CELEX: 62005TJ0195
Javna naročila za storitve
Javni razpis za dejavnosti ocenjevanja programov in druge dejavnosti na področju javnega zdravja
Zavrnitev ponudbe
Navzkrižje interesov

Pravni okvir
Oddaja javnih naročil Komisije je urejena z določbami naslova V prvega dela Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (
UL L 248, str. 1
, v nadaljevanju: finančna uredba) in z določbami Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje finančne uredbe (
UL L 357, str. 1
, v nadaljevanju: podrobna pravila za izvajanje).
Člen 89(1) finančne uredbe določa:
„Vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna, morajo biti izvedena v skladu z načeli preglednosti, sorazmernosti, enakega obravnavanja in nediskriminacije.“
Člen 94 finančne uredbe določa:
„V postopku oddaje javnega naročila tega ni mogoče oddati kandidatom ali ponudnikom:
a)
pri katerih se ugotovi navzkrižje interesov […]“
Člen 99 finančne uredbe določa:
„Med postopkom za oddajo javnega naročila morajo vsi stiki med naročnikom in kandidati ali ponudniki potekati tako, da je zagotovljena preglednost in enaka obravnava. Ne smejo pripeljati do spremembe pogojev pogodbe ali pogojev razpisa.“
Člen 138 podrobnih pravil za izvajanje določa:
„1.   Naročila se oddajo na enega od naslednjih načinov:
a)
po avtomatskem postopku, ko se naročilo odda ponudniku, ki ponudi najnižjo ceno, pri čemer mora biti ponudba pravilna in izpolnjevati pogoje v razpisni dokumentaciji;
b)
v postopku za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe.
2.   Ekonomsko najugodnejša ponudba je ponudba, ki ima najboljše razmerje med ceno in kakovostjo in hkrati ustreza merilom, ki so odvisna od predmeta naročila, kot so ponujena cena, tehnične prednosti, estetske in funkcionalne lastnosti, okoljske lastnosti, tekoči stroški, datum dobave ali končanja del, poprodajne storitve in tehnična pomoč […]“
Člen 146(3) podrobnih pravil za izvajanje določa:
„Prijave za sodelovanje in ponudbe, ki ne izpolnjujejo vseh bistvenih ali posebnih zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji, se zavrnejo.
Komisija za ocenjevanje ponudb pa lahko zaprosi kandidate ali ponudnike, da v določenem roku predložijo dodatno dokumentacijo ali pojasnila predloženih dokazil v zvezi z merili za izločitev in merili za oceno sposobnosti izvajalcev.“
Člen 147(3) podrobnih pravil za izvajanje določa:
„Naročnik […] sprejme sklep o oddaji naročila, v katerem navede vsaj naslednje:
a)
ime in naslov naročnika ter predmet in vrednost naročila ali okvirnega naročila;
b)
imena zavrnjenih kandidatov ali ponudnikov in razloge za njihovo zavrnitev;
c)
imena kandidatov in ponudnikov, ki izpolnjujejo pogoje, in razloge za njihovo izbiro;
d)
razloge za zavrnitev ponudb, pri katerih je bila ugotovljena neobičajno nizka cena;
e)
imena izbranih kandidatov ali izvajalcev in razloge za tako izbiro, pri čemer se sklicuje na merila za ugotavljanje sposobnosti ali merila za izbiro najugodnejše ponudbe, ki so bila objavljena vnaprej, in, če je ta podatek znan, delež naročila ali okvirnega naročila, ki ga izvajalec namerava dati v podizvajanje tretjim osebam;
f)
v primeru postopka s pogajanji okoliščine iz členov 126, 127, 242, 244, 246 in 247, ki opravičujejo njihovo uporabo;
g)
kjer je to primerno, razloge, zakaj se je naročnik odločil, da naročila ne odda.“
Člen 148(3) podrobnih pravil za izvajanje določa:
„Če je po odpiranju ponudb potrebno kakšno pojasnilo v zvezi s ponudbo ali če je treba v ponudbi popraviti očitne napake pri pisanju, se lahko naročnik obrne neposredno na ponudnika, pri čemer pa zaradi takih stikov pogoji ponudbe ne smejo biti na noben način spremenjeni.“
Dejansko stanje
Komisija je 14. decembra 2004 v
Supplément au Journal officiel de l’Union européenne
(UL 2004, str. 243) objavila obvestilo o razpisu za dodelitev okvirnega naročila „Okvirna pogodba v zvezi z oceno področij političnega delovanja [GD Zdravje in varstvo potrošnikov], Sklop 1 (javno zdravje) – javni razpis SANCO/2004/01/041“ (v nadaljevanju: okvirno naročilo).
Iz točk 7.1.3 in 7.1.4 specifikacije v zvezi s postopkom za oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: specifikacija) izhaja, da se mora okvirno naročilo nanašati predvsem na oceno programa ukrepov Skupnosti na področju javnega zdravja, ki ga določa Sklep št. 1786/2002/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 o sprejetju programa ukrepov Skupnosti na področju javnega zdravja (2003–2008) (
UL L 271, str. 1
).
S specifikacijo so naloge, ki jih je treba izvršiti po okvirnem naročilu, razdeljene na dve glavni nalogi. Prva naloga (glavna naloga št. 1) je opraviti študije in zagotoviti storitve za zasnovo in pripravo programov ali politik Skupnosti, njihovo oceno
ex ante
in „organizacijo dejavnosti ocenjevanja“. Druga naloga (glavna naloga št. 2) je opraviti vmesna in končna ocenjevanja ter ocenjevanja
ex post
ocenjevanja programov, politik in drugih dejavnosti. V skladu s specifikacijo mora okvirno naročilo omogočati sklepanje posebnih pogodb na podlagi potreb Komisije. Načeloma morajo biti sklenjene za dobo 24 mesecev, ki je lahko dvakrat podaljšana, vsakič za obdobje 12 mesecev.
Specifikacija dalje določa več izrecnih razlogov za izključitev ponudnikov.
En od teh razlogov, določen v točki 9.1.3 specifikacije, ki povzema člen 94 finančne uredbe, se glasi:
„V postopku oddaje javnega naročila tega ni mogoče oddati kandidatom ali ponudnikom:
a)
pri katerih se ugotovi navzkrižje interesov […]“
Tožeča stranka, Deloitte Business Advisory NV, je z namenom, da vloži ponudbo za zadevno javno naročilo, z London School of Hygiene and Tropical Medicine (londonsko šolo za higieno in tropsko medicino), Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (nizozemsko organizacijo za aplikativne znanstvene raziskave, TNO) in Istituto superiore di sanità (italijanskim nacionalnim zdravstvenim inštitutom) ustanovila konzorcij za ocenjevanje evropskega javnega zdravja (European Public Health Evaluation Task Force, v nadaljevanju: Euphet), ob sodelovanju drugih ustanov, kot je Karolinska Institutet (švedski center za medicinske raziskave in izobraževanje). Tožeča stranka ima vlogo pravnega zastopnika te skupine.
