caso de uma nova entrada visava responder às afirmações da Comissão relativas à alegada
reacção agressiva da Ryanair face aos novos participantes, reacção que alegadamente consistia em aumentar as frequências nas
ligações em que entra uma companhia aérea. Além disso, o compromisso de não reduzir as frequências visava solucionar o receio
de que a Ryanair reduzisse a capacidade nas ligações com sobreposição de actividades e de que ficasse assim em condições de
aumentar os preços. Ao comprometer‑se a manter a capacidade combinada nas ligações com sobreposição de actividades, a Ryanair
deixava de poder aumentar os preços, ainda que mantendo uma taxa de ocupação aceitável, o que é crucial no contexto do seu
modelo económico.
Em sétimo lugar, no que se refere à solução do “adquirente inicial”, a recorrente observa antes de mais que essa solução nunca
foi utilizada nos processos anteriores que implicaram companhias aéreas. Essa exigência também é supérflua e desproporcionada.
Tendo em conta que a Ryanair oferece os preços mais baixos do mercado e que um grande número de ligações com sobreposição
de actividades não geram um tráfego suficiente para suportar uma terceira transportadora, seria comercialmente muito difícil
encontrar um «adquirente inicial». A única solução consistiria em a Ryanair e a Aer Lingus abandonarem essas ligações ou em
concluírem com o «adquirente inicial» um acordo ilegal relativo à fixação dos preços. Além disso, resulta do «congelamento
das frequências» que os novos participantes não seriam dissuadidos de penetrar nas ligações com sobreposição de actividades
pelo risco de ver a Ryanair aumentar as suas frequências nessas ligações. Com excepção das faixas horárias em Heathrow, as
faixas horárias em Dublim e na maior parte dos aeroportos na Europa (com excepção talvez dos outros aeroportos principais
sobrelotados) não têm valor intrínseco e não são assim interessantes para uma companhia aérea. Por último, foi errado da parte
da Comissão ter considerado que o compromisso sobre o «adquirente inicial» era insuficiente devido ao seu alcance limitado
e por conduzir a uma «entrada fragmentada» (considerando 1238 da decisão impugnada). Esse compromisso, reforçado no projecto
de compromissos de 1 de Junho de 2007, baseou‑se no pedido feito nesse sentido pelos serviços da Comissão. A recorrente também
critica a vontade da Comissão de fazer recair sobre ela o risco de não ser encontrado nenhum «adquirente inicial» no prazo
previsto.
A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, recorda que examinou e não considerou os compromissos de 3 de Maio
de 2007 procedendo às seguintes constatações: as medidas relativas às faixas não eram adequadas, pois não conduziam a uma
entrada significativa nas ligações em que os serviços se sobrepõem (considerandos 1186 a 1196 da decisão impugnada), a proposta
do «adquirente inicial» não resolvia a falta de perspectiva de entrada (considerando 1197 da decisão impugnada), o alcance
dos compromissos era insuficiente (considerandos 1199 a 1206 da decisão impugnada), os compromissos não mencionavam faixas
nos aeroportos de destino importantes (considerandos 1207 a 1209 da decisão impugnada), os compromissos só podiam levar à
entrada de várias companhias aéreas (entrada fragmentada) (considerandos 1210 a 1212 da decisão impugnada), os compromissos
não tinham em conta o modelo de exploração do novo participante (considerandos 1213 a 1215 da decisão impugnada), os compromissos
relativos às faixas em Londres‑Heathrow não permitiam eliminar os problemas de concorrência na ligação Dublim‑Londres (considerandos
1216 a 1219 da decisão impugnada) e os outros compromissos não permitiam eliminar os obstáculos a uma concorrência efectiva
(considerandos 1220 a 1226 da decisão impugnada).
