CELEX: 62001TJ0168
Competencia
Distribución al por mayor de medicamentos
Comercio paralelo
Precios diferenciados
Artículo 81 CE, apartado 1
Acuerdo
Restricciones a la competencia
Objeto
Mercado de referencia
Efecto
Artículo 81 CE, apartado 3
Contribución al fomento del progreso técnico
No eliminación de la competencia
Prueba
Motivación
Subsidiariedad

Marco jurídico y fáctico del litigio

Derecho comunitario
1       El artículo 3 CE, apartado 1, letra g), prevé que la acción de la Comunidad implicará un régimen que garantice que la competencia
no será falseada en el mercado interior.
2       El artículo 81 CE, apartado 1, establece que serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos
entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir
o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
3       El artículo 81 CE, apartado 3, prevé que las disposiciones del apartado 1 del mismo artículo podrán ser declaradas inaplicables,
en particular, a cualquier acuerdo entre empresas que contribuya a mejorar la distribución de los productos o a fomentar el
progreso técnico o económico y reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante,
sin imponer a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos, ni ofrecer
a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
4       El 21 de diciembre de 1998, el Consejo adoptó, sobre la base del artículo 100 A del Tratado CE (actualmente artículo 95 CE,
tras su modificación), la Directiva 89/105/CEE, relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios
de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad (DO 1989,
L 40, p. 8). Ésta tiene por objetivo obtener una visión general de las medidas de fijación y de control directo e indirecto
de los precios de los medicamentos adoptadas por los Estados miembros a fin de controlar los gastos de la sanidad pública
en dichos productos y de eliminar las disparidades entre dichas medidas que puedan obstaculizar o perturbar el comercio intracomunitario
de medicamentos, afectando así directamente al funcionamiento del mercado común de los medicamentos. Con este fin, establece,
en primer lugar, una serie de requisitos destinados a garantizar que todos los interesados puedan verificar que las medidas
nacionales no constituyen restricciones cuantitativas a las importaciones o exportaciones ni medidas de efecto equivalente.
No obstante, estos requisitos no afectan a la política de los Estados miembros ni a las políticas nacionales relativas a la
determinación de los precios y al establecimiento de programas de seguridad social, excepto en la medida en que contribuyan
a lograr la transparencia. El plazo concedido a los Estados miembros para adaptar sus Derechos internos a lo dispuesto en
esta Directiva expiró el 31 de diciembre de 1989.

Derecho español
5       El 20 de diciembre de 1990, el Reino de España adoptó la Ley 25/1990 del Medicamento (BOE de 22 de diciembre, p. 2643; en
lo sucesivo, «Ley 25/1990»). Esta Ley fue modificada, en particular, por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (BOE de 31 de
diciembre, p. 38517), y, durante la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la adopción de la Decisión
impugnada en el presente asunto, por la Ley 55/1999, de 30 de diciembre (BOE de 30 de diciembre, p. 46095).
6       El 23 de febrero de 1990, el Reino de España adoptó el Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios
de las especialidades farmacéuticas de uso humano (BOE de 2 de marzo, p. 6086). Con este Real Decreto el Reino de España pretendía,
en particular, adaptar el Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva 89/105.
7       Las disposiciones del título VIII de la Ley 25/1990 y del Real Decreto 271/1990 prevén, entre otros extremos, un régimen de
intervención del precio industrial máximo para cada medicamento financiado con cargo a fondos del sistema español de seguro
de enfermedad, régimen que es responsabilidad del Ministerio de Sanidad y Consumo y de la Comisión interministerial de precios
de los medicamentos, adscrita a aquél (en lo sucesivo, conjuntamente, «Administración española»).

Antecedentes del litigio
8       La parte demandante, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc (en lo sucesivo, «GSK»), es una
sociedad británica domiciliada en Brentford (Reino Unido). El grupo GlaxoSmithKline, al que pertenece, es uno de los principales
productores mundiales de productos farmacéuticos. Se formó a raíz de una operación de concentración entre Glaxo Wellcome plc
y Smithkline Beecham plc, a la que la Comisión declaró no oponerse en su Decisión de 8 de mayo de 2000 (Asunto N IV/M.1846
– Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham).
9       Glaxo Wellcome, S.A. (en lo sucesivo, «GW»), sociedad española domiciliada en Madrid, es una de las filiales españolas del
grupo GlaxoSmithKline. Sus actividades principales, que desarrolla tanto directamente como a través de sus filiales, consisten
en el desarrollo, la fabricación y la comercialización de medicinas en España.
10     Mediante escrito de 6 de marzo de 1998, GW notificó a la Comisión un documento titulado «Condiciones generales de venta de
las especialidades farmacéuticas titularidad de [GW] y sus compañías filiales […] a los almacenes mayoristas autorizados»
(en lo sucesivo, «condiciones generales de venta»), con objeto de obtener una declaración negativa o una exención de conformidad
con el Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82]
del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Por escrito de 28 de julio de 1998, GSK dirigió una notificación suplementaria
a la Comisión.
11     Las condiciones generales de venta se aplican a ochenta y dos medicamentos destinados a la venta a mayoristas establecidos
en España, con los que GW entabla relaciones comerciales fuera de cualquier canal de distribución. Estos mayoristas pueden
destinar los medicamentos a la reventa a farmacias u hospitales españoles, que los despachan a los pacientes previa presentación
de una receta médica. Pueden destinarlos asimismo a la reventa en otros Estados miembros mediante el comercio paralelo, al
que les incita la existencia de diferencias de precios. De entre los ochenta y dos medicamentos a los que se aplican las condiciones
generales de venta, GSK ha identificado ocho como los más idóneos para el comercio paralelo, principalmente entre España y
el Reino Unido. Estos medicamentos son los siguientes:
–       un antialérgico, denominado Beconase;
–       cinco antiasmáticos, denominados Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent y Ventolín;
–       un antiepiléptico, denominado Lamictal;
–       un antimigraña, denominado Imigran.
12     Para el conjunto de estos ochenta y dos medicamentos, el artículo 4 de las condiciones generales de venta prevé dos precios
diferentes (en lo sucesivo, «precio 4 A» y «precio 4 B»). El texto del artículo es el siguiente:
«A. En cumplimiento de lo dispuesto en los apartados 1 (párrafo primero) y 2 del artículo 100 de la Ley 25/1990, el precio
de las especialidades farmacéuticas de [GW] y sus sociedades filiales no superará en ningún caso el precio industrial máximo
que fijen las autoridades sanitarias españolas cuando concurran las dos circunstancias que hacen aplicables los preceptos
legales citados, a saber:
–       que dichas especialidades farmacéuticas se encuentren financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social española o a fondos
estatales españoles afectos a la sanidad,
–       que las especialidades farmacéuticas adquiridas sean comercializadas posteriormente con carácter nacional, esto es, a través
de oficinas de farmacia u hospitales españoles.
B. En ausencia de alguna de las dos circunstancias mencionadas (esto es, en todos aquellos casos en los que la normativa española
concede libertad a los laboratorios para fijar el precio de sus especialidades farmacéuticas), [GW] y sus sociedades filiales
fijarán el precio de sus especialidades farmacéuticas de acuerdo con criterios económicos reales, objetivos, no discriminatorios
y siempre con total independencia del destino que dé a las mismas el almacén adquirente. En particular, [GW] y sus sociedades
filiales aplicarán a sus especialidades farmacéuticas el precio que, sobre la base de sus estudios económicos internos, hayan
propuesto inicialmente a las autoridades sanitarias españolas, objetivamente actualizado tomando en cuenta el incremento del
coste de la vida, en aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 (primer párrafo) y 2 del artículo 100 de la Ley 25/1990
[…] u otras normas españolas anteriores relativas a la fijación del precio de los medicamentos.»
13     Mediante cartas de 6 de marzo de 1998 GW envió las condiciones generales de venta a ochenta y nueve mayoristas establecidos
en España. En estas cartas se incluye la siguiente mención:
«Importante: En prueba de conformidad, les rogamos nos devuelvan firmada una copia del documento que se adjunta. Éste debe
estar en nuestro poder antes del 13/3/98.»
14     Así lo hicieron setenta y cinco mayoristas, que representan más del 90 % de las ventas totales alcanzadas por GW en España
en 1998.
15     Las condiciones generales de venta entraron en vigor el 9 de marzo de 1998.
16     Posteriormente dos asociaciones profesionales españolas, la Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos
(Aseprofar) y la Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, y un mayorista español, Spain Pharma, S.A., impugnaron
la legalidad de las mencionadas condiciones ante la autoridad española en materia de competencia y ante los tribunales españoles.
17     Por otro lado, Aseprofar, apoyada por otra asociación profesional española, la Federación nacional de asociaciones de mayoristas
distribuidores de especialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma y otras dos asociaciones
profesionales europeas, el Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (en lo sucesivo, «BAI») y la European Association
of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), presentaron a la Comisión varias denuncias en las que afirmaba que las condiciones
generales de venta infringían el artículo 81 CE, apartado 1.
18     El 8 de mayo de 2001, la Comisión adoptó la Decisión 2001/791/CE, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del
Tratado CE [Asuntos IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notificación), IV/36.997/F3 Aseprofar y Fedifar (denuncia), IV/37.121/F3
Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) y IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia)] (DO L 302, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión»).
19     El artículo 1 de la Decisión dispone que GW «ha infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado al firmar un acuerdo
con los mayoristas españoles […] que establece una distinción entre los precios facturados a los mayoristas aplicables a la
reventa nacional de medicamentos reembolsables a farmacias u hospitales y otros precios mayores aplicados a las exportaciones
a cualquier otro Estado miembro».
20     Conforme indica el artículo 2 de la Decisión, se deniega la petición de exención de este acuerdo.
21     En los artículos 3 y 4 de la Decisión se intimaba a GW a poner fin inmediatamente a la infracción mencionada en el artículo
1, siempre y cuando aún no lo hubiera hecho, y a informar a la Comisión de las medidas que hubiera tomado a este respecto.

Procedimiento
22     Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 23 de julio de 2001, GSK interpuso el presente
recurso.
23     Por escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia los días 8, 12 y 16 de noviembre de 2001, EAEPC,
BAI, Spain Pharma y Aseprofar solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 40, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia y en el artículo 115, apartado 1, del Reglamento
de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
24     Por escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia los días 28 de noviembre de 2001, 14 de diciembre
de 2001 y 21 de marzo de 2002, GSK solicitó, conforme al artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, que ciertos
documentos y datos secretos o confidenciales quedaran excluidos del traslado de los escritos de las partes a los admitidos
a intervenir en el litigio.
25     Mediante auto de 27 de noviembre de 2002, el Presidente de la Sala Primera estimó las solicitudes de intervención y se reservó
la decisión sobre la fundamentación de las solicitudes de tratamiento confidencial.
26     Por auto de 5 agosto de 2003, el Presidente de la Sala Primera estimó una parte de las solicitudes de tratamiento confidencial,
desestimando las restantes.
27     Dado que el Juez Ponente había sido adscrito a la Sala Cuarta a raíz de la modificación de la composición de las Salas del
Tribunal de Primera Instancia que tuvo lugar el 1 de octubre de 2003, el asunto fue atribuido a dicha Sala.
28     Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 25 de marzo de 2004, GSK solicitó que ciertos
datos secretos o confidenciales quedaran excluidos del traslado a las coadyuvantes de sus observaciones sobre los escritos
de intervención. Esta solicitud fue estimada.
29     Por escrito de 16 de abril de 2004, el Tribunal de Primera Instancia solicitó a GSK y a la Comisión, con arreglo a los artículos
49 y 64 del Reglamento de Procedimiento, que presentaran ciertos documentos y respondieran a una pregunta escrita. Estas diligencias
de ordenación del procedimiento se vieron cumplimentadas en el plazo señalado al efecto.
30     Por escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 7 de mayo de 2004, Spain Pharma solicitó, conforme
al artículo 35, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, que se le autorizara el uso de la lengua española en la fase
oral. Tras oír a las partes, se estimó dicha solicitud.
31     Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia los días 27 de mayo y 22 de junio de 2004,
GSK solicitó que ciertos datos secretos o confidenciales quedaran excluidos del traslado a las coadyuvantes de las respuestas,
tanto suyas como de la Comisión, a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia el 16 de abril de 2004. Esta
solicitud fue estimada.
32     Con arreglo al artículo 14 del Reglamento de Procedimiento y a propuesta de la Sala Cuarta, el Tribunal de Primera Instancia,
oídas las partes, decidió el 7 de marzo de 2006 atribuir el asunto a la Sala Cuarta ampliada.
33     Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta) inició la fase oral el 15 de marzo de 2006.
34     Mediante escritos de 7 y 20 de marzo de 2006, el Tribunal de Primera Instancia solicitó a GSK, a la Comisión y a las coadyuvantes
que respondieran a varias cuestiones escritas y aportaran un documento, con arreglo a los artículos 49 y 64 del Reglamento
de Procedimiento. Estas diligencias de ordenación del procedimiento se cumplimentaron en los plazos señalados al efecto, con
excepción de una pregunta a la que GSK respondió en un escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia
el 6 de junio de 2006. Al no haber formulado objeciones las partes, instadas a pronunciarse sobre este extremo en la vista,
se unió a los autos el mencionado escrito.
35     Por escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 28 de abril de 2006, GSK solicitó que ciertos
datos secretos o confidenciales quedaran excluidos del traslado a las coadyuvantes de sus respuestas a las solicitudes formuladas
por el Tribunal de Primera Instancia los días 7 y 20 de marzo de 2006. Esta petición fue estimada.
36     Por escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 16 de mayo de 2006, Aseprofar solicitó, conforme
al artículo 35, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, que se le autorizara el uso de la lengua española en la fase
oral. Tras oír a las partes, se estimó dicha solicitud.
37     En la vista de 7 de junio de 2006 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas
por el Tribunal de Primera Instancia.

Pretensiones de las partes
38     GSK solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Anule la Decisión impugnada.
–       Condene en costas a la Comisión.
39     La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene en costas a GSK.
40     Aseprofar solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene a GSK al pago de las costas, incluidas aquellas en que Aseprofar haya incurrido.
41     BAI solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene a GSK al pago de las costas, incluidas aquellas en que BAI haya incurrido.
42     EAEPC solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene a GSK al pago de las costas, incluidas aquellas en que EAEPC haya incurrido.
43     Spain Pharma solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene a GSK al pago de las costas, incluidas aquellas en que Spain Pharma haya incurrido.

Fundamentos de Derecho
44     En apoyo de sus pretensiones, GSK invoca en esencia seis motivos que pueden distinguirse según tiendan a obtener la anulación
total o parcial de la Decisión.
45     Para fundamentar sus principales pretensiones, tendentes a la anulación del artículo 1 de la Decisión, que declara la existencia
de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, GSK invoca tres motivos que basa respectivamente en:
–       la insuficiencia de la motivación;
–       la infracción del artículo 81 CE, apartado 1;
–       una desviación de poder, la inobservancia del principio de subsidiariedad y la vulneración del artículo 43 CE.
46     En apoyo de sus pretensiones subsidiarias, por las que solicita la anulación del artículo 2 de la Decisión, que deniega la
petición de exención que formuló al amparo del artículo 81 CE, apartado 3, GSK invoca tres motivos, basados respectivamente en:
–       la insuficiencia de la motivación;
–       la infracción del artículo 81 CE, apartado 3;
–       la inobservancia del principio de proporcionalidad.
I.
Sobre los motivos tendentes a la anulación del artículo 1 de la Decisión
A.
Sobre el motivo basado en la insuficiencia de la motivación
1.      Alegaciones de las partes
47     GSK alega esencialmente que la motivación de la Decisión es insuficiente, por cuanto no se hace en ella referencia alguna
a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión (T‑41/96, Rec. p. II‑3383).
48     La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, niega que este motivo esté fundado.
2.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
49     El artículo 253 CE dispone, en particular, que las decisiones de la Comisión deben estar motivadas.
50     Para que una decisión de la Comisión cuente con la suficiente motivación con arreglo a Derecho, debe mostrar claramente el
razonamiento de la institución de la que emana, de manera que los interesados puedan conocer su fundamentación y el órgano
jurisdiccional pueda controlar su procedencia. No se exige, no obstante, que especifique todos los elementos de hecho y de
Derecho pertinentes, puesto que la cuestión de si cumple con las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación
no sólo con su tenor, sino también con su contexto jurídico y fáctico (sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de marzo
de 1957, Geitling/Alta Autoridad, 2/56, Rec. pp. 9 y ss., especialmente p. 37, y del Tribunal de Primera Instancia de 15 de
junio de 2005, Regione Autonoma della Sardegna/Comisión, T‑171/02, Rec. p. II‑2123, apartado 73).
51     Por lo tanto, la necesidad de motivar sus decisiones no impone a la Comisión ninguna obligación general de hacer referencia
en ellas a una resolución judicial específica.
52     En el presente caso, GSK se ha limitado a alegar que la Decisión carece de la suficiente motivación por no contener referencia
alguna a una determinada resolución judicial.
53     Por lo tanto, debe desestimarse el motivo por el que se atribuye una motivación insuficiente a la Decisión, por cuanto ésta
no incluye referencia alguna a la sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 47 de la presente sentencia.
54     Puesto que, con este motivo, GSK pretende en realidad impugnar el contenido de la Decisión, debe señalarse que el examen de
la existencia y alcance de la motivación de una decisión de la Comisión forma parte del control de los requisitos de forma
sustanciales y, por tanto, de la legalidad formal de tal decisión. Ha de distinguirse del examen de la procedencia de los
fundamentos de dicha decisión, que se integra en el análisis de la legalidad en cuanto al fondo (sentencias del Tribunal de
Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, apartado 67, y del Tribunal
de Primera Instancia de 18 de enero de 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Comisión, T‑93/02, Rec. p. II‑143, apartado 67).
Así considerado, el presente motivo se vincula al siguiente, basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1.
B.
Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1
1.      Consideraciones preliminares
55     La aplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 1, exige la concurrencia de varios requisitos (sentencia del Tribunal de Justicia
de 30 de junio de 1966, Société technique minière, 56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente pp. 356 a 360, y sentencia Bayer/Comisión,
citada en el apartado 47 de la presente sentencia, apartado 174), que debe acreditar quien alegue dicha disposición (sentencia
del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P,
C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 78). Por lo tanto, en primer lugar, debe demostrarse que existe un acuerdo
entre empresas, una práctica concertada o una decisión de asociación de empresas; en segundo lugar, que el acuerdo, práctica
o decisión tiene por objeto o por efecto restringir significativamente la competencia, y, en tercer lugar, que el comercio
entre Estados miembros puede verse afectado por ello, exigencia con la que se pretende únicamente determinar el ámbito de
aplicación del Derecho comunitario (sentencia Société technique minière, antes citada, p. 359; sentencia del Tribunal de Justicia
de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a
C‑129/85, Rec. p. I‑1307, apartado 176; sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 47 de la presente sentencia, apartado 174).
56     En el presente caso, dado que GSK sostiene que la Comisión ha aplicado el artículo 81 CE, apartado 1, a un comportamiento
que no constituye un acuerdo en el sentido de dicha disposición, es decir, un acuerdo restrictivo, procede recordar que la
cuestión de si existe un acuerdo entre empresas y la de si tiene carácter restrictivo son diferentes y deben examinarse por
separado (véase, en este sentido, la sentencia Société technique minière, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
pp. 358 y 359).
57     A este respecto, el juez que conoce de un recurso de anulación de una decisión de aplicación del artículo 81 CE, apartado
1, ejerce un control completo del examen efectuado por la Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985,
Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 47 de la presente
sentencia, apartado 62), salvo si dicho examen incluye apreciaciones económicas complejas, en cuyo caso el control se limita
a la verificación de la inexistencia de desviación de poder, del cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación,
así como de la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto en su apreciación (sentencia Remia y otros/Comisión,
antes citada, apartado 34, y sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
apartado 279).
58     Por otro lado, este control se ejerce exclusivamente en relación con los elementos de hecho y de Derecho existentes en la
fecha en que se adoptó la decisión impugnada (sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión,
15/76 y 16/76, Rec. p. 321, apartado 7, y del Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de 2002, Atlantic Container Line
y otros/Comisión, T‑395/94, Rec. p. II‑875, apartado 252), sin perjuicio de la posibilidad que se reconoce a las partes, en
el ejercicio de su derecho de defensa, de completarlos con pruebas que sean posteriores a dicha fecha, pero que hayan sido
específicamente preparadas con el fin de impugnar o de afianzar dicha decisión (sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T‑87/05, Rec. p. I‑0000, apartado 158; véase también, en este sentido, la sentencia
del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 1986, Metro/Comisión, «Metro II», 75/84, Rec. p. 3021, apartados 75 y 78, y la
sentencia Atlantic Container Lines y otros/Comisión, antes citada, apartado 254).
59     En el presente caso, resulta de lo anterior que los elementos de hecho que no existían en la fecha en que se adoptó la Decisión
–en particular, los datos numéricos relativos al período 2001/2005– y las pruebas que no existían en la misma fecha y que
no se han preparado específicamente con el fin de impugnar o de afianzar la Decisión, en la parte en que declara la existencia
de una infracción –en particular, los estudios, salvo los aportados en el procedimiento administrativo, que dan cuenta de
modo general de los efectos del comercio paralelo de medicamentos en la Comunidad– no pueden ser objeto de debate.
