CELEX: 61990CJ0019
Direito das sociedades
Directiva
Efeito directo
Primado

Através de duas decisões de 25 de Maio de 1989, entradas no Tribunal de Justiça em 22 de Janeiro de 1990, o Symvoulio Epikrateias (Conselho de Estado) colocou, em aplicação do artigo 177.° do Tratado CEE, três questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 25.°, 41.° e 42.° da segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias, que para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (
JO 1977, L 126, p. 1
; EE 17 Fl p. 44, a seguir «segunda directiva»).
Estas questões foram suscitadas no âmbito de dois litígios, que opõem dois accionistas da sociedade Klostiria Velka AE ao ministro da Indústria, Energia e Tecnologia e ao Organismo Anasygkrotiseon Epicheiriseon AE (Organização para a Reestruturação das Empresas, a seguir «OAE»). Estes litígios respeitam a um aumento de capital da sociedade, decidido pela OAE e aprovado pelo secretário de Estado para a Indústria, Energia e Tecnologia.
A OAE é um organismo do sector público, criado pela Lei helénica n.° 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983,
(Diário do Governo
n.° 107/A de 8.8.1983, p. 14), sob a forma de sociedade anónima e que actua no interesse comum, sob controlo do Estado. Segundo o artigo 2.°, n.° 2, desta lei, a OAE tem como objectivo contribuir para o desenvolvimento económico e social do país, através do saneamento financeiro das empresas, da importação e aplicação de tecnologias estrangeiras, do desenvolvimento da tecnologia nacional, bem como através da criação e gestão de empresas nacionalizadas ou de economia mista.
O artigo 2.°, n.° 3, da Lei n.° 1386/1983 enumera os poderes conferidos à OAE para a realização daqueles objectivos. A OAE pode chamar a si a administração e a gestão corrente de empresas em curso de saneamento financeiro ou nacionalizadas, participar no capital das empresas, conceder e realizar ou contrair certos empréstimos, adquirir obrigações, bem como transferir acções, particularmente para trabalhadores ou para as suas organizações representativas, para as autarquias locais ou para outras pessoas colectivas de direito público, para instituições de beneficência, para organizações sociais ou para particulares.
Segundo o artigo 5.°, n.° 1, da Lei n.° 1386/83, o ministro da Economia Nacional pode decidir submeter ao regime da lei as empresas que atravessem dificuldades financeiras graves.
Segundo o artigo 7.° da Lei n.° 1386/1983, o ministro competente pode decidir transferir para a OAE a administração duma empresa submetida ao regime da lei citada, reestruturar a sua dívida de maneira a assegurar a sua viabilidade, ou proceder à liquidação da sociedade.
Do artigo 8.° da Lei n.° 1386/1983 constam as disposições relativas à transferência da administração da empresa para a OAE. O artigo 8.°, n.° 1, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 1472/1984
{Diário do Governo
n.° 112/A de 6.8.1984, p. 1273), define as modalidades de transferência e disciplina as relações entre as pessoas incumbidas da administração, nomeadas pela OAE e os órgãos da empresa. Estipula, nomeadamente, que a publicação da decisão ministerial de sujeição da empresa ao regime da lei põe fim aos poderes dos órgãos de administração da empresa e que a assembleia geral subsiste, mas sem poderes para demitir os membros da administração nomeados pela OAE.
O artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983 prevê que a OAE pode decidir, durante o período de administração provisória da sociedade submetida ao regime da lei, aumentar o capital da sociedade, derrogando as disposições em vigor em matéria de sociedades anónimas. O aumento, que deverá ser aprovado pelo ministro, pode ter lugar quer sob a forma de entradas em dinheiro, quer sob a forma de entradas em espécie. A entrada de capital também pode realizar-se mediante compensação. Os antigos accionistas conservam, no entanto, o seu direito de preferência, que podem exercer num período fixado pela decisão ministerial de aprovação.
Por decisão de 14 de Dezembro de 1983, o secretário de Estado para a Economia submeteu a Sociedade Klostiria Velka AE ao regime da Lei n.° 1386/1983 (Despacho n ° 2057,
Diário do Governo,
n.° 725/B de 14.12.1983). A administração da sociedade foi transferida para a OAE, nos termos do artigo 8.° da lei
Durante o período de administração provisória, a OAE decidiu, nos termos previstos pelo artigo 8.°, n.° 8, da Lei n.° 1386/1983, aumentar em 400 milhões de DR o capital da sociedade submetida ao regime da lei citada. Esta decisão foi aprovada pelo secretário de Estado da Indústria, Energia e Tecnologia (Despacho n.° 162, de 6 de Junho de 1986,
Diário do Governo,
374/B, de 10.10.1986). O despacho de aprovação previa um direito de preferência ilimitado para os antigos accionistas, que deveria ser exercido no prazo de um mês após a publicação da decisão.