Em especial, a Comissão considera que as medidas correctivas associadas ao acesso só são admissíveis em circunstâncias em
que esteja suficientemente demonstrado que novos participantes entrarão verdadeiramente no mercado, resolvendo assim os problemas
de concorrência observados (considerando 1188 da decisão impugnada). O objectivo fundamental dos compromissos é de garantir
estruturas de mercado concorrenciais e, evidentemente, a simples ameaça da entrada de um concorrente não basta para atingir
esse objectivo, salvo em circunstâncias muito excepcionais. Na realidade, a possibilidade de substituição do lado da procura
é o «factor de disciplina mais imediato e mais eficaz» face aos fornecedores de um dado produto ou serviço, em especial no
que diz respeito às suas decisões em matéria de fixação de preços, ao passo que os constrangimentos associados à concorrência
potencial são geralmente menos directos e requerem, de qualquer forma, uma análise aprofundada. A Comissão observa que, no
presente caso, os mercados em causa não se caracterizam por uma «facilidade de acesso verificada», mas sim por um «movimento
de saída dos concorrentes que não a Aer Lingus». Nada nas Orientações indica que uma concentração que culmina na criação de
um monopólio não crie entraves significativos a uma concorrência efectiva se a ameaça de chegada de novos concorrentes for
suficiente. O acórdão easyJet/Comissão, referido no n.° 102,
supra
, também não é pertinente sobre este ponto. Nesse processo, o Tribunal considerou que a identificação pelo nome de um novo
concorrente não era necessária, porque vários concorrentes se tinham mostrado interessados, após os compromissos, numa entrada
nos mercados afectados e, por isso, a entrada efectiva de um novo concorrente podia ser considerada muito provável. No presente
caso, pelo contrário, a chegada de um novo concorrentes seria improvável, pelos motivos expostos no n.° 7.8 da decisão impugnada
e devido ao facto de nenhum dos concorrentes que responderam à consulta dos actores do mercado ter revelado a sua intenção
de entrar concretamente nua das ligações em que os serviços se sobrepõem (considerandos 1190 a 1196 da decisão impugnada),
com excepção eventualmente da Air France e da British Airways, que estenderiam as suas actividades na ligação Dublim‑Londres,
o que a Comissão considerou insuficiente para afastar os problemas de concorrência nessa ligação (considerandos 1216 a 1219
da decisão impugnada). Foi devido a essa falta de perspectiva de entrada que a Comissão sugeriu de modo informal que a Ryanair
designasse um «adquirente inicial». Pouco importa que se trate da primeira concentração de companhias aéreas em que a Comissão
fez uma proposta desse tipo ou que a Ryanair tenha julgado difícil, ou mesmo impossível, segui‑la. Relativamente aos processos
anteriores, a presente operação é diferente, na medida em que diz respeito a duas companhias aéreas que propõem serviços de
ponto a ponto e que exploram ambas um número importante de aparelhos a partir do mesmo aeroporto num grande número de ligações
em que os serviços se sobrepõem. Pelo contrário, diversamente dos processos precedentes, o congestionamento dos aeroportos
não era a única barreira à entrada no presente caso. A Comissão salienta que não pode aceitar compromissos que só parcialmente
eliminariam esses problemas de concorrência pelo facto de a parte interessada não poder consentir noutros compromissos
b)     Apreciação do Tribunal
O projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 surgiu após discussões aprofundadas entre a Comissão e a Ryanair sobre o
conteúdo dos compromissos de 3 de Maio de 2007 e as formas de resolver os problemas identificados. A este respeito, remete‑se
para os argumentos adiantados pela Ryanair sobre o conteúdo da reunião de 1 de Junho de 2007 (v. n.° 472,
supra
) e para o conteúdo da conversa telefónica registada que ocorreu entre a Ryanair e a Comissão em 29 de Maio de 2007.
Apesar destas precisões sobre o que era considerado necessário para autorizar a operação, a recorrente – como ela própria
admite (v. n.° 472,
supra
) – apresentou uma última proposta de compromissos que não respondia aos pedidos da Comissão no que diz respeito ao número
importante de aparelhos a posicionar em Dublim num prazo de seis meses a contar da adopção da decisão impugnada, com uma prorrogação
possível de seis meses. A proposta da Ryanair consistia em aceitar o princípio da colocação imediata de metade desse número
importante de aparelhos, mais dois aviões afectados às ligações para Londres‑Heathrow, num prazo de seis meses a partir da
publicação de uma nova oferta, que seria publicada no prazo de seis meses a partir da adopção da decisão impugnada, com uma
prorrogação possível de seis meses.
