CELEX: 62006CJ0454
Riigihange
Direktiiv 92/50/EMÜ
Teenuste riigihange
Mõiste "riigihange"

Eelotsusetaotlus puudutab seda, kuidas tõlgendada nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (
EÜT L 209, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322) ja nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (
EÜT L 395, lk 33
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud direktiiviga 92/50 (edaspidi „direktiiv 89/665”).
See taotlus esitati kohtuvaidluse raames, milles on vastandatud ühelt poolt pressetext Nachrichtenagentur GmbH (edaspidi „PN”) ja teiselt poolt Austria Vabariik (Republik Österreich (Bund)), APA-OTS Originaltext-Service GmbH (edaspidi „APA-OTS”) ja APA Austria Presse Agentur, registrisse kantud piiratud vastutusega ühistu, (edaspidi „APA”), ja mille ese on uudisteagentuuri teenuste tellimise riigihange.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
Direktiivi 92/50 artikli 3 lõige 1 sätestab:
„[t]ellijad sõlmivad riiklikke teenuslepinguid [korraldavad teenuste riigihankeid] ja korraldavad ideekonkursse käesoleva direktiivi sätetele vastavas korras.” [Siin ja edaspidi on direktiivi tõlget täpsustatud.]
Nimetatud direktiivi artikli 8 kohaselt:
„[l]epingud [riigihanked], mille objektiks on I A lisas loetletud teenused, sõlmitakse [korraldatakse] kooskõlas III–VI jaotise sätetega.”
Direktiivi artikkel 9 näeb ette:
„[l]epingud [riigihanked], mille objektiks on I B lisas loetletud teenused, sõlmitakse [korraldatakse] kooskõlas artiklitega 14 ja 16.”
Sama direktiivi artikkel 10 sätestab:
„[l]epingud [riigihanked], mille objektiks on nii I A kui ka I B lisas loetletud teenused, sõlmitakse [korraldatakse] kooskõlas III–VI jaotise sätetega, kui I A lisas loetletud teenuste maksumus on suurem kui I B lisas loetletud teenuste maksumus. Teistel juhtudel sõlmitakse lepingud kooskõlas artiklitega 14 ja 16.”
Nimetatud direktiivi artikli 11 artikli 3 kohaselt:
„Tellijad võivad riiklikke teenuslepinguid sõlmida läbirääkimistega menetluse alusel hanketeadet avaldamata:
[…]
e)
lisateenuste puhul, mida algselt kavandatud projekt või algselt sõlmitud leping ei sisaldanud, kuid mis ettenägematu asjaolu tõttu osutusid projektis või lepingus kirjeldatud teenuse osutamisel vajalikuks, tingimusel et leping sõlmitakse teenuseosutajaga, kes kõnealust teenust osutab:
—
kui sellist lisateenust ei saa tehnilistel või majanduslikel põhjustel põhilepingust eraldada ilma, et see tooks tellijatele kaasa suuri ebamugavusi,
või
—
kui sellised teenused on hoolimata sellest, et neid on võimalik põhilepingust eraldada, selle täitmiseks vältimatult vajalikud.
Lisateenuste kohta sõlmitud lepingute eeldatav kogumaksumus ei tohi siiski ületada 50 protsenti põhilepingu maksumusest;
f)
uute teenuste puhul, mis seisnevad samalaadsete teenuste kordamises, mille kohta tellijad on teenuseosutajaga varem lepingu sõlminud, tingimusel et need teenused vastavad kooskõlas lõikega 4 sõlmitud esialgse lepingu objektiks olevale põhiprojektile. Niipea kui esialgne projekt on pakkumisele üles seatud, tuleb teatada läbirääkimistega menetluse kasutamise võimalusest ning tellijad peavad artikli 7 sätete kohaldamisel arvesse võtma järgnevate teenuste eeldatavat kogumaksumust. Sellist menetlust võib rakendada üksnes kolme aasta jooksul pärast esialgse lepingu sõlmimist.”
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
APA asutati Austrias pärast Teist maailmasõda registrisse kantud piiratud vastutusega ühistu vormis. Selle ühistuga ühinesid peaaegu kõik Austria päevalehed ning ka Austria ringhääling ORF. Koos teiste filiaalidega on APA Austria uudisteagentuuride turul peamine ettevõtja ja on traditsiooniliselt osutanud Austria Vabariigile erinevaid uudiste agentuuri teenuseid.
PN tegutseb Austria uudiste agentuuride turul alates 1999. aastast, kuid on siiani edastanud Austria föderaalasutustele pressiteateid väga vähe. PN-il on vähem ajakirjanikest töötajaid kui APA-l ja tema käsutuses ei ole nii suurt arhiivi kui viimati nimetatul.
Austria Vabariik sõlmis 1994. aastal, seega veel enne Euroopa Liiduga ühinemist, APA-ga lepingu (edaspidi „põhileping”), mis nägi ette teatud tasuliste teenuste osutamise. Nimetatud leping võimaldas Austria föderaalasutustel peamiselt värske teabega tutvuda ja seda kasutada (nn põhiteenus), saada APA-le kuuluvast „APADok” nime kandvast andmebaasist ajaloolist teavet ja ajaloolisi pressiteateid ning kasutada APA originaaltekstiteenust „OTS” nii teabe saamiseks kui ka oma pressiteadete edastamiseks. Andmebaas APADok sisaldab põhiteenusena käsitletavaid, alates 1. jaanuarist 1988 sisestatud andmeid ja alates 1. juunist 1989 sisestatud OTS-teateid.
Põhileping sõlmiti määramata tähtajaks ning see sisaldas klauslit, mille kohaselt pooled hoiduvad lepingu ülesütlemisest kuni 31. detsembrini 1999.