2.      Sobre la existencia de un acuerdo entre empresas
a)      Contenido de la Decisión
60     La Comisión afirma, en el punto 109 de la Decisión, que las condiciones generales de venta constituyen un acuerdo celebrado
entre GW y todos los mayoristas españoles que las suscribieron.
b)      Alegaciones de las partes
61     GSK alega que las condiciones generales de venta no constituyen un acuerdo.
62     Señala que, en la suscripción de las condiciones generales de venta, que no manifestó una voluntad independiente, como tampoco
lo hicieron los mayoristas españoles signatarios, puesto que el precio industrial de los medicamentos que asume el sistema
español de seguro de enfermedad les viene impuesto por la normativa española sobre esta materia.
63     Por otro lado, no expresaron su voluntad concordante de restringir la competencia, sino simplemente de vender y comprar medicamentos
conforme a los términos estipulados en las condiciones generales de venta.
64     La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, refuta el fundamento de estas alegaciones.
c)      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
65     Dados los argumentos formulados por GSK, es necesario examinar en primer lugar si GW y los mayoristas españoles manifestaron
una voluntad que pueda considerarse independiente de la normativa española por la que se fija el precio industrial de los
medicamentos que asume el sistema español de seguro de enfermedad y, por lo tanto, si la Comisión se ha pronunciado efectivamente
sobre un comportamiento de empresa y no de Estado. En su caso, será preciso examinar, en segundo lugar, si GW y los mayoristas
mencionados expresaron una voluntad concordante y, en consecuencia, si la Comisión conocía de un comportamiento bilateral
y no de comportamientos unilaterales.
Sobre la independencia de las voluntades expresadas
66     El artículo 81 CE, apartado 1, sólo se refiere a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan
sido adoptados por las empresas por iniciativa propia (sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1988, Van
Eycke, 267/86, Rec. p. 4769, apartado 16; de 11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing, C‑359/95 P y C‑379/95 P,
Rec. p. I‑6265, apartado 33, y de 9 de septiembre de 2003, CIF, C‑198/01, Rec. p. I‑8055, apartado 45).
67     En el caso de que, para decidir si dicha disposición es aplicable, sea necesario examinar previamente la posible incidencia
de una normativa nacional, habrá de determinarse si ésta deja subsistir la posibilidad de una competencia que pueda ser obstaculizada,
restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas (sentencia Comisión y Francia/Ladbroke Racing, citada
en el apartado 66 de la presente sentencia, apartados 32 y 35, y sentencia CIF, citada en el apartado 66 de la presente sentencia,
apartado 66).
68     Si de este examen resulta que la normativa de que se trate impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia
o elimina cualquier posibilidad de que adopten un comportamiento de este tipo, no puede aplicarse el artículo 81 CE, apartado
1 (sentencia Comisión y Francia/Ladbroke Racing, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 33, y sentencia
CIF, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 67).
69     Sin embargo, si dicha normativa deja abierta la posibilidad de que surja una competencia que pueda ser obstaculizada, restringida
o falseada por comportamientos autónomos de las empresas, sigue siendo de aplicación el artículo 81 CE, apartado 1 (sentencia
Comisión y Francia/Ladbroke Racing, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 34, y sentencia CIF, citada
en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 56).
70     La posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de dicha disposición un determinado comportamiento debido a que ha sido
impuesto por la legislación nacional ha sido utilizada de forma restrictiva por los órganos jurisdiccionales comunitarios
(sentencia CIF, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 67, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 30 de marzo de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisión, T‑513/93, Rec. p. II‑1807, apartado 60).
71     Por lo tanto, debe determinarse si la normativa española impone a GW la obligación de practicar, en los contratos que celebra
con los mayoristas españoles, precios que varían en función de si el coste de los medicamentos vendidos quedará a cargo del
sistema español de seguro de enfermedad o no, como sostiene GSK.
72     Es manifiesto que la normativa española, recogida en el título VIII de la Ley 25/1990, en relación con el Real Decreto 271/1990,
no determina en absoluto el precio al por mayor de los medicamentos no financiados por el sistema español de seguro de enfermedad.
Por otro lado, GSK ha admitido, tanto en sus escritos como en la vista, que esta circunstancia, que se derivaba implícita
pero necesariamente del silencio de la Ley 25/1990 con respecto a estos productos –en su versión aplicable en la fecha de
entrada en vigor de las condiciones generales de venta–, ha quedado expresamente confirmada a raíz de las modificaciones introducidas
posteriormente en la mencionada Ley, tal como se indica en los puntos 37 y 139 de la Decisión.
73     Por lo tanto, aun suponiendo correcto el argumento de GSK de que el precio al por mayor de los medicamentos financiados por
el mencionado sistema se fija de modo totalmente independiente por la Administración española y se impone a GW y a los mayoristas
españoles, en contra de lo que sostienen las coadyuvantes, no deja de ser cierto que la aplicación, por vía contractual, de
un sistema de precios diferenciados que prohíbe a los mayoristas españoles que mantengan relaciones comerciales con GW comprar
a ese precio (precio 4 A) los medicamentos que vayan a revender en otros Estados miembros, obligándoles a pagar un precio
superior (precio 4 B), no resulta de modo alguno de la normativa española. Por lo otro lado, interrogada a este respecto,
GSK ha reconocido esta circunstancia en la vista.
74     Por consiguiente, no puede considerarse que la normativa nacional de que se trata haya impuesto a GW la obligación de practicar,
en los contratos que celebra con los mayoristas españoles, precios que varían en función de si los medicamentos vendidos son
financiados por el sistema español de seguro de enfermedad o no.
Sobre la existencia de voluntades concordantes
75     El artículo 81 CE, apartado 1, se aplica únicamente a los comportamientos de empresa bilaterales o multilaterales (sentencia
del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 79 y 112),
que pueden consistir en acuerdos, prácticas concertadas o decisiones de asociación.
76     Para que exista acuerdo basta con que al menos dos empresas hayan expresado su voluntad común de comportarse en el mercado
de una manera determinada (sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec.
p. 661, apartado 112, y de 11 de enero de 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Comisión, C‑277/87, Rec. p. I‑45, publicación
sumaria, apartado 13; sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 47 de la presente sentencia, apartados 67 y 173).
77     Si bien es pues imperativo que en las decisiones por las que la Comisión aplique el artículo 81 CE, apartado 1, se demuestre
la existencia de una voluntad común de comportarse en el mercado de una manera determinada, no se exige, en contra de lo que
sostiene GSK, que se pruebe que concurre una voluntad común de alcanzar un resultado contrario a la competencia.
78     En el presente caso, en la Decisión se hace constar que GW y los mayoristas españoles que suscribieron las condiciones generales
de venta compartían la voluntad de comportarse en el mercado de la manera estipulada en el artículo 4 de aquéllas, es decir,
de vender y de comprar alguno de los ochenta y dos medicamentos a los que se aplican dichas condiciones al precio 4 A o al
precio 4 B según se cumplan o no los requisitos fijados por el punto A de dicha estipulación.
79     Esta conclusión se ve manifiestamente confirmada por los documentos obrantes en autos, de los que se desprende, en primer
lugar, que GW adoptó condiciones generales de venta en las que se preveía un sistema de precios diferenciados. En segundo
lugar, las transmitió a los ochenta y nueve mayoristas con los que mantiene relaciones comerciales en España. Con motivo de
esta transmisión, les solicitó, subrayando la importancia que daba a la solicitud, que le devolvieran una copia firmada, «en
prueba de conformidad», en un plazo imperativo. Estos hechos demuestran la voluntad de GW de obtener la conformidad de los
mayoristas españoles con sus condiciones generales de venta y, por tanto, de hacerles una oferta en este sentido. Por último,
setenta y cinco de los ochenta y nueve mayoristas destinatarios de la oferta efectuaron las operaciones solicitadas por GW,
firmando las condiciones generales de venta y remitiéndoselas en el plazo señalado a tal efecto. Estos hechos demuestran la
voluntad de estos mayoristas de aceptar la oferta de GW y, de este modo, de llegar a un acuerdo con ella, como por otro lado
reconoció GSK en la vista.
80     Ninguna de las alegaciones formuladas por GSK parece poner en entredicho esta conclusión.
81     En particular, GSK no puede basarse en que la Comisión no ha demostrado que GW prohibiera formalmente la exportación a los
mayoristas españoles ni que los mayoristas observaran un comportamiento indicativo de la aceptación tácita de la prohibición.
82     En efecto, incumbe a la Comisión probar las infracciones cuya existencia declare y aportar, en las decisiones por las que
aplique normas de competencia, elementos precisos y concordantes que demuestren de modo concluyente la existencia de los hechos
constitutivos de dichas infracciones (sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión,
29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 20, y de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, C‑2/01 P y C‑3/01 P, Rec. p. I‑23,
apartado 62).
83     Estos elementos pueden constituir pruebas directas que, por ejemplo, adopten la forma de escrito (sentencia del Tribunal de
Primera Instancia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a
T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491,
apartado 862, y, en casación, sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
apartado 237), o pruebas indirectas que se evidencien, por ejemplo, en un comportamiento (sentencia Bayer/Comisión, citada
en el apartado 47 de la presente sentencia, apartado 73, y, en casación, sentencia BAI y Comisión/Bayer, citada en el apartado
82 de la presente sentencia, apartado 100).
84     En el presente caso, como ya se ha señalado, la Comisión se basó en un intercambio de correspondencia que demostraba sin el
menor género de duda que GW había ofrecido a los mayoristas españoles que adoptaran en el mercado el comportamiento estipulado
en las condiciones generales de venta y que la mayoría había aceptado la oferta. Por lo tanto, conforme a lo indicado por
la Comisión en la vista, carecía de toda utilidad seguir recabando datos que hicieran referencia, por ejemplo, al respectivo
comportamiento de GW y de dichos mayoristas.
85     Asimismo, GSK no puede alegar fundadamente que los mayoristas a los que se dirigió GW estuvieran en realidad en desacuerdo
con ella.
86     Cuando, como en el presente caso, la Comisión aporta la prueba de la existencia de un acuerdo, corresponde a la empresa que
haya participado en él demostrar su desistimiento, acreditando una voluntad clara de sustraerse al acuerdo, que haya sido
comunicada a las demás empresas participantes (véase, en este sentido, la sentencia BAI y Comisión/Bayer, citada en el apartado
82 de la presente sentencia, apartado 63; la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente
sentencia, apartados 81 a 84, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de diciembre de 2003, Adriatica di Navigazione/Comisión,
T‑61/99, Rec. p. II‑5349, apartados 135 a 138).
87     En este caso, aunque algunos de los mayoristas españoles que suscribieron las condiciones generales de venta cuestionaron
su legalidad, como se señala en el punto 12 de la Decisión, no se desprende de los autos que hubieran desistido de aquéllas
en el sentido exigido por la jurisprudencia. Es cierto que algunos de ellos exportaron medicamentos adquiridos a GW por el
precio 4 A. Sin embargo, resulta también de los autos que acabaron por aceptar, a instancias de GSK, pagar las facturas libradas
por la diferencia entre este precio y el precio 4 B. En cualquier caso, estos hechos se refieren tan sólo a algunos de los
mayoristas, por lo que no permiten llegar a la conclusión de que todos desistieran del acuerdo celebrado con GW.
88     Por otro lado, es cierto que tres asociaciones profesionales, Aseprofar, la Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas
y Fedifar presentaron denuncias ante la Comisión y el Servicio de Defensa de la Competencia, como subraya el punto 3 de la
Decisión, y que estas asociaciones cuentan entre sus miembros, directos en las dos primeras e indirectos en la tercera, con
algunos de los mayoristas signatarios de las condiciones generales de venta. No obstante, la simple circunstancia de que las
asociaciones profesionales que hayan presentado las denuncias cuenten entre sus miembros con signatarios de las condiciones
generales de venta no demuestra que el conjunto de los mayoristas no estuviera realmente interesado, o cuando menos dejara
de estarlo desde la fecha de presentación de las denuncias, en mantener relaciones comerciales con GW.
89     Por lo tanto, no puede considerarse que GW y los mayoristas que suscribieron las condiciones generales de venta no manifestaran
una voluntad concordante.
90     De lo anterior resulta, habida cuenta de los argumentos de GSK, que la Comisión no parece haber cometido un error al declarar
la existencia de un acuerdo.
3.      Sobre la existencia de una restricción de la competencia
a)      Contenido de la Decisión
91     La Comisión afirmó, en los puntos 116 a 143 y 189 de la Decisión, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta
tenía por objeto y por efecto restringir la competencia.
92     Tras examinar en un primer momento su objeto, la Comisión subrayó, en el punto 116 de la Decisión, que dicha estipulación
perseguía el objetivo de limitar el comercio paralelo de medicamentos comercializados por GW entre España y otros Estados
miembros. Declaró también, en el punto 117 de la Decisión, que de la comparación entre el precio 4 A, aplicable a los medicamentos
destinados a la reventa y reembolsables en España, y el precio 4 B, aplicable a los medicamentos destinados a la reventa o
reembolsables en otros Estados miembros, se desprendía que su aplicación podría tener por efecto, según los casos, excluir
u obstaculizar el comercio paralelo.
93     La Comisión añadió, en los puntos  117 a 119 de la Decisión, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta producía
efectos equivalentes a los de una prohibición de exportación en un considerable número de casos al tiempo que impedía el comercio
paralelo en otros, de manera muy similar a la de un sistema de doble precio. Estimó también, en los puntos 120 a 123 de la
Decisión, que la existencia de una normativa estatal española por la que se regulan las modalidades de determinación del precio
industrial de los medicamentos financiados por el sistema nacional de seguro de enfermedad no desvirtúa este análisis.
94     Por último, en los puntos 124 y 125 de la Decisión, la Comisión expuso que el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera
Instancia siempre han considerado que los acuerdos que contienen prohibiciones de exportación, sistemas de doble precio u
otras limitaciones del comercio paralelo son acuerdos restrictivos de la competencia por su objeto, de tal modo que debía
estimarse que el artículo 4 de las condiciones generales de venta tenía por objeto restringir la competencia.
95     Tras examinar en un segundo momento el efecto del artículo 4 de las condiciones generales de venta, la Comisión indicó en
primer lugar, en el punto 126 de la Decisión, que la aplicación de un precio al por mayor más elevado en caso de exportación,
al que se añaden los costes de transacción vinculados a la operación (transporte, envasado, etc.), tiende a restringir el
comercio paralelo concebible de no existir dicho precio.
96     La Comisión precisa, en los puntos 127 a 135 de la Decisión, que el mencionado artículo no se limita a neutralizar una distorsión
de la competencia imputable al Reino de España ni se justifica por la existencia de un determinado contexto normativo.
97     Por otro lado, la Comisión afirma, en los puntos 136 a 140 de la Decisión, que los diferentes precios estipulados en el artículo
4 de las condiciones generales de venta tienen por efecto, por un lado, restringir la libertad de acción de los mayoristas
que operan en el Estado miembro de origen del comercio paralelo y, por otro lado, restringir la competencia entre estos mayoristas
y los distribuidores que operan en el Estado miembro de destino de dicho comercio.
98     Por último, la Comisión explica, en los puntos 141 a 143 de la Decisión, en qué medida las fluctuaciones monetarias contribuyeron,
entre 1996 y 1998, al comercio paralelo de medicamentos, en particular entre España y el Reino Unido.
b)      Alegaciones de las partes
99     GSK alega, esencialmente, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta no supone una restricción de la competencia.
100   Comienza por afirmar que, en el sector de los medicamentos financiados por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad,
la competencia se encuentra desde un principio falseada y que el artículo 4 de las condiciones generales de venta tiene por
único objetivo neutralizar esta situación, que debe imputarse a la existencia de normativas estatales reguladoras del precio
de estos medicamentos y a la inexistencia de una normativa comunitaria de armonización de tales normativas.
101   Asimismo, GSK alega que el artículo 4 de las condiciones generales de venta no tiene por objeto restringir la competencia,
sin que la Comisión haya podido demostrar que produzca tal efecto, habida cuenta de las características propias del mercado
de que se trata y, en general, del contexto jurídico y económico en el que se enmarca dicho artículo.
102   La Comisión, con el apoyo de las coadyuvantes, refuta el fundamento de estas alegaciones. Afirma haber considerado acertadamente
que el artículo 4 de las condiciones generales de venta, que podía excluir u obstaculizar el comercio paralelo, tenía por
objeto y por efecto restringir la competencia.
c)      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
103   GSK no refuta la exactitud material de los hechos en los que se basa la Comisión para aplicar el artículo 81 CE, apartado
1, sino la apreciación que sobre los mismos hechos efectuó dicha institución. Sus alegaciones se centran en esencia en las
consecuencias que deben sacarse, al analizar la existencia de una restricción de la competencia, del contexto jurídico y económico
del sector de los medicamentos. Más concretamente, hacen referencia, en primer lugar, al estado en que se encontraba la competencia
antes de la adopción del artículo 4 de las condiciones generales de venta y, en segundo lugar, a la restricción de la competencia
que se atribuye a esta estipulación.
Sobre el estado de la competencia anterior a la adopción del artículo 4 de las condiciones generales de venta
104   Como alega acertadamente GSK, el sector de los medicamentos financiados por el sistema nacional de seguro de enfermedad se
caracteriza, en muchos Estados miembros, por la existencia de una normativa que no se limita a la mera fiscalización de una
actividad económica, en particular en materia de precios (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 1983, Roussel
y otros, 181/82, Rec. p. 3849, apartado 8). La coexistencia de estas diferentes normativas estatales puede falsear la competencia
(sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 1996, Merck y Beecham, C‑267/95 y C‑268/95, Rec. p. I‑6285, apartado
47). Por otro lado, tiende a provocar la compartimentación de los mercados nacionales a este respecto (véase, por analogía,
la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73
a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, p. 1663, apartado 24).
105   Sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en los apartados 67 a 70 de la presente sentencia, el artículo 81 CE, apartado
1, sólo puede dejar de aplicarse si el sector en el que se celebra el acuerdo está sometido a una normativa que excluya la
posibilidad de una competencia que pueda ser obstaculizada, restringida o falseada por dicho acuerdo.
106   Ahora bien, en el presente caso entre los productores de medicamentos se da una competencia basada fundamentalmente en parámetros
distintos del precio y, en concreto, en la innovación (sentencia Roussel y otros, citada en el apartado 104 de la presente
sentencia, apartado 9), tal como ha subrayado GSK en sus escritos y en la vista.
107   Por otro lado, conforme a lo señalado por GSK en sus escritos, puede entablarse una competencia entre un productor y sus distribuidores,
o entre comerciantes paralelos y distribuidores nacionales, que se base precisamente en las diferencias significativas de
precio a las que contribuyan las normativas estatales de que se trate y que, si los medicamentos están protegidos por una
patente que confiere un monopolio temporal a su titular, sea, hasta la expiración de ésta, la única forma de competencia por
el precio concebible a su respecto.
108   Por consiguiente, la situación normativa descrita por GSK, puesto que puede restringir la competencia, pero no excluirla,
no supone la inaplicación del artículo 81 CE, apartado 1.
Sobre la restricción de la competencia atribuida al artículo 4 de las condiciones generales de venta
109   Dado que GSK alega que la Comisión no tuvo correctamente en cuenta el contexto jurídico y económico pertinente al examinar
la existencia de una restricción de la competencia, debe señalarse en primer lugar que la competencia a la que se refieren
el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), y el artículo 81 CE es una competencia eficaz, es decir, el grado de competencia necesario
para que se alcancen los objetivos del Tratado. Su intensidad puede variar en función de la naturaleza del producto de que
se trate y de la estructura del mercado en cuestión. Además, sus parámetros pueden tener desigual importancia, puesto que
la competencia de precios no constituye la única forma eficaz de competencia ni aquella a la que, en todas las circunstancias,
deba darse prioridad absoluta (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1977, Metro/Comisión, «Metro I», 26/76,
Rec. p. 1875; apartados 20 y 21, y sentencia CIF, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 68).
110   Por consiguiente, para la calificación de una restricción de la competencia a los efectos del artículo 81 CE, apartado 1,
debe tenerse en cuenta el marco real y, por tanto, el contexto jurídico y económico en el que despliega sus efectos el acuerdo
al que se atribuye la restricción. Esta obligación se impone en la determinación tanto del objeto como del efecto del acuerdo
(sentencia Société technique minière, citada en el apartado 55 de la presente sentencia, pp. 359 y 360; sentencias del Tribunal
de Justicia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y 497, y de 12 de diciembre de
1995, Oude Luttikhuis y otros, C‑399/93, Rec. p. I‑4515, apartado 20).
111   De este modo, cuando del propio examen de las cláusulas de un acuerdo, habida cuenta de su contexto jurídico y económico,
se desprenda que la competencia ha resultado alterada, puede presumirse que el acuerdo tiene por objeto impedir, restringir
o falsear la competencia (véase la sentencia Société technique minière, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
pp. 359 y 362, y sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110 de la presente sentencia, p. 497), sin que
sea ya necesario examinar su efecto (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110 de la presente sentencia,
p. 496, y sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 75 de la presente sentencia, apartado 99).
112   Sin embargo, en caso contrario, ha de analizarse el efecto de dicho acuerdo y demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho
que impide, restringe o falsea, actual o potencialmente, la competencia (sentencia Société technique minière, citada en el
apartado 55 de la presente sentencia, pp. 359, 360 y 362, y sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión,
C‑7/95 P, Rec. p. I‑3111, apartados 75 y 77).