Euphet je 10. februarja 2005 Komisiji predložil ponudbo v okviru postopka za oddajo javnega naročila. V ponudbi Euphet je odstavek, naslovljen „Neodvisnost“, v katerem je navedeno:
„Euphet razume in sprejema, da se pri nobeni ocenjevalni organizaciji ali njenem osebju ne sme ugotoviti najmanjše obstoječe ali potencialno navzkrižje interesov pri izpolnjevanju njihove naloge izvrševati okvirno pogodbo. Potrjujemo, da so vsi udeleženci Euphet popolnoma neodvisni od Komisije in v zvezi s tem ne predvidevamo nobenega tveganja. Dalje se zavezujemo k podrobnemu predhodnemu preverjanju za vsako posamezno pogodbo, s čimer zagotavljamo, da so predlagane skupine sestavljene iz članov, ki lahko delajo v popolni neodvisnosti ter podajo objektivno in neodvisno zunanjo oceno. Če bi pri izvrševanju projektov prišlo do najmanjše težave, ki bi lahko vplivala na to pomembno načelo, bi o tem Komisijo nemudoma obvestili in z njenim sodelovanjem našli rešitev.“
Z dopisom z dne 22. aprila 2005 je Komisija obvestila Euphet, da je bila njegova ponudba zavrnjena, ker je komisija za ocenjevanje, ki je odločala o naročilu, ugotovila tveganje navzkrižja interesov znotraj Euphet (v nadaljevanju: odločba o zavrnitvi). V odločbi o zavrnitvi je Komisija navedla:
„Komisija za ocenjevanje je preučila ponudbe glede morebitnega navzkrižja interesov […] Pojem [navzkrižje interesov] je opredeljen v osnutku pogodbe, ki je bila del razpisne dokumentacije. Ta opredelitev se glasi:
‚Izvajalec sprejme vse potrebne ukrepe, da se prepreči položaj, ki bi lahko ogrozil nepristransko in objektivno izvrševanje pogodbe. Tako navzkrižje interesov lahko nastane predvsem zaradi ekonomskih interesov, političnih ali nacionalnih nagnjenj, družinskih ali prijateljskih vezi in drugih deljenih interesov.‘
V okviru ocenjevalne pogodbe bi lahko prišlo do [navzkrižja interesov], če bi bil –ali je bil – ponudnik vpleten v izvajanje tega, kar ocenjuje. V tem položaju bi lahko ocenjevalec vrednotil lastno delo, kar bi pomenilo veliko tveganje, da bi navzkrižje interesov vplivalo na njegovo objektivnost, ki je bistven dejavnik pri ocenjevanju. Tudi v specifikaciji je poudarjeno, da je treba pri ocenjevanju zagotoviti objektivnost.
Glede udeležbe najpomembnejših partnerjev Euphet pri dejavnostih [generalnega direktorata (GD) ,Zdravje in varstvo potrošnikov‘] so bile ugotovljene naslednje informacije:
—
z London School of Hygiene and Tropical Medicine so sklenjene številne pogodbe o donacijah (14 na seznamu) z [GD ,Zdravje in varstvo potrošnikov‘];
—
s TNO so sklenjene številne pogodbe o donacijah z [GD ,Zdravje in varstvo potrošnikov‘] na področju javnega zdravja;
—
z Istituto superiore di sanità je sklenjena ena pogodba o donacijah z [GD ,Zdravje in varstvo potrošnikov‘] na področju javnega zdravja, predviden pa je podpis nove pogodbe v prihodnjih mesecih;
—
s Karolinska Institutet so sklenjene številne pogodbe o donacijah z [GD ,Zdravje in varstvo potrošnikov‘] na področju javnega zdravja.
Komisija za ocenjevanje je ugotovila, da Euphet ne priznava dejstva, da je več njegovih partnerjev znotraj konzorcija v veliki meri vključenih v izvrševanje programa za javno zdravje. Glede na veliko tveganje [navzkrižja interesov] bi bila nujna podrobna in konkretna obrazložitev, da bi bilo mogoče zadostno razumeti, kako naj bi bil razrešen problem [navzkrižja interesov] in tveganje odpravljeno. Predlagani pristop pa ni zadosten in ponudnik ni priskrbel zadovoljive garancije za to, da bi se bilo mogoče vsakršnemu [navzkrižju interesov] izogniti.“
Vendarle je Komisija v odločbi o zavrnitvi dodala, da ne bo podpisala okvirne pogodbe z uspešnim ponudnikom pred potekom dveh tednov.
Euphet je z dopisom z dne 3. maja 2005 ugovarjal stališču Komisije in med drugim od nje zahteval, naj nanj odgovori do 4. maja 2005, sicer bo zadevo predložil Sodišču prve stopnje.
Komisija je s telefaksom z dne 4. maja 2005 potrdila, da je prejela dopis Euphet, in navedla:
„Ker potrebujemo več časa za preučitev vprašanj iz vašega dopisa, ne bomo nadaljevali postopka podpisa pogodbe v nadaljnjih 15 dneh od dneva, ko je bil ta dopis poslan.“
Komisija je s telefaksom z dne 19. maja 2005 odgovorila, da vztraja pri svojem stališču o zavrnitvi ponudbe Euphet.
Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 19. maja 2005 vložila zadevno tožbo.
Tožeča stranka je s posebno vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje istega dne, predlagala izdajo začasne odredbe, s katero je želela po eni strani doseči odlog izvršitve odločbe o zavrnitvi in odločbe o oddaji javnega naročila drugemu ponudniku (v nadaljevanju: odločba o oddaji) ter po drugi strani prepoved, da bi Komisija vročila odločbo o oddaji izbranemu ponudniku in podpisala ustrezno pogodbo, v nasprotnem primeru naj se ji naloži denarna kazen 2,5 milijona evrov.
Predsednik Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 26. maja 2005 odredil Komisiji, naj ne nadaljuje podpisovanja okvirne pogodbe do sprejetja sklepa, s katerim bo dokončno odločeno o predlogu za začasno odredbo.
Predsednik Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 20. septembra 2005 predlog za izdajo začasne odredbe zavrnil.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje (četrti senat) odločilo, da začne ustni postopek.
Stranki sta na obravnavi 11. oktobra 2006 podali ustne navedbe in odgovorili na vprašanja, ki jima jih je postavilo Sodišče prve stopnje.
Tožeča stranka predlaga Sodišču prve stopnje, naj:
—
razglasi tožbo za utemeljeno;
—
razglasi ničnost odločbe o zavrnitvi;
—
razglasi ničnost odločbe o oddaji;
—
naloži plačilo stroškov Komisiji.
Komisija predlaga Sodišču prve stopnje, naj:
—
razglasi tožbo za neutemeljeno in jo zavrne;
—
naloži plačilo stroškov tožeči stranki.
Pravo
Tožeča stranka v utemeljitev tožbe navaja dva tožbena razloga, in sicer da naj bi bil Euphet nezakonito izključen iz postopka za oddajo javnega naročila zaradi tveganja navzkrižja interesov in da je bil prikrajšan za možnost priskrbeti dodatne informacije glede navzkrižja interesov.
Prvi tožbeni razlog: nezakonita izključitev Euphet iz postopka za oddajo javnega naročila zaradi tveganja navzkrižja interesov
Tožeča stranka skuša v obrazložitvi dokazati, prvič, da odločba o zavrnitvi ni vsebovala utemeljitve glede navzkrižja interesov, drugič, neobstoj navzkrižja interesov, in tretjič, kršitev načela varstva zaupanja v pravo in kršitev člena 138 podrobnih pravil za izvajanje.