Põhilepingu punkti 2 alapunkt c näeb ette:
„Lepingu punktis 1 määratletud APA teabeteenuste siduspäringute puhul makstakse APA-le elektroonilise andmebaasi kasutamise eest litsentsitasu, mida arvestatakse minuti kaupa protsessori kasutamise aja alusel (
CPU time
), see on hind, mis vastab ametliku hinnakirja alusel tarbimise eest küsitavale kõige madalamale tariifiastmele (lepingu sõlmimise ajal 67 Austria šillingit (ATS) protsessori kasutamise minuti eest, ilma käibemaksuta), koos 15% hinnaalandusega.”
Leping sisaldas ka klausleid esimese hinnatõstmise aja kohta, iga hinnatõstmise maksimaalse määra kohta ja lepingutasude indekseerimise kohta 1986. aasta tarbijahinnaindeksi alusel, kusjuures võrdlusaluseks oli 1994. aastaks arvutatud indeks. Selles osas nägi selle lepingu punkti 5 lõige 3 eelkõige ette, et: „[p]ooled lepivad otsesõnu kokku, et lepingu punkti 2 alapunktides a ja b märgitud lepingutasude väärtus säilitatakse. Indekseerimisel lähtutakse Austria statistika keskameti (ÖSTAT) avaldatud 1986. aasta tarbijahinnaindeksist (VPI 86) või selle asemel kasutusele võetavast järgmisest indeksist”.
APA asutas 2000. aasta septembris talle sajaprotsendiliselt kuuluva tütarettevõtja, piiratud vastutusega äriühingu APA-OTS. Mõlema äriühingu vahel on sõlmitud kasumi ja kahjumi ülekandmise leping, millest APA ja APA-OTS-i väitel tuleneb, et APA-OTS on finantsilises, organisatsioonilises ja majanduslikus tähenduses liidetud ettevõtjaga APA ning peab oma äritegevuses juhinduma APA korraldustest. Peale selle on APA-OTS kohustatud oma iga-aastase puhaskasumi üle kandma APA-le, kes peab omakorda katma APA-OTS-i võimaliku aastakahjumi.
APA viis oma originaaltekstiteenusega OTS seotud tegevuse 2000. aasta septembris üle APA-OTS-i. Sellest muudatusest teatati Austria Vabariigile 2000. aasta oktoobris. Üks APA töötaja, kellel oli APA esindamise õigus, kinnitas vastuseks Austria ametivõimude järelepärimisele, et APA vastutab pärast tegevuse üleviimist „solidaarselt” koos APA-OTS-iga ja et kokkulepitud koguteenuse osas ei muutu midagi. Austria ametivõimud nõustusid sellega, et tulevikus osutab OTS-teenuseid APA-OTS ja sellega, et nende teenuste eest tasutakse nüüdsest otse APA-OTS-ile.
Lisaks muudeti 2001. aastal lepingu esimese lisaga põhilepingut, muudatus hakkas kehtima alates 1. jaanuarist 2002. Selles lisas nähti ette põhilepingu muutmine eurole ülemineku tõttu nii, nagu on kirjeldatud käesoleva kohtuotsuse punktides 17–20.
Esiteks asendati toimetatud artiklite ja massiteabevahendite arhiivide kasutamise eest kokkulepitud 10080000 Austria šillingi suurune aastatasu 800000 euro suuruse aastatasuga. Indekseerimise klausli alusel oleks 2002. aasta lepingutasu pidanud olema 11043172 šillingit (eurodesse ümberarvestatuna 802538,61 eurot). Pooled otsustasid siiski sellest summast mitte lähtuda, vaid määrata „ümmargune”800000 euro suurune summa, mis tähendab 0,3% hinnaalandust.
Teiseks asendati APA teabeteenuste siduspäringute eest kokkulepitud minutihind 67 Austria šillingit 4,87 euro suuruse minutihinnaga. Arvestamata eurole üleminekul toimunud numbrite ümardamisest tulenevaid erinevusi, tegelikult makstavat summat ei muudetud.
Kolmandaks asendati indekseerimisel võrdlusaluseks võetav 1986. aastaks arvutatud tarbijahinnaindeks, mille alusel arvutati 1994. aasta indeks, 2001. aastaks arvutatud indeksiga, mis arvutati 1996. aasta tarbijahinnaindeksi alusel. Selles osas muudeti põhilepingu esimese lisaga eelkõige põhilepingu punkti 5 lõiget 3 järgmiselt:
„Pooled lepivad otsesõnu kokku, et lepingu punkti 2 alapunktides a ja b märgitud lepingutasude väärtus säilitatakse. Indekseerimisel lähtutakse ÖSTAT-i avaldatud 1996. aasta tarbijahinnaindeksist (VPI 96) või selle asemel kasutusele võetavast järgmisest indeksist”.
Neljandaks lepiti viidatud indekseerimise süsteemist kõrvale kaldudes aastateks 2002–2004 kokku teatud konkreetsetes hindades. Nimelt asendati OTS-teenuse puhul pressiteadete sisestamise eest määratud 8,50 šillingi suurune reahind kindlaksmääratud 0,66 euro suuruse reahinnaga aastaks 2002, 0,67 euro suuruse reahinnaga aastaks 2003 ja 0,68 eurose reahinnaga aastaks 2004. Juhul kui oleks kohaldatud lepinguklauslit indekseerimise kohta, oleks hind tulnud kõrgem, 2002. aastal 9,31 šillingit (ca 0,68 eurot rea eest). Seega alandati 2002. aasta osas hinda 2,94% ja 2003. aasta osas 1,47%.