Marina Karella e Nikolaos Karellas, dois accionistas da sociedade Klostiria Velka AE, interpuseram no Symvoulio Epikrateias um recurso de anulação do despacho de aprovação, com o fundamento de que este contrariava a Constituição helénica e a segunda directiva.
Nos seus acórdãos de 25 de Maio de 1989, o Symvoulio Epikrateias considerou improcedentes os fundamentos invocados pelos antigos accionistas para a anulação, na parte respeitante à inconstitucionalidade do despacho em litígio. No que concerne à interpretação da segunda directiva, este órgão jurisdicional considerou, no entanto, que deveria colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, idênticas nos dois processos:
«1)
As disposições do artigo 25.° da Directiva n.° 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, por um lado, conjugadas com as disposições dos artigos 41.°, n.° le n.° 42.° do mesmo diploma, por outro, nao estão sujeitas a condições, deixadas à livre apreciação dos Estados-membros, e são suficientemente precisas, de forma a que os interessados as possam invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais, nos conflitos com a administração, alegando ser com elas incompatível a disciplina contida numa norma legal?
2)
Nos termos do artigo 25.° da citada directiva, fica abrangida no âmbito de aplicação da referida disposição e, caso assim o seja, em que medida é conciliável com essa disposição em conjugação com o artigo 41.°, n.° 1, do mesmo diploma, uma norma legal que não regula, enquanto regime jurídico fundamental, a questão dos aumentos de capital social de uma sociedade anónima, antes se destinando a fazer face à situação excepcional em que se encontram, devido ao peso excepcional das suas dívidas, empresas de particular importância para a colectividade, do ponto de vista económico e social, prevendo, com o objectivo de garantir a sua sobrevivência e a continuação das suas actividades, a possibilidade de se decidir administrativamente do aumento de capital social, ficando no entanto os antigos accionistas com um direito de preferência aquando da emissão das novas acções?
3)
Se, para além disso, essa disciplina, ao não estabelecer que o preço de emissão das novas acções deve ser fixado pela administração com base no património líquido da empresa, objectivamente determinado, e no valor real das antigas acções, tendo em vista o refendo património, antes deixando à administração o cuidado de fixar esse preço, para tornar possível a necessária e imediata afluência de capitais à sociedade que, devido à sua difícil situação, perdeu a confiança do público, garantindo no entanto o direito de preferência aos antigos accionistas aquando da emissão de novas acções, é compatível com o artigo 42.° da directiva?»
No que se refere aos antecedentes do litígio no processo principal, ao enquadramento jurídico da causa e às observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
Através das questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio levanta, no essencial, dois problemas. O primeiro problema diz respeito ao artigo 25.° n.° 1, da segunda directiva. O tribunal de reenvio pretende saber se, tendo em conta o artigo 41.°, n.° 1.°, da mesma directiva, aquele artigo é susceptível de ser invocado perante os tribunais nacionais por particulares contra a administração. Coloca, a seguir, a questão de saber se aquele artigo, conjugado com o já citado artigo 41.°, n.° 1, é aplicável a uma regulamentação legal, tal como a Lei n.° 1386/1983, que regula casos verdadeiramente excepcionais de empresas que têm uma particular importância para a colectividade, do ponto de vista económico e social, e que atravessam dificuldades financeiras graves.
O segundo problema refere-se ao artigo 42.° da segunda directiva. O órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão de saber se esta norma é susceptível de ser invocada por particulares e se deve ser interpretada no sentido de que obsta à existência de uma regulamentação nacional do tipo acima mencionado.
O Tribunal começará por analisar o primeiro problema levantado, visto que, no caso em apreço no processo principal, a legalidade do aumento de capital condiciona o problema do valor do preço de emissão.
Quanto ao efeito directo do artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva
É jurisprudência constante do Tribunal que, sempre que as disposições de uma directiva sejam, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, os particulares têm o direito de as invocar contra o Estado (ver, nomeadamente, o acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker,
8/81, Recueil, p. 53
).
É, pois, necessário responder à questão de saber se o artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva, que determina que os aumentos de capital devem ser decididos pela assembleia geral, satisfaz aqueles requisitos.
Quanto a este aspecto, deve declarar-se que esta disposição está redigida em termos claros e precisos e que estabelece, de modo incondicional, a regra que consagra o princípio geral da competência da assembleia geral para decidir os aumentos de capital.
O carácter incondicional desta disposição não é afectado pela derrogação prevista no artigo 25.°, n.° 2, da segunda directiva, segundo o qual o acto constitutivo da sociedade ou a assembleia geral podem autorizar o aumento do capital subscrito até um montante determinado, com observância do montante máximo legal eventualmente previsto na lei. Efectivamente, esta derrogação pontual e claramente delimitada não deixa aos Estados-membros qualquer possibilidade de subordinar o princípio da competência da assembleia geral outras excepções, para além da expressamente prevista.