Kršitev obveznosti obrazložitve obstoja navzkrižja interesov
– Trditve strank
Tožeča stranka v okviru prvega dela prvega tožbenega razloga v zvezi s kršitvijo splošne obveznosti obrazložitve in člena 147(3) podrobnih pravil za izvajanje navaja, da je odločba o zavrnitvi glede obstoja navzkrižja interesov nepravilno in nezadostno obrazložena.
Komisija naj bi svojo odločbo o zavrnitvi obrazložila nepravilno, ker je komisija za ocenjevanje, katere poročilo je delno povzeto v tej odločbi, nepravilno ugotovila, da Euphet ne priznava dejstva, da je bilo več njegovih partnerjev znotraj konzorcija v veliki meri vključenih v izvrševanje programa za javno zdravje. Iz ponudbe Euphet naj bi bila jasno razvidna udeležba več partnerjev pri tekočih dejavnostih GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“.
Ravno tako naj bi Komisija odločbo o zavrnitvi obrazložila nezadostno, saj v nobenem trenutku ni navedla, zakaj naj bi bila predlagana rešitev Euphet nezadostna, in naj ne bi ponudila zadovoljive garancije, da bi se bilo mogoče izogniti vsakršnemu navzkrižju interesov. Dalje tožeča stranka meni, da čeprav je bil v javnem razpisu zahtevan minimum sedmih strokovnjakov, je ponudba Euphet vsebovala 65 življenjepisov, od katerih jih je 45 pripadalo osebam, ki niso imele nič z organizacijami, ki jih je navedla Komisija, in bi bilo torej še vedno mogoče izpolniti različne naloge, ne da bi pri tem prišlo do navzkrižja interesov. Pri 20 osebah, ki so bile povezane z organizacijami, ki jih je navedla Komisija, bi se ugotovilo navzkrižje interesov le, če bi opravljale dejavnosti kategorije D glavne naloge št. 2, ki vsebuje različne aspekte, torej bi te osebe lahko delale s številnimi ocenjevalnimi dokumenti brez najmanjšega tveganja navzkrižja interesov. Ker so bili izbirni pogoji zelo strogi, je Euphet skušal najti kar največ strokovnjakov na področju zdravja, za katere je bilo verjetno, da imajo izkušnje z dejavnostmi GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“. Zato naj bi bilo nujno in zadostno predlagati način reševanja navzkrižja interesov, kar naj bi Euphet tudi storil.
Tožeča stranka podredno navaja, da dejstvo, da je eden oziroma več udeležencev Euphet prejelo donacijo Komisije, ne more zbuditi dvoma o njihovi objektivnosti v vseh pogojih, ter da Komisija to in dejstvo, da je več sprejetih strokovnjakov prejelo donacije GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“, navaja prvič v odgovoru na tožbo.
Komisija je pristojna priskrbeti konkretne dokaze o tem, da je določen ponudnik v položaju navzkrižja interesov, in če je to tveganje tako, da upravičuje izključitev ponudnika, bi morala Komisija, drugače kot v tem primeru, to jasno navesti v javnem razpisu, tako da bi bili ponudniki o tem seznanjeni in bi to tveganje lahko upoštevali pri sestavi svojih skupin.
Komisija najprej ugovarja očitku, da naj bi bila odločba o zavrnitvi nepravilno obrazložena, saj ocenjuje, da je pravilno ugotovila, da Euphet ni priznal dejstva, da je bilo več njegovih partnerjev v veliki meri vključenih v izvrševanje zadevnega programa za javno zdravje. Čeprav je bila iz življenjepisov več partnerjev Eupheta razvidna njihova udeležba pri izvajanju programa ukrepov Skupnosti na področju javnega zdravja, Euphet ni ocenil, da bi bilo koristno obvestiti Komisijo o morebitnem navzkrižju interesov, in je navedel:
„Potrjujemo, da so vsi udeleženci Euphet popolnoma neodvisni od Komisije in v zvezi s tem ne predvidevamo nobenega dejanskega tveganja.“
Dalje naj bi Komisija razlog za izključitev, ki se nanaša na navzkrižje interesov, določen v členu 94 finančne uredbe in točki 9.1.3 specifikacije, prostovoljno povzela s splošnimi izrazi, saj mora naročnik presoditi obstoj navzkrižja interesov na podlagi konkretnega preizkusa glede na dokumentacijo v spisu.
Komisija še meni, da je zadostno pojasnila razloge, zaradi katerih je ocenila, da pri Euphet obstaja navzkrižje interesov. Dodaja, da njen dopis z dne 19. maja 2005 ne pomeni obrazložitve
a posteriori
, temveč odgovor na trditve iz podrobnega dopisa odvetnikov Euphet z dne 3. maja 2005. Tako naj bi Euphet dovolj dobro poznal razloge za odločbo o zavrnitvi.
Nazadnje Komisija zavrača trditve tožeče stranke, da naj bi bilo še vedno mogoče opraviti določene naloge ocenjevanja brez tveganja navzkrižja interesov, saj je ponudba vsebovala 65 življenjepisov, od katerih jih je 45 pripadalo osebam, ki niso imele zveze s partnerji Euphet, glede katerih je Komisija ugotovila navzkrižje interesov. Vsi strokovnjaki, ki jih je predlagal Euphet, niso imeli enake dejanske teže in v ponudbi je Euphet razvrstil svoje strokovnjake glede na njihove izkušnje na področju „ocenjevanja“ in „javnega zdravja“. Na tej podlagi je bil vzpostavljeno ocenjevanje na lestvici od A do D. Z analizo kvalifikacij strokovnjakov, ki jih je predlagal Euphet, je bilo prikazano, da je večina strokovnjakov z najvišjo oceno, za katere se lahko domneva, da imajo najpomembnejšo vlogo pri konkretnem izvrševanju nalog ocenjevanja, povezanih z organizacijami, ki prejemajo pomembne donacije Komisije za uresničevanje ukrepov v zvezi s programom Skupnosti na področju javnega zdravja. Vsak partner konzorcija je tudi član odbora za pogodbe, ki nadzoruje izvršitev naročila. Tožeča stranka naj bi tudi skušala ustvariti homogeno skupino in bi bilo malo verjetno, da bi bile te organizacije ali strokovnjaki izključeni pri izvrševanju določenih nalog, ne glede na posledice, ki bi jih lahko to imelo za kakovost opravljenega dela.
Dalje Komisija nasprotuje trditvi, da bi morala izrecno omeniti „navzkrižje interesov“ kot poseben razlog za izključitev v specifikaciji, s čimer naj bi prikrajšala Euphet za možnost, da bi to tveganje upošteval.
Prvič, razlogi za izključitev so obširno navedeni v členih 93 in 94 finančne uredbe, domneva navzkrižja interesov pa je omenjena v členu 94 in v specifikaciji.