Além disso, nas soluções propostas no presente caso, a saber, essencialmente a aquisição de faixas horárias por um ou vários
actores, a Ryanair toma por adquirido que o conjunto Ryanair‑Aer Lingus não criaria problemas de concorrência enquanto permitisse
aos novos operadores ou aos actores presentes, no que se refere à ligação para Londres‑Heathrow, adquirir faixas horárias
para desenvolver a sua quota de mercado. A Comissão considerou essa medida insuficiente para pôr em causa o efeito anticoncorrencial
que representaria o desaparecimento do principal concorrente da Ryanair. Na audiência, sustentou, assim, que, em vez de pretender
impor o princípio da criação ou do reforço da posição dominante do conjunto Ryanair‑Aer Lingus nesta ou naquela ligação, considerando
que um hipotético concorrente viria instalar‑se ou desenvolver a sua quota de mercado pelo simples facto de que seriam oferecidas
faixas horárias, seria necessário no presente caso que a Ryanair renunciasse a um parte da sua quota de mercado em benefício
dos seus concorrentes.
A este respeito, há que observar que, diversamente das concentrações anteriores no sector dos transportes aéreos de passageiros
(como as que estavam em causa nos processos Air France/KLM e Lufthansa/Swiss), a Comissão não se podia contentar no presente
caso com simples faixas horárias para garantir o acesso a uma ligação. Com efeito, não se trata de uma operação que interesse
aos operadores activos que dispõem de um aeroporto de base em países diferentes. A Ryanair e a Aer Lingus operam a partir
do mesmo aeroporto, o aeroporto de Dublim, onde dispõem de vantagens significativas que os concorrentes não podem compensar
facilmente.
Além disso, os resultados dos estudos de mercado revelaram que os concorrentes actuais e potenciais não estavam dispostos
a concorrer com a entidade resultante da concentração em todas as ligações afectadas pela operação. Mesmo na ligação Dublim‑Londres
(Heathrow), o interesse de algumas companhias aéreas, que, por vezes, já estavam presentes nessa ligação, não foi confirmado
por uma declaração de compromissos firme quanto a esse ponto que podia ter sido apresentada pela Ryanair para sustentar o
seu compromisso relativo ao «adquirente inicial».
Nessa fase do processo, pelas razões expostas com razão na decisão impugnada no que se refere aos compromissos de 3 de Maio
de 2007 e tendo em conta as precisões introduzidas pelo projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007, a recorrente não expõe
argumentos susceptíveis de pôr em causa, de forma juridicamente sustentada, a apreciação da Comissão, exposta na decisão impugnada,
segundo a qual o projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007 não lhe permitia concluir, com certeza, que era possível aplicá‑lo
e que as soluções que dele resultavam eram suficientemente viáveis e duradouras para que os entraves à concorrência efectiva
que esses compromissos tinham por finalidade evitar não ocorressem num futuro relativamente próximo.
Por conseguinte, o quinto fundamento deve ser rejeitado tanto no que diz respeito à validade formal das propostas transmitidas
à Comissão no âmbito do processo administrativo como no que diz respeito à apreciação do conteúdo dessas propostas.
À luz de todas as considerações precedentes, há que negar provimento ao recurso interposto pela Ryanair.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido.
Tendo a Ryanair sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas suportadas pela Comissão
e pelo Aer Lingus Group, em conformidade com os pedidos destes.
Nos termos do artigo 87.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento de processo, os Estados‑Membros que intervenham
no processo devem suportar as respectivas despesas. Por conseguinte, a Irlanda suportará a suas despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Ryanair Holdings plc suportará as suas próprias despesas, bem como as suportadas pela Comissão Europeia e pelo Aer Lingus
Group plc.
3)
A Irlanda suportará as suas próprias despesas.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 6 de Julho de 2010.