Lepingu 2005. aasta oktoobris sõlmitud teise lisaga, mis hakkas kehtima 1. jaanuarist 2006, viidi põhilepingusse sisse veel kaks muudatust. Teise lisaga muudeti põhilepingut nii, nagu on kirjeldatud käesoleva kohtuotsuse punktides 22 ja 23.
Esiteks pikendati lepingu ülesütlemisest hoidumise kohustust, mis põhilepingu kohaselt kehtis 31. detsembrini 1999, kuni 31. detsembrini 2008.
Teiseks suurendati APA teabeteenuste siduspäringute eest makstava hinna osas tehtavat hinnaalandust 15%-lt 25%-le. Selles osas muudeti põhilepingu teise lisaga põhilepingu punkti 2 alapunkti c järgmiselt:
„[Lepingu esimese lisaga muudetud põhilepingu] alljärgnevaid punkte muudetakse alates 1. jaanuarist 2006 järgmiselt.
1.
Punkti 2 alapunktis c nimetatud 15% asendatakse 25%-ga.
[…]”
PN pakkus Austria Vabariigile 2004. aastal oma uudiste agentuuri teenuseid, nimetatud pakkumusega ei kaasnenud aga lepingu sõlmimist.
PN taotles 4. ja 19. juulil 2006 Bundesvergabeamtile esitatud vaidlustustega, et riigihangete osakond tuvastaks esiteks, et riigihankelepingu jagamine APA ümberstruktureerimise tõttu 2000. aastal ning samuti PN-i poolt
de facto
riigihankeks nimetatud, aastatel 2001 ja 2005 sõlmitud põhilepingu lisad on õigusvastased; teise võimalusena taotles PN kõnealuste hankemenetluste liikide valimise õigusvastaseks tunnistamist.
Nõuete esitamise tähtaegade osas leiab Bundesvergabeamt, et kuigi vaidlustatavad toimingud tehti küll aastatel 2000, 2001 ja 2005, loodi siseriiklikus õiguses ebaseaduslike riigihankelepingute vastu kasutatav õiguskaitsevahend (tuvastamisnõue, millel on lepingut tühistav toime), siiski alles hiljem ja see hakkas kehtima 1. veebruarist 2006. Mainitud õiguskaitsevahendi kasutamise tähtaeg oli kuus kuud alates õigusvastase hankelepingu sõlmimisest. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab siiski sobivaks kohaldada Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch’i (tsiviilseadustik) §-i 1496, mille kohaselt peatuvad aegumistähtajad juhul, kui õiguskaitsevahendeid ei ole võimalik tõhusalt kasutada, eeldusel et niisugune kohaldamine on kooskõlas ühenduse õigusega.
Esitatud põhjustel otsustas Bundesvergabeamt menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas direktiivi 92/50[…] artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka olukordi, mille puhul hankija kavatseb edaspidi tellida kapitaliühingu vormis tegutsevalt teenuseosutajalt teenuseid, juhul kui neid teenuseid on eelnevalt osutanud üks teine teenuseosutaja, kes on esiteks tulevase teenuseosutaja ainuosanik ja kes teiseks omab samal ajal tulevase teenuseosutaja üle kontrolli? Kas sellisel juhul on õiguslikku tähendust asjaolul, et hankijale ei ole tagatud, et tulevase teenust osutava äriühingu osi ei võõrandata algse lepingu kogu kestuse ajal osaliselt või täielikult kolmandatele isikutele? Ja milline õiguslik tähendus on sellel, et hankijale ei ole tagatud, et esialgse, ühistuna moodustatud teenuseosutaja osanike ring lepingu kogu kestuse ajal ei muutu?
2.
Kas direktiivi 92/50[…] artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka olukordi, mille puhul hankija on teenuseosutajatega sõlminud määramata ajaks lepingu mitmest osast koosneva teenuse osutamiseks ning lepib selle kehtivuse ajal kokku teatud lepinguliste kohustuste maksumuse muudatustes ja sõnastab ümber väärtuse tagamise klausli, juhul kui nende muudatuste tõttu muutub lepingutasu ja need muudatused tehakse eurole üleminekul?
3.
Kas direktiivi 92/50[…] artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka olukordi, mille puhul hankija on teenuseosutajatega sõlminud määramata ajaks lepingu mitmest osast koosneva teenuse osutamiseks ning lepib selle kehtivuse ajal teenuseosutajatega kokku esiteks lepingu muutmises selliselt, et pikendatakse kohustust hoiduda lepingu ülesütlemisest kolme aasta jooksul, kusjuures sellise pikendamise ajal kõnesolev kohustus enam ei kehti, kui selle lepingumuudatusega määratakse kindlaks teatud teenustevaldkonnas suurem hinnaalandus, kui oli varasema teatud koguselisest suurusest sõltuva tasu puhul?
4.
Juhul kui mõnele eelnevatest küsimustest vastatakse, et tegemist on riigihankega ehk vastus ühele kolmest eelnevast küsimusest on jaatav, siis kas direktiivi 92/50[…] artikli 11 lõike 3 punkti b või muid ühenduse õigusest tulenevaid nõudeid, nagu eelkõige läbipaistvuse põhimõte, tuleb tõlgendada nii, et need lubavad hankijal hankida teenuseid väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusena sõlmitud üheainsa teenuste hankelepingu alusel juhul, kui osa teenustest on hõlmatud selliste ainuõigustega, nagu on nimetatud direktiivi 92/50[…] artikli 11 lõike 3 punktis b? Või kas läbipaistvuse põhimõte või muud asjaomased riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid nõuavad põhiliselt kõrvalteenuste hankimise puhul riigihanke kohta siiski hanketeate avaldamist, mis võimaldab asjast huvitatud ettevõtjatel kontrollida, kas ainuõigustega hõlmatud teenuseid ka tegelikult hangitakse? Või nõuavad riigihankeid reguleerivad ühenduse õigusnormid, et sellisel juhul tuleb ainuõigustega hõlmatud ja nendega hõlmamata teenuseid hankida eraldi hankemenetluste abil, et võimaldada vähemalt osaliselt riigihankealast konkurentsi?