Drugič, Euphet naj bi bil popolnoma osveščen glede problematike navzkrižja interesov med sestavo svoje ponudbe, saj je v njej navedel: „Euphet razume in sprejema, da se pri nobeni ocenjevalni organizaciji ali njenem osebju ne [sme] ugotoviti niti najmanjše obstoječe ali potencialno navzkrižje interesov pri izpolnjevanju njihove naloge izvrševanja okvirne pogodbe.“ Euphet je, ker je vedel, da je tudi potencialno in ne le dejansko navzkrižje interesov nezdružljivo z izvrševanjem ocenjevalnih nalog v zvezi z okvirno pogodbo, v ponudbi poleg tega navedel:
„Potrjujemo, da so vsi udeleženci Euphet popolnoma neodvisni od Komisije in v zvezi s tem ne predvidevamo nobenega tveganja.“
Tretjič, tožeča stranka je v repliki pripoznala obstoj problema navzkrižja interesov, če organizacije sodelujejo pri ocenjevanju politike Skupnosti, v okviru katere so prejele donacije, in sicer je navedla, da „je očitno, da partner ali strokovnjak, ki dela zanj, ne more sodelovati pri ocenjevanju zadeve, v okviru katere je prav ta partner prejel donacijo“. Komisija v zvezi s tem opominja, da so vsi partnerji zadevnega konzorcija in več pozvanih strokovnjakov prejeli donacije GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“ za uresničevanje določenih ukrepov pri izvrševanju programa Skupnosti za javno zdravje.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Primarno je treba ugotoviti, da so trditve glede domnevno nepravilne in nezadostne obrazložitve odločbe o zavrnitvi omejene na trditve v zvezi z napačno presojo Komisije in neutemeljenostjo odločbe o zavrnitvi. Zato se ta vprašanja ne nanašajo na obveznost obrazložitve, ki je naložena Komisiji, temveč na analizo temelja odločbe o zavrnitvi in bodo tako obravnavane pri analizi drugega dela tega tožbenega razloga. Trditve zgoraj bodo analizirane v okviru tega dela tožbenega razloga le v delu, kjer se dejansko lahko razumejo, kot da se nanašajo na kršitev obveznosti obrazložitve.
V zvezi s tem je treba spomniti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso obveznost obrazložitve odvisna od narave zadevnega akta in od konteksta, v katerem je bil sprejet. Obrazložitev mora jasno in nedvoumno izražati sklepanje institucije, tako da se zainteresirane osebe lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločba utemeljena ali ne, in da se po drugi strani sodiščem Skupnosti omogoči izvajanje nadzora zakonitosti (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Delacre in drugi proti Komisiji, C-350/88, Recueil, str. I-395, točki 15 in 16, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 9. aprila 2003 v zadevi Forum des migrants proti Komisiji, T-217/01, Recueil, str. II-1563, točka 68).
V tej zadevi odločba o zavrnitvi izrecno navaja, da je bila izključitev ponudbe Euphet obrazložena z obstojem navzkrižja interesov, ki je povezan z donacijami, ki so jih prejeli glavni člani Euphet, in nezadostnostjo jamstev, ki jih je v zvezi s tem nudil Euphet.
V odločbi o zavrnitvi je jasno in nedvoumno razvidno sklepanje Komisije, tako da se zainteresirane osebe lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločba utemeljena ali ne, in da Sodišče prve stopnje lahko izvaja nadzor zakonitosti.
Trditve tožeče stranke, da odločba o zavrnitvi ni bila obrazložena, torej ni mogoče sprejeti. Zato je treba prvi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Neobostoj navzkrižja interesov
– Trditve strank
Z drugim delom prvega tožbenega razloga tožeča stranka Komisiji očita, da je kršila člen 94 finančne uredbe in določbe postopka za oddajo javnega naročila.
Prvič, Euphet ne more biti izključen iz postopka za oddajo javnega naročila zgolj zato, ker obstaja tveganje navzkrižja interesov. Člen 9.1.3 specifikacije sicer določa, da naročilo ne more biti dodeljeno kandidatom ali ponudnikom, pri katerih bi se lahko ugotovilo navzkrižje interesov med postopkom dodelitve pogodbe, vendar pa pojem navzkrižje interesov ni opredeljen ne v javnem razpisu ne v členu 94 finančne uredbe.
Na podlagi člena II.3.1 okvirne pogodbe samo navzkrižje interesov in
a fortiori
tveganje navzkrižja interesov nista razloga za izključitev sama po sebi. Zadostuje, da zainteresirana oseba sprejme potrebne ukrepe, da se izogne vsakršnemu navzkrižju interesov oziroma njegovim posledicam. Dalje navedeni člen predvideva mehanizem reševanja navzkrižja interesov, do katerega lahko pride med izvrševanjem pogodb. Komisija je torej v okviru pogodbe predvidela tveganje navzkrižja interesov, tako da naj tako tveganje ne bi moglo upravičiti izključitve.
Tožeča stranka dodaja, da je predlagana rešitev Euphet močno prekoračila zahteve osnutka okvirne pogodbe, saj ni predlagala le rešitve
a posteriori
, to je med izvrševanjem vsake posebne pogodbe, temveč tudi preučevanje
a priori
, namreč z učinkom od faze sestave spisne dokumentacije, na podlagi narave in predmeta posebnih pogodb. Tak pristop naj bi omogočal kar najbolj znižati tveganje, da bi se pojavilo navzkrižje interesov pri izvrševanju konkretne naloge. Neodvisnost osebja Euphet naj bi bila tako zajamčena z njegovim dopisom Komisiji z dne 10. februarja 2005, priloženim ponudbi.
Tožeča stranka trdi, da Komisija več od tega od Euphet ni mogla zahtevati, toliko manj, ker na dan vložitve tožbe natančna vsebina posebnih pogodb še vedno bi bila znana. Komisija zato ne bi smela izključiti Euphet pred natančnim poznavanjem vsebine posebnih pogodb, ki bi se sklenile. Če je Komisija želela izključiti ponudnika zaradi tveganja navzkrižja interesov, bi morala to natančno navesti v specifikaciji.
Dalje, nikjer v razpisni dokumentaciji ni izrecno določen razlog izključitve ponudnika, katerega en ali več članov je udeleženih v tekočem projektu GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“, in tak razlog ne more biti uporabljen, saj ga ne določa ne člen 94 finančne uredbe niti ga ne predvideva sodna praksa.
Tožeča stranka tudi trdi, da je treba, kot je to storil predsednik Sodišča prve stopnje v sklepu z dne 20. septembra 2005, razlikovati med primerom, ko se pri ponudnikih „med postopkom oddaje [naročil ugotovi] navzkrižje interesov“, kar upravičuje njihovo izključitev na podlagi člena 94 finančne uredbe, in primerom tveganja navzkrižja interesov, ki ga je sprejela Komisija za upravičitev izključitve. Opirajoč se na točko 88 tega sklepa, tožeča stranka ocenjuje, da je Sodišče prve stopnje pristojno odločiti o stopnji gotovosti, ki je potrebna za upravičenost izključitve iz postopka za oddajo javnega naročila, kot tudi o presoji po prostem preudarku, ki jo ima Komisija pri ugotavljanju tveganja navzkrižja interesov. Komisija naj bi mogla in smela izključiti ponudnika le, če ugotovi dejansko navzkrižje interesov.
Drugič, tožeča stranka Komisiji očita, da ni konkretno preučila ponudbe Euphet.
V zvezi s tem se sklicuje na sodno prakso, po kateri naj bi bilo prepovedano izključiti ponudnika na abstrakten način, brez konkretne preučitve razrešitve navzkrižja interesov (sodba Sodišča z dne 3. marca 2005 v združenih zadeviah Fabricom,
C-21/03 in C-34/03, ZOdl., str. I-1559
, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 17. marca 2005 v zadevi AF Con Management Consultants in drugi proti Komisiji, T-160/03, ZOdl., str. II-981, točke od 75 do 78).