113   En el caso de autos, procede examinar sucesivamente los argumentos formulados por GSK en relación con el objeto y el efecto
del artículo 4 de las condiciones generales de venta.
–       Sobre la existencia de un objeto contrario a la competencia
114   GSK no niega que el artículo 4 de las condiciones generales de venta se adoptó con la intención de limitar el comercio paralelo
de ochenta y dos medicamentos comercializados por GW entre, por una parte, España y, por otra, otros Estados miembros, especialmente
el Reino Unido.
115   Resulta de la jurisprudencia que, en principio, debe considerarse que los acuerdos con los que se pretende, en definitiva,
prohibir el comercio paralelo tienen por objeto obstaculizar la competencia (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada
en el apartado 110 de la presente sentencia, pp. 496 a 498; sentencias del Tribunal de Justicia de 1 de febrero de 1978, Miller
International/Comisión, 19/77, Rec. p. 131, apartados 7 y 18; de 12 de julio de 1979, BMW Belgium/Comisión, 32/78, 36/78 y
82/78, Rec. p. 2435, apartados 20 a 28 y 31, y Sandoz Prodotti Farmaceutici/Comisión, citada en el apartado 76 de la presente
sentencia, apartado 16).
116   Se desprende también de la jurisprudencia que, en principio, ha de estimarse que los acuerdos que manifiestamente reservan
un trato desfavorable al comercio paralelo tienen por objeto restringir la competencia (sentencias del Tribunal de Justicia
de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartados
23 a 25, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión C‑551/03 P, Rec. p. I‑0000, apartados 67 y 68).
117   Sin embargo, GSK sostiene acertadamente que, habida cuenta del contexto jurídico y económico, la Comisión no podía basar su
conclusión de que el artículo 4 de las condiciones generales de venta tiene por objeto restringir la competencia únicamente
en el hecho de que dicha estipulación establece un sistema de precios diferenciados con el fin de limitar el comercio paralelo.
118   En efecto, el objetivo asignado al artículo 81 CE, apartado 1, que constituye una disposición fundamental indispensable para
el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad, especialmente para el funcionamiento del mercado interior (sentencias
del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C‑126/97, Rec. p. I‑3055, apartado 36, y de 20 de septiembre de
2001, Courage y Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, apartado 20), es evitar que las empresas, al restringir la competencia existente
entre ellas o con terceros, incidan desfavorablemente en el bienestar del consumidor final de los productos de que se trate
(sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de junio de 2006, Österreichische Postsparkasse y Bank für Arbeit und Wirtschaft/Comisión,
T‑213/01 y T‑214/01, Rec. p. II‑0000, apartado 115; véase también, en este sentido, la sentencia Consten y Grundig/Comisión,
citada en el apartado 110 de la presente sentencia, p. 493, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de junio de 1978,
Tepea/Comisión, 28/77, Rec. p. 1391, apartado 56). La Comisión señaló también en diversas ocasiones durante la vista que efectuó
su examen en el presente caso teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, lo que la llevó a concluir en un primer momento
que, de modo manifiesto, las condiciones generales de venta incidían desfavorablemente en el bienestar de los consumidores
y a preguntarse en un segundo momento sobre la posibilidad de que esta incidencia se viera compensada por un aumento de la
eficacia que redundara en beneficio de los propios consumidores.
119   En consecuencia, la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, en el presente caso no puede depender únicamente del hecho
de que con el acuerdo de que se trata se pretenda limitar el comercio paralelo de medicamentos o compartimentar el mercado
común, circunstancias que permiten llegar a la conclusión de que afecta a los intercambios entre Estados miembros, sino que
requiere también que se efectúe un análisis para determinar si dicho acuerdo tiene por objeto o por efecto obstaculizar, restringir
o falsear la competencia en el mercado en cuestión, en perjuicio del consumidor final. Como se desprende de la jurisprudencia
citada en los apartados 111 y 112 de la presente sentencia, este análisis, que, como señaló la Comisión en la vista, puede
aligerarse cuando las propias cláusulas del acuerdo demuestren que la competencia ha resultado alterada, debe sin embargo
profundizarse, en función de las circunstancias del caso, cuando no sea así (sentencia Société technique minière, citada en
el apartado 55 de la presente sentencia, pp. 358 a 361, y sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110
de la presente sentencia, pp. 495 a 498).
120   En particular, en la sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110 de esta sentencia, que originó la jurisprudencia
citada en los apartados 115 y 116, el Tribunal de Justicia no declaró, en contra de lo afirmado por la Comisión en sus escritos,
que deba considerarse que el objeto de un acuerdo que se celebre para limitar el comercio paralelo es por definición, es decir,
con independencia de cualquier análisis de la competencia, restringir la competencia. El Tribunal de Justicia se limitó a
indicar, en primer lugar, que un acuerdo entre un productor y un distribuidor celebrado para restablecer las divisiones nacionales
en el comercio entre Estados miembros puede ser contrario a los objetivos más fundamentales de la Comunidad (p. 494), lo que
le llevó a desestimar un motivo basado en la inaplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 1, a los acuerdos verticales (pp. 492
a 494). En segundo lugar, efectuó un análisis de la competencia, somero pero exacto, en el que destacó que con el acuerdo
de que se trataba se pretendía eliminar cualquier posibilidad de competencia en el plano del comercio al por mayor con el
fin de practicar precios que se sustrajeran a una competencia eficaz, lo que le llevó a desestimar un motivo basado en la
inexistencia de una restricción de la competencia (pp. 496 a 498).
121   Si bien desde entonces es manifiesto que el comercio paralelo goza de una cierta protección, también es cierto que esta protección
no se le dispensa en cuanto tal, sino, como ha declarado el Tribunal de Justicia, en la medida en que favorece el desarrollo
de los intercambios y el refuerzo de la competencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 1992, X, C‑373/90,
Rec. p. I‑131, apartado 12), es decir, en lo que atañe a este segundo aspecto, en la medida en que procura a los consumidores
finales las ventajas de una competencia eficaz en términos de abastecimiento o de precios (sentencia Tepea/Comisión, citada
en el apartado 118 de la presente sentencia, apartados 43 y 56). Por lo tanto, aun cuando deba considerarse en principio que
un acuerdo celebrado para limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la competencia, sólo será efectivamente
así si puede presumirse que priva a los consumidores finales de tales ventajas.
122   Ahora bien, habida cuenta del contexto jurídico y económico en el que se aplican las condiciones generales de venta de GSK,
no puede presumirse que priven a los consumidores finales de medicamentos de tales ventajas. En efecto, los mayoristas, que
tienen por función, conforme a lo declarado por el Tribunal de Justicia, garantizar al comercio al por menor un abastecimiento
que se beneficie de la competencia entre productores (sentencia Metro I, citada en el apartado 109 de la presente sentencia,
apartado 40), son agentes económicos que operan en una fase intermedia de la cadena de valor y pueden conservar la ventaja
que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, de tal modo que ésta no se repercuta en los consumidores finales.
123   Una descripción de este contexto figura en la sección I de la Decisión, en la que se exponen los hechos, y, más concretamente,
en las subsecciones F, titulada «Comercio paralelo de especialidades farmacéuticas en la Comunidad: impacto de los marcos
reguladores nacionales y de las fluctuaciones monetarias», y G, titulada «Comercio paralelo de productos de GW en la Comunidad:
impacto de las condiciones de venta de GW».
124   La lectura de esta descripción pone de manifiesto que las principales características del contexto jurídico y económico son
las que a continuación se exponen, tal como ha reconocido GSK tanto en sus escritos como la vista.
125   En primer lugar, conforme a los puntos 31, 36 y 50 de la Decisión, en el sector de los medicamentos financiados por los sistemas
nacionales de seguro de enfermedad, el precio no es el resultado de un procedimiento competitivo desarrollado en toda la Comunidad,
sino que se fija directamente al término de un procedimiento administrativo en la mayor parte de los Estados miembros y es
indirectamente controlado por los demás Estados miembros.
126   En segundo lugar, de conformidad con lo señalado en el punto 31 de la Decisión, la aproximación de las disposiciones nacionales
aplicables en esta materia es, a día de hoy, limitada. De hecho, la Directiva 89/105 se limita a disponer que la determinación
del precio de estos medicamentos, de estar prevista por el Derecho nacional, debe llevarse a cabo al término de un procedimiento
transparente y basarse en criterios objetivos y comprobables. En el resto de los casos, conforme al punto 50 de la Decisión,
el Derecho nacional puede prever que se tengan en cuenta diferentes criterios, en función de la política que siga el Estado
miembro de que se trate en materia de salud pública y de financiación del sistema nacional de seguro de enfermedad, como se
indica también en la Directiva 89/105. Éste es el caso del Derecho español, que, según lo señalado en los puntos 37 y 38 de
la Decisión, prevé la fijación directa de un precio máximo industrial y la fijación indirecta de un precio máximo al por menor.
Por su parte, el Derecho del Reino Unido, como se expone en los puntos 44 a 46 de la Decisión, no prevé la fijación de precios,
sino el control de los beneficios de las sociedades farmacéuticas.
127   En tercer lugar, conforme a los puntos 29 a 31 y 34 de la Decisión, las divergencias existentes entre las disposiciones nacionales
aplicables en la materia son un factor estructural de la aparición de diferencias de precios significativas entre los Estados
miembros.
128   En cuarto lugar, según los puntos 30, 32 y 53 de la Decisión, la fluctuación de los tipos de cambio es un factor coyuntural
de la aparición de tales diferencias de precios. Este fenómeno, que afectaba potencialmente a todos los Estados miembros de
la Comunidad a 6 de marzo de 1998, fecha en la que GSK notificó las condiciones generales de venta a la Comisión, afectaba
aún al Reino Unido, a Dinamarca y a Suecia a 8 de mayo de 2001, fecha en la que la Comisión adoptó la Decisión, como se desprende
del punto 53 de ésta.
129   En quinto lugar, estas diferencias de precios provocan por sí mismas el desarrollo del comercio paralelo de medicamentos en
la Comunidad, conforme a lo indicado en el punto 29 de la Decisión. Los principales Estados miembros de destino de este comercio
paralelo son, según los puntos 33 y 34 de la Decisión, Dinamarca, los Países Bajos y el Reino Unido.
130   En sexto lugar, algunos Estados miembros han adoptado disposiciones que, con independencia de la cuestión de si tienen por
objeto fomentar el comercio paralelo –opinión que mantiene la Comisión en los puntos 31, 33, 34, 36 y 52 de la Decisión, pero
que rebate GSK–, pueden producir tal efecto. Cabe destacar a este respecto el caso del Reino Unido, donde, como se indica
en el punto 49 de la Decisión, el National Health Service reembolsa automáticamente a los farmacéuticos un importe igual al
precio al que el fabricante comercializa el medicamento en el mercado del Reino Unido, del que deduce un porcentaje del 4
al 5 %, que se estima correspondiente al ahorro que obtienen los farmacéuticos cuando se abastecen en otros lugares a menor
precio.
131   En séptimo lugar, como se desprende de los puntos 31 y 51 de la Decisión, el paciente no carga por lo general más que con
una parte limitada, que puede variar de un Estado miembro a otro, del precio de los medicamentos que consume, cuando son financiados
por el sistema nacional de seguro de enfermedad. El sistema nacional de seguro de enfermedad se hace cargo de la parte principal.
Así sucede en el Reino Unido, donde, según el punto 48 de la Decisión, el paciente paga 6 libras esterlinas (GBP) por medicamento,
a no ser que pertenezca a alguna de las categorías de pacientes exentos de pago.
132   La Comisión, al efectuar su examen sobre el objeto del artículo 4 de las condiciones generales de venta, se remite a determinados
aspectos de esta descripción. Así lo hace en el punto 117 de la Decisión con el fin de demostrar la incidencia de esta estipulación
en el comercio paralelo, que no ha sido rebatida. También efectúa esta remisión en el punto 121 de la Decisión para explicar
que, en contra de lo que sostiene GSK, las sociedades farmacéuticas disponen de un poder de negociación en el marco del procedimiento
español de fijación del precio industrial de los medicamentos.
133   Sin embargo, en ningún momento examina la Comisión la característica específica y esencial del sector, que consiste en que
los precios de los productos de que se trata –sujetos al control de los Estados miembros, que los fijan directa o indirectamente
en las cuantías que estiman adecuadas– se determinan a niveles estructuralmente diferentes en la Comunidad y, en todo caso,
permanecen en buena medida ajenos al libre juego de la oferta y de la demanda, en contra de lo que sucede con los precios
de otros bienes de consumo, como los artículos deportivos o las motocicletas, mencionados por la Comisión en sus escritos
y en la vista.
134   Esta circunstancia impide que pueda presumirse que el comercio paralelo incide en los precios que pagan los consumidores finales
de los medicamentos financiados por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad y que les aporte una ventaja significativa,
análoga a la que podría proporcionarles la sujeción de tales precios al juego de la oferta y de la demanda.
135   Por otro lado, la propia Comisión reconoce que, a primera vista, la incidencia del comercio paralelo de los medicamentos en
el bienestar de los consumidores finales es ambigua, puesto que en su Comunicación COM(1998) 588 final, de 25 de noviembre
de 1999, relativa al mercado único de los productos farmacéuticos, citada en el punto 161 de la Decisión y evocada por las
partes en sus escritos y en sus respuestas a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia, indica
que el comercio paralelo, a menos que pueda tener un efecto dinámico sobre los precios, crea ineficiencias porque la mayoría,
aunque no la totalidad, del beneficio económico revierte al comerciante paralelo y no al sistema sanitario o al paciente (p. 6).
136   Por lo tanto, no puede considerarse que el examen del artículo 4 de las condiciones generales de venta, que, en opinión de
GSK, pretende garantizar que el precio industrial fijado por el Reino de España se aplique únicamente a los medicamentos para
los que se ha previsto legalmente, demuestre por sí mismo que la competencia resulta obstaculizada, restringida o falseada.
137   No parece que ninguna de las alegaciones formuladas por la Comisión y por las coadyuvantes pueda poner en entredicho esta
conclusión.
138   En particular, la Comisión no puede limitarse, como lo hace en los puntos 118 y 119 de la Decisión y en sus escritos, a señalar
paralelismos con los acuerdos que ha examinado en su práctica decisoria anterior, para llegar a la conclusión de que el artículo
4 de las condiciones generales de venta se parece a tales acuerdos o puede equiparse a ellos. Este modo de proceder no tiene
en cuenta, en definitiva, los datos del contexto jurídico y económico que se han descrito anteriormente, que no constan en
las decisiones de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, a las que se refiere la Comisión.
139   Por otro lado, no está justificado el argumento, que la Comisión desarrolla en los puntos 120 a 123 de la Decisión y en sus
escritos, de que la existencia de la normativa española de fijación del precio industrial de los medicamentos no es en definitiva
determinante, habida cuenta del poder de negociación que reserva a las sociedades farmacéuticas. A la luz de la jurisprudencia,
tampoco puede excluir fundadamente la Comisión, como hace en sus escritos, el carácter determinante de la coexistencia de
normativas estatales diferentes a este respecto (sentencia BMW Belgium/Comisión, citada en el apartado 115 de la presente
sentencia, apartado 5, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de mayo de 1999, BASF/Comisión, T‑175/95, Rec.
p. II‑1581, apartados 121 a 123 y 136).
140   En efecto, aun suponiendo que la normativa española reserve un poder de negociación a las sociedades farmacéuticas, en lo
que han insistido la Comisión y las coadyuvantes en la vista, no deja de ser cierto que la existencia de esta normativa, y
su coexistencia con la vigente en otros Estados miembros, tiene una influencia significativa sobre un parámetro esencial del
juego de la competencia (véase, por analogía, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 104 de la presente
sentencia, apartados 17 y 71), siendo éste un elemento contextual que no puede obviarse en el análisis de la competencia.
141   Por lo tanto, no puede efectuarse ningún paralelismo entre los asuntos mencionados por la Comisión, que, como dicha institución
señaló en la vista, se refieren a medidas de congelación del precio de los automóviles nuevos (sentencia BMW Belgium/Comisión,
citada en el apartado 115 de la presente sentencia, apartado 5) o de pinturas para reparación de vehículos (sentencia BASF/Comisión,
citada en el apartado 139 de la presente sentencia, apartado 123) vigentes tan sólo en un Estado miembro de la Comunidad,
y el presente asunto, que se caracteriza por el hecho de que el precio de los productos de que se trata, cuya determinación
es en definitiva tarea de los Estados miembros, se sustrae estructuralmente al juego de la oferta y de la demanda y se fija
a niveles estructuralmente diferentes en el conjunto de la Comunidad, pese a la existencia de una competencia residual que
puede manifestarse en el comercio paralelo.
142   Por último, no puede deducirse del apartado 75 de la sentencia General Motors/Comisión, citada en el apartado 116 de la presente
sentencia y mencionada por la Comisión en sus respuestas a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia y en la
vista, que deba ignorarse por completo la situación de hecho expuesta en el apartado precedente.
143   Resulta del apartado 75 de la mencionada sentencia que la falta de armonización fiscal no impide que se llegue a la conclusión
de que un acuerdo celebrado para limitar el comercio paralelo de automóviles tiene por objeto restringir la competencia, aun
cuando dicha falta de armonización tenga, como señaló la Comisión en la vista, un efecto sobre el juego de la competencia
en este sector. Sin embargo, no se desprende de modo alguno de dicho apartado que las normativas estatales de que aquí se
trata no tengan relevancia para el análisis de la competencia, puesto que tienen por objeto sustraer la determinación del
precio de los medicamentos financiados por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad al juego de la competencia.
144   Por otro lado, no puede prosperar el argumento, formulado por las coadyuvantes en la vista, de que en realidad las normativas
estatales en cuestión no pretenden sustraer la determinación del precio de tales medicamentos al juego de la oferta y de la
demanda, sino subsanar la falta de competencia que se deriva del peso de las sociedades farmacéuticas en el mercado y garantizar
la fijación de precios justos.
145   En efecto, cuando conoce de un recurso de anulación de una decisión de la Comisión por la que se aplican normas en materia
de competencia, el juez comunitario ha de efectuar, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 CE, un control sobre la legalidad
de dicha decisión. Ahora bien, las coadyuvantes basan sus alegaciones en hechos que la Comisión no ha mencionado ni, mucho
menos, analizado en la Decisión. No corresponde al Tribunal de Primera Instancia analizarlas ocupando la posición de dicha
institución.
146   Por otro lado, estas alegaciones han de confrontarse con los argumentos de GSK según los cuales las normativas estatales en
materia de patentes tienen por objeto permitir a las sociedades farmacéuticas compensar los costes de investigación y desarrollo
(en lo sucesivo, «I+D») confiriéndoles un monopolio temporal, tras el cual los fabricantes de medicamentos genéricos restablecen
la competencia de precios, de tal forma que los comerciantes paralelos, que operan en el mercado durante la vigencia de las
patentes, son los operadores de una competencia artificial y no de una competencia eficaz en el sentido del artículo 3 CE,
apartado 1, letra g), y del artículo 81 CE.
147   En consecuencia, la conclusión principal de la Comisión, conforme a la cual debe considerarse que el artículo 4 de las condiciones
generales de venta es contrario al artículo 81 CE, apartado 1, en la medida en que tiene por objeto restringir el comercio
paralelo, no puede ser acogida. Dado que los precios de los medicamentos de que se trata quedan, en buena medida, al margen
del libre juego de la oferta y de la demanda, en virtud de la normativa aplicable, y son determinados o controlados por los
poderes públicos, no puede tenerse por acreditada automáticamente la idea de que el comercio paralelo tiende a reducirlos
y, en consecuencia, a incidir favorablemente en el bienestar de los consumidores finales. Por lo tanto, el análisis del tenor
del artículo 4 de las condiciones generales de venta, efectuado en este contexto, no permite presumir que esta estipulación,
que pretende limitar el comercio paralelo, incida desfavorablemente en el bienestar de los consumidores finales. Por consiguiente,
en esta situación, en gran parte novedosa, no puede deducirse el carácter restrictivo de la competencia de dicho acuerdo de
la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben necesariamente considerarse sus efectos, aun cuando
sólo sea para confirmar lo que de dicha lectura haya podido inferir la autoridad reguladora.
–       Sobre la existencia de un efecto contrario a la competencia
148   El examen del efecto de un acuerdo sobre la competencia requiere, en primer lugar, que se defina el mercado o mercados de
que se trate, tanto desde el punto de vista material como geográfico (sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero
de 1991, Delimitis, C‑234/89, Rec. p. I‑935, apartados 15, 16 y 18).
149   En el presente caso, en lo que atañe al mercado de los productos de que se trata, la Comisión estimó, en los puntos 112 y
113 de la Decisión, que, habida cuenta de las observaciones de GSK según las cuales la naturaleza y el alcance del comercio
paralelo y de las condiciones generales de venta podían demostrar la existencia de un mercado de productos relativo al conjunto
de medicamentos que se dispensan con receta, no era necesario determinar con exactitud las cuotas de mercado de GW para cada
uno de los ochenta y dos medicamentos en cuestión. En la medida en que la Comisión cuestionó en la vista la existencia de
las observaciones de GSK en las que se basan dichos puntos, procede señalar que de la lectura de la notificación suplementaria
se desprende que la Decisión no adolece de error en lo que a este aspecto se refiere.