As mesmas considerações valem relativamente ao artigo 41.°, n.° 1, da directiva, que permite aos Estados-membros derrogar o artigo 25.°, n.° 1, bem como ao artigo 9.° n.° 1 e ao artigo 19.°, n.° 1, alínea a), primeiro parágrafo e alínea b), na medida em que essa derrogação seja necessária para favorecer a participação dos trabalhadores ou de outras categorias de pessoas determinadas pela lei nacional no capital das empresas. Esta derrogação está igualmente estritamente limitada ao caso previsto.
Aliás, o facto de o legislador comunitário ter previsto derrogações precisas e concretas confirma o carácter incondicional do princípio estabelecido no artigo 25.° n.° 1, da segunda directiva.
Deve, pois, responder-se ao órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 25.° n.° 1, pode ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais, por um particular, contra as autoridades públicas.
Quanto ao alcance do artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva
Quanto à questão do alcance do artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva relativamente a uma lei, como a Lei n.° 1386/1983, é necessário verificar, em primeiro lugar, se uma lei como esta se inscreve no campo de aplicação da directiva, dado que este diploma não contém o regime jurídico fundamental dos aumentos de capital das sociedades anónimas e apenas visa fazer face a situações excepcionais. Se esta legislação entrar no campo de aplicação da segunda directiva, terá que se analisas a seguir, se ela é susceptível de beneficiar da derrogação prevista no artigo 41.°, n.° 1, da mesma directiva.
Quanto ao campo de aplicação da segunda directiva, deve precisar-se, antes de mais, que esta directiva visa, nos termos do artigo 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado coordenar, com o objectivo de as tornar equivalentes, as garantias que são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do mesmo Tratado para protecção dos sócios e de terceiros. A segunda directiva tem, pois, como objectivo assegurar um nível mínimo de protecção dos accionistas em todos os Estados-membros.
Este objectivo ficaria gravemente comprometido se os Estados-membros pudessem derrogar o disposto na directiva, mantendo em vigor normas legais, mesmo qualificadas de especiais ou de excepcionais, que permitissem decidir, por via administrativa e independentemente de qualquer deliberação da assembleia geral dos accionistas, aumentos de capital social que obrigassem os antigos accionistas quer a aumentar as suas entradas, quer a aceitar a entrada na sociedade de novos accionistas, reduzindo assim a sua participação no poder de decisão da sociedade.
Esta conclusão não significa, no entanto, que o direito comunitário impede os Estados-membros de derrogar estas disposições, quaisquer que sejam as circunstâncias. Efectivamente, o legislador comunitário previu, tanto a possibilidade de derrogações limitadas como processos susceptíveis de conduzir a tais derrogações, com o objectivo de salvaguardar certos interesses vitais dos Estados-membros, susceptíveis de serem afectados em situações excepcionais. É o caso, por exemplo, dos artigos 19.°, n.
os
2 e 3, 40.°, n.° 2, 41.°, n.° 2 e 43.°, n.° 2, da directiva.
Quanto a este aspecto da questão, deve assinalar-se que nem o Tratado CEE, nem a própria segunda directiva contêm qualquer disposição que autorize os Estados-membros a derrogar, em situações de crise, o artigo 25.°, n.° 1, da segunda directiva. Pelo contrário, o artigo 17.° n.° 1, da directiva prevê explicitamente que, em caso de perda grave do capital subscrito, a assembleia geral seja convocada, no prazo fixado pelas legislações dos Estados-membros, para decidir se a sociedade deve ser dissolvida ou se deve ser adoptada qualquer outra medida. Esta disposição confirma, assim, o princípio consagrado no artigo 25.°, n.° 1, e aplica-se mesmo no caso de a sociedade em causa atravessar dificuldades financeiras graves.
Na audiência, a OAE alegou ainda que a segunda directiva não pode aplicar-se aos processos especiais de liquidação colectiva ou de saneamento financeiro de sociedades incapazes de solver os seus compromissos, visto que o seu campo de aplicação se restringe ao funcionamento normal de sociedade.