Assinaturas
Índice
Factos na origem do litígio
A –  Partes do litígio
B –  Processo administrativo
C –  Conteúdo da decisão impugnada
1.  Mercados em causa
2.  Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência
3.  Apreciação dos compromissos
Tramitação processual e pedidos das partes
Questão de direito
A –  Quanto ao primeiro fundamento, relativo à apreciação da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus
1.  Quanto ao alegado «peso excessivo» atribuído às quotas de mercado
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
2.  Quanto à falta de tomada em consideração das «diferenças fundamentais» entre a Ryanair e a Aer Lingus
a)  Quanto à utilização do conceito de «concorrentes mais próximos» e à dedução «automática» da existência de pressões concorrenciais
significativas
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
b)  Quanto às «diferenças fundamentais» relativas aos custos de exploração, aos preços praticados e ao nível das prestações
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
c)  Quanto à diferença entre os aeroportos de destino
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
3.  Quanto à vantagem concorrencial conferida pela existência de uma base no aeroporto de Dublim
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
4.  Quanto às «provas não técnicas»
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
5.  Quanto à análise econométrica da Comissão
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
6.  Quanto às análises econométricas apresentadas pela Ryanair
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
7.  Quanto às pressões concorrenciais exercidas pelas companhias de charters
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
8.  Quanto ao inquérito aos passageiros
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
9.  Quanto ao inquérito às empresas clientes
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
10.  Quanto ao prejuízo para os consumidores
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
B –  Quanto ao segundo fundamento, relativo à apreciação das barreiras à entrada
1.  Quanto ao significado a atribuir à falta de entrada de novos concorrentes no mercado em causa
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
2.  Quanto às entradas e as saídas no sector dos transportes aéreos
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
3.  Quanto à tomada em conta do modelo económico da Ryanair
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
4.  Quanto às vantagens associadas à posse de bases operacionais na Irlanda
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
5.  Quanto aos custos e aos riscos associados a uma entrada no mercado
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
6.  Quanto à reputação da Ryanair como barreira à entrada
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
7.  Quanto à entrada em tempo útil
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
8.  Quanto à existência de ligações mais lucrativas fora da Irlanda
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
9.  Quanto ao congestionamento aeroportuário
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
10.  Quanto à posição do conjunto Ryanair‑Aer Lingus no aeroporto de Dublim
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
C –  Quanto ao terceiro fundamento, relativo à análise concorrencial ligação a ligação
1.  Quanto à admissibilidade
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
2.  Quanto ao mérito
a)  Quanto à ligação Dublim‑Londres
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
b)  Quanto às ligações Dublim‑Birmingham, Dublim‑Edimburgo, Dublim‑Glasgow, Dublim‑Manchester e Dublim‑Newcastle
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
–  Quanto à ligação Dublim‑Birmingham
–  Quanto à ligação Dublim‑Edimburgo
–  Quanto às ligações Dublim‑Glasgow, Dublim‑Manchester e Dublim‑Newcastle
c)  Quanto às ligações Shannon‑Londres e Cork‑Londres
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
d)  Quanto às ligações Dublim‑Frankfurt, Dublim‑Paris, Dublim‑Madride, Dublim‑Bruxelas, Dublim‑Berlim e Dublim‑Hamburgo (Lübeck)
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
–  Quanto às ligações Dublim‑Berlim e Dublim‑Hamburgo (Lübeck)
–  Quanto à ligação Dublim‑Bruxelas
–  Quanto à ligação Dublim‑Frankfurt
–  Quanto às ligações Dublim‑Madridee e Dublim‑Paris
e)  Quanto às ligações Dublim‑Milão e Dublim‑Roma
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
D –  Quanto ao quarto fundamento, relativo à apreciação dos ganhos de eficiência alegados
1.  Quanto ao carácter verificável dos ganhos de eficiência alegados
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
2.  Quanto à especificidade da concentração de alguns ganhos de eficiência alegados relativamente à concentração
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
3.  Quanto ao benefício para os consumidores
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
4.  Conclusão sobre a análise dos efeitos da operação sobre a concorrência
E –  Quanto ao quinto fundamento, relativo à apreciação dos compromissos
1.  Considerações liminares
a)  Quanto ao quadro de análise dos compromissos
b)  Quanto à descrição e a avaliação dos compromissos de 3 de Maio de 2007
c)  Quanto à descrição e à avaliação do projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
2.  Quanto à inexistência de lacunas formais dos compromissos de 3 de Maio de 2007
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
3.  Quanto à inexistência de lacunas formais no projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
4.  Quanto à apreciação material dos compromissos de 3 de Maio de 2007 e do projecto de compromissos de 1 de Junho de 2007
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
Quanto às despesas
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Língua do processo: inglês.