150   Por lo que respecta al mercado geográfico en cuestión, la Comisión estimó en definitiva, en el punto 114 de la Decisión, que
su alcance era nacional, debido, fundamentalmente, a la existencia, en los Estados miembros de la Comunidad, de distintas
normativas sobre precios y reembolsos, diferentes estrategias de marca y envasado, diversos sistemas de distribución y diferentes
pautas de prescripción de los facultativos.
151   Por otro lado, la Comisión no enumeró expresamente los mercados afectados por el acuerdo. Sin embargo, de los puntos 112 a
114, 117 y 126 de la Decisión resulta que, como dicha institución confirmó en las respuestas a las preguntas escritas formuladas
por el Tribunal de Primera Instancia, se trata, por un lado, del mercado español, en el que los mayoristas españoles pueden
comprar medicamentos a GW, y, por otro lado, de todos los mercados nacionales de la Comunidad donde pueden revenderlos, es
decir, aquellos en los que el precio nacional difiere lo suficiente del español como para que el comercio paralelo sea lucrativo.
152   GSK, como confirmó en la vista, no refuta el enfoque adoptado por la Comisión en relación con el mercado geográfico de que
se trata. Por lo tanto, puede considerarse que, en el presente caso, dicho mercado, que se concibe como el territorio en el
que las condiciones objetivas de competencia en cuanto al producto de que se trata son, si no similares, al menos sí lo suficientemente
homogéneas para todos los operadores económicos (sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión,
27/76, Rec. p. 207, apartados 44 y 53, y del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T‑83/91,
Rec. p. II‑755, apartado 91), tiene carácter nacional, habida cuenta, en particular, de las diferencias existentes entre las
distintas normativas en materia de precios y reembolso de medicamentos.
153   No obstante, GSK rebate el enfoque seguido por la Comisión en relación con el mercado de productos de que se trata. Sostiene
que, habida cuenta de la normativa española a este respecto, la Comisión debería haber distinguido entre un mercado regulado,
que incluye los medicamentos destinados a la reventa y reembolsables en España, y un mercado libre, que incluye los medicamentos
destinados a la reventa y reembolsables en cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, no parece que esta crítica esté fundada.
154   De los puntos 112 y 113 de la Decisión se desprende que la Comisión no ahondó en la definición del mercado de los productos
de que se trata. Sin embargo, instada a precisar el marco en el que había desarrollado su razonamiento en la práctica, la
Comisión indicó, en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia, que pese a considerar que no era
necesario definir el mercado de productos en cuestión, puesto que había podido deducir que el objetivo perseguido era contrario
a la competencia, había efectuado una somera definición de aquél.
155   Explicó también, en las respuestas que dio en la vista, que, aun cuando no hubiera sido extremadamente precisa, se había ajustado
en definitiva a la definición tradicionalmente utilizada en esta materia, que se basa en el tercer nivel de la clasificación
anatómica terapéutica (ATC) elaborada por la European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Este nivel corresponde,
como se indica en los puntos 16 y 110 de la Decisión, a subgrupos definidos por la indicación terapéutica o las propiedades
farmacológicas de los medicamentos en cuestión.
156   Cuando el Tribunal de Primera Instancia se pronuncia sobre un recurso de anulación de un acto comunitario, le corresponde
interpretar por sí mismo dicho acto, especialmente si la institución que lo ha adoptado da explicaciones acerca de la lectura
que debería dársele (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C‑194/99 P, Rec.
p. I‑10821, apartados 55 y 56). En el presente caso, del conjunto del texto de la Decisión se desprende que la Comisión, implícita
pero necesariamente, desarrolló su razonamiento tomando como referencia el mercado de distribución de los medicamentos financiados
por el sistema español de seguro de enfermedad, por estimar que pueden ser objeto de un comercio paralelo destinado a otros
Estados miembros de la Comunidad. De este modo, la Comisión describió de modo global, en los puntos 64 a 71 de la Decisión,
el comercio paralelo de los medicamentos comercializados por GW en España y, en los puntos 72 a 75 de la Decisión, la incidencia
de las condiciones generales de venta sobre este fenómeno. De igual forma examinó el efecto restrictivo de su artículo 4,
en los puntos 117, 126, 137, 139 y 140 de la Decisión, centrándose en una muestra de ocho medicamentos especialmente propensos
al comercio paralelo, sobre los que GSK había proporcionado información. Siguió el mismo enfoque, en definitiva, para llegar
a la conclusión, en el punto 144 de la Decisión, de que este efecto contrario a la competencia tiene carácter apreciable,
y, en el punto 146 de la Decisión, de que el comercio entre Estados miembros resulta afectado.
157   Conforme resulta de los puntos 13 y 14 de la Comunicación 97/C 372/03 de la Comisión relativa a la definición de mercado de
referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5), la Comisión está obligada
a definir el mercado de productos de referencia teniendo en cuenta, en particular, la sustituibilidad tanto de la demanda
como de la oferta.
158   En lo que atañe al primer aspecto, del artículo 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre
de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales
y prácticas concertadas (DO L 336, p. 21), se desprende que, en el marco de un acuerdo como el controvertido en el presente
asunto, debe determinarse qué bienes considera intercambiables o sustituibles el comprador, dadas sus características, precios
y destino.
159   No parece manifiestamente erróneo considerar que el comprador, es decir, el mayorista español que puede dedicarse al comercio
paralelo, se interesa menos, a este respecto, por la indicación terapéutica o por las propiedades farmacológicas de cada uno
de los medicamentos que compra a GW que por el hecho de que todos ellos son financiados por el sistema español de seguro de
enfermedad y de que, en consecuencia, es la Administración española la que fija su precio. Asimismo, tampoco parece manifiestamente
erróneo estimar que el comprador se interesa menos por el precio de cada uno de estos medicamentos como tal que por el hecho
de que exista la suficiente diferencia de precio como para que el comercio paralelo de todos estos medicamentos entre España
y el Estado miembro de destino sea lucrativo. Por consiguiente, no es manifiestamente erróneo considerar que el conjunto de
los medicamentos financiados por el sistema español de seguro de enfermedad, cuya reventa proporciona beneficios debido a
la diferencia de precios existente entre España y el Estado miembro de destino, constituye un mercado de productos.
160   En lo que atañe al segundo aspecto, puede constatarse que, como se desprende de las observaciones de GSK sobre las que se
basa la Comisión en los puntos 112 y 113 de la Decisión, el artículo 4 de las condiciones generales de venta se concibió para
responder, de modo global, a la cuestión del comercio paralelo de los medicamentos comercializados por GW entre España y los
Estados miembros en los que esta actividad puede ser lucrativa para los mayoristas españoles.
161   Por lo tanto, la existencia de la normativa española resulta ser, tanto desde el punto de vista de los compradores como de
GSK, más un factor de unificación del mercado de productos de que se trata que un factor de distinción entre el mercado de
distribución de los medicamentos destinados al consumo nacional, que es objeto de regulación, y el mercado de distribución
de medicamentos destinados a la exportación, que es un mercado libre. En realidad, la distinción propuesta por GSK se refiere
al carácter evidentemente territorial de la normativa española y a la dimensión nacional del mercado geográfico de que se
trata, como, por otro lado, admitió en la vista.
162   En segundo lugar, deben examinarse los efectos actuales o potenciales del acuerdo sobre la competencia. Este examen implica
que se compare la situación de la competencia resultante del acuerdo con la que existiría de no haberse celebrado aquél (sentencia
Société technique minière, citada en el apartado 55 de la presente sentencia, p. 360, y sentencia Deere/Comisión, citada en
el apartado 112 de la presente sentencia, apartado 76).
163   En el presente caso, ha de señalarse, en primer lugar, que de los puntos 26 y 28 de la Decisión se desprende que la aplicación
de las condiciones generales de venta, vigentes a partir del 9 de marzo de 1998, fue suspendida el 16 de octubre de 1998 y
siguió estándolo hasta la fecha en que se adoptó la Decisión, tal como recordaron las partes en la vista. Por lo tanto, ha
de interpretarse que el examen efectuado por la Comisión se centra principalmente en sus posibles efectos sobre la competencia,
como también confirmaron las partes en la vista.
164   A este respecto, GSK admite que el artículo 4 de las condiciones generales de venta tiene o puede tener por efecto limitar
el comercio paralelo, pero niega que tenga o haya podido tener por objeto restringir la competencia. Los principales argumentos
que formula se refieren esencialmente a cuatro aspectos del razonamiento desarrollado por la Comisión en la Decisión. En primer
lugar, el que el artículo 4 de las condiciones generales de venta limite el comercio paralelo y menoscabe la libertad de acción
de los mayoristas españoles no implica por sí solo que tenga por efecto restringir la competencia. En segundo lugar, habida
cuenta del contexto jurídico y económico en el que opera esta estipulación, el hecho de que establezca un sistema de precios
diferenciados no implica por sí solo que tenga por efecto restringir la competencia. En tercer lugar, la Comisión se ha contentado
con llegar a la conclusión de que esta estipulación limitaba el comercio paralelo, menoscababa la libertad de acción de los
mayoristas españoles e imponía precios diferenciados, sin demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho que restringiera
la competencia. En cuarto lugar, la Comisión no tuvo en cuenta en cualquier caso que el artículo 4 de las condiciones generales
de venta se limita a neutralizar una distorsión de la competencia imputable al Reino de España.
165   Procede determinar si estas alegaciones suponen que la apreciación, contenida en la Decisión, de que el artículo 4 de las
condiciones generales de venta tiene por efecto restringir la competencia es errónea.
166   En primer lugar, consta, como se afirma en el punto 126 de la Decisión, que esta estipulación tiene por efecto limitar el
comercio paralelo de medicamentos comercializados por GW en España. En numerosos casos, sustituye el precio 4 A, significativamente
inferior al vigente en otros Estados miembros, por un precio 4 B que presenta una diferencia menor, cuando no inexistente.
De este modo, suprime o reduce los beneficios que podrían obtener los mayoristas españoles dedicándose a una actividad de
exportación.
167   Sin embargo, debe recordarse que, en sí mismo, el hecho de que un acuerdo tenga o pueda tener por efecto limitar el comercio
paralelo supone que el comercio entre Estados miembros resulte afectado, pero no necesariamente que la competencia se vea
restringida. Las repercusiones que esta limitación del comercio paralelo tenga o pueda tener en algún que otro parámetro de
competencia, como la cantidad de abastecimiento del producto o el precio al que se vende, son las que demuestran la existencia
de tal restricción (véase, en este sentido, la sentencia Tepea/Comisión, citada en el apartado 118 de la presente sentencia,
apartados 41, 43 y 56).
168   Por lo tanto, la circunstancia de que, de no existir el artículo 4 de las condiciones generales de venta, los mayoristas españoles
podrían comprar medicamentos al precio industrial fijado por la Administración española –con independencia del Estado miembro
en el que vayan a ser revendidos y del sistema nacional de seguro de enfermedad que vaya a asumir su coste–, para revenderlos
posteriormente en cualquier Estado miembro en el que el precio supere lo suficiente al vigente en España para que se obtengan
beneficios, habida cuenta de los costes de transacción, no permite llegar a la conclusión de que se produce un efecto restrictivo
de la competencia, sin antes preguntarse en qué medida el comercio paralelo contribuye a la competencia de precios, dado el
papel que desempeñan los Estados miembros en esta materia.
169   En consecuencia, GSK sostiene acertadamente que, tras exponer el efecto del artículo 4 de las condiciones generales de venta
sobre el comercio paralelo, la Comisión tenía aún que demostrar su efecto sobre la competencia.
170   En segundo lugar, no se discute que, tal como se afirma en los puntos 137 a 139 de la Decisión, el artículo 4 de las condiciones
generales de venta tiene por efecto restringir la libertad de acción de los mayoristas españoles y, en concreto, la de elegir
a sus clientes.
171   Sin embargo, no todo acuerdo que restrinja la libertad de acción de alguna o algunas de las empresas participantes está comprendido
necesariamente en la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1 (sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2002,
Wouters y otros, C‑309/99, Rec. p. I‑1577, apartado 97, y del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 2001, M6
y otros/Comisión, T‑112/99, Rec. p. II‑2459, apartado 76). En particular, cualquier contrato celebrado entre agentes económicos
que operen en diferentes fases de la cadena de producción y de distribución produce la consecuencia de vincularlos y, por
tanto, de limitarlos en su libertad de acción, en los términos estipulados. En el presente caso, cualquiera que sea el precio
al que los mayoristas españoles aceptan comprar un medicamento a GW en el mercado español (precio 4 A o precio 4 B), se encuentran
limitados en su libertad de acción en la medida en que, desde el punto de vista económico, no pueden revenderlos a largo plazo
a un precio inferior en los demás mercados nacionales de la Comunidad. Sin embargo, puesto que el objetivo de las normas comunitarias
en materia de competencia es evitar que las empresas, al restringir la competencia entre ellas o con terceros, incidan desfavorablemente
en el bienestar del consumidor final de los productos en cuestión (apartado 118 de la presente sentencia), queda aún por demostrar
que la limitación de que se trata restringe la competencia en perjuicio de dicho consumidor. Por lo demás, la propia Comisión
explicó en la vista que la limitación de la libertad de acción de los mayoristas españoles era apenas concebible aisladamente
y no constituía más que el punto de partida de su examen.
172   En consecuencia, GSK alega fundadamente que, tras exponer el efecto del artículo 4 de las condiciones generales de venta sobre
la libertad de acción de los mayoristas españoles, la Comisión tenía aún que demostrar el modo en que dicha estipulación producía
el efecto de restringir la competencia en perjuicio del consumidor final.
173   En tercer lugar, no se refuta que el artículo 4 de las condiciones generales de venta establece, para los ochenta y dos medicamentos
de que se trata, un sistema de precios que varían en función de si el medicamento en cuestión va a revenderse y es reembolsable
bien en España bien en cualquier otro Estado miembro.
174   Aun cuando el punto 139 de la Decisión parezca, a primera vista, ambiguo a este respecto, de su examen resulta que la Comisión
expuso su opinión de que el mencionado sistema tenía un efecto discriminatorio en función del destino que se diera a los productos
de que se trata (mercado español, por una parte, u otros mercados nacionales, por otra). La lectura de los escritos de la
Comisión confirma esta interpretación. Por un lado, el sistema de precios diferenciados establecido por GW se compara en dichos
escritos con una discriminación de precios prohibitiva en función del país de destino, lo que lleva a la Comisión a considerar
que supone aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, letra d).
Por otro lado, la Comisión alude en sus escritos a la jurisprudencia relativa al artículo 82 CE, letra c), cuyo tenor es idéntico
al de aquella disposición.
175   El artículo 81 CE, apartado 1, letra d), prohíbe los acuerdos que consistan en aplicar a terceros contratantes condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.
176   En el presente caso, no cabe dudar de que los mayoristas españoles son terceros contratantes con respecto a GW ni de que ésta
los somete a condiciones desiguales según revendan los medicamentos en España o en otros Estados miembros de la Comunidad.
Sin embargo, no se ha demostrado que estas ventas constituyan prestaciones equivalentes ni, por tanto, que se reúnan los elementos
previstos en el artículo 81 CE, apartado 1, letra d).
177   En efecto, resulta de la jurisprudencia a la que se refiere la Comisión que el artículo 82 CE, letra c), no se opone a que
una empresa en posición dominante fije precios diferentes en los diversos Estados miembros, en especial, cuando las diferencias
de precio responden a variaciones en las condiciones de comercialización y en la intensidad de la competencia, pero le prohíbe
practicar diferencias artificiales de precios en los diversos Estados miembros, que puedan ocasionar una desventaja a sus
clientes y falsear la competencia, en el contexto de una compartimentación artificial de los mercados nacionales (sentencia
Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 152 de la presente sentencia, apartado 160 y jurisprudencia citada). Más en general,
se desprende de dicha jurisprudencia que si bien el hecho de que una empresa en posición dominante practique precios diferentes
puede, a falta de explicación objetiva, ser indicio de discriminación cuando tales precios se aplican a un mercado geográfico
determinado, caracterizado por condiciones de competencia lo suficientemente homogéneas, no sucede así cuando se aplican a
mercados geográficos distintos, que se caractericen por condiciones de competencia que no sean lo suficientemente homogéneas,
habida cuenta, en particular, del marco normativo pertinente (véanse, en este sentido, la sentencia United Brands/Comisión,
citada en el apartado 152 de la presente sentencia, apartados 44 a 56 y 207, 208, 225, 228 y 233, y la sentencia Tetra Pak/Comisión,
citada en el apartado 152 de la presente sentencia, apartados 92 a 96 y 161, 164, 165, 167 y 170).
178   Estas consideraciones son aplicables al presente caso, en el que un productor y sus mayoristas se ponen de acuerdo para practicar
precios diferentes según el Estado miembro en el que se revendan o rembolsen. Ahora bien, consta que cada uno de estos Estados
miembros constituye un mercado distinto, en la medida en que el mercado geográfico de que se trata es nacional, entre otras
razones porque existen diferencias en las normativas en materia de precios y reembolso de los medicamentos en cuestión. La
propia Comisión consideró en la Decisión que, cuando abastecían alguno de estos mercados nacionales, los mayoristas españoles
operaban, habida cuenta, en particular, del marco normativo pertinente, en condiciones de competencia que, en lo que atañe
al precio, parámetro al que se refiere precisamente el artículo 4 de las condiciones generales de venta, eran heterogéneas.
179   En consecuencia, GSK sostiene acertadamente que la concurrencia de una diferencia de precios no basta para que se llegue a
la conclusión de que existe discriminación. En efecto, es posible que practique precios diferentes porque hay distintos mercados
y no para que surjan mercados distintos.
180   Además, esta explicación coincide con la propuesta por la propia Comisión en la Comunicación COM(1998) 588 final, citada en
el apartado 135 de la presente sentencia, conforme a la cual las sociedades farmacéuticas establecen diferencias de precios
para tener en cuenta las distintas capacidades de pago (p. 6) y añade, de manera general, que sería extremadamente difícil
fijar un nivel de precios adecuado para toda la Comunidad, puesto que la elección de un nivel bajo tiene una inmediata repercusión
favorable en los objetivos de control del gasto sanitario, pero provoca una disminución constante de la contribución europea
a la inversión en I+D en el sector farmacéutico; la elección de un nivel elevado supone reducir el acceso a la asistencia
de los consumidores y de los organismos pagadores en aquellos países en los que, a causa de las condiciones económicas y sociales,
tales precios no sean asequibles (p. 14).
181   En cuarto lugar, GSK sostiene esencialmente que la Comisión no ha demostrado de modo alguno que el artículo 4 de las condiciones
generales de venta produzca el efecto de restringir la competencia.
182   Sin embargo, no es así. Muy por el contrario, la Comisión llegó a la conclusión –tras efectuar un examen de los hechos del
presente caso (véase el apartado 119 de la presente sentencia) y de las alegaciones de GSK que, como admitió en sus respuestas
a las preguntas escritas del Tribunal de Primer Instancia, es relativamente breve, pero lo suficientemente completo– de que
la mencionada estipulación incidía también desfavorablemente en el bienestar de los consumidores finales al impedirles beneficiarse,
mediante el descenso de los precios y de los costes, de la participación de los mayoristas españoles en la competencia intramarca
en los mercados de destino del comercio paralelo de origen español.
183   De este modo, la Comisión expuso, en los puntos 72 a 75 de la Decisión, que el artículo 4 de las condiciones generales de
venta imponía a los mayoristas españoles que compraran los medicamentos comercializados en España por GW la obligación de
pagarle un precio (precio 4 B) superior al fijado por la Administración española, que es el que hubieran pagado si no existieran
las condiciones generales de venta (precio 4 A). Esta estipulación produce así el efecto de reducir o suprimir, en numerosos
casos, la diferencia existente entre los precios vigentes en España y los practicados en otros Estados miembros de la Comunidad.
El número de casos en que esta situación se produce es significativo, tanto si se tienen en cuenta los gastos que genera para
los mayoristas españoles el comercio paralelo (transporte, envasado, etc.) como si no. GSK no niega estas apreciaciones de
hecho.
184   Asimismo, la Comisión señaló, en los puntos 48 y 51 de la Decisión, que una parte, si bien limitada, del precio de los medicamentos
a los que se aplican las condiciones generales de venta queda, en algunos Estados miembros, a cargo del paciente, que, por
lo que a esta parte respecta, es un consumidor final, en el sentido económico del término, de los productos de que se trata.
La Comisión también indicó, en los puntos 49 y 51 de la Decisión, que la parte restante del precio de estos medicamentos queda
a cargo del sistema nacional de seguro de enfermedad, que también constituye un consumidor final de los productos de que se
trata, por cuanto pone en común los riesgos económicos en que incurren los afiliados al seguro por motivos de salud. A este
respecto, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que el comercio de productos farmacéuticos se caracteriza por la peculiaridad
de que las instituciones de seguridad social sustituyen a los consumidores a la hora de asumir los gastos médicos (sentencia
del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1984, Duphar y otros, 238/82, Rec. p. 523, apartado 20). GSK no refuta estas apreciaciones
de hecho, que la Comisión, como recordó en la vista, estima fundamentales para el razonamiento seguido en la Decisión.