5.
Juhul kui neljandale küsimusele vastatakse nii, et hankija võib ainuõigustega hõlmamata teenuseid hankida ühes ja samas hankemenetluses koos ainuõigustega hõlmatud teenustega, siis kas ettevõtja, kes ei saa kasutada ainuõigust omava turgu valitseva ettevõtja valduses olevaid andmeid, võib tõendada hankijale asjaomase riigihanke jaoks nõutavat kvalifikatsiooni mitmest osast koosneva teenuse osutamiseks sellega, et see ettevõtja viitab EÜ artiklile 82 ja sellest sättest tulenevale kohustusele, mille kohaselt peab andmetele juurdepääsu õigust ja turgu valitsevat seisundit omav Euroopa Ühenduse liikmesriigi ettevõtja andmeid mõistlikel tingimustel avaldama?
6.
Juhul kui esimesele, teisele ja kolmandale küsimusele vastatakse nii, et osalise lepinguliste kohustuste ülevõtmise puhul 2000. aastal ja/või täpsemalt mõlema viidatud lepingumuudatuse puhul oli tegemist uute riigihangetega, lisaks sellele, juhul kui neljandale küsimusele vastatakse nii, et hankija peab ainuõigustega hõlmamata teenuseid hankima eraldi riigihanke korraldamise teel või mitmest osast koosnevate teenuste (käesolevas asjas pressiteated, põhiteenused ja APADok-i kasutusõigused) hankimisel avaldama kavandatava riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse huvides eelnevalt hanketeate, siis:

kas direktiivi 89/665[…] artikli 1 lõikest 3 tulenevat mõistet „kahju” või artikli 2 lõike 1 punktis c kasutatud väljendit „kahju tekitatud” tuleb tõlgendada nii, et ettevõtja on käesoleva asjaga sarnaneval juhul kandnud kahju direktiivi 89/665 sätete tähenduses või täpsemalt, et talle on tekitatud kahju juba sellega, et tal ei olnud võimalust osaleda hankemenetluses seetõttu, et hankija ei avaldanud enne riigihanke korraldamist hanketeadet, mille alusel oleksid ettevõtjad saanud riigihankes osaleda või esitada pakkumusi või taotleda pädeva riigihangete järelevalvega tegeleva asutuse kontrolli väidetavate ainuõiguste üle?
7.
Kas ühenduse õigusest tulenevat võrdväärsuse põhimõtet, tõhusa õiguskaitse nõuet ja/või tõhususe põhimõtet, arvestades teisi ühenduse õiguse sätteid, tuleb tõlgendada nii, et nendega on ettevõtjale tagatud subjektiivne ja tingimusteta õigus liikmesriigi vastu, et ettevõtja võib kahjutasu nõudmiseks pärast pakkumuse edukaks tunnistamist kasutada pädevates siseriiklikes ametiasutustes riigihankeid reguleerivatest ühenduse õigusnormidest tulenevaid õiguskaitsevahendeid vähemalt 6 kuud pärast riigihankeid reguleerivate õigusnormidega vastuolus olevast hankelepingust teadasaamist, kusjuures talle tuleb anda lisaks aeg, millal asjaomaste õiguskaitsevahendite kasutamine polnud siseriiklike õiguslike aluste puudumise tõttu võimalik, kui liikmesriigi tegevusest tulenevale õigusvastasusele tugineva kahju hüvitamise nõude aegumistähtaeg on siseriikliku õiguskorra kohaselt üldjuhul kolm aastat alates sellest, kui on teada saadud kahju tekitajast ja kahjust ning aegumine on õiguskaitse puudumise tõttu teatud valdkonnas peatunud?”
Eelotsuse küsimused
Esiteks tuleb meenutada, et kuigi põhikohtuasjas käsitletav riigihankeleping sõlmiti enne Austria ühinemist Euroopa Liiduga, kohaldatakse sellele riigihankeid reguleerivaid ühenduse õigusnorme alates selle liikmesriigi ühinemiskuupäevast (vt selle kohta 24. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas
C-76/97: Tögel, EKL 1998, lk I-5357
, punkt 14).
Esimese kolme küsimusega soovib Bundesvergabeamt sisuliselt teada, millistel tingimustel tuleb hankija ja teenuseosutaja vahel kehtiva lepingu muutmist lugeda uueks teenuste riigihankelepingu sõlmimiseks direktiivi 92/50 tähenduses.
Direktiivist 92/50 ei tulene neile küsimustele otsest vastust, kuid see sisaldab mitmeid asjakohaseid viiteid, mida tuleb vaadelda üldiselt riigihankeid reguleerivaid ühenduse õigusnorme silmas pidades.
Kohtupraktikast tuleneb, et riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusnormide põhieesmärk on teenuste vaba liikumise ning avatud ja ausa konkurentsi tagamine kõikides liikmesriikides (vt 11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau, EKL 2005, lk I-1
, punkt 44). Neid kahte eesmärki kinnitavad otsesõnu direktiivi 92/50 põhjendused 2, 6 ja 20.
Mõlema eesmärgi saavutamiseks kohaldatakse ühenduse õiguses eelkõige kodakondsuse alusel mittediskrimineerimise ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtteid ning viimasest tulenevat läbipaistvuse tagamise kohustust (vt selle kohta 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas
C-275/98: Unitron Scandinavia ja 3-S, EKL 1999, lk I-8291
, punkt 31; 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas
C-324/98: Telaustria ja Telefonadress, EKL 2000, lk I-10745
, punktid 60 ja 61, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-496/99 P: komisjon
vs
. CAS Succhi di Frutta, EKL 2004, lk I-3801
, punktid 108 ja 109).