Komisija ugovarja trditvi, da je bil Euphet izključen iz postopka za oddajo javnega naročila le zato, ker je obstajalo tveganje navzkrižja interesov.
Najprej zatrjuje, da določbe člena 94 finančne uredbe in točke 9.1.3 specifikacije predvidevajo izključitev ponudnika, pri katerem se „med postopkom oddaje [naročila]“ ugotovi navzkrižje interesov. Te določbe se nanašajo na tveganje navzkrižja interesov na stopnji postopka oddaje naročila, ki lahko vpliva na njegovo izvršitev. Obstoj navzkrižja interesov še pred oddajo naročila je torej razlog za zavrnitev ponudbe. Drugače bi bilo, če bi prišlo do navzkrižja interesov, ki pred oddajo naročila ni obstajalo, med izvrševanjem pogodbe. V tem primeru bi bilo predvideno pogodbeno določilo za nevtralizacijo morebitnega navzkrižja interesov. Dejansko navzkrižje interesov v fazi dodelitve [naročila] je legitimen razlog za izključitev naročila na podlagi člena 94 finančne uredbe. Ugotovitev, da obstaja veliko tveganje, da nastopi položaj navzkrižja interesov „v prihodnosti“ (med izvrševanjem pogodbe), pomeni „dejansko“ navzkrižje interesov v okviru oddaje naročila.
Če javni razpis ponudnikom ne nalaga obveznosti, da vključijo v ponudbo predlog ukrepov za reševanje navzkrižja interesov, to samo po sebi pomeni, da ugotovitev navzkrižja interesov še pred dodelitvijo naročila povzroči izključitev zadevne ponudbe na podlagi točke 9.1.3 specifikacije in člena 94 finančne uredbe.
Končno, tveganje navzkrižja interesov pri Euphet ne zahteva predhodnega poznavanja natančne vsebine posebnih pogodb, ki sledijo okvirni pogodbi. Zadostuje ugotovitev, da je mogoče, upoštevajoč predmet okvirne pogodbe same, resno podvomiti o objektivnosti in nepristranskosti Euphet pri izvrševanju zaupanih mu nalog.
Na trditev, da ni bilo konkretnega preučevanja ponudbe Euphet, Komisija odgovarja, da naj bi komisija za ocenjevanje konkretno preverila, ali v zadevi obstaja navzkrižje interesov. Ob tem naj bi ugotovila, da so tako vsi partnerji konzorcija kot tudi več pozvanih strokovnjakov prejeli donacije GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“ za uresničevanje določenih ukrepov pri izvrševanju programa za javno zdravje. Udeležba teh organizacij pri ocenjevanju naj bi v okviru vmesnega ocenjevanja ali ocenjevanja
ex post
lahko vodila do ocenjevanja njihovega lastnega dela, kar bi ogrožalo njihovo objektivnost in nepristranskost. Poleg tega naj bi tudi pri ocenjevanju
ex ante
obstajalo tveganje navzkrižja interesov, saj bi organizacije, ki redno prejemajo donacije za izvrševanje določenih programov, lahko vplivale na poznejši razvoj in usmeritev teh programov.
Komisija zavrača idejo, da bi lahko nastopilo navzkrižje interesov le med vmesnim ocenjevanjem in ocenjevanjem
ex post
posameznih programov. Glede na to, da je cilj ocenjevanja
ex ante
podpreti in usmeriti prihodnjo politiko Komisije na področju javnega zdravja, bi organizacije, ki redno prejemajo donacije, pri določanju osnovnih smernic prihodnjega programa ukrepov postavile v ospredje lastne interese.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Razlogi za odločbo o zavrnitvi ponudbe Euphet so bili tveganje navzkrižja interesov na strani ponudnika, dejstvo, da ponudnik ni pripoznal obstoja takega tveganja, in dejstvo, da v ponudbi ni bilo konkretnih predlogov za odstranitev tega tveganja. Treba je torej ugotoviti, ali se je Komisija pravilno sklicevala na tveganje navzkrižja interesov pri zavrnitvi ponudbe Euphet in ali je prav na podlagi tega tveganja sprejela odločbo o zavrnitvi. Nato je treba preučiti, ali je Komisija dejansko upravičeno menila, da zatrjevano tveganje navzkrižja interesov v tej zadevi dejansko obstaja.
Pravna podlaga odločbe o zavrnitvi sta člen 94 finančne uredbe in točka 9.1.3 specifikacije, ki določata izključitev naročil ponudnikov, pri katerih se „med postopkom oddaje javnega naročila“ ugotovi „navzkrižje interesov“. Dalje je v odločbi o zavrnitvi predlagana opredelitev navzkrižja interesov z vsebino člena II.3.1 okvirne pogodbe, ki določa: „Izvajalec sprejme vse potrebne ukrepe, da se prepreči položaj, ki bi lahko ogrozil nepristransko in objektivno izvrševanje pogodbe. Tako navzkrižje interesov lahko nastane predvsem zaradi ekonomskih interesov, političnih ali nacionalnih nagnjenj, družinskih ali prijateljskih vezi in drugih deljenih interesov.“ Člen II.3.1 tudi določa, da „[m]ora izvajalec zagotoviti, da njegovo osebje in uprava nista postavljena v položaj, ki lahko ustvari navzkrižje interesov“.
Člen 94 finančne uredbe v skladu z lastnimi določili velja za vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna Skupnosti. Ne razlikuje torej med tem, ali se postopek za oddajo javnih naročil nanaša na okvirno pogodbo ali na drugo vrsto pogodbe.
Vendar je na podlagi te določbe mogoče izključiti ponudnika iz postopka za oddajo [javnih naročil] le zaradi dejanskega in ne hipotetičnega navzkrižja interesov. To pa ne pomeni, da tveganje navzkrižja interesov ne zadostuje za izključitev ponudbe. Načeloma lahko šele med izvrševanjem pogodbe navzkrižje interesov dejansko nastopi. Pred sklenitvijo pogodbe je lahko navzkrižje interesov le potencialno in zato člen 94 finančne uredbe nalaga presojo glede tveganja. To tveganje je treba na podlagi konkretne presoje ponudbe in položaja ponudnika dejansko ugotoviti, da se tega lahko izključi iz postopka. Sama morebitnost navzkrižja interesov v ta namen ne zadostuje.
Zato je treba v postopku dodelitve okvirne pogodbe upoštevati to, da je treba načeloma posebne pogodbe, katerih oddaja sproži preizkus neobstoja tveganja navzkrižja interesov, skleniti, preden se izvajalcu okvirne pogodbe zaupajo posebne naloge. V takem primeru je treba ugotoviti tveganje, da bo dejansko prišlo do navzkrižja interesov, le ob prisotnosti določenih okoliščin, ki spravijo ponudnika v položaj, v katerem se ne more izogniti tveganju pristranskosti pri izvrševanju večine nalog iz okvirne pogodbe.
Zadevna odločba o zavrnitvi bi se lahko torej pravilno nanašala na dejansko – in ne hipotetično – navzkrižje interesov, in prav obstoj le-tega je vodil Komisijo do sprejetja te odločbe.