185   Aun cuando se admita que la competencia entre los mayoristas españoles que se dedican al comercio paralelo, o entre estos
mayoristas y los distribuidores operativos en el Estado miembro de destino del comercio paralelo, es limitada hasta el punto
de permitir que se practiquen precios de reventa que sólo sean inferiores a los practicados por estos últimos en la medida
de lo estrictamente necesario para captar a los minoristas –como se expone, de manera convincente, en algunos de los escritos
presentados por GSK–, la Comisión podía, como lo hizo en el punto 140 de la Decisión, deducir de las apreciaciones de hecho
desarrolladas en los apartados precedentes que el artículo 4 de las condiciones generales de venta obstaculiza esta competencia
y, en esencia, la presión que, de no haber existido, hubiera sufrido el precio unitario de los medicamentos de que se trata,
con lo que se perjudica a los consumidores finales, en los que se engloba tanto a los pacientes como al sistema nacional de
seguro de enfermedad, que actúa por cuenta de sus beneficiarios.
186   Es cierto que, como puso de manifiesto la Comisión en el punto 133 de la Decisión, en las respuestas a las preguntas escritas
del Tribunal de Primera Instancia y en la vista, esta presión, considerada en el contexto individual de uno de los mercados
nacionales afectados por el artículo 4 de las condiciones generales de venta, como es el mercado del Reino Unido, puede ser
marginal. Sin embargo, la Comisión también señaló, en el punto 140 de la Decisión, que el hecho de que se dificulte su aparición,
mediante la suscripción de un acuerdo por un número significativo de mayoristas españoles que afecta a un conjunto considerable
de productos y mercados nacionales en la Comunidad, contribuía o podía contribuir, por un efecto de red, a aumentar la rigidez
preexistente de los precios en el mercado. Este fortalecimiento de la rigidez infringe lo dispuesto en el artículo 81 CE,
apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia Metro I, citada en el apartado 109 de la presente sentencia, apartado 22;
la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck y otros/Comisión, 209/78, Rec. p. 3125, apartado 139).
187   GSK no ha demostrado que se haya cometido un error en este tema. Por el contrario, admitió en la vista que el artículo 4 de
las condiciones generales de venta, aun cuando persiga principalmente obstaculizar la transferencia de ingresos adicionales
a los mayoristas, podía tener por efecto reducir el beneficio, ciertamente limitado, que su participación en la competencia
intramarca proporciona al consumidor final en los mercados de destino del comercio paralelo.
188   Por último, la Comisión señaló, en los puntos 33, 34, 52 y 134 de la Decisión, que algunos sistemas nacionales de seguro de
enfermedad aprovechan, en grados diversos y de distintos modos, el comercio paralelo para reducir el coste de los medicamentos
que asumen. Si bien GSK niega que las medidas nacionales a las que se refiere la Comisión tengan por objeto incentivar el
comercio paralelo, no refuta que puedan producir tal efecto, como señaló la Comisión en la vista sin ser rebatida. De hecho,
algunos de los documentos que ha aportado indican de modo convincente que puede ser así. Como ha admitido también GSK, en
último término en sus respuestas a las preguntas escritas y en la vista, algunos Estados miembros han adoptado medidas para
recuperar una parte del ahorro obtenido por las farmacias gracias al comercio paralelo.
189   Centrándose en el ejemplo del Reino Unido, que, según GSK, constituía el principal mercado de destino del comercio paralelo
de los medicamentos comercializados en España por GW, la Comisión podía legítimamente deducir, en el punto 134 de la Decisión,
que el artículo 4 de las condiciones generales de venta tenía por efecto privar a los sistemas nacionales de seguro de enfermedad
de la ventaja que hubieran obtenido, mediante el descenso de los costes y sin que ni tan siquiera tuvieran que reducirse los
precios al por menor, de la participación de los mayoristas españoles en el comercio intramarca. Por otro lado, pese a destacar
lo reducido de este efecto, GSK reconoció su existencia en la vista. Admitió también que este efecto podía producirse en otros
Estados miembros y no sólo en el Reino Unido.
190   Por lo tanto, debe concluirse que la Comisión estaba legitimada para considerar, a la vista de datos que no se han visto eficazmente
refutados en su pertinencia por GSK, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta incidía desfavorablemente en
el bienestar de los consumidores finales al impedirles beneficiarse, mediante el descenso de los precios y de los costes,
de la participación de los mayoristas españoles en la competencia intramarca en los mercados nacionales de destino del comercio
paralelo de origen español.
191   Ninguno de los argumentos formulados por GSK puede poner en entredicho esta conclusión.
192   En particular, el argumento en que se basa fundamentalmente, conforme al cual el artículo 4 de las condiciones generales de
venta está justificado por cuanto neutraliza una distorsión de la competencia imputable al Reino de España, carece de fundamento.
El hecho de que el contexto jurídico y económico en el que operan las empresas contribuya a restringir la competencia no puede
llevar a que se permita que tales empresas, al impedir o restringir la competencia que este contexto deja subsistir o crea,
infrinjan a su vez las normas en materia de competencia (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 104
de la presente sentencia, apartado 620, y sentencia CIF, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartado 57).
4.      Conclusión
193   De todo lo anterior resulta que GSK no ha conseguido poner en entredicho la conclusión de la Comisión de que las condiciones
generales de venta constituyen un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
194   También se desprende que, aun cuando la conclusión principal de la Comisión, conforme a la cual el artículo 4 de las condiciones
generales de venta tiene por objeto restringir la competencia, sea errónea, GSK no ha conseguido invalidar su conclusión subsidiaria
de que esta estipulación produce el efecto de privar a los consumidores finales de la ventaja que hubieran obtenido, en materia
de precios y costes, de la participación de los mayoristas españoles en la competencia intramarca en los mercados nacionales
de destino del comercio paralelo de origen español.
195   Por consiguiente, debe desestimarse el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1.
C.
Sobre el motivo basado en una desviación de poder, la inobservancia del principio de subsidiariedad y la vulneración del artículo
43 CE
1.      Alegaciones de las partes
196   GSK alega esencialmente que, al prohibirle el establecimiento de precios diferenciados, la Decisión la obliga en definitiva
a practicar, en el marco de la venta al por mayor de medicamentos destinados a la reventa en otros Estados miembros o financiados
por otros sistemas de seguro de enfermedad, que cuentan con su propio sistema de control de precios, los precios fijados por
la Administración española para la venta al por mayor de medicamentos destinados a la reventa en España y financiados por
el sistema español de seguro de enfermedad. Al actuar así, vulnera el principio de subsidiariedad. Además, conculca el derecho
de establecimiento previsto en el artículo 43 CE. Por último, la Comisión, al perseguir el objetivo de favorecer así la convergencia
del precio de los medicamentos en la Comunidad, incurre en desviación de poder.
197   La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, niega que este motivo esté fundado.
2.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
198   En primer lugar, debe señalarse que una decisión sólo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes
y concordantes de que ha sido adoptada con el objetivo exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de
los alegados (sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1958, Groupement des hauts fourneaux et aciéries belges/Alta
Autoridad, 8/57, Rec. pp. 223 y ss., especialmente p. 245, y de 11 de noviembre de 2004, Ramondín y otros/Comisión, C‑186/02 P
y C‑188/02 P, Rec. p. I‑10653, apartado 44).
199   En el presente caso, GSK, como se deriva de sus escritos, especula acerca del objetivo que atribuye a la Comisión, pero no
proporciona indicios que demuestren de modo suficiente con arreglo a Derecho que la Decisión se adoptó con el fin exclusivo
o determinante de favorecer la convergencia del precio de los medicamentos en la Comunidad.
200   En segundo lugar, el artículo 5 CE, párrafo segundo, prevé que, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la
Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida
no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido
a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.
201   En el contexto del artículo 81 CE, apartado 1, el principio de subsidiariedad se concreta en la limitación de la prohibición
de los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar
al comercio entre los Estados miembros. Así, cuando concurren elementos objetivos, de hecho o de Derecho, que permitan presumir
con un grado de probabilidad suficiente que tales comportamientos pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real
o potencial, sobre las corrientes de intercambios entre Estados miembros, debe considerarse que los mencionados comportamientos
pueden afectar al comercio entre Estados miembros (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110 de la presente
sentencia, p. 495, y sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, British Sugar/Comisión, C‑359/01 P, Rec. p. I‑4933,
apartado 27), de tal modo que resulte conveniente que la Comunidad intervenga debido a la dimensión y a los efectos de su
acción (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión,
T‑65/98, Rec. p. II‑4653, apartados 197 y 198).
202   Cuando esta acción adopta la forma de una decisión de la Comisión, ésta se ajusta al principio de subsidiariedad cuando demuestra
de modo suficiente conforme a Derecho que el comercio entre Estados miembros puede resultar afectado por el acuerdo entre
empresas, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada cuya legalidad examina.
203   En el presente caso, la Comisión manifestó esencialmente, en los puntos 145 y 146 de la Decisión, que el artículo 4 de las
condiciones generales de venta podía afectar al comercio entre Estados miembros, puesto que establecía precios diferentes
en función de si los mayoristas con los que GW mantenía relaciones comerciales en España destinaban los medicamentos que le
compraban a la reventa en España o en otros Estados miembros de la Comunidad, extremo que no discute GSK.
204   En tercer y último lugar, el artículo 43 CE otorga a los nacionales de cualquier Estado miembro, a los que, en virtud del
artículo 48 CE, se equiparan las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede
social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, la libertad fundamental
(sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1981, Broekmeulen, 246/80, Rec. p. 2311, apartado 20, y de 31 de marzo
de 1993, Kraus, C‑19/92, Rec. p. I‑1663, apartados 28 y 29) de establecerse en cualquier otro Estado miembro en las mismas
condiciones que los nacionales de éste, y prohíbe el mantenimiento o la introducción de restricciones a esta libertad.
205   Constituyen restricciones de este tipo las medidas nacionales, aunque se apliquen sin discriminación por razón de la nacionalidad,
que puedan colocar a los nacionales de otros Estados miembros en una situación de hecho o de Derecho desventajosa en comparación
con la de los nacionales del Estado miembro de establecimiento y, de este modo, obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio
de esta libertad fundamental, sin perjuicio de las excepciones previstas en el Tratado y de las reconocidas por el Tribunal
de Justicia (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 1999, Pfeiffer, C‑255/97, Rec. p. I‑2835, apartados 18 y
19, y de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, C‑140/03, Rec. p. I‑3177, apartado 27).
206   En el presente caso, GSK solicita la anulación de una decisión de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, adoptada por
la Comisión en el ejercicio de la competencia que le atribuyen las normas comunitarias en materia de competencia. Por definición,
una decisión de este tipo no constituye ni implica ninguna medida nacional que pueda suponer una restricción prohibida por
el artículo 43 CE. Por lo tanto, no tiene posibilidades de prosperar una alegación por la que se le impute la violación de
dicha disposición (véase, por analogía, en lo que atañe al artículo 49 CE, el auto del Tribunal de Justicia de 23 de febrero
de 2006, Piau/Comisión, C‑171/05 P, Rec. p. I‑0000, apartado 58).
207   Por consiguiente, el motivo basado en la desviación de poder, la inobservancia del principio de subsidiariedad y la vulneración
del artículo 43 CE debe desestimarse en su totalidad, así como las pretensiones de GSK en la medida en que con ellas se pretende
obtener la anulación del artículo 1 de la Decisión.
II.
Sobre los motivos formulados para justificar la anulación del artículo 2 de la Decisión
A.
Sobre el motivo basado en la insuficiencia de la motivación
1.      Alegaciones de las partes
208   GSK alega, en esencia, que la motivación de la Decisión es insuficiente por cuanto la Comisión no examinó adecuadamente las
alegaciones de hecho y las pruebas presentadas durante el procedimiento administrativo al respecto de las respectivas ventajas
y desventajas específicas del comercio paralelo y del artículo 4 de las condiciones generales de venta para la competencia
en el sector de los medicamentos, pese a que debería haberlo hecho habida cuenta de la sentencia Bayer/Comisión, citada en
el apartado 47 de la presente sentencia.
209   La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, niega que este motivo esté fundado.
2.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
210   La cuestión de si es adecuado el examen que efectúa la Comisión en una decisión de aplicación de las normas en materia de
competencia no se encuadra en el control de la existencia o alcance de la motivación de dicha decisión, sino en el control
de la procedencia de sus fundamentos (sentencia Comisión/Sytraval y Brink’s France, citada en el apartado 54 de la presente
sentencia, apartado 67, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de enero de 2004, Thermenhotel Stoiser Franz y
otros/Comisión, T‑158/99, Rec. p. II‑1, apartado 97).
211   En el presente caso, GSK alega que la motivación de la Decisión es insuficiente, dado que el examen de las alegaciones de
hecho y de las pruebas presentadas en apoyo de su solicitud de exención no es adecuado. Por lo tanto, sus imputaciones se
refieren menos a la insuficiencia de la motivación de la Decisión como a la procedencia de los fundamentos dedicados a la
apreciación de esta solicitud a la luz del artículo 81 CE, apartado 3.
212   Por consiguiente, el presente motivo se vincula, en realidad, al basado en la violación del mencionado artículo, que se examina
a continuación.
213   La alegación de GSK de que la motivación de la Decisión también es insuficiente por lo que respecta a la denegación de su
solicitud de exención no está fundada. En efecto, en los puntos 147 a 188 de la Decisión, la Comisión expone, con la suficiente
precisión para que GSK pueda comprender su razonamiento y el juez ejercer su control sobre este último, su opinión de que
la solicitud debía desestimarse por no haberse aportado pruebas suficientes conforme a Derecho de la concurrencia de los requisitos
necesarios para la concesión de una exención y, especialmente, del incremento de la eficacia.
B.
Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 3
1.      Contenido de la Decisión
214   La Comisión afirmó, en los puntos 147 a 189 de la Decisión, que GSK no había demostrado que en el presente caso se reunieran
los requisitos para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3.
215   Por lo que respecta al primer requisito de aplicación de esta disposición, la Comisión estimó, en los puntos 151 y 154 a 176
de la Decisión, que GSK no había demostrado de modo suficiente con arreglo a Derecho que las condiciones generales de venta
contribuyeran a fomentar el progreso técnico o a mejorar la distribución de los medicamentos.
216   En lo que atañe al segundo requisito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, la Comisión consideró, en los puntos 177
a 186 de la Decisión, que GSK no había demostrado de modo suficiente con arreglo a Derecho que se reservara a los usuarios
una participación equitativa en el beneficio resultante de las condiciones generales de venta.
217   La Comisión añadió, en los puntos 187 y 188 de la Decisión, que tampoco se había demostrado que las condiciones generales
de venta no impusieran restricciones que no fueran indispensables ni que no eliminaran la competencia respecto de una parte
sustancial de los medicamentos de que se trata.
2.      Alegaciones de las partes
218   GSK sostiene que la conclusión de la Comisión de que no se ha demostrado que se reunieran los requisitos para la obtención
de una exención adolece de errores que justifican la anulación del artículo 2 de la Decisión.
219   De modo general, alega esencialmente que la Comisión no examinó con seriedad las alegaciones de hecho y las pruebas presentadas
en apoyo de su solicitud de exención. Invoca argumentos sobre cada uno de los requisitos para la aplicación del artículo 81 CE,
apartado 3.
220   Por lo que respecta al primero de estos requisitos, alega, por una parte, que la Comisión no examinó seriamente las alegaciones
de hecho y pruebas que presentó, conforme a las cuales el comercio paralelo genera una pérdida de eficacia al reducir su capacidad
de innovación, mientras que el artículo 4 de las condiciones generales de venta ocasiona un incremento de la eficacia al permitirle
aumentar dicha capacidad. Considera que la Comisión se equivocó al concluir que no se había demostrado que el comercio paralelo
estuviera vinculado a la innovación y, en cualquier caso, que tuviera una incidencia perceptible en aquélla. Estima haber
demostrado la existencia de una contribución al fomento del progreso técnico.
221   Por otro lado, GSK sostiene que la Comisión se equivocó al concluir que no se había demostrado que el artículo 4 de las condiciones
generales de venta contribuyera a mejorar la distribución de los medicamentos al limitar el comercio paralelo, que supone
retrasos en la comercialización en ciertos Estados miembros, así como un reparto ineficiente de los medicamentos comercializados
por GSK.
222   En lo que atañe al segundo requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, GSK alega que la Comisión se equivocó
al concluir que no constaba que se reservara a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante del artículo
4 de las condiciones generales de venta. Estima que la Comisión identificó erróneamente a los usuarios, al incluir entre ellos
a los mayoristas y al no tener en cuenta cabalmente el papel que desarrollan los Estados miembros en el sector de que se trata.
Añade que dicha institución efectuó una evaluación manifiestamente errónea del conjunto de ventajas que los usuarios podían
esperar de su sistema de precios diferenciados, en comparación con la situación en la que les coloca el comercio paralelo.
223   Por otro lado, GSK considera haber demostrado claramente que el artículo 4 de las condiciones generales de venta era indispensable,
en el sentido del tercer requisito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, para la consecución de las ventajas que esperaba
conseguir para los usuarios.
224   Por último, GSK estima haber demostrado que esta estipulación no suponía eliminar una parte sustancial de la competencia,
habida cuenta de su naturaleza e intensidad, conforme al cuarto requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3.
225   La Comisión, con el apoyo de las coadyuvantes, refuta la fundamentación de estos argumentos.
226   En primer lugar, afirma haber efectuado un examen riguroso y adecuado del conjunto de las alegaciones de hecho y de las pruebas
aportadas por GSK para justificar su solicitud de exención.
227   Sostiene, en segundo lugar, que le fue posible concluir que GSK no había aportado la prueba de que concurrieran los requisitos
para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3.
228   A este respecto, estima, en primer lugar, que GSK no puede limitarse a afirmar que el acuerdo que celebró para conseguir el
fin o el efecto de obstaculizar el comercio paralelo le permitirá maximizar sus beneficios comerciales y afectar una parte
de éstos a la financiación de sus actividades de I+D. Debe demostrar, por el contrario, con datos suficientemente convincentes,
que existe una relación de causalidad objetiva, específica y directa entre la restricción de la competencia provocada por
dicho acuerdo y el incremento de la eficacia que pueda compensarla. En el presente caso, la Comisión afirma que le fue posible
comprobar que no se había demostrado la mencionada relación de causalidad.
229   En segundo lugar, la Comisión considera que, aun cuando se les atribuya la suficiente especificidad para que puedan tenerse
en cuenta, los argumentos de GSK de que el comercio paralelo perturba la distribución de medicamentos y ocasiona retrasos
en la comercialización, dificultades que, en opinión de dicha empresa, el artículo 4 de las condiciones generales de venta
pretende subsanar, no han quedado lo suficientemente demostrados con arreglo a Derecho en ningún momento del procedimiento
administrativo.
230   En tercer lugar, la Comisión estima, en esencia, que los mayoristas deben incluirse entre los usuarios y que puede considerarse
que se benefician, al igual que los pacientes y los sistemas nacionales de seguro de enfermedad, del comercio paralelo. Añade
que, sin embargo, no se ha demostrado de modo suficiente con arreglo a Derecho que los usuarios también obtengan beneficios
del artículo 4 de las condiciones generales de venta.
231   En cuarto lugar, la Comisión señala que las alegaciones de GSK no demuestran que, en contra de lo considerado en la Decisión,
el artículo 4 de las condiciones generales de venta fuera indispensable.
232   En quinto lugar, la Comisión alega que los argumentos de GSK no ponen seriamente en entredicho la apreciación de que no se
ha demostrado que el artículo 4 de las condiciones generales de venta no supone la eliminación de la competencia para una
parte sustancial de los productos de que se trata.
3.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
a)      Consideraciones preliminares
233   Todo acuerdo que restrinja la competencia, bien por sus efectos bien por su objeto, puede, en principio, beneficiarse de una
exención (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en el apartado 110 de la presente sentencia, pp. 496 a 498 y 501 a
505, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1994, Matra Hachette/Comisión, T‑17/93, Rec. p. II‑595,
apartado 85), tal como, por otro lado, ha recordado la Comisión en el punto 153 de la Decisión y en la vista.
234   La aplicación de esta disposición depende de ciertos requisitos, cuya concurrencia es a un tiempo necesaria y suficiente (sentencia
Remia y otros/Comisión, citada en el apartado 57 de la presente sentencia, apartado 38, y sentencia Matra Hachette/Comisión,
citada en el apartado 233 de la presente sentencia, apartado 104). Es necesario, en primer lugar, que el acuerdo contribuya
a mejorar la producción o la distribución de los productos de que se trate o a fomentar el progreso técnico o económico; en
segundo lugar, que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante; en tercer lugar, que
no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, y, en cuarto lugar, que no les ofrezca la
posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
235   En consecuencia, quien invoque el artículo 81 CE, apartado 3, debe demostrar que se cumplen estos requisitos mediante la presentación
de argumentos y pruebas convincentes (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión, 43/82
y 63/82, Rec. p. 19, apartado 52, y sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
apartado 78).
236   Por su parte, la Comisión debe examinar adecuadamente estas alegaciones y pruebas (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada
en el apartado 110 de la presente sentencia, p. 501), determinando si demuestran la concurrencia de los requisitos para la
aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. En algunos casos, estas alegaciones y pruebas pueden ser tales que la obliguen
a la presentación de una explicación o de una justificación, que, de no producirse, permite concluir que la carga de la prueba
que incumbe a quien invoca el artículo 81 CE, apartado 3, ha sido observada (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión,
citada en el apartado 55 de la presente sentencia, apartado 79). Como reconoce en sus escritos, la Comisión debe en tal caso
rebatir estas alegaciones y pruebas.