Direktiiviga 92/50 reguleeritud riigihangete puhul, mille ese on ainult direktiivi I A lisas loetletud teenused või enamik neist, kohustab see direktiiv neid põhimõtteid ja läbipaistvuse tagamise kohustust järgima ja kehtestab eelkõige teatud liiki hankemenetluse korraldamise kohustuse. Nimetatud direktiiviga reguleeritud riigihangete puhul, mille ese on ainult direktiivi I B lisas loetletud teenused või enamik neist, ei kehtesta samu hankemenetluse reegleid, kuid nende teenuste riigihangete puhul tuleb siiski kohaldada ühenduse õiguse alusnorme ja neist tulenevat läbipaistvuse tagamise kohustust (vt selle kohta 13. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-507/03: komisjon
vs
. Iirimaa, EKL 2007, lu I-9777
, punktid 26, 30 ja 31).
Menetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks tuleb kehtiva riigihankelepingu klauslite muutmist pidada uue riigihankelepingu sõlmimiseks direktiivi 92/50 tähenduses juhul, kui need muudatused on algse riigihankelepingu tingimustest oluliselt erinevad ja kui neist ilmneb järelikult poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste osas (vt selle kohta 5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas
C-337/98: komisjon
vs.
Prantsusmaa, EKL 2000, lk I-8377
, punktid 44 ja 46).
Riigihankelepingu kehtivuse ajal tehtud muudatust võib pidada oluliseks juhul, kui muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimusi, mida ei olnud seatud algse hankemenetluse ajal ja mis oleksid juhul, kui nad oleksid olnud seatud esialgses hankemenetluses, võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu vastuvõetavaks tunnistatud pakkujatel või oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse kui see, mis esialgu välja valiti.
Samuti võib algse riigihankelepingu oluliseks muutmiseks pidada seda, kui sellega laiendatakse riigihanke eseme ulatust olulisel määral ka sellistele teenustele, mida ei olnud esialgu ette nähtud. Viimati nimetatud tõlgendus on kooskõlas direktiivi 92/50 artikli 11 lõike 3 punktidega e ja f, mis kehtestavad teenuste riigihangete puhul, mille ese on ainult selle direktiivi I A lisas loetletud teenused või enamik neist, piirangud sellele, millises ulatuses võivad hankijad kasutada läbirääkimistega menetlust, kui hangitakse algselt sõlmitud lepingus sisaldanud teenustele lisaks täiendavalt uusi teenuseid.
Lepingu muudatust võib pidada oluliseks ka siis, kui sellega kallutatakse lepingu majandusliku tasakaalu hankija kasuks viisil, mida ei olnud esialgse lepingu tingimustes ette nähtud.
Euroopa Kohtule esitatud küsimustele tuleb seega vastata eeltoodud kaalutlusi silmas pidades.
Esimene küsimus
Eelotsusetaotluse esitanud kohus käsitleb oma esimeses küsimuses asjaolu, et 2000. aastal andis APA nende OTS-teenuste osutamise, mida senini oli osutanud tema, üle APA-OTS-ile. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada, kas lepingupartneri muutmine sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas kujutab endast uut riigihanget direktiivi 92/50 artikli 3 lõigete 1, 8 ja 9 tähenduses.
Sellise lepingupartneri, kellega hankija algselt sõlmis riigihankelepingu, asendamist uuega võib üldiselt pidada asjaomase riigihankelepingu oluliste tingimuste muutmiseks, v.a siis, kui see vahetus sisaldus esialgse riigihankelepingu tingimustes, näiteks allhanke puhul.
Vastavalt eelotsusetaotlusele on piiratud vastutusega äriühing APA-OTS APA-st, kellega esialgne riigihankeleping sõlmiti, eraldiseisev õigussubjekt.
Samuti ei ole vaidlust selles, et pärast seda, kui APA andis 2000. aastal OTS-teenuste osutamise üle APA-OTS-ile, tasus hankija nimetatud teenuste eest otse APA-OTS-ile, mitte enam APA-le.
Siiski toimus käsitletava tegevuse üleandmine sellistes erilises tingimustes, mis võimaldavad eeldada seda, et põhikohtuasjas käsitletavas olukorras tehtud lepingumuudatuste puhul ei ole tegemist riigihankelepingu esialgsete tingimuste olulise muutmisega.
Toimikust selgub tõesti, et APA-le kuulub sajaprotsendiliselt tütarettevõtja APA-OTS, APA-l on APA-OTS-ile korralduste tegemise õigus ja APA on sõlminud nimetatud üksusega kasumi ja kahjumi ülekandmise lepingu. Lisaks nähtub toimikust, et üks APA-t esindama volitatud isik kinnitas hankijale, et pärast OTS-teenuste üleandmist vastutab APA koos APA-OTS-iga solidaarselt ja et kokkulepitud koguteenuse osas ei muutu midagi.
Selline kokkulepe kujutab endast sisuliselt lepingupartneri sisemist ümberkujundamist, mis ei tähenda algse riigihankelepingu tingimuste olulist muutmist.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas käsitletud juhul on õiguslikku tähtsust asjaolul, et hankijale ei ole tagatud, et äriühingu APA-OTS osi ei võõrandata algse lepingu kogu kestuse ajal kolmandatele isikutele.