Kot navedeno v točki 16 zgoraj, iz odločbe o zavrnitvi izhaja, da so glavni partnerji Euphet udeleženi pri dejavnostih GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“, predvsem ker so bile z njimi sklenjene številne pogodbe o donaciji na tem področju in na področju javnega zdravja, medtem pa Euphet ne priznava vpletenosti svojih članov v izvrševanje programa za javno zdravje.
Komisija je tudi navedla, pri čemer se ji na tej točki ni nasprotovalo, da je večina najbolj izkušenih strokovnjakov, ki jih je predlagal Euphet, povezana z organizacijami, ki so prejele pomembne donacije Komisije za uresničevanje ukrepov v zvezi s programom Skupnosti na področju javnega zdravja.
Na podlagi ugotovitve v odločbi o zavrnitvi in v potrdilnem dopisu z dne 19. maja 2005, da obstaja „veliko“ tveganje navzkrižja interesov, je Komisija sprejela stališče, da je navzkrižje interesov dejansko obstajalo že med postopkom za oddajo javnih naročil, čeprav se njegove posledice še niso udejanjile.
Torej je Komisija pravilno preučila ponudbo Euphet na podlagi določb člena 94 finančne uredbe in točke 9.1.3 specifikacije. Zato trditev tožeče stranke, da njena ponudba ni bila zavrnjena po merilih teh določb, ne more biti sprejeta.
Nasprotujoče trditve tožeče stranke te ugotovitve ne morejo izpodbiti.
Trditev, da naj bi člen II.3.1 okvirne pogodbe veljal le pri navzkrižju interesov, do katerega je prišlo med izvrševanjem okvirne pogodbe in ne v postopku za oddajo javnega naročila, je brez pomena, saj je navzkrižje interesov v tem primeru obstajalo v fazi oddaje naročila, kar upravičuje izključitev ponudbe na podlagi člena 94 finančne uredbe in točke 9.1.3 specifikacije. Iz istega razloga je brez vrednosti trditev tožeče stranke, da je predlog razrešitve navzkrižja interesov presegel zahteve okvirne pogodbe, ker je vseboval tudi preučevanje
a priori
, namreč z učinkom od sestave spisne dokumentacije, na podlagi narave in predmeta posebnih pogodb.
Enako je Komisija, v nasprotju s trditvami tožeče stranke in glede na to, da je bil predmet okvirne pogodbe izrecno opredeljen, lahko pravilno ugotovila, da je mogoče zaradi prejetih donacij resno podvomiti o objektivnosti glavnih partnerjev Euphet že od predložitve ponudbe dalje, saj bi lahko, kot je navedeno v odločbi o zavrnitvi, tak položaj pripeljal do tega, da bi ocenjevalec sodil o lastnem delu, s čimer bi nastopilo navzkrižje interesov.
Glede vprašanja, ali je Komisija v tej zadevi upravičeno ugotovila navzkrižje interesov pri Euphet in zavzela stališče, da Euphet tega tveganja ni pripoznal, je treba navesti, kot v točki 70 zgoraj, da Komisija v odločbi o zavrnitvi ponudbe navaja, ne da bi ji to tožeča stranka oporekala, da je komisija za ocenjevanje ugotovila, da je bilo z glavnimi partnerji Euphet sklenjenih zelo veliko pogodb o donaciji z GD „Zdravje in varstvo potrošnikov“, predvsem na področju javnega zdravja. Upoštevajoč predmet okvirne pogodbe, namreč „ocenjevanje področij političnih ukrepov GD [,Zdravje in varstvo potrošnikov‘…] (javno zdravje)“, je Komisija v postopku oddaje naročila pravilno ugotovila, da obstaja navzkrižje interesov, ki bi lahko ogrozilo nepristransko in objektivno izvrševanje okvirne pogodbe s strani Euphet. Komisija v odločbi o zavrnitvi še opominja, da je v ponudbi Euphet natančno navedeno: „Euphet razume in sprejema, da se pri nobeni ocenjevalni organizaciji ali njenem osebju ne sme ugotoviti niti najmanjše obstoječe ali potencialno navzkrižje interesov pri izpolnjevanju njihove naloge izvrševanja okvirne pogodbe. Potrjujemo, da so vsi udeleženci Euphet popolnoma neodvisni od Komisije in v zvezi s tem ne predvidevamo nobenega tveganja.“ Tako je treba ugotoviti, da je Komisija tudi pravilno sklepala v odločbi o zavrnitvi, da „Euphet ne priznava [ni priznal] dejstva, da je [bilo] več njegovih partnerjev znotraj konzorcija v veliki meri vključenih v izvrševanje programa za javno zdravje“ in da „[b]i bila glede na veliko tveganje [navzkrižja interesov] nujna podrobna in konkretna obrazložitev, da bi bilo mogoče zadostno razumeti, kako naj bi bil razrešen problem [navzkrižja interesov] in tveganje odpravljeno“.
Iz navedenega izhaja, da je Komisija lahko pravilno ugotovila, da je treba ponudbo Euphet izključiti iz oddaje naročila na podlagi člena 94 finančne uredbe in člena 9.1.3 specifikacije.
Trditev tožeče stranke, da ni dovoljeno izključiti ponudnika na abstrakten način, ne da bi se konkretno preučila njegova ponudba, predvsem njegov predlog razreševanja navzkrižja interesov, je neutemeljena.
Iz predhodnih ugotovitev izhaja, da je Komisija konkretno preučila ponudbo Euphet, preden se je odločila naročilo izključiti. To, da naj bi se ne preučil predlog za razrešitev navzkrižja interesov, ni pomembno, saj je morala Komisija zavrniti ponudbo Euphet zaradi navzkrižja interesov na podlagi člena 94 finančne uredbe in člena 9.1.3 specifikacije.
Z vidika vsega navedenega je treba trditev tožeče stranke, da navzkrižje interesov ne obstaja, in drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Kršitev načela varstva zaupanja v pravo in člena 138 podrobnih pravil za izvajanje
– Trditve strank
V okviru tretjega dela prvega tožbenega razloga tožeča stranka navaja, da sta Komisija in celo generalni direktorat razrešitev navzkrižja interesov, ki jo je predlagal Euphet v ponudbi, predhodno sprejela. S tem, ko je Komisija odstopila od svoje prejšnje politike, je kršila načelo varstva zaupanja v pravo.
Tožeča stranka dodaja, da če je Komisija dodelila naročilo tretjemu, po tem, ko je nepravilno zavrnila ponudbo Euphet, je kršila člen 138 podrobnih pravil za izvajanje.
Komisija odvrača, da tožeča stranka ni dovolj utemeljila svoje trditve glede kršitve načela varstva zaupanja v pravo.
Ugovarja tudi temu, da oddaja naročila tretjemu pomeni kršitev člena 138 podrobnih pravil za izvajanje. Ta določba razlikuje le med dvema mogočima oblikama oddaje naročila, in sicer po avtomatskem postopku ali v postopku za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Sprejetje ponudbe Euphet v fazi izbire in oddaje ne pomeni, da ji bo naročilo nujno oddano.
– Presoja Sodišča prve stopnje
V skladu z ustaljeno sodno prakso pravica zahtevati varstvo zaupanja v pravo, ki je eno od temeljnih načel Skupnosti, zajema vsakega posameznika, ki je v položaju, v katerem je jasno, da je uprava Skupnosti s tem, da mu je dala natančna jamstva, pri njem vzbudila utemeljena pričakovanja. Taka jamstva so, ne glede na obliko, v kateri so dana, sestavljena iz natančnih, brezpogojnih in skladnih informacij ter izhajajo iz pooblaščenih in zanesljivih virov (sodba Sodišča prve stopnje z dne 21. julija 1998 v združenih zadeviah Mellett proti Sodišču, T-66/96 in T-221/97, RecFP, str. I-A-449 in II-1305, točki 104 in 107).
V tej zadevi se tožeča stranka omejuje na sklicevanje – ne da bi drugje utemeljila svoje trditve glede tega – na stališče, ki ga je Komisija sprejela v drugih postopkih za oddajo javnega naročila. Taka dejstva, tudi če so dokazana, ne pomenijo natančnega jamstva institucije in zato ne morejo biti podlaga zaupanja v pravo glede tega, da Komisija sprejme predlagane mehanizme Euphet v okviru zadevne pogodbe.
Trditev tožeče stranke, da je nezakonita izključitev Euphet vodila do oddaje naročila ponudniku, katerega ponudba ni bila ekonomsko najugodnejša, je brez pomena, saj je bila Komisija v primeru Euphet zavezana njegovo ponudbo zavrniti zaradi obstoja navzkrižja interesov (glej točki 77 in 78 zgoraj).
Trditve tožeče stranke torej ni mogoče sprejeti. Zato je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti.
Na podlagi vsega navedenega je treba prvi tožbeni razlog zavrniti v celoti.
Drugi tožbeni razlog: nezakonita prikrajšanost Euphet za možnost, da priskrbi dodatne informacije glede navzkrižja interesov
Z drugim tožbenim razlogom tožeča stranka navaja, da je Komisija kršila svojo obveznost, da pred zavrnitvijo ponudbe zaprosi za dodatne informacije, kot izhaja iz člena 146(3) podrobnih pravil za izvajanje, načela varstva zaupanja v pravo in načela enakega obravnavanja.
Trditve strank
Po mnenju tožeče stranke Komisija ne bi smela izključiti ponudbe Euphet, ne da bi mu dala možnost obrambe, komisija za ocenjevanje pa bi mu morala vsaj omogočiti predstaviti njegova stališča o tem vprašanju.
Prvič, tožeča stranka očita Komisiji, da Euphet ni zaprosila, naj priskrbi dodatno dokumentacijo glede navzkrižja interesov, v nasprotju s členom 146(3) podrobnih pravil za izvajanje.
Drugič, tožeča stranka navaja kršitev načela varstva zaupanja v pravo in trdi, sklicujoč se pri tem na izmenjavo elektronske pošte med Komisijo in ponudnikom, da je praksa Komisije, da zahteva dodatne informacije od kandidatov ali ponudnikov, če so te potrebne. To prakso naj bi potrdila sodna praksa Sodišča na področju javnih naročil, med drugim s sodbo Fabricom, točka 57 zgoraj. Komisija naj bi s tem, ko ni zaprosila za dodatno dokumentacijo, delovala v nasprotju s prakso, ustaljeno in potrjeno s sodno prakso, in naj bi kršila načelo varstva zaupanja v pravo. Dalje naj bi Komisija v drugih primerih dala ponudniku, ki bi lahko bil izključen, možnost obrambe. Tožeča stranka tudi ne pozna primera, ko bi bil ponudnik izključen na podlagi navzkrižja interesov. Če Komisija ni mogla pokazati takih primerov, ni mogla določiti take izključitve, ne da bi kršila načelo varstva zaupanja v pravo.
Tretjič, sklicujoč se v zvezi s tem na načelo enakega obravnavanja in nediskriminacije iz členov 89(1) in 99 finančne uredbe, se tožeča stranka sprašuje o tem, ali je Komisija v javnem razpisu drugim ponudnikom dajala možnost, da priskrbijo dodatne informacije. Tožeča stranka navaja kontradiktornost trditve Komisije, ki po eni strani v odgovoru na tožbo navaja, da „po odprtju ponudb ni bila naslovljena nobena zahteva za dodatno dokumentacijo na nobenega od ponudnikov“, vendar po drugi strani v dupliki z dne 24. junija 2005 v okviru postopka za izdajo začasne odredbe pred predsednikom Sodišča prve stopnje trdi, da je od nekaterih ponudnikov zahtevala, da dokažejo, da so bile njihove ponudbe poslane v predpisanem roku, kar je Komisija storila po odprtju ponudb, oziroma vsekakor po zadnjem roku za njihovo predložitev. Tožeča stranka ocenjuje, da če je bila zahtevana dokumentacija od drugih ponudnikov, medtem ko Euphet ni bila dana možnost obrambe ali predložitve njegovega stališča glede navzkrižja interesov, je Komisija kršila načelo enakega obravnavanja med ponudniki.
Komisija trdi, da je v skladu s členom 96 finančne uredbe zavezana k posvetovanju s ponudnikom le, če namerava naložiti upravne ali denarne kazni, kot je izključitev iz prihodnjih pogodb o donacijah, in ne v primeru, ko izključi ponudnika iz oddaje posamezne pogodbe na podlagi člena 94 finančne uredbe.
Prvič, Komisija v zvezi s tem navaja, da ji člen 146(3) podrobnih pravil za izvajanje ne nalaga nobene obveznosti, naj ponudnika zaprosi za podrobnosti o predloženih dokazilih. V nobenem primeru na podlagi člena 99 finančne uredbe in člena 148(3) podrobnih pravil za izvajanje stiki med Komisijo in ponudniki ne morejo pripeljati do spremembe pogojev ponudbe.
Drugič, Komisija ugovarja, da obstaja splošna praksa, po kateri je treba ponudnika sistematično zaprositi za dodatno dokumentacijo, preden se ga izključi zaradi navzkrižja interesov. Dalje, izmenjava elektronske pošte s Komisijo, ki jo je predložila tožeča stranka glede drugega postopka oddaje, se je nanašala na prošnjo za dodatno dokumentacijo v zvezi z določenimi elementi ponudbe in v ničemer ni dokazala, da je ustaljena praksa Komisije, da od ponudnikov pridobi dodatno dokumentacijo, preden zavrne njihovo ponudbo na podlagi enega od meril za izključitev, navedenih v finančni uredbi.
V zvezi s tem je sklicevanje tožeče stranke na sodbo Fabricom, točka 57 zgoraj, brez pomena, ker je Sodišče v njej cenzuriralo belgijsko zakonodajo, na podlagi katere so samodejno izključene fizične in pravne osebe, pristojne za pripravljalna dela v zvezi z javnim naročilom, iz udeležbe v postopku oddaje tega naročila, medtem ko v tej zadevi Komisija Euphet ni izključila iz udeležbe v postopku oddaje. Prvotno je Euphet predložil ponudbo, za katero je Komisija nato preučila obstoj navzkrižja interesov na podlagi podatkov v tej ponudbi glede na naravo oddajanega naročila. Ponudba je bila torej zavrnjena, ker je tako navzkrižje interesov obstajalo. Trditev tožeče stranke, da je bil Euphet žrtev samodejne izključitve, saj je bila konkretna preučitev obstoja navzkrižja interesov mogoča šele po oddaji naročila, natančneje, v trenutku, ko je sklenjena posebna pogodba pri izvrševanju okvirne pogodbe, je nezdružljiva z določbami člena 94 finančne uredbe. Ta člen dovoljuje, da se izključi iz oddaje naročila kandidate ali ponudnike, pri katerih se ugotovi navzkrižje interesov še pred oddajo naročila.