237   En el presente asunto, la Comisión centró su examen en el primer requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado
3, como subrayó, por otro lado, en sus escritos y en la vista. En los puntos 151 y 154 a 176 de la Decisión, consideró que
las alegaciones de hecho y las pruebas presentadas por GSK durante el procedimiento administrativo no demostraban su concurrencia.
238   Como confirmó la Comisión en la vista, las alegaciones de hecho y las pruebas presentadas por GSK para demostrar que se reserva
a los usuarios una participación equitativa del beneficio resultante de sus condiciones generales de venta y que, por tanto,
se satisface el segundo requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, se desestimaron en consecuencia de lo
anterior. En efecto, la Comisión estimó, en el punto 179 de la Decisión, que, puesto que GSK no había aportado la prueba de
que la restricción del comercio paralelo permitiera efectivamente obtener alguna de las ventajas exigidas en el marco del
primer requisito, tampoco podía considerarse satisfecho el segundo, de tal modo que no era necesario profundizar en el examen.
Sólo posteriormente, y a los meros efectos de exhaustividad, respondió la Comisión, en los puntos 180 a 186 de la Decisión,
a algunos de los argumentos formulados por GSK para demostrar que el comercio paralelo no generaba ninguna ventaja en la que
se reservara una participación equitativa a los usuarios.
239   El cumplimiento de los requisitos tercero y cuarto para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, se examinó de modo sumario,
como señaló la Comisión en sus escritos y en la vista, y fue también esencialmente desechada como consecuencia de lo anterior.
Así, se descartó la presencia del tercer requisito en el punto 187 de la Decisión, por estimarse que, puesto que no había
nada que demostrara que las condiciones generales de venta generasen ventajas, no existía contribución alguna que debiera
analizarse para determinar su carácter indispensable. El cumplimiento del cuarto requisito fue igualmente descartado, en el
punto 188 de la Decisión, debido a que GSK no había formulado ninguna alegación a su respecto que no hubiera presentado anteriormente
sin ser desestimada.
240   Por consiguiente, corresponde al Tribunal de Primera Instancia determinar antes de nada si la Comisión podía concluir fundadamente
que las alegaciones de hecho y las pruebas presentadas en apoyo de la solicitud de exención de GSK no demostraban que se cumpliera
el primer requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. Sólo en el caso de que no sea así, deberá el Tribunal
de Primera Instancia determinar también si la Comisión estaba legitimada para concluir que tampoco se había demostrado que
los otros tres requisitos de aplicación de dicha disposición se hubieran satisfecho.
241   A este respecto, el juez que conoce de un recurso de anulación de una decisión por la que se aplica el artículo 81 CE, apartado
3, ha de ejercer, en la medida en que concurran apreciaciones económicas complejas, un control que se limita, en cuanto al
fondo, a la comprobación de la exactitud material de los hechos, de la inexistencia de error manifiesto de apreciación de
tales hechos y de la exactitud de las consideraciones jurídicas inferidas (sentencia Consten y Grundig/Comisión, citada en
el apartado 110 de la presente sentencia, p. 501; sentencia Metro I, citada en el apartado 109 de la presente sentencia, apartado
25; sentencia Remia y otros/Comisión, citada en el apartado 57 de la presente sentencia, apartado 34; sentencia Aalborg Portland
y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia, apartado 279).
242   No sólo le corresponde verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia,
sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración
para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencia
del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39, y sentencia
del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, Rec. p. I‑0000, apartados
62 y 63).
243   Sin embargo, no le corresponde sustituir la apreciación económica del autor de la decisión cuya legalidad debe controlar por
la suya propia.
244   Procede observar que la Comisión dispone de un margen de apreciación, sobre el que sólo se ejerce un control jurisdiccional
restringido, a la hora de efectuar, una vez comprobado el cumplimiento de uno de los criterios que, conforme al artículo 81 CE,
apartado 3, permite plantear la concesión de la exención, la ponderación entre las ventajas que se esperan de la aplicación
del acuerdo y los inconvenientes que supone para el consumidor final como consecuencia de su impacto sobre la competencia;
esta ponderación se lleva a cabo a la luz del interés general comunitario.
245   Por otro lado, en el control sobre la decisión de la Comisión han de tenerse exclusivamente en cuenta los elementos de hecho
y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó, sin perjuicio de la posibilidad que se reconoce a las partes, en el
ejercicio de su derecho de defensa, de completarlos con pruebas que sean posteriores a dicha fecha, pero que hayan sido específicamente
preparadas con el fin de impugnar o de afianzar dicha decisión (véase el apartado 58 de la presente sentencia).
246   En el presente caso, resulta de lo anterior que las pruebas que no existieran en la fecha de adopción de la Decisión y que
no hayan sido específicamente preparadas para impugnarla o afianzarla en la parte en que deniega la solicitud de exención
de GSK –en concreto, los datos fácticos relativos al período 2001/2005 y los estudios titulados «Benefits to Payers and Patients
from Parallel Trade», elaborado por la York University en mayo de 2003, «The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade
in European Member States: A Stakeholder Analysis», elaborado por la London School of Economics and Political Sciences en
enero de 2004, y «Parallel Imports and the Pricing of Pharmaceutical Products: Evidence from the European Union», elaborado
por los Sres. M. Ganslandt y K.E. Maskus en febrero de 2004– no pueden, como subrayó acertadamente la Comisión en respuesta
a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia y en la vista, ser objeto del debate.
b)      Sobre la prueba de la existencia de un incremento de la eficacia
247   Para que un acuerdo pueda quedar exento con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3, es necesario que contribuya a mejorar la
producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico. Esta contribución no puede identificarse
con todas las ventajas que las empresas interesadas obtienen del acuerdo en relación con su actividad, sino con ventajas objetivas
apreciables que puedan compensar los inconvenientes que el acuerdo genera en el ámbito de la competencia (véase, en lo que
atañe a la contribución a la mejora de la producción o de la distribución, la sentencia Consten y Grundig/Comisión, apartado
110 de la presente sentencia, pp. 502 y 503; la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de junio de 1995, Langnese-Iglo/Comisión,
T‑7/93, Rec. p. II‑1533, apartado 180, y la sentencia Van den Bergh Foods/Comisión, apartado 201 de la presente sentencia,
apartado 139; véase también, por lo que respecta a la contribución al fomento del progreso, la sentencia Matra Hachette/Comisión,
apartado 233 de la presente sentencia, apartados 108 a 111).
248   Por lo tanto, la Comisión debe, en primer lugar, examinar si las alegaciones de hecho y las pruebas que le han sido presentadas
demuestran, de manera convincente, que el acuerdo de que se trata permite obtener ventajas objetivas apreciables (véanse,
en este sentido, la sentencia Metro I, apartado 109 de la presente sentencia, apartado 43; la sentencia Metro II, apartado
58 de la presente sentencia, apartado 55 y las sentencias del Tribunal de Primera Instancia M6 y otros/Comisión, apartado
171 de la presente sentencia, apartado 143, y de 21 de marzo de 2002, Joynson/Comisión, T‑231/99, Rec. p. II‑2085, apartados
48 y 49), en el buen entendido de que éstas pueden producirse no sólo en el mercado en cuestión, sino también en otros mercados
(sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión, T‑86/95,
Rec. p. II‑1011, apartado 343).
249   Esta tarea puede implicar un análisis prospectivo, en el que debe analizarse si, habida cuenta de las alegaciones de hecho
y de las pruebas presentadas, parece más probable que el acuerdo permita obtener ventajas objetivas apreciables o que no lo
permita (véase, en este sentido, la sentencia Compagnie générale maritime y otros/Comisión, apartado 248 de la presente sentencia,
apartado 365, y la sentencia Van den Bergh Foods/Comisión, apartado 201 de la presente sentencia, apartado 143; véase también,
por analogía, la sentencia Comisión/Tetra Laval, apartado 242 de la presente sentencia, apartados 42 y 43, y la sentencia
General Electric/Comisión, apartado 242 de la presente sentencia, apartado 64).
250   En su caso, la Comisión debe apreciar, en segundo lugar, si estas ventajas objetivas apreciables pueden compensar los inconvenientes
para la competencia que hayan sido detectados en el examen relativo al artículo 81 CE, apartado 1 (véase, en este sentido,
la sentencia Van Landewyck y otros/Comisión, apartado 186 de la presente sentencia, apartados 183 a 185).
251   En el presente asunto, GSK alega que el artículo 4 de las condiciones generales de venta permite obtener ventajas tanto en
fases que anteceden la llegada al mercado de que se trata, al favorecer la innovación, como en el propio mercado, al optimizar
la distribución de medicamentos. Dado que estos mercados se corresponden con distintas etapas de la cadena de valor, el consumidor
final que puede disfrutar de estas ventajas es el mismo.
252   Por lo tanto, ha de determinarse, en primer lugar, si la Comisión podía concluir legítimamente que las alegaciones de hecho
y las pruebas aportadas por GSK, que requerían, para su examen, un análisis prospectivo, no demostraban, con el suficiente
grado de probabilidad, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta permitía obtener una ventaja objetiva apreciable
que pudiera compensar los inconvenientes que causaba a la competencia, al favorecer la innovación.
Sobre la existencia de una ventaja objetiva apreciable
253   Dada la naturaleza de las imputaciones de GSK, es necesario presentar primero las alegaciones de hecho y las pruebas en las
que fundamenta su solicitud de exención a este respecto, para pasar a controlar después el modo en que las examinó la Comisión.
254   En primer lugar, la Decisión incluye puntos –concretamente los puntos 90, 92 a 99, 151 y 154, así como los puntos 64 a 68,
a los que aquéllos se remiten– en los que se exponen brevemente las alegaciones formuladas por GSK para demostrar a la Comisión
que el artículo 4 de las condiciones generales de venta permitía favorecer la innovación.
255   Como se desprende de la Decisión, estos argumentos se centran en dos ejes, estrechamente relacionados pese a sus diferencias.
Por un lado, como indica la primera frase del punto 154 de la Decisión, el comercio paralelo de los medicamentos comercializados
por GW en España genera una pérdida de eficacia para la competencia entre marcas, en la medida en que reduce la capacidad
de innovación de GSK. Por otro lado, como se expone en las frases segunda y tercera del mencionado punto, el artículo 4 de
las condiciones generales de venta ocasiona un incremento de la eficacia para la competencia entre marcas, al permitir a GSK
aumentar su capacidad de innovación.
256   Como se desprende también de la Decisión, estos dos ejes de estructuración se siguen en la notificación de GW, en la notificación
suplementaria de GSK y, especialmente, en ciertas pruebas de naturaleza económica o econométrica presentadas por GSK en el
procedimiento administrativo, en concreto en respuesta al pliego de cargos de la Comisión. Estas pruebas se han unido a los
autos, en su mayor parte en anexo a los escritos de GSK, que afianzan y completan, y en cuanto al resto, en respuesta a las
diligencias de ordenación del procedimiento. Se trata de los siguientes documentos:
–       el estudio titulado «Glaxo Wellcome’s Spanish Pricing System: The Need for a New Approach to Parallel Imports», elaborado
por London Economics;
–       el estudio titulado «Pharmaceutical Pricing in the EU – A note in response to the European Comission’s Statement of objections
concerning GlaxoWellcome’s Spanish Pricing Agreements», elaborado por Frontier Economics;
–       el estudio titulado «The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare», elaborado por el profesor P. Rey;
–       el estudio titulado «The Effects of Parallel Imports on Social Welfare I : Critique», elaborado por Frontier Economics;
–       el estudio titulado «The Effects of Parallel Imports on Social Welfare II : Critique», elaborado por el profesor P. Rey;
–       la presentación titulada «Glaxo Wellcome’s R&D budgeting process», a cargo del Sr. A. Baxter.
257   De una lectura conjunta de la Decisión y de los demás documentos citados en el apartado anterior se desprende que los argumentos
de GSK, aun cuando aparezcan distribuidos en varios documentos y difieran en su presentación y en el grado de desarrollo de
su contenido, habida cuenta, en particular, del aspecto del pliego de cargos que en cada uno de estos documentos se censura,
pueden resumirse como se expone a continuación.
258   Por un lado, según los documentos aportados por GSK, el comercio paralelo de los medicamentos comercializados en España por
GW genera una pérdida de eficacia. En efecto:
–       el sector de los medicamentos patentados y reembolsables por un sistema nacional de seguro de enfermedad se caracteriza por
el hecho de que la innovación constituye el parámetro más importante de la competencia entre marcas;
–       la innovación supone un sustancial porcentaje de gasto en I+D que supera al que caracteriza a la mayor parte de industrias;
en el caso de GSK, sus gastos representan un 14 % del volumen de negocios, es decir, 1.300 millones de GBP;
–       dado que la inversión en I+D es costosa, implica riesgos y se plantea a largo plazo, se financia fundamentalmente mediante
fondos propios en vez de por préstamos; en el caso de GSK, se financia exclusivamente con fondos propios;
–       la financiación de la I+D depende, por una parte, de los ingresos actuales y, por otra, de los ingresos previstos; en el caso
de GSK, la multiplicación de su capacidad de financiación por 230 en los años ochenta y noventa fue posibilitada por la existencia
de medicamentos de gran éxito, en concreto Zantac, que representaba el 40 % de sus beneficios mundiales hasta 1994;
–       el comercio paralelo tiene por efecto reducir los ingresos de la sociedad farmacéutica de que se trata (esquemáticamente,
a cada unidad vendida a un precio de 100 en el país de origen le corresponde una unidad no vendida a un precio de 100 + n
en el país de destino) y, de este modo, obstaculizar la posibilidad de practicar, para la totalidad de las ventas efectuadas
en cada mercado nacional, un precio óptimo, es decir, un precio fijado en función de las preferencias propias de cada Estado
miembro;
–       este impacto se centra en determinados productos y determinados mercados geográficos; en el caso de GSK, las pérdidas se refieren
principalmente a ciertos medicamentos consumidos en el Reino Unido;
–       este impacto es importante, habida cuenta de la significativa diferencia existente entre los precios vigentes en los distintos
Estados miembros de la Comunidad; en particular, la diferencia existente entre el precio español y el británico se situaba
en 1998, para los ocho medicamentos especialmente controvertidos (apartado 11 de la presente sentencia), entre un mínimo del
21 y un máximo del 132 %;
–       a este respecto, GSK aporta estimaciones numéricas confidenciales, sobre los años 1996, 1997 y 1988, del lucro cesante ocasionado
tanto por el comercio paralelo de todos sus medicamentos con origen en el conjunto de los Estados miembros y destino en el
Reino Unido como por el comercio paralelo de los ocho medicamentos especialmente controvertidos con origen en España y destino
en el Reino Unido;
–       el comercio paralelo produce también el efecto de reducir el importe que GSK está autorizada a deducir, en concepto de inversiones
en I+D, del importe de los beneficios que se tienen en cuenta para determinar si se excede el tipo máximo de rendimiento fijado
por el National Health Service; a este respecto, GSK aporta estimaciones numéricas confidenciales del importe de la reducción
ocasionada en 1998 por el comercio paralelo con independencia de su origen y por el comercio paralelo de origen español;
–       el hecho de que la sociedad farmacéutica continúe, por otro lado, obteniendo beneficios aparentemente importantes no significa
que deban relativizarse estos argumentos, puesto que han de tenerse en cuenta el método de contabilización de las inversiones
en I+D, su escalonamiento en el tiempo, su coste medio y el grado de riesgo que suponen;
–       el comercio paralelo produce, por último, el efecto de reducir la capacidad de financiación de la I+D; a este respecto, GSK
aporta estimaciones numéricas confidenciales sobre el porcentaje de beneficios antes de impuestos que reinvierte en I+D y
la reducción de su presupuesto de I+D a la que corresponden las pérdidas de ingresos causadas, entre 1996 y 1998, por el comercio
paralelo de los ocho medicamentos especialmente controvertidos con origen en España y destino en el Reino Unido;
–       el hecho de que esta reducción sea cuantitativamente limitada no priva a estos argumentos de pertinencia, puesto que no se
refiere más que al impacto, entre 1996 y 1998, del comercio paralelo de los ochos medicamentos especialmente controvertidos
con origen en España y destino en el Reino Unido y dado que una reducción cuantitativamente limitada puede, en cualquier caso,
provocar importantes efectos cualitativos, al suponer, por ejemplo, el abandono de proyectos menos rentables o más arriesgados;
GSK enumera nueve proyectos abandonados por este motivo;
–       en contrapartida, el comercio paralelo tiene pocos efectos positivos, ya que los comerciantes paralelos apenas entablan competencia
por el precio y se reservan una parte sustancial de la diferencia existente entre el precio vigente en el Estado miembro de
origen y el aplicable en el Estado miembro de destino, de tal modo que la presión a la baja que sufren los precios es escasa
y el consumidor final obtiene, en definitiva, beneficios limitados.
259   Por otro lado, según los documentos aportados por GSK, el artículo 4 de las condiciones generales de venta supone un incremento
de la eficacia. En efecto:
–       el coste de la I+D es global y conjunto puesto que corresponde a una actividad que se lleva a cabo a escala mundial y que,
en una parte considerable, no puede atribuirse específicamente a un lugar de producción o a un producto;
–       las sociedades farmacéuticas no controlan los precios que aplican en la mayor parte de los Estados miembros; aceptan operar
en un mercado nacional si el precio fijado por los poderes públicos les permite cubrir los costes marginales, pero además
deben también conseguir cubrir, en la medida de lo posible, la totalidad de su coste global y conjunto de I+D;
–       el sistema de precios previsto en el artículo 4 de las condiciones generales de venta permite cubrir el coste de I+D al garantizar
que los precios se fijen, en cada mercado nacional, en el nivel correspondiente a las preferencias del consumidor final, es
decir, en definitiva, del Estado miembro de que se trate; en particular, impide que el precio fijado por el Reino de España
se exporte al Reino Unido;
–       la fuerte presión sobre la competencia que ejerce en este sector la innovación garantiza que GSK se comporte como un operador
económico racional que transforma, en la medida necesaria, estos beneficios suplementarios en inversiones en I+D.
260   En segundo lugar, la Comisión señaló, en los puntos 151, 154, 155 y 169 de la Decisión, que no se había demostrado que el
comercio paralelo tuviera una incidencia negativa en las actividades de I+D de GSK y que, en cualquier caso, no se había probado
que tuviera una incidencia negativa apreciable en dichas actividades.
261   De este modo, la Comisión examinó esencialmente, en los puntos 157 a 168 de la Decisión, la cuestión de si se había demostrado
que el comercio paralelo ocasionaba una pérdida de eficacia para llegar a la conclusión contraria. Por lo tanto, no estimó
necesario examinar detalladamente la posibilidad de que se hubiera demostrado que el artículo 4 de las condiciones generales
de venta ocasionaba, por su parte, un incremento de la eficacia, de modo que sólo abordó esta cuestión incidentalmente, en
el punto 156 de la Decisión.
262   Habida cuenta de la pertinencia de las alegaciones de hecho y de las pruebas presentadas por GSK, el examen que dedica la
Comisión a la pérdida de eficacia asociada al comercio paralelo, a la amplitud de dicha pérdida y al incremento de eficacia
que se atribuye al artículo 4 de las condiciones generales de venta no puede considerarse suficiente para fundamentar las
conclusiones a las que llegó la Comisión sobre estos extremos.
–       Sobre la pertinencia de las alegaciones de hecho y de las pruebas aportadas por GSK
263   Debe señalarse que las alegaciones de hecho de GSK y las pruebas presentadas en su apoyo parecen pertinentes, fiables y verosímiles,
a la vista de su contenido (sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, apartado 83 de la presente sentencia, apartado 1838),
que a su vez se ve confirmado, en ciertos aspectos relevantes, por algunos documentos de la Comisión.
264   Así, en la Comunicación COM(1998) 588 final, citada en el apartado 135 de la presente sentencia, con la que se pretende en
esencia profundizar en el mercado único del sector farmacéutico, que no es objeto del presente asunto, se hace constar igualmente
la relación existente, a juicio de la Comisión, entre la innovación, el comercio paralelo y la competencia en este sector.