Esta objecção não pode ser aceite. Efectivamente, a directiva visa garantir o respeito dos direitos dos sócios e de terceiros, nomeadamente nas operações de constituição de sociedades e de aumento ou redução do seu capital. Esta garantia, para ser efectiva, deve ser assegurada aos sócios enquanto a sociedade existir com as suas estruturas próprias. Embora a directiva não obste à instituição de medidas de execução coactiva nem, nomeadamente, a regimes de liquidação que coloquem a sociedade sob um regime de administração imposta, com o objectivo de salvaguardar os direitos dos credores, não é menos verdade que a directiva continua a aplicar-se enquanto não forem desapossados os accionistas e os órgãos normais da sociedade. E o mesmo se passa, naturalmente, em caso de simples regime de saneamento financeiro, motivando a intervenção de organismos públicos ou de sociedades de direito privado, quando o direito dos sócios ao capital e ao poder de decisão da sociedade estiver em causa.
Assim, não prevendo o direito comunitário qualquer faculdade de derrogação, o artigo 25. , n. 1 da segunda directiva deve ser interpretado no sentido de que obsta a que os Estados-membros mantenham em vigor uma regulamentação incompatível com o princípio enunciado neste artigo, mesmo que essa regulamentação apenas vise situações excepcionais. A admitir-se uma reserva geral relativa a situações excepcionais, independentemente do disposto no Tratado e na segunda directiva, correr-se-ia além do mais, o risco de pôr em causa o carácter vinculativo e a aplicacão uniforme do direito comunitário (ver, neste sentido, o acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston, n.° 26,
222/84, Colect., p. 1651
).
Quanto a hipótese de uma regulamentação análoga à estabelecida na Lei n.
o
1386/1983 poder beneficiar da faculdade de derrogação prevista no artigo 41 n. 1 e necessario observar que esta norma prossegue um objectivo de política social, preciso e delimitado, ou seja, o incentivo à aquisição de acções pela pequena poupança. Visa exclusivamente, a exemplo das derrogações previstas nos artigos 19. , n.° 3, e 23.°, n.° 2 da segunda directiva, favorecer, de maneira objectiva e concreta, a Participação no capital das empresas de pessoas, como os trabalhadores, que não dispõem geralmente dos meios necessários para aceder ao capital das empresas nas condições normais do direito das sociedades dos Estados-membros.
Nestes termos, essa regulamentação nacional só é susceptível de beneficiar desta taculdade de derrogação se a sua aplicação na prática contribuir para a realização do objectivo do artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva.
Quanto a este aspecto, deverá precisar-se que a condição não se verifica pelo simples facto de uma regulamentação, tal como a da Lei n.° 1386/1983, prever, como um dos meios facultados para a realização do seu objectivo principal, a possibilidade de o organismo público de reestruturação transferir acções para os trabalhadores ou para particulares. Esta possibilidade tem, de facto, apenas um carácter teórico e secundário.
Por outro lado, convém que fique claro que, tal como foi salientado^pelo advogado-geral no ponto 5 das suas conclusões, a referência do artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva, a outras categorias de pessoas visa a aquisição de acções pela pequena poupança e não se aplica à transferência de acções para instituições de crédito ou para organismos de direito público.
Por conseguinte, deve responder-se à segunda questão prejudicial que as disposições conjugadas do artigo 25.° e do artigo 41.°, n.° 1, da segunda directiva devem ser interpretadas no sentido de que obstam a existência de uma regulamentação nacional que, tendo como objectivo assegurar a sobrevivência e a continuação da actividade de empresas que têm uma particular importância do ponto de vista económico e social para a colectividade e que se encontrem, pelo seu excessivo endividamento, numa situação excepcional, prevê que possa ser decidido por acto administrativo o aumento do capital social, garantindo, no entanto, o direito de preferência dos antigos accionistas aquando da emissão de novas acções.
Tendo em conta as respostas acima enunciadas, é despicienda a análise da terceira questão prejudicial e da parte da primeira questão que se refere ao efeito directo do artigo 42.° da segunda directiva.
Quanto às despesas
As despesas apresentadas pelo Governo Helénico e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, nao são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pelo Symvoulio Epikrateias, por acórdãos de 25 de Maio de 1989, declara:

1)
O artigo 25.°, n.° 1, da Segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantías que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, pode ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais, por um particular, contra as autoridades públicas.

2)
As disposições conjugadas do artigo 25.° e do artigo 41.°, n.° 1, da segundadirectiva devem ser interpretadas no sentido de que obstam a existência de uma regulamentação nacional que, tendo como objectivo assegurar a sobrevivência e a continuação da actividade de empresas que têm uma particular importância do ponto de vista económico e social para a colectividade, e que se encontrem, pelo seu excessivo endividamento, numa situação excepcional, prevê que possa ser decidido por acto administrativo o aumento do capital social, garantindo, no entanto, o direito de preferência dos antigos accionistas aquando da emissão de novas acções.

Mancini
O'Higgins
Kakouris
Schockweiler
Kapteyn
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de Maio de 1991.
O secretário
J.-G. Giraud
O presidente da Sexu Secção
G. F. Mancini
(
*1
)	Lingua do processo: grego.