Juhul kui äriühingu APA-OTS osad võõrandatakse põhikohtuasjas käsitletava riigihankelepingu kehtivuse ajal kolmandatele isikutele, ei ole enam tegemist lepingupartneri sisemise ümberkujundamisega, vaid lepingupartneri tegeliku vahetumisega, mis on põhimõtteliselt riigihankelepingu oluline muudatus. Sellisel juhul võib eeldada, et tegemist on uue riigihankelepingu sõlmimisega direktiivi 92/50 tähenduses.
Samasugust põhjendust peab kasutama juhul, kui tütarettevõtja osade võõrandamine kolmandale isikule oli kavas juba asjaomase tegevuse üleandmise ajal (vt selle kohta 10. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-29/04: komisjon
vs.
Austria, EKL 2005, lk I-9705
, punktid 38–42).
Kui sellist muutust ei ole toimunud, jääb siiski kehtima käesoleva otsuse punktis 45 esitatud hinnang, mille kohaselt käsitletav olukord kujutab endast lepingupartneri sisemist ümberkujundamist. Seda järeldust ei mõjuta sellise tagatise puudumine, et tütarettevõtja osi ei võõrandata lepingu kestuse ajal kolmandatele isikutele.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib samuti teada, milline õiguslik tähendus on asjaolul, et hankijale ei ole tagatud, et esialgse teenuseosutaja osanike ring lepingu kogu kestuse ajal ei muutu.
Riigihankelepinguid juriidiliste isikutega sõlmitakse pidevalt. Kui selliseks juriidiliseks isikuks on börsil noteeritud aktsiaselts, tuleneb tema olemusest, et tema aktsionärid võivad iga hetk vahetuda. Põhimõtteliselt ei sea selline olukord kahtluse alla niisuguse äriühinguga sõlmitud riigihankelepingu kehtivust. Olukord võib olla teistsugune sellistel erandjuhtudel, kui selliste kombinatsioonide eesmärk on riigihankeid käsitlevatest ühenduse õigusnormidest kõrvalehoidumine.
Samu kaalutlusi saab kohaldada ka riigihankelepingute puhul, mis on sõlmitud juriidiliste isikutega – nagu põhikohtuasjas –, kes ei ole aktsiaseltsid, vaid on asutatud registrisse kantud piiratud vastutusega ühistu vormis. Võimalikud hilisemad muudatused sellise ühistu omanike ringis ei tähenda põhimõtteliselt olulist lepingumuudatust temaga sõlmitud lepingus.
Seega ei muuda ka need kaalutlused käesoleva otsuse punktis 45 esitatud järeldust.
Seega tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et nende kohaldamisalasse ei kuulu selline olukord nagu põhikohtuasjas, kus algne pakkuja annab hankijale teenuste osutamise üle ühele teisele teenuseosutajale, kes on asutatud sellise äriühingu vormis, mille ainuomanik ta ise on, ning kelle üle ta omab kontrolli ning kellele ta annab korraldusi, eeldusel et esialgne teenuseosutaja vastutab jätkuvalt lepinguliste kohustuste täitmise eest.
Teine küsimus
Oma teise küsimuses viitab eelotsusetaotluse esitanud kohus põhilepingu esimese lisaga lepingusse sisse viidud muudatustele, milles lepiti kokku 2001. aastal ja mis hakkasid kehtima alates 1. jaanuarist 2002. Kohus soovib teada, kas teatud lepingutasude muutmine kujutab endast uue riigihankelepingu sõlmimist direktiivi 92/50 tähenduses.
See eelotsuse küsimus põhineb esiteks lepingutasude ümberarvestamisel eurodesse nende tegelikku suurust muutmata, teiseks tasude ümberarvestamisel eurodesse koos nende tegeliku väärtuse vähendamisega ja kolmandaks lepingutasude indekseerimist puudutava lepinguklausli ümbersõnastamisel.
Sellele küsimusele tuleb vastata, et juhul, kui eurole ülemineku tõttu muudetakse olemasolevat riigihankelepingut nii, et algselt liikmesriigi vääringus esitatud lepingutasud arvestatakse ümber eurodesse, ei kujuta see endast olulist lepingumuudatust, vaid ainult selle kohandamist vastavalt tingimustele, mis muutusid sõltumata lepingust, kuna eurodes väljendatud summade ümardamine toimus vastavalt kehtivatele õigusnormidele ja eelkõige vastavalt nõukogu 17. juuni 1997. aasta määrusele (EÜ) nr 1103/97 teatavate euro kasutuselevõtuga seotud sätete kohta (
EÜT L 162, lk 1
; ELT eriväljaanne 10/01, lk 81).
Juhul kui eurodesse ümberarvestatud lepingutasude suurus ümardamise tõttu ületab asjaomastes õigusnormides lubatu, on tegemist algse lepingutasu tegeliku väärtuse muutmisega. Seega tõusetub küsimus, kas selline lepingutasu muutmine tähendab uue riigihankelepingu sõlmimist.
Kahtlust ei ole selles, et lepingutasu on üks riigihankelepingu olulistest tingimustest (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. CAS Succhi di Frutta, punkt 117).
Sellise lepingutingimuse muutmine lepingu kehtivuse ajal, ilma et seda algse lepingu tingimustes oleks otseselt lubanud, võib rikkuda läbipaistvuse tagamise kohustust ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. CAS Succhi di Frutta, punkt 121).
Siiski ei pruugi riigihankelepingu kehtivuse ajal lepingutasude ümberarvestamine eurodesse koos nende suuruse muutmisega tähendada uut riigihankelepingut, tingimusel et selline muutus on väga väike ja objektiivselt põhjendatav sellega, et see hõlbustab lepingu täitmist, näiteks lihtsustab arveldustoiminguid.
Ühelt poolt alandati põhikohtuasjas toimetatud artiklite ja massiteabevahendite arhiivide kasutamise eest kokkulepitud ühe aasta eest makstavat tasu 0,3% selleks, et see oleks „ümmargune” summa, mille alusel on lihtsam arvutusi teha. Teiselt poolt vähendati OTS-teenuse puhul pressiteadete sisestamise eest määratud hinda ühe rea eest 2002. aasta osas 2,94% ja 2003. aasta osas 1,47% samuti selleks, et see oleks „ümmargune” summa, mille alusel on lihtsam arvutusi teha. Lisaks sellele, et need hinnamuudatused on väga väiksed, ei ole need tehtud mitte selle pakkuja kasuks, vaid kahjuks, kes nõustus hinnaalandusega, mis tulenes tavapärastest ümberarvestus- ja indekseerimiseeskirjade kohaldamisest.
Nimetatud põhjustel võib asuda seisukohale, et kehtivas riigihankelepingus lepingutasude muutmise hindamisel ei pea sellist muutmist lugema käesoleval juhul käsitletava riigihankelepingu oluliste tingimuste muutmiseks, mis tähendaks uue riigihankelepingu sõlmimist direktiivi 92/50 tähenduses.
Seoses väärtuse tagamise klausli ümbersõnastamisega tuleb rõhutada seda, et põhilepingu punkti 5 lõige 3 näeb ette: „[i]ndekseerimisel lähtutakse Austria statistika keskameti (ÖSTAT) avaldatud 1986. aasta tarbijahinnaindeksist (VPI 86) või selle asemel kasutusele võetavast järgmisest indeksist”.
Järelikult oli põhilepingus ette nähtud lepingus nimetatud hinnaindeksi asendamine järgmise hindeksiga.
Lepingu esimese lisaga asendati ÖSTAT-i avaldatud 1986. aastaks arvutatud tarbijahinnaindeks (VPI 86) hilisema hindeksiga, st sama ametiasutuse avaldatud 1996. aastaks arvutatud tarbijahinnaindeksiga (VPI 96).
Nagu käesoleva otsuse punktis 19 on juba märgitud, võeti selle lisaga lepingutasude indekseerimise võrdlusaluseks 2001. aastaks arvutatud indeks põhilepingu sõlmimisel kokkulepitud 1994. aasta indeksi asemel. Selline võrdlusaluse ajakohastamine vastab hinnaindeksi ajakohastamisele.
Sellest tuleneb, et lepingu esimese lisaga ainult kohaldati põhilepingu tingimusi indekseerimisklausli ajakohastamiseks.
Esitatud põhjustel võib asuda seisukohale, et viitamine uuele hinnaindeksile ei kujuta endast algse riigihankelepingu olulist muudatust, mis tähendaks uue riigihankelepingu sõlmimist direktiivi 92/50 tähenduses.
Sellest tuleneb, et teisele eelotsuse küsimusele tuleb vastata, et direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et nende kohaldamisalasse ei kuulu algse lepingu muutmine tingimuste tõttu, mis on muutunud sõltumata lepingust, nagu algselt liikmesriigi vääringus esitatud lepingutasude eurodesse ümberarvestamine, nende tasude väga väike vähendamine nende ümardamiseks ja viitamine uuele hinnaindeksile, mis asendab algses lepingus eelnevalt kokkulepitud hinnaindeksi.
Kolmas küsimus
Kolmandas küsimuses käsitleb eelotsusetaotluse esitanud kohus põhilepingu muutmist teise lisaga, mis sõlmiti 2005. aasta oktoobris ning jõustus 1. jaanuaril 2006.
Sisuliselt soovib kohus teada, kas uue riigihankelepingu sõlmimiseks võib pidada esiteks seda, et lepitakse uuesti kokku lepingu ülesütlemisest hoidumises, ja teiseks seda, et lepitakse kokku suuremas hinnaalanduses lepingu objektiks olevate teatud teenuste eest makstavate lepingutasude osas.
Selle kohta, kui tähtajatu riigihankelepingu kehtivuse ajal lepitakse uuesti kokku hoiduda lepingu ülesütlemisest, tuleb märkida, et tähtajatute riigihankelepingute sõlmimise praktika on iseenesest võõras riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide süsteemile ja eesmärgile. Selline praktika võib aja jooksul kahjustada võimalike teenuseosutajate vahelist konkurentsi ja takistada hankemenetluse avalikustamist puudutavate riigihankeid reguleerivate ühenduse direktiivide kohaldamist.
Praegu kehtiv ühenduse õigus ei keela aga tähtajatute teenuste riigihankelepingute sõlmimist.
Samuti ei ole riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega vastuolus lepinguklausel, millega pooled kohustuvad lepingu ülesütlemisest hoiduma.
Nagu käesoleva otsuse punktis 34 on märgitud, on asjakohaseks kriteeriumiks, mille alusel otsustada, kas sellises klauslis kokkuleppimist võib pidada uue riigihankelepingu sõlmimiseks, see, kas selle klausliga muudetakse esialgse riigihankelepingu tingimusi oluliselt (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. Prantsusmaa, punktid 44 ja 46).
Põhikohtuasjas käsitletava lepinguklausliga lepitakse kokku igasugusest lepingu ülesütlemisest hoidumises aastatel 2005–2008.
Tuleb siiski meenutada, et pärast põhilepingus sisaldunud lepingu ülesütlemisest hoidumise klausli tähtaja lõppemist 31. detsembril 1999 oleks põhikohtuasjas käsitletava riigihankelepingu võinud üles öelda igal ajal, etteteatamistähtaega arvesse võttes. Siiski jäi see leping kehtima aastateks 2000–2005, kuna hankija ega teenuseosutaja ei kasutanud oma lepingu ülesütlemise õigust.
Toimikust ei nähtu, et hankijal oleks aastatel 2005–2008, kui lepingu ülesütlemisest hoidumise klausel kehtis, olnud tegelik kavatsus leping lõpetada ja korralda uus hankemenetlus. Isegi oletades, et hankija oleks plaaninud nii toimida, ei olnud asjaomase klausli kolmeaastane kehtivusaeg nii pikk, et see oleks võrreldes selle toimingu korraldamiseks vajaliku ajaga ülemäära pikka aega takistanud hankijat seda tegemast. Neil põhjustel ei ole suudetud tõendada, et selline lepingu ülesütlemisest hoidumise klausel, eeldusel et seda pidevalt lepingule uuesti ei lisatud, võiks kahjustada konkurentsi uute võimalike pakkujate kahjuks. Seega ei saa seda pidada esialgse lepingu oluliseks muudatuseks.
Sellest tuleneb, et põhikohtuasjas esinenud asjaoludel ei tähenda kokkuleppimine tähtajatu teenuste riigihankelepingu ülesütlemisest kolme aasta jooksul hoidumise klauslis uue riigihankelepingu sõlmimist direktiivi 92/50 tähenduses.
Teiseks tuleb lepingu teise lisaga kokku lepitud allahindluse suurendamise osas rõhutada, et põhilepingus nähti asjaomaste teenuste osas ette „hind, mis vastab ametliku hinnakirja alusel tarbimise eest küsitavale kõige madalamale tariifiastmele […], koos 15% hinnaalandusega”.
Kohtule esitatud selgituste kohaselt mõistetakse selle fraasiga APA kohaldatavat alanevat tariifi, mille kohaselt asjaomaste teenuste hind alaneb siis, kui teenuste tarbimine APA lepingupartneri poolt suureneb.
Samade selgituste kohaselt on teises lepingu lisas ette nähtud hinnaalandusprotsendi suurendamine 15%-lt 25%-ni samaväärne madalama lepingutasu kohaldamisega. Kuigi lepingutasu vähendamine ja hinnaalandusprotsendi suurendamine kujutavad endast formaalselt võttes erinevad asju, on neil võrreldav majanduslik tulemus.
Seetõttu võib hinnaalanduse suurendamist tõlgendada põhilepingu klauslitega kooskõlas olevana.
Pealegi on hinnaalanduse suurendamise tagajärjeks hankija makstava tasu vähenemine esialgu ette nähtud lepingutasuga võrreldes, mis ei muuda lepingu majanduslikku tasakaalu hankija kasuks.
Teisalt ei tekita võimalikke pakkujaid kahjustavat konkurentsi moonutamist ainuüksi asjaolu, et hankija saab suuremat hinnaalandust osade lepingu esemeks olevate teenuste osas.
Eeltoodust tuleneb, et sellises olukorras nagu põhikohtuasjas ei saa pidada lepingu oluliseks muutmiseks asjaolu, et lepingu lisaga lepitakse kokku suuremates allahindlustes, kui oli esialgu ette nähtud konkreetses valdkonnas teatud koguselisest suurusest sõltuva tasu puhul, ja seda ei saa pidada uue riigihankelepingu sõlmimiseks direktiivi 92/50 tähenduses.
Seega tuleb vastata kolmandale eelotsuse küsimusele, et direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 1 ja artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et nende kohaldamisalasse ei kuulu selline olukord nagu põhikohtuasjas, kus hankija lepib määramata ajaks sõlmitud lepingu lisas teenuseosutajaga kokku lepingu muutmises selliselt, et pikendatakse kohustust hoiduda lepingu ülesütlemisest kolme aasta võrra, kusjuures sellise pikendamise ajal kõnesolev kohustus enam ei kehti, ja lepib selle teenuseosutajaga konkreetses valdkonnas kokku suurema hinnaalanduse, kui oli määratud varasema teatud koguselisest suurusest sõltuva lepingutasu puhul.
Võttes arvesse esimesele ja teisele küsimusele antud vastuseid, ei ole neljandale, viiendale, kuuendale ja seitsmendale küsimusele vaja vastata.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:

1.
Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ (millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord) artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et nende kohaldamisalasse ei kuulu selline olukord nagu põhikohtuasjas, kus algne pakkuja annab hankijale teenuste osutamise üle ühele teisele teenuseosutajale, kes on asutatud sellise äriühingu vormis, mille ainuomanik ta ise on, ning kelle üle ta omab kontrolli ning kellele ta annab korraldusi, eeldusel et esialgne teenuseosutaja vastutab jätkuvalt lepinguliste kohustuste täitmise eest.

2.
Direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et nende kohaldamisalasse ei kuulu algse lepingu muutmine tingimuste tõttu, mis on muutunud sõltumata lepingust, nagu algselt liikmesriigi vääringus esitatud lepingutasude eurodesse ümberarvestamine, nende tasude väga väike vähendamine nende ümardamiseks ja viitamine uuele hinnaindeksile, mis asendab algses lepingus eelnevalt kokku lepitud hinnaindeksi.

3.
Direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 1 ning artiklites 8 ja 9 kasutatud mõistet „riigihangete korraldamine” tuleb tõlgendada nii, et selle kohaldamisalasse ei kuulu selline olukord nagu põhikohtuasjas, kus hankija lepib määramata ajaks sõlmitud lepingu lisas teenuseosutajaga kokku lepingu muutmises selliselt, et pikendatakse kohustust hoiduda lepingu ülesütlemisest kolme aasta võrra – kusjuures sellise pikendamise ajal kõnesolev kohustus enam ei kehti – ja lepib selle teenuseosutajaga konkreetses valdkonnas kokku suurema hinnaalanduse, kui oli määratud varasema teatud koguselisest suurusest sõltuva lepingutasu puhul.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.