Su lectura evidencia que, además de la declaración mencionada en el apartado 135 de la presente sentencia al respecto de la
ambigua incidencia del comercio paralelo sobre el bienestar del consumidor final, la Comisión efectúa en ella las siguientes
apreciaciones:
–       la industria farmacéutica se basa en la investigación (pp. 3 y 11) y, en el sector de los medicamentos protegidos mediante
patente, sufre manifiestamente una fuerte competencia centrada en la innovación (p. 16), lo que supone un constante flujo
de nuevos productos en el mercado (p. 11); sin embargo, la competencia dinámica a nivel de precios es escasa tras la comercialización
de los productos (p. 16);
–       la industria farmacéutica debe hacer frente a las inversiones en I+D (p. 14) y, con este fin, ha de conseguir un adecuado
nivel de rentabilidad para poder dedicar a la I+D los recursos necesarios para la creación de productos innovadores (pp. 17
y 23);
–       aun cuando la industria farmacéutica europea sea un sector industrial potente, el importe de las inversiones europeas en I+D
se triplicó en 1997 en relación con los diez años precedentes, por lo que acusa una aparente pérdida de competitividad, que
se confirma pese a que esta tendencia está cambiando; uno de los motivos de esta situación es que la rentabilidad global y
el rendimiento del capital invertido parecen considerablemente más elevados en Estados Unidos que en la Unión Europea (pp. 4
y 5);
–       para financiar sus actividades de I+D, la industria farmacéutica intenta obtener beneficios a nivel mundial (p. 3);
–       entre los Estados miembros se dan importantes diferencias, tanto en las condiciones macroeconómicas (sobre todo, riqueza y
renta
per capita)
como en los sistemas sanitarios; parece existir un vínculo positivo y bien consolidado, si bien imperfecto, entre gasto sanitario
e ingresos (p. 5);
–       entre los Estados miembros se dan también importantes diferencias desde el punto de vista de los precios, que se pueden explicar
por ciertos factores; uno de los factores causantes de estas diferencias parece ser el grado con el que los Estados miembros
recurren al control de los precios, aunque existen también factores coyunturales como la inflación y las fluctuaciones monetarias (p. 6);
–       a este respecto, el paso al euro debería contribuir a la creación de un entorno más estable para los países que participan
en la Unión económica y monetaria (UEM). No obstante, también hará más patentes las diferencias de precios en el mercado europeo
existente, lo que puede estimular a su vez los negocios transfronterizos entre mayoristas y farmacéuticos (p. 9);
–       sería extremadamente difícil determinar un nivel de precios adecuado para toda la Comunidad. La elección de un nivel bajo
redundaría en beneficio de los objetivos inmediatos en materia de control del gasto sanitario (al menos en los Estados donde
los precios son actualmente elevados), pero provocaría una disminución constante de la contribución europea a la inversión
mundial en I+D en el sector farmacéutico, lo que podría dar lugar a un fenómeno de desinversión en la economía europea. La
elección de un nivel elevado supondría reducir el acceso a la asistencia de los consumidores y de los organismos pagadores
en aquellos países en los que, a causa de las condiciones económicas y sociales, tales precios no sean asequibles (p. 14);
–       las empresas farmacéuticas practican la discriminación de precios para reflejar las diferencias en la capacidad de pago (p. 6).
265   No debe considerarse que estos extractos, relativos al papel de la innovación y a la respectiva incidencia que sobre ella
tienen el comercio paralelo y la discriminación de precios, implican que las alegaciones de hecho de GSK estén necesariamente
fundadas ni que proporcionan una imagen completa y definitiva de la posición de la Comisión sobre esta compleja cuestión.
Sin embargo, corroboran en parte estas alegaciones y los análisis económicos que figuran en las pruebas presentadas en su
apoyo, de modo que acreditan su fiabilidad y verosimilitud.
266   En respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión subrayó que en la Comunicación
COM(1998) 588 final, citada en el apartado 135 de la presente sentencia, se indica también que, pese a las importantes diferencias
de precio entre los Estados miembros, es necesario adoptar una actitud conforme con los principios del mercado único, lo que
imposibilita la adopción de medidas que tengan por efecto mantener o acentuar la segmentación del mercado común según las
fronteras nacionales (p. 23). Por otro lado, señaló que la Decisión se mostraba coherente con este enfoque. Sin embargo, no
puede acogerse este argumento. Presume, en efecto, que no pueda en ningún caso acogerse a una exención un acuerdo que prevea
que los medicamentos cubiertos por una patente y reembolsables por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad se vendan
a precios diferentes en mercados geográficos distintos, en función de las preferencias del consumidor final que asuma su coste.
Ahora bien, el artículo 81 CE no se pronuncia en absoluto en este sentido.
267   En el ámbito más general de la teoría económica, debe subrayarse que la Comisión presentó, en anexo a su escrito de contestación,
el «Executive Summary» de un estudio de 8 de febrero de 1999, elaborado por NERA, con el título de «The Economic Consequences
of the Choice of Regime of Exhaustion in the Area of Trademarks», por cuenta de la Dirección General «Mercado interior y servicios
financieros» de la Comisión. Este extracto y, en concreto, las consideraciones que figuran en su página 5 corroboran algunos
de los análisis que constan en las pruebas aportadas por GSK en relación con el interés que una sociedad farmacéutica puede
tener en diferenciar los precios que practica en función del mercado en el que se comercializan sus medicamentos y de las
preferencias de los consumidores finales.
268   Por consiguiente, la Comisión, que, en el examen que efectuó al amparo del artículo 81 CE, apartado 1, llegó a la conclusión
de que el sistema de precios diferenciados establecido en el artículo 4 de las condiciones generales de venta es discriminatorio
por razón del destino de los medicamentos de que se trata (apartado 174 de la presente sentencia), no puede alegar, como lo
hizo en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia, que esta cuestión no es pertinente en el marco
del examen que requiere el artículo 81 CE, apartado 3. Tampoco puede sostener que GSK no mencionó esta cuestión ni en el procedimiento
administrativo ni en el presente procedimiento. Por el contrario, al insistir en que desea oponerse a la exportación al Reino
Unido de los precios que le son impuestos en España, GSK se remite principalmente a la idea de que es su intención establecer
diferentes precios para garantizar que las ventas que efectúe en el Reino Unido se paguen al precio que este Estado miembro
le permita practicar y no al que le imponga el Reino de España.
–       Sobre la pérdida de eficacia que se atribuye al comercio paralelo
269   Debe destacarse que la conclusión de que no se ha demostrado que el comercio paralelo genere una pérdida de eficacia que modifique
la capacidad de innovación de GSK se basa en un examen, desarrollado en los puntos 155 a 161 de la Decisión, que no toma en
consideración todas las alegaciones de hecho y las pruebas pertinentes presentas por GSK, en contra de lo que sostiene la
Comisión en sus escritos, y que no se ve confirmado por elementos convincentes. Si bien es evidente que no corresponde a la
Comisión examinar la totalidad de los argumentos que se le presentan, sí que debe, conforme a la jurisprudencia citada en
los apartados 236 y 242 de la presente sentencia, examinar adecuadamente todos los que sean pertinentes y, llegado el caso,
desestimarlos mediante elementos adecuados para justificar su conclusión.
270   En su conjunto, estos argumentos ponen de manifiesto que el problema de competencia al que se enfrentaba GSK y la solución
que había decidido darle eran, a su juicio, los que a continuación se exponen.
271   En primer lugar, el sector de los medicamentos se caracteriza por la importancia de la competencia basada en la innovación.
La I+D es costosa e implica riesgos. Su coste es a un tiempo un coste fijo (que no se vincula al número de medicamentos vendidos),
un coste conjunto (precede a la producción y a la distribución y, en parte, no se vincula a uno u otro medicamento) y un coste
global (no está relacionado con ningún país en concreto). Su financiación se obtiene normalmente de los fondos propios en
vez de a través del préstamo. Por lo tanto, requiere la existencia de un flujo óptimo de ingresos. La optimización de los
ingresos puede lograrse mediante la adaptación del precio de los medicamentos a las preferencias de los consumidores finales,
cuando éstas varían. La discriminación de los precios permite entonces recuperar el coste de la I+D de los consumidores finales
que están dispuestos a pagarlo. Esta práctica consistente en el establecimiento de precios diferenciados, que apenas se esboza
aquí, se conoce entre los economistas con el nombre de «Ramsey Pricing» (precio de Ramsey).
272   En segundo lugar, la concreción de esta práctica en el sector de los medicamentos se caracteriza por ciertas particularidades.
Cuando los medicamentos están protegidos mediante patente, su precio puede mantenerse, en interés del productor, a un nivel
superior al coste marginal durante la vigencia de la patente. Sin embargo, si estos mismos medicamentos son reembolsables
por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad, su precio debe, directa (control de precios) o indirectamente (control
de beneficios), mantenerse, en interés general, a un nivel que no sea excesivamente superior al coste marginal. La medida
en que lo supere reflejará las preferencias del consumidor final, que, en esencia, es el sistema nacional de seguro de enfermedad.
Si éste es relativamente sensible al precio de los medicamentos, la diferencia en exceso tenderá a ser moderada; si se muestra
relativamente indiferente a este precio, la diferencia en exceso tenderá a ser considerable. En la práctica, el grado de sensibilidad
al precio es función de parámetros diversos, como el nivel de vida o el estado de las finanzas públicas. La fracción del coste
de la I+D que recupera el productor de medicamentos varía, por tanto, de un Estado miembro a otro, en función de los ingresos
que los precios vigentes permitan obtener. En el presente caso, en el Reino Unido es donde GSK podría recuperar, habida cuenta
de la normativa aplicable, la cuantía global y conjunta del coste de la I+D.
273   En tercer lugar, el comercio paralelo produce el efecto de reducir estos ingresos, en una medida incierta pero real. Esta
práctica, que los economistas conocen con el nombre de «free riding» (parasitismo) se caracteriza por el hecho de que el intermediario
no desempeña el papel que tradicionalmente le corresponde en la cadena de valor para convertirse en un arbitrajista y obtener
de este modo una proporción más importante del beneficio. La legitimidad de esta transferencia de riqueza del productor al
distribuidor no es en sí misma relevante para el Derecho de la competencia, que sólo se preocupa de su incidencia en el bienestar
del consumidor final. En la medida en que el intermediario participa en la competencia intramarca, el comercio paralelo puede
tener un efecto favorable a la competencia. Sin embargo, en el sector de los medicamentos, esta actividad se presenta también
bajo un aspecto particular, puesto que no supone un valor añadido significativo para el consumidor final.
274   En cuarto lugar, el artículo 4 de las condiciones generales de venta pretende optimizar los ingresos y neutralizar el comercio
paralelo. Limita la posibilidad de que disfrutaban anteriormente los mayoristas de GW de vender fuera de España medicamentos
adquiridos al precio fijado para el reembolso por el sistema español de seguro de enfermedad. Por lo tanto, permite que las
ventas que se produzcan en otros Estados miembros se efectúen al precio determinado para el reembolso por el respectivo sistema
nacional de seguro de enfermedad. El mantenimiento del beneficio en favor del productor supone verdaderamente un incremento
de la eficacia en comparación con la situación en la que tal beneficio se comparte con el intermediario, dado que un productor
racional que pueda garantizar la rentabilidad de sus innovaciones y que opere en un sector caracterizado por una fuerte competencia
a través de la innovación tendrá el mayor interés en reinvertir al menos una parte del incremento de su beneficio en la innovación.
275   Ahora bien, la propia estructura de los puntos 155 a 161 de la Decisión pone de manifiesto que la Comisión, tras reconocer
la importancia de la competencia por la innovación en el sector de que se trata, no efectuó un examen riguroso de las alegaciones
de hecho y de las pruebas presentadas por GSK en relación con la naturaleza de las inversiones en I+D, las características
de la financiación de la I+D, la capacidad de financiación de la I+D, la incidencia del comercio paralelo sobre ésta y la
normativa aplicable, limitándose a formular observaciones, como evidencia el punto 155 de la Decisión, que son cuando menos
fragmentarias y que, como alega acertadamente GSK, son poco pertinentes o poco convincentes.
276   La inexistencia de este examen es particularmente grave en la medida en que la Comisión debe determinar si los requisitos
para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, se cumplen en un contexto jurídico y económico, como el que caracteriza
al sector farmacéutico, donde el juego de la competencia resulta falseado por la presencia de normativas estatales. Esta circunstancia
impone a la Comisión la obligación de examinar con especial atención las alegaciones y pruebas que le presente quien invoque
la mencionada disposición.
277   De este modo, la primera frase del punto 157 de la Decisión, en el que se analizan los factores que orientan las decisiones
sobre I+D, se basa en uno de los informes económicos recogidos en el expediente, al que se da una lectura parcial y poco convincente.
Es cierto que este informe indica efectivamente que el comercio paralelo no es el principal factor orientador de las decisiones
sobre I+D. Sin embargo, en él se subraya también que estas decisiones se adoptan en función, principalmente, del nivel general
de los beneficios actuales o de la rentabilidad prevista de los productos pendientes de comercialización, como recuerda, por
otro lado, la segunda frase de dicho punto. En opinión de GSK, son éstos los factores sobre los que incide negativamente el
comercio paralelo, lo que la Comisión admite en la tercera frase del mismo punto. Por consiguiente, la Comisión no podía dejar
de profundizar su examen sobre esta cuestión, a la luz de las pruebas presentadas al respecto.
278   Por otro lado, el resto del texto del punto 157 de la Decisión, que no contiene más que la enumeración de las posibilidades
de GSK de hacer frente a la pérdida de eficacia que puede causarle el comercio paralelo mediante la reducción de otras partidas
presupuestarias o la utilización de una parte de sus beneficios sustanciales, no responde a las alegaciones de que GSK tiene
el mayor interés en invertir en I+D, debido a la intensidad de la competencia entre marcas, basada en la innovación, y de
que no puede recuperar el fruto íntegro de esta inversión, para reinvertirlo en I+D, dada la existencia del comercio paralelo.
Además, no analiza los argumentos por los que GSK sostiene la necesidad de matizar la importancia de sus beneficios a la vista
de su método de contabilización.
279   Por lo tanto, la cuestión del grado en que el comercio paralelo incide en la I+D no podía tratarse sin entrar en mayores detalles
ni podía zanjarse mediante la conclusión lapidaria de que no se ha demostrado que existiera una relación de causalidad entre
el comercio paralelo (o su limitación) y la I+D, como se expone en los puntos 151, 154, 155 y 159 de la Decisión.
280   Tampoco puede acogerse el argumento formulado en los escritos de la Comisión, e invocado en último término en la vista, por
los que ésta, aprovechando la ambigüedad de la redacción del punto 169 de la Decisión, señala que lo que GSK no ha demostrado
no es tanto la existencia de una relación entre el artículo 4 de las condiciones generales de venta y el incremento de la
eficacia que esperaba obtener, como la existencia de una relación directa entre ambos elementos. Esta distinción no figura
en los puntos 155 a 161 de la Decisión, a los que se remite el punto 169, puesto que en ellos se concluye sin matices que
no existe vínculo alguno entre las condiciones generales de venta y la contribución al fomento del progreso técnico. Por otro
lado, tal distinción no encuentra base en el artículo 81 CE, apartado 3, que permite la exención de los acuerdos que incrementen
la eficacia sin diferenciar según produzcan este efecto de modo directo o indirecto; en principio, no debe distinguirse donde
el Tratado no distingue (sentencia Consten y Grundig/Comisión, apartado 110 de la presente sentencia p. 493). Con arreglo
a la jurisprudencia citada en los apartados 247 y 248 de la presente sentencia, toda ventaja que se presente en forma de incremento
de la eficacia ha de tenerse en cuenta, siempre que sea objetiva y apreciable y su existencia haya sido demostrada de modo
convincente.
–       Sobre la amplitud de la pérdida de eficacia atribuida al comercio paralelo
281   Debe señalarse que la conclusión subsidiaria de que, en cualquier caso, no se ha demostrado que el comercio paralelo genere
una pérdida de eficacia apreciable que modifique la capacidad de innovación de GSK no ha sido fundamentada de modo convincente,
sin que el examen en que se basa, que figura en los puntos 159 y 162 a 168 de la Decisión, tenga en cuenta el conjunto de
los datos pertinentes que han sido aportados a este respecto. En esencia, se desprende de este examen que la pérdida de eficacia
que alega GSK es limitada desde un punto de vista temporal, puesto que se explica menos por las diferencias de precios derivadas
de la existencia de distintas normativas en los Estados miembros de la Comunidad, como indican los puntos 162 y 163 de la
Decisión, que por las fluctuaciones monetarias producidas entre 1996 y 1998, como se afirma en los puntos 164 a 166 de la
Decisión. Resulta también de este examen que la mencionada pérdida de eficacia es también limitada desde un punto de vista
material, como se expone en los puntos 167 a 169 de la Decisión.
282   A este respecto, con independencia de la alusión de los puntos 162 y 163 de la Decisión al hecho de que los precios en España
no son a menudo considerablemente más bajos que la media de la Comunidad –de pertinencia limitada, habida cuenta de que los
precios nacionales se sitúan a niveles estructuralmente diferentes, dada la facultad normativa de los Estados miembros en
la materia, y de que es manifiestamente inadecuado, desde un punto de vista económico, fundar un razonamiento en una hipotética
media comunitaria–, procede señalar que, en definitiva, la Comisión llega a la conclusión, en los puntos 164 y 165 de la Decisión,
de que el comercio paralelo entre España y el Reino Unido entre 1996 y 1998 fue coyuntural y limitado sin efectuar un examen
riguroso.
283   Como se desprende de sus escritos, GSK no niega que las variaciones del tipo de cambio, especialmente los movimientos especulativos
de que fue objeto la GBP en los momentos anteriores a la fase final de la UEM, contribuyeron de modo coyuntural al comercio
paralelo de los medicamentos comercializados por GW en España entre 1996 y 1998. Sin embargo, mantiene que esta influencia
coyuntural, por marcada que fuera, no es más que un factor agravante, puesto que el comercio paralelo está vinculado, con
independencia de las variaciones en los tipos de cambio, a las diferencias estructurales entre los precios vigentes en los
Estados miembros de la Comunidad que provoca la coexistencia de distintas normativas nacionales.
284   Esta argumentación es pertinente y las pruebas en que se basa han sido confirmadas tanto por los extractos de la Comunicación
COM(1998) 588 final que se reproducen en el apartado 264 de la presente sentencia como por la propia Decisión. En efecto,
en los puntos 31, 32 y 53 de ésta se indica que las fluctuaciones monetarias, que por su propia naturaleza tienen una incidencia
cíclica sobre el comercio paralelo, no constituyen más que un importante factor de agravación de un fenómeno que se explica,
de modo estructural, por la existencia de precios diferentes para un mismo medicamento en los distintos Estados miembros de
la Comunidad.
285   Es cierto que esta situación no impedía por sí misma a la Comisión considerar que el comercio paralelo entre el Reino de España
y el Reino Unido entre 1996 y 1998 constituye un supuesto particular, esencialmente causado por la apreciación de la GBP en
comparación con la peseta (ESP).
286   Sin embargo, los datos numéricos a los que se refiere la Comisión son demasiado ambiguos como para poder fundamentar esta
conclusión de modo convincente. Según se expone en la Decisión, la apreciación de la GBP en comparación con la ESP fue del
30 % entre octubre de 1996 y abril de 1998. En este período, la proporción de las importaciones paralelas de origen español
dentro del total de las importaciones paralelas con destino en el Reino Unido permaneció estable en volumen (aproximadamente
un 40 %), pero aumentó en valor (unos 20 millones de GBP en 1996 y unos 42 millones de GBP en 1998). Como expuso la Comisión,
en último término en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia, esta circunstancia pone de manifiesto
que la apreciación de la GBP provocó un aflujo de importaciones paralelas procedentes de otros Estados miembros. Sin embargo,
confirma también que, tanto antes como después de la apreciación de la GBP, la mayor parte (un 40 %) de las importaciones
paralelas con destino en el Reino Unido procedía de España, repartiéndose el resto entre los demás Estados miembros de origen.
Por lo tanto, no constituye una respuesta suficiente a la alegación de GSK de que la apreciación de la GBP, si bien agravó
indudablemente el problema ocasionado por el comercio paralelo español, no descarta de modo alguno el origen estructural de éste.
287   La alegación que la Comisión basa, en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia, en el hecho de
que el incremento del comercio paralelo de origen español en 1996/1998 se explica por la expiración, el 6 de octubre de 1995,
del período de transición previsto por los artículos 47 y 209 del Acta de adhesión del Reino de España, durante el cual el
titular de una patente podía invocar el derecho que le confería esa patente para impedir la importación de medicamentos comercializados
en España por el mismo titular o con su consentimiento, no modifica esta conclusión, dado que es evidente que no tiene relación
alguna con el período posterior a la fecha de la notificación, al que se refieren las alegaciones de GSK.
288   Por último, como se desprende de los puntos 15, 18 y 55 de la Decisión, GSK indicó en el procedimiento administrativo que,
aunque las condiciones generales de venta se apliquen a ochenta y dos medicamentos, ocho de ellos eran especialmente propicios
al comercio paralelo. Además, según resulta de los puntos 22 y 35 de la Decisión, GSK también afirmó que estas condiciones
generales de venta, si bien se aplican con independencia del destino final de los medicamentos de que se trata, atañen especialmente
a los flujos de comercio paralelo entre España y el Reino Unido. Por lo tanto, proporcionó esencialmente, pero no exclusivamente,
a la Comisión datos numéricos relativos, en primer lugar, a las diferencias de precio existentes entre España y el Reino Unido;
en segundo lugar, al comercio paralelo de Becloforte, Beconase, Becotide, Flixotide, Imigran, Lamictal, Serevent y Ventolín
entre España y el Reino Unido, durante el período 1996/1998, y, en tercer lugar, a la cuantía en que valoraba su incidencia
en sus ingresos y en su presupuesto en I+D. Estas cifras se mencionan en los puntos 55, 59 a 67, 70, 83, 92, 98 y 99 de la
Decisión.
289   Por otro lado, como se desprende de los puntos 70 y 71 de la Decisión, GSK precisó que el comercio paralelo se efectuaba fuera
de los canales de distribución sujetos a control formal y que los datos numéricos aportados a la Comisión eran estimaciones,
que podían no ser fiables, pero que le era imposible ajustar. Estas alegaciones de hecho, reiteradas en la réplica, no han
sido rebatidas.