Tretjič, Komisija poudarja, da po odprtju ponudb nobenega ponudnika ni zaprosila, naj priskrbi dodatne informacije glede morebitnega navzkrižja interesov. Na zatrjevano kontradiktornost svoje trditve odgovarja, da je dejansko zaprosila nekatere ponudnike, naj dokažejo, da so bile njihove ponudbe poslane v predvidenem roku, ker so bili poštni žigi na kuvertah, v katerih so bile te ponudbe, slabo vidni. Ta položaj pa ni bil primerljiv s položajem Euphet. Kot je ugotovil predsednik Sodišča prve stopnje v sklepu z dne 20. septembra 2005 v zadevi Deloitte Business Advisory proti Komisiji (T-195/05 R, ZOdl., str. II-3485, točka 120), neberljivost poštnih žigov na kuvertah s ponudbami ni primerljiva z dejanskimi pomanjkljivostmi same ponudbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
Prvič, glede vprašanja, ali bi Komisija morala zaprositi Euphet, naj priskrbi dodatno dokumentacijo glede navzkrižja interesov, je treba spomniti, da člen 146(3), prvi pododstavek, podrobnih pravil za izvajanje določa, da se prijave za sodelovanje in ponudbe, ki ne izpolnjujejo vseh bistvenih ali posebnih zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji, zavrnejo. Vendar pa lahko v skladu z drugim pododstavkom člena 146(3) komisija za ocenjevanje ponudb zaprosi kandidate ali ponudnike, naj v določenem roku predložijo dodatno dokumentacijo ali pojasnila predloženih dokazil v zvezi z merili za izločitev in merili za oceno sposobnosti izvajalcev.
Iz člena 146(3), drugi pododstavek, podrobnih pravil za izvajanje tudi izhaja, da ta določba daje komisiji za ocenjevanje možnost, da zaprosi ponudnike za dodatne informacije glede dokumentacije ali pojasnil predloženih dokazil v zvezi z merili za izločitev in merili za oceno sposobnosti izvajalcev. Zato se določba ne more razlagati, kot da komisiji za ocenjevanje nalaga obveznost, naj zaprosi ponudnike za te podrobnosti (glej v tem smislu, po analogiji, sodbo Sodišča prve stopnje z dne 8. maja 1996 v zadevi Adia Interim proti Komisiji, T-19/95, Recueil, str. II-321, točka 44).
Zato je v tem primeru Komisija lahko pravilno sklenila zavrniti ponudbo Euphet iz postopka oddaje naročila zaradi navzkrižja interesov v smislu člena 94 finančne uredbe in člena 9.1.3 specifikacije, ne da bi bila pri tem zavezana zaprositi ponudnika za dodatne informacije na podlagi člena 146(3), drugi pododstavek, podrobnih pravil za izvajanje.
Drugič, glede zatrjevane kršitve načela varstva zaupanja v pravo je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso, navedeno v točki 86 zgoraj, nobena stranka ne more zatrjevati kršitve načela varstva zaupanja v pravo, ne da bi ji uprava dala natančna jamstva.
V tem primeru se tožeča stranka opira na splošno prakso Komisije, ki je bila poleg tega potrjena s sodno prakso, po kateri je treba ponudnika sistematično zaprositi za dodatno dokumentacijo, preden se ga izključi.
Dokumentacija, ki jo je predložila tožeča stranka, se nanaša le na javni razpis, na katerega se je tudi odzvala, in sicer javni razpis PO/2004-62/B3 za „Ocenjevanje
ex ante
dejavnosti enote ,Avdiovizualne storitve in proizvodnja‘“. Poleg tega se je prošnja za dodatne informacije s strani komisije za ocenjevanje nanašala po eni strani na vprašanje, ali „[je] prisotnost Deloitte na celotni evropski celini v 300 mestih [potrdila] njegovo sposobnost pokrivanja dejavnosti iz pogodbe v vseh državah članicah EU“ in po drugi strani na pomanjkanje „potrdil o dobrem izvrševanju“ in ne na navzkrižje interesov.
Dalje tožeča stranka ne predlaga nobenega konkretnega dokaza, iz katerega bi izhajalo, da je Komisija dala Euphet natančna jamstva, da bo s strani komisije za ocenjevanje prejel prošnjo za dodatne informacije glede tveganja navzkrižja interesov in o tem, ali je odgovor Euphet o tem vprašanju zadovoljiv.
V teh okoliščinah tožeča stranka ne more zatrjevati kršitve načela varstva zaupanja v pravo.
Na to ugotovitev ne vpliva sklicevanje tožeče stranke na sodbo Fabricom, točka 57 zgoraj, ki obravnava pravno vprašanje in dejansko stanje, ki nista analogna sporu pred Sodiščem prve stopnje v okviru te tožbe.
Tretjič, treba je zavrniti trditev tožeče stranke glede kršitve načela enakega obravnavanja in nediskriminacije, ker je Komisija druge ponudnike zaprosila za dokumentacijo, medtem ko Euphet ni imel možnosti, da bi se branil in pojasnil svoje stališče glede navzkrižja interesov. Načelo enakega obravnavanja zahteva, naj se primerljive situacije ne obravnavajo različno in naj se različne situacije ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena (v točki 57 zgoraj navedena sodba Fabricom, točka 27). Ponudnik, katerega ponudba je v kuverti, na kateri je poštni žig slabo viden, ni v primerljivem položaju s ponudnikom, katerega ponudba je nepopolna, saj so v prvem primeru pomanjkljivosti, ki jo je ugotovila Komisija, botrovali dejavniki, ki niso odvisni od volje ponudnika, medtem ko je v drugem primeru ugotovljena pomanjkljivost dejanska nepopolnost ponudbe. Zavrnitev ponudbe Euphet torej ne krši načela enakega obravnavanja.
Kršitev načel enakega obravnavanja in nediskriminacije, določenih v členih 89 in 99 finančne uredbe, s strani Komisije tako ni ugotovljena.
Zato je treba drugi tožbeni razlog zavrniti, z njim pa tudi trditve, ki merijo na razglasitev ničnosti odločbe o zavrnitvi.
Zahtevo za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila tretjemu je treba zavrniti kot posledico zavrnitve zahteve za razglasitev ničnosti predhodne odločbe, s katero je tesno povezana.
Iz tega sledi, da je treba tožbo v celoti zavrniti.
Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika Sodišča prve stopnje se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
V tem primeru, ker tožeča stranka ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov, skupaj s stroški, nastalimi v postopku za izdajo začasne odredbe.

Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (četrti senat)
razsodilo:

1.
Tožba se zavrne.

2.
Tožeči stranki, Deloitte Business Advisory NV, se naloži plačilo stroškov, skupaj s stroški, ki so nastali v zvezi s postopkom za izdajo začasne odredbe.

Legal
Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 18. aprila 2007.
Sodni tajnik
E. Coulon
Predsednik
H. Legal
(
*1
)	Jezik postopka: nizozemščina.