290   GSK afirma fundadamente que estas cifras, no insignificantes, debían considerarse ilustrativas no ya de una pérdida de eficacia
coyuntural y limitada, sino de una pérdida más general, con vocación de continuidad.
291   En lo que atañe al primer aspecto, debe recordarse que, al examinar las desventajas que podía causar el artículo 4 de las
condiciones generales de venta, la Comisión, aun cuando aceptó centrarse en los ocho medicamentos especialmente afectados
por el comercio paralelo entre España y el Reino Unido, como indicó en los puntos 18, 56, 57 y 69 de la Decisión, tuvo también
en cuenta el efecto de red relacionado con el comercio paralelo de otros medicamentos, entre España y otros Estados miembros,
como ponen de manifiesto los puntos 72 a 75, 117, 126, 140 y 144 de la Decisión. Precisamente es este efecto de red lo que
hace significativa una restricción de la competencia que hubiera sido marginal de circunscribirse al Reino Unido, como se
expone en el punto 133 de la Decisión. Ahora bien, la Comisión no explica en absoluto por qué debía seguir un enfoque diferente
a la hora de examinar si el artículo 4 de las condiciones generales de venta podía presentar una ventaja y centrarse exclusivamente
en las cifras proporcionadas por GSK, habida cuenta de la dificultad que supone captar la realidad del comercio paralelo y
de la circunstancia de que aceptó tomar en consideración dichas cifras a título de muestra.
292   Por lo que respecta al segundo aspecto, hay que señalar que el fenómeno del comercio paralelo puede prolongarse más allá del
breve período que considera la Comisión, no sólo debido a lo duradero de las diferencias de precio que lo posibilitan, sino
también a lo cíclico de las variaciones de los tipos de cambio, mientras persisten. Así lo reconoce la Comisión en su Comunicación
COM(1998)588 final, citada en el apartado 135 de la presente sentencia. También reconoce, en su escrito de contestación, que
las fluctuaciones monetarias siguen siendo una realidad en los Estados miembros que no pasaron a la tercera fase de la UEM
en 1999, entre los que se encuentra precisamente el Reino Unido.
293   En este contexto, los datos numéricos ilustrativos que ha presentado GSK son indicativos de una tendencia. La pregunta que
se hace la Comisión en el punto 168 de la Decisión acerca de la posibilidad de que las cifras proporcionadas por GSK sobre
sus pérdidas brutas en 1998 estuvieran infladas no pone en entredicho la anterior conclusión. En efecto, la cifra aportada
a este respecto los días 14 de diciembre de 1998 y 14 de febrero de 2000 sigue siendo superior a la de los dos años precedentes,
como resulta del punto 67 de la Decisión. Por otro lado, la explicación de GSK de que la cifra anteriormente proporcionada,
en concreto el 28 de julio de 1998, era un estimación, mientras que la facilitada en diciembre de 1998 y en febrero de 2000
era real y se explicaba por el hecho de que las condiciones generales de venta se habían aplicado entre la primavera y el
otoño de 1998, como se desprende de los puntos 19, 23, 26, 64, 67 y 168 de la Decisión, era lo suficientemente creíble como
para que se le dispensara un examen riguroso.
–       Sobre el incremento de la eficacia atribuible al artículo 4 de las condiciones generales de venta
294   Ha de señalarse que, como sostiene acertadamente GSK, la Comisión no efectuó un examen cabal de las alegaciones de hecho y
de las pruebas presentadas por dicha empresa en relación ya no con las desventajas provocadas por el comercio paralelo, sino
con las ventajas ocasionadas por el artículo 4 de las condiciones generales de venta.
295   Habida cuenta, por un lado, del modo en que se estructuran las alegaciones de GSK y, por otro, del debate entablado a este
respecto en el procedimiento administrativo, no era posible soslayar en la Decisión, en primer lugar, el examen de si el comercio
paralelo genera una pérdida de eficacia para la industria farmacéutica en general y para GSK en particular. En efecto, tan
sólo si no se hubiera formulado objeción alguna a este respecto, podría admitirse que la Comisión prescindiera de este examen
(véase, por analogía, la sentencia Compagnie générale maritime y otros/Comisión, apartado 248 de la presente sentencia, apartado 345).
296   Sin embargo, la confrontación de las pruebas aportadas por GSK y de las invocadas por la Comisión en la Decisión pone claramente
de manifiesto que, en el sector de los medicamentos, el efecto del comercio paralelo sobre la competencia es ambiguo, en la
medida en que el incremento de la eficacia que puede generar para la competencia intramarca, a la que el marco normativo aplicable
deja un papel limitado, debe relacionarse con la pérdida de eficacia que puede generar para la competencia entre marcas, que
desempeña un papel fundamental.
297   En estas circunstancias, la Comisión no podía dejar de examinar, en segundo lugar, si el artículo 4 de las condiciones generales
de venta permitía recuperar la capacidad de innovación de GSK y generar, de este modo, un incremento de la eficacia para la
competencia entre marcas.
298   Ésta era, por otro lado, la esencia misma del análisis prospectivo que debía realizar la Comisión para responder a la solicitud
de exención de GSK. La jurisprudencia reiterada que se cita en el apartado 247 de la presente sentencia exige, en efecto,
que se determine si un acuerdo que se haya prohibido debido a los inconvenientes que genera en el ámbito de la competencia
(artículo 81 CE, apartado 1) presenta alguna ventaja que pueda compensarlos (artículo 81 CE, apartado 3).
299   La Comisión debía, por tanto, examinar las alegaciones de GSK relativas a las ventajas que cabía esperar del artículo 4 de
las condiciones generales de venta. A este respecto, el punto 156 de la Decisión, único que podría demostrar la existencia
de este examen, indica esencialmente lo siguiente:
«Las empresas farmacéuticas deciden discrecionalmente cuánto desean invertir en I+D. Por lo tanto, cualquier ahorro que pudieran
–hipotéticamente– realizar impidiendo el comercio paralelo no supondría automáticamente mayores inversiones en I+D. Cabe la
posibilidad de que estos ahorros se añadieran simplemente a los beneficios de las empresas. Obviamente, la generación de beneficios
adicionales no basta por sí sola para justificar una exención. A este respecto, el argumento de [GSK] significaría que la
primera condición [de aplicación del artículo 81 CE, apartado 3] se cumpliría para cada acuerdo respecto del cual pudiera
decirse que contribuye a un aumento de los ingresos de una empresa que realiza I+D. La condición carecería de sentido en todos
los casos.»
300   Ahora bien, GSK no ha afirmado que la generación de beneficios adicionales baste por sí sola para justificar una exención.
Por el contrario, indicó que el comercio paralelo le impedía recuperar los beneficios necesarios para la óptima financiación
de la I+D, que el artículo 4 de las condiciones generales de venta le permitiría incrementar sus ingresos y que tenía el mayor
interés, dada la intensidad de la competencia entre marcas, el papel central que ocupa la innovación en esta competencia y
las modalidades de financiación de la I+D, en invertir una parte de estos ingresos adicionales en I+D para desbancar a sus
adversarios o para no dejarse desbancar por ellos. En otras palabras, alegó que sus condiciones generales de venta debían
quedar exentas porque no producían sólo el efecto inmediato de incrementar sus ingresos, sino, sobre todo, el efecto derivado
de aumentar su capacidad de innovación. Por otro lado, afirmó que esta ventaja debía compararse con el hecho de que estos
ingresos adicionales, cuando los obtienen los comerciantes paralelos, no se traducen en ventaja alguna, puesto que, al no
tener que entablar una verdadera competencia entre ellos, los comerciantes paralelos únicamente reducen los precios en la
medida necesaria para captar a los minoristas y retienen, por lo tanto, la mayor parte de los mencionados ingresos, como se
alegó en la vista.
301   La Comisión no podía limitarse a desestimar de entrada estos argumentos basándose, como lo hizo en el punto 156 de la Decisión,
en que la ventaja descrita por GSK no tiene por qué producirse necesariamente, sino que debía examinar también, conforme a
la jurisprudencia, del modo más concreto posible y en el marco de un análisis prospectivo, si, en las circunstancias del presente
caso y a la vista de las pruebas presentadas, parecía más probable que las ventajas descritas por GSK llegaran a producirse
o que no fuera así (sentencia Compagnie générale maritime y otros/Comisión, apartado 248 de la presente sentencia, apartado
365). No podía estimar, de modo perentorio y no fundamentado, que las alegaciones de hecho y las pruebas presentadas por GSK
no iban más allá de lo hipotético, como sostuvo en último término en la vista.
302   Asimismo, la Comisión, interrogada a este respecto en la vista, admitió en diversas ocasiones que el razonamiento debía efectuarse
en términos de probabilidades, si bien precisó que era necesario observar un comportamiento estricto al respecto y que en
el presente caso, habida cuenta de las pruebas aportadas y, en concreto, de los datos numéricos recabados por GSK, parecía
más probable que la ventaja invocada no llegara a producirse. No obstante, no es éste el razonamiento que se recoge en la
Decisión.
303   De lo anterior se desprende que en la Decisión se efectúa un examen deficiente, puesto que la Comisión no tuvo en cuenta como
debía el conjunto de las alegaciones de hecho y de las pruebas pertinentes presentadas por GSK, no refutó algunos de estos
argumentos, que revestían la necesaria pertinencia y estaban lo suficientemente fundamentados para merecer una respuesta,
ni probó de modo suficiente con arreglo a Derecho su conclusión de que no había quedado acreditado que el comercio paralelo
pudiera generar una pérdida de eficacia al alterar significativamente la capacidad de innovación de GSK ni que el artículo
4 de las condiciones generales de venta permitiera la obtención de un incremento de la eficacia al mejorar dicha capacidad.
Sobre el ejercicio de ponderación
304   Tras llegar a la conclusión, al término de su examen sobre las alegaciones de hecho y de las pruebas presentadas por GSK,
de que éstas no demostraban la existencia de una ventaja objetiva apreciable, la Comisión no efectuó la apreciación compleja
(véase el apartado 241 de la presente sentencia) que hubiera requerido un ejercicio de ponderación entre tal ventaja y el
inconveniente para la competencia que se describe en la parte de la Decisión por la que se aplica el artículo 81 CE, apartado
1, como la propia Comisión señaló en diversas ocasiones durante la vista.
305   Estimó, en el punto 151 de la Decisión, que GSK no había demostrado que el artículo 4 de las condiciones generales de venta
supusiera ventajas y, en el punto 152 de la Decisión, que, habida cuenta de lo anterior, no era necesario llevar a cabo la
ponderación, precisando que en cualquier caso, aun cuando tuviera que efectuarla, los inconvenientes de esta estipulación
prevalecerían sobre las ventajas.
306   Ahora bien, de los fundamentos precedentes se desprende que la conclusión de la Comisión de que no se había aportado la prueba
de la existencia de una ventaja económica apreciable se alcanzó al término de un examen defectuoso (apartado 303 de la presente
sentencia). Por otro lado, su conclusión de que el artículo 4 de las condiciones generales de venta restringe la competencia
sólo está fundada en la medida en que se basa en que dicha estipulación tiene por efecto privar a los consumidores finales
de los medicamentos financiados por un sistema nacional de seguro de enfermedad de la ventaja que habrían obtenido, en materia
de precio y de costes, de la participación de los mayoristas españoles en la competencia intramarca en los mercados de destinto
del comercio paralelo de origen español (apartados 147, 190 y 194 de la presente sentencia).
307   Por consiguiente, no puede acogerse la conclusión de la Comisión de que no era necesario efectuar una ponderación y de que,
en todo caso, ésta pondría de manifiesto que la ventaja que se atribuye al artículo 4 no compensa los inconvenientes que ocasiona
para la competencia. La Comisión debía proceder, en un primer momento, a un examen adecuado de las alegaciones de hecho y
de las pruebas presentadas por GSK para poder efectuar, en un segundo momento, la apreciación compleja que requiere la ponderación
entre los inconvenientes y las ventajas atribuidas al artículo 4 de las condiciones generales de venta.

Conclusión
308   Resulta de todo lo anterior que la Comisión no podía legítimamente concluir que, por lo que respecta a la existencia de una
contribución al fomento del progreso técnico, GSK no había demostrado que concurriera el primer requisito para la aplicación
del artículo 81 CE, apartado 3. Por lo tanto, no es necesario examinar las alegaciones formuladas por GSK acerca de la existencia
de una contribución a la mejora de la distribución de medicamentos.
c)      Sobre la prueba de la existencia de una repercusión en el usuario, del carácter indispensable del artículo 4 de las condiciones
generales de venta y de la no verificación de la eliminación de la competencia
309   Como se ha señalado anteriormente (apartados 237 a 239 de la presente sentencia), resulta de la Decisión y de los debates
que las conclusiones sumarias a las que ha llegado la Comisión acerca de la existencia de una repercusión en el usuario, del
carácter indispensable del artículo 4 de las condiciones generales de venta y de la no verificación de la eliminación de la
competencia se basan en la relativa a la existencia de un incremento de la eficacia.
310   Puesto que esta última está viciada, en la parte en que se refiere a la existencia de una contribución al fomento del progreso
técnico, estas conclusiones carecen también de validez.
311   Al analizar la cuestión de si el artículo 4 de las condiciones generales de venta eliminaba o no la competencia respecto de
una parte sustancial de los productos, la Comisión efectuó, en el punto 188 de la Decisión, la precisión, que debe aún ser
examinada, de que en varios de los productos principales afectados por sus condiciones de venta (por ejemplo Zofran, Flixonase,
Zovirax e Imigran), GSK lograba cuotas de mercado sustanciales en uno o más Estados miembros.
312   A este respecto, procede destacar que la Comisión reconoció en la vista no haber zanjado realmente la cuestión del poder de
mercado de que disfrutaba GSK y añadió que le hubiera sido necesario profundizar el análisis para pronunciarse sobre este
punto.
313   De hecho, habida cuenta del contexto jurídico y económico del sector examinado, es manifiesto que la posesión de cuotas de
mercado sustanciales, que se limita, por otro lado, a algunos de los productos en cuestión, de los que la Comisión sólo menciona
cuatro ejemplos, no permite por sí sola demostrar de modo concluyente que la competencia quede eliminada respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trata.
314   En efecto, con independencia de la cuestión de la definición del mercado de productos en cuestión, controvertida entre las
partes, varios de los datos invocados por GSK en el procedimiento administrativo y posteriormente en sus escritos impiden
que esta conclusión se imponga de modo automático.
315   En particular, la pertinencia de la alegación de GSK a la que se refiere el punto 188 de la Decisión, que a su vez se remite
al punto 104, no era tan escasa como para que la Comisión pudiera prescindir de apreciarla específicamente a los efectos del
cuarto requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. En efecto, el hecho de que el artículo 4 de las condiciones
generales de venta se oponga a la presión limitada que podrían sufrir, debido al comercio paralelo de origen español, el precio
y el coste de los medicamentos en los mercados geográficos de destino ha de cotejarse con la circunstancia, invocada por GSK
y no rebatida por la Comisión, de que la competencia mediante la innovación es muy intensa en este sector y de que existe
una competencia de precios de otro tipo, aun cuando sólo se produzca, conforme a la ley, a partir de la expiración de la patente
y de la consiguiente entrada de fabricantes de medicamentos genéricos en el mercado. Por consiguiente, aún había que determinar,
conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 109 de la presente sentencia, qué forma de competencia debía considerarse
prioritaria para el mantenimiento de la competencia eficaz a que aspiran el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), y el artículo
81 CE.
4.      Conclusión
316   Resulta de todo lo anterior que el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 3, debe ser estimado y que,
en consecuencia, deben acogerse las pretensiones de GSK en la medida en que con ellas se solicita la anulación del artículo
2 de la Decisión, sin que sea necesario examinar el motivo basado en la inobservancia del principio de proporcionalidad.
317   Por lo tanto, debe anularse la Decisión en la parte en que deniega, en su artículo 2, la solicitud de exención presentada
por GSK.
318   Puesto que no puede excluirse la posibilidad de que las disposiciones del artículo 81 CE, apartado 1, no sean aplicables al
artículo 4 de las condiciones generales de venta de GSK, en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, procede también anular
la Decisión en la parte en que intima a GSK, en su artículo 3, a poner fin inmediatamente a esta infracción, siempre y cuando
aún no lo hubiera hecho, y, en su artículo 4, a informar a la Comisión de las medidas que hubiera tomado a este respecto.
319   Con arreglo al artículo 233 CE, párrafo primero, la Comisión está obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución
de la presente sentencia.
320   A este respecto, aun cuando el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación
de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 2003, L 1, p. 1), haya suprimido el procedimiento
de notificación previsto por el Reglamento nº 17, corresponde a la Comisión, habida cuenta de la anulación parcial de la Decisión
y del efecto retroactivo de ésta, pronunciarse sobre la solicitud de exención presentada por GSK colocándose en la fecha en
que se presentó esta última [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 2 de mayo de 2006,
O2 (Germany)/Comisión, T‑328/03, Rec. p. I‑0000, apartados 47 y 48], en la medida en que siga estando pendiente ante ella.

Costas
321   A tenor del artículo 87, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será
condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte.
322   El artículo 87, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento dispone, en particular, que el Tribunal de Primera
Instancia podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas cuando se estimen parcialmente las pretensiones
de una y otra parte.
323   En el caso de autos, se han desestimado las pretensiones formuladas por GSK al objeto de que se anulara el artículo 1 de la
Decisión. Por otra parte, se han desestimado las pretensiones por las que la Comisión, con el apoyo de las coadyuvantes, solicitaba
la desestimación del recurso en su totalidad.
324   Por consiguiente, procede repartir las costas. GSK cargará con la mitad de sus propias costas y con la mitad de aquellas en
que hubiera incurrido la Comisión, incluidas las correspondientes a las intervenciones. La Comisión cargará con la mitad de
sus propias costas y con la mitad de aquellas en que hubiera incurrido GSK, incluidas las correspondientes a las intervenciones.
Las coadyuvantes cargarán con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta ampliada)
decide:
1)
Anular los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 2001/791/CE de la Comisión, de 8 de mayo de 2001, relativa a un procedimiento
con arreglo al artículo 81 del Tratado CE [Asuntos IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notificación), IV/36.997/F3 Aseprofar y Fedifar
(denuncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) y IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia)].
2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.
3)
GlaxoSmithKline Services Unlimited cargará con la mitad de sus propias costas y con la mitad de aquellas en que hubiera incurrido
la Comisión, incluidas las correspondientes a las intervenciones.
4)
La Comisión cargará con la mitad de sus propias costas y con la mitad de aquellas en que hubiera incurrido GlaxoSmithKline
Services Unlimited, incluidas las correspondientes a las intervenciones.
5)
La Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), el Bundesverband der Arzneimittell-Importeure
eV, la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) y Spain Pharma, S.A., cargarán con sus propias costas.
Legal
Lindh
Wiszniewska-Białecka
Vadapalas

Moavero Milanesi
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de septiembre de 2006.
El Secretario

El Presidente
E. Coulon

H. Legal
Índice
Marco jurídico y fáctico del litigio
Derecho comunitario
Derecho español
Antecedentes del litigio
Procedimiento
Pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
I.     Sobre los motivos tendentes a la anulación del artículo 1 de la Decisión
A.     Sobre el motivo basado en la insuficiencia de la motivación
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
B.     Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1
1.     Consideraciones preliminares
2.     Sobre la existencia de un acuerdo entre empresas
a)     Contenido de la Decisión
b)     Alegaciones de las partes
c)     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la independencia de las voluntades expresadas
Sobre la existencia de voluntades concordantes
3.     Sobre la existencia de una restricción de la competencia
a)     Contenido de la Decisión
b)     Alegaciones de las partes
c)     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre el estado de la competencia anterior a la adopción del artículo 4 de las condiciones generales de venta
Sobre la restricción de la competencia atribuida al artículo 4 de las condiciones generales de venta
–  Sobre la existencia de un objeto contrario a la competencia
–  Sobre la existencia de un efecto contrario a la competencia
4.     Conclusión
C.     Sobre el motivo basado en una desviación de poder, la inobservancia del principio de subsidiariedad y la vulneración del artículo
43 CE
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II.   Sobre los motivos formulados para justificar la anulación del artículo 2 de la Decisión
A.     Sobre el motivo basado en la insuficiencia de la motivación
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
B.     Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 3
1.     Contenido de la Decisión
2.     Alegaciones de las partes
3.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
a)     Consideraciones preliminares
b)     Sobre la prueba de la existencia de un incremento de la eficacia
Sobre la existencia de una ventaja objetiva apreciable
–  Sobre la pertinencia de las alegaciones de hecho y de las pruebas aportadas por GSK
–  Sobre la pérdida de eficacia que se atribuye al comercio paralelo
–  Sobre la amplitud de la pérdida de eficacia atribuida al comercio paralelo
–  Sobre el incremento de la eficacia atribuible al artículo 4 de las condiciones generales de venta
Sobre el ejercicio de ponderación
Conclusión
c)     Sobre la prueba de la existencia de una repercusión en el usuario, del carácter indispensable del artículo 4 de las condiciones
generales de venta y de la no verificación de la eliminación de la competencia
4.     Conclusión
Costas
*
Lengua de procedimiento: